עוד על ההסתה (טור 43)

בס"ד

עוד לא נרגעתי. בטור הקודם נגעתי בשאלת ההסתה, ובעיקר בשימוש המופרז בפועל הזה ובהטיותיו, וייחסתי אותו לתרבות הפוסטמודרנית שרואה במילים את המציאות האמיתית (שבה עצמה היא לא מכירה). בדברים שהתעוררו בעקבות הטור הופיעו כמה אי הבנות יסודיות (לדעתי) ביחס לסוגיית ההסתה, ולכן החלטתי לנסות להרחיב קצת את היריעה לגבי שאלת חופש הביטוי ויחסו לאיסור ההסתה.

הסתה מול חופש ביטוי

כאמור, הדיון בנושאים אלו בדרך כלל מתמקד בשאלה האם יש בדברים הסתה או לא. חלק מהדיון בטוקבקים לטור הקודם נסב גם הוא סביב הציר הזה. ההנחה הסמויה היא שאם יש בדברים הסתה אז ודאי יש לאסור אותם, ולכן גם הדיון במקרה של הסטודנטית בבצלאל התמקד בשאלה האם היתה ביצירתה הסתה או לא. כאן ארצה להמשיך ולשאול מה אם נסכים לצורך הדיון שאכן היה שם ממד של הסתה. האם במקרה כזה בהכרח יש לאסור זאת ולהטיל עליה אחריות?

טענתי היא שלא, וזאת בשתי רמות זו למעלה מזו: 1. איסור על הסתה כשלעצמו אין לו הצדקה משפטית. 2. הטלת איסור כזה פוגעת בחופש הביטוי.

על ההסתה בהלכה

כדי לדון במישור הראשון עלינו לבחון תחילה את המושג הסתה. לא בכדי אין בהלכה איסור על הסתה לעבירה (למעט עבודה זרה). הכלל בו משתמשת הגמרא כדי להסביר זאת הוא "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין?!". הכלל הזה במקורו משמש להסביר מדוע אין שליח לדבר עבירה, כלומר מדוע מי ששלח אדם אחר לעשות עבירה לא נענש (ואולי גם לא עבר את העבירה בה רצה)[1]. בפשטות הטענה היא שהשליח הוא אדם בר דעת והיה עליו לשקול את צו המשלח מול הצו האלוהי של התורה. אם הוא החליט לציית למשלח שלו ולא לקב"ה, האחריות היא עליו. לרוב הדעות העובדה שהאחריות היא עליו מסירה את כל האחריות מהמשלח (ודאי לגבי העונש. אם כי כאמור לגבי העבירה יש מחלוקת בזה).

הגמרא במסכת סנהדרין כט ע"א מרחיבה את הכלל הזה לגבי מסית לעבירה בכלל, וכך היא כותבת:

ואין טוענין למסית מאי שנא מסית אמר רבי חמא בר חנינא מפירקיה דרבי חייא בר אבא שמיע לי שאני מסית דרחמנא אמר לא תחמל ולא תכסה עליו אמר רבי שמואל בר נחמן אמר רבי יונתן מניין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני דאמר רבי שמלאי הרבה טענות היה לו לנחש לטעון ולא טען ומפני מה לא טען לו הקדוש ברוך הוא לפי שלא טען הוא מאי הוה ליה למימר דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין דברי הרב שומעין

יש לדון הרבה בגמרא הזאת (יש מהראשונים שם שמשתמע מדבריהם שיש איסור הסתה בכל העבירות, אף שזה לא מקובל להלכה). אבל שוב יש כאן טענה מהותית אחת: למעט הסתה לע"ז (הנחש נחשב שם משום מה כהסתה לע"ז) אין להטיל אחריות על המסית כי המוסת הוא אדם בר דעת ושיקול הדעת שלו הוא שאחראי למה שקרה. האחריות שלו מורידה את נטל האחריות מהמסית. אגב, גם ביחס להסתה לע"ז, התפיסה ההלכתית המקובלת היא שהמסית אינו אשם בע"ז עצמה (בזה אשם רק העובד, כמו בעיר הנידחת שהסיתו אותה והיא נענשת בחומרה) אלא שבע"ז ההסתה היא גופא עבירה. לכן ניתן לומר שבהלכה אין למסית שום אחריות הלכתית על התוצאה.

על הסתה בכלל

הסברא הזאת אינה סברא הלכתית גרידא. נראה שבכל הקשר משפטי או מוסרי כאשר ראובן מסית את שמעון לעבור עבירה (כמו גניבה או רצח) אין להשית על המסית שום אחריות פלילית או מוסרית. שמעון קיבל החלטה לרצוח על אף שידע והבין שהדבר אסור (מדברי הרב, כלומר המוסר או החוק) ולכן האחריות היא עליו. סביר שלמסית לא מגיע צל"ש מנשיא המדינה וגם לא מפטיר יונה ביו"כ, אבל אין עליו אחריות פלילית.

חשוב להבין שהסרת האחריות הזאת לא נובעת מחופש הביטוי. הטיעון בקומה הראשונה שבה אנחנו עוסקים כאן הוא שהסתה מעצם היותה כזאת אינה מטילה אחריות על המסית וגם לא מורידה אחריות מהמוסת. אמנם החוק בדרך כלל אוסר הסתה, אבל חשוב להבין קודם כל שיש כאן שיקול לא טריביאלי. לכאורה היינו אמורים לפטור את המסית לגמרי מסברת "דברי הרב ודברי התלמיד". הרי כולנו נסכים שהמוסת לא יכול להטיל על המסית את האחריות לפשעיו שלו. הוא בר דעת וככזה הוא ורק הוא אחראי למעשיו. לדוגמה, אם ראובן היכה אותי, גנב ממני, או פגע בי, וכעת אני מאשים אותו (בעצמי או בבית משפט), ודאי לא אקבל ממנו תירוץ ששמעון הסית אותו לעשות זאת. אף אחד מאתנו לא היה פוטר את מי שפגע בו בגלל תירוצים כאלה. אולי היינו באים בטענות אל שמעון, אבל האחריות הפלילית היא ודאי על מי שעשה את הדבר בפועל, כלומר על ראובן. אז מהי ההצדקה להטיל אחריות על מסית?

השפעה סיבתית: סיבתיות משפטית-פלילית וסיבתיות פיסיקלית

מה שראינו עד כאן לא עסק בשאלת הגרימה הסיבתית. אין כאן טענה שלמסית אין חלק סיבתי בתוצאה. להיפך, סביר להניח שסיבתית יש לו חלק באחריות. נניח שראובן מסית אלף פעמים, בוודאי יש סיכוי כלשהו שאחד המוסתים יעשה את המעשה. כדי לחדד את הדברים חשבו על ניסוי מבוקר: ניטול קבוצה של אלף אנשים מוסתים ועוד קבוצת ביקורת ובה אלף אנשים אחרים, אני משער שיש סיכוי גבוה יותר שאחד מאלף המוסתים יעשה את המעשה מאשר אחד מאלף אנשים במצב רגיל. כלומר קשה להכחיש שיש למסית חלק כלשהו באחריות הסיבתית לתוצאה. ובכל זאת נראה שברמה המשפטית לא סביר להטיל עליו אחריות פלילית. לא רק בגלל שתוצאת ההסתה אינה וודאית, אלא בעיקר מפני שמבצע הפעולה היה בר דעת שאחראי משפטית למעשיו. המסקנה היא שגם אם ישנה סיבתיות פיסיקלית, כלומר שההסתה יש לה אשם תורם בתוצאה, זה עדיין לא אומר שנייחס לה גם אחריות משפטית. סיבתיות פיסיקלית אין פירושה בהכרח סיבתיות משפטית.[2] נראה כעת כמה דוגמאות שמבהירות את השיקול הזה.

דוגמאות: התייחסות לפרובוקציות

שאלת ההתייחסות לפרובוקציות דומה מאד לשאלת ההסתה. יהודים רוצים לעלות להר הבית, אבל הערבים מאיימים שיתפרעו ויגיבו באלימות. הם רואים בכך פרובוקציה (בלי להיכנס לשאלה האם בצדק או לא). המשטרה והממשלה בדרך כלל לא רוצות רעש ולכן הן מגבילות את העלייה ואוסרות על יהודים את התפילה בהר. אין ספק שיש בזה עוול משווע (אפילו אם מקבלים את ההנחה שהעולים עושים זאת לשם הפרובוקציה). אין שום הצדקה להגבלת החופש והזכות של היהודים להתפלל בהר רק בגלל איומי התפרעויות של הערבים.

חשבו על מקרה מקביל של נשים שהולכות בצורה פרובוקטיבית ומותקפות מינית. בהקשר ההוא שוררת הסכמה רחבה שאין להטיל עליהן את האשמה בפעולות של תקיפה והטרדה מינית (אלו התלונות בנות האלמוות על האשמת הקרבן). מה ההבדל בין שני המקרים? אני לא רואה הבדל כזה. בשני המקרים גם אם יש פרובוקציה אין הצדקה להגביל את הפרובוקטור כל עוד הוא פועל במסגרת זכויותיו. על האחר לבלוע את רוקו ולהתאפק. משום מה, במקרים רבים אותם אנשים ואותן קבוצות שמתקוממים כנגד ה"פרובוקציות" בהר הבית מתקוממים על האשמת הקרבן בתקיפות והטרדות מיניות (ע"ע זהבה גלאון). ישנן דוגמאות נוספות, כמו נשות הכותל או מצעדי גאווה שמעוררים אלימות חרדית. גם שם דעת הקהל מצדדת בקרבן ולא מגנה את הפרובוקציות שלו (ע"ע שירה בנקי). היא בוודאי לא מטילה עליו אחריות עקב הפרובוקציה הזאת. כל עוד הקרבן עושה מעשים שזכותו לעשותם אין לראות בו אחראי לתוצאה. מי שעשה אותה הוא שאחראי לה.

ואכן, סביר מאד בעיניי שאין להאשים את הקרבן במקרים אלו (בכולם, כולל הר הבית). הוא אמנם "הסית" את התוקף (על ידי פרובוקציה, או מה שנתפס על ידי התוקף כפרובוקציה), אבל זו זכותו ללכת כהבנתו (בביגוד שנראה לו, או לעלות להתפלל במקום ציבורי), ואם השני נגרר לאלימות האחריות כולה היא על מי שמפעיל את האלימות.

זהו בדיוק אותו שיקול כמו שראינו למעלה לגבי אחריותו של המסית. כאשר מי שעושה את העבירה הוא אדם בר דעת ובר אחריות פלילית, האחריות למעשה היא כולה עליו. הטענה שהתגרו בו או הסיתו אותו לא מגינה עליו (אולי יש בה משום טיעונים להפחתת העונש, אבל לא לעצם האחריות והאשמה). כך אדם שגדל בסביבה קשה לא נפטר מאחריותו לפשעים כמו גניבה או אלימות. הסביבה היא לכל היותר נסיבות מקילות אבל ודאי לא מורידה ממנו את האחריות. אבל אם האחריות היא על הפושע והאלים, אין סיבה להטיל אחריות גם על האחר (המסית או הפרובוקטור). ממה נפשך, אם אנחנו דורשים ממנו איפוק ושליטה, אזי הוא האשם היחיד בכך שלא עשה זאת. אלו שני צדדים של אותה מטבע: אשמת התוקפן מורידה את האחריות מהמסית והפרובוקטור. כאמור, הגרימה הפיסיקלית היא משותפת לשניהם, אבל האחריות הפלילית-הלכתית-מוסרית היא על העבריין בלבד.

תפקידו של חופש הביטוי במשוואת ההסתה

מסקנתנו עד כאן היא שההסתה לא פוטרת את המוסת מאחריות. אבל עדיין יש מקום לטענה שבכל זאת כדאי להגביל את המסית כדי למנוע את התוצאות של ההסתה. ראינו שלהסתה יש אשם תורם ביחס לתוצאה. היא חלק מהגורם ה"פיסיקלי" אליה. אזי אם אכן הסתה עלולה להרוג (כאותו פתגם אינפנטילי השגור בפי כל "מילים הורגות"), למה לא להטיל אחריות על המסית גם אם אין לכך הצדקה משפטית? מדוע להתעלם מהסיבתיות הפיסיקלית בשיקול המשפטי? נאסור על המסית להסית ועל הפרובוקטור לעשות את מעשיו כדי למנוע את התוצאות הקשות שעלולות להגיע לחיי אדם. גם אם אין כאן גרימה ואחריות במישור המשפטי-פלילי, מדוע שלא נעשה זאת משיקול תוצאתי? בעצם הטיעון הזה קורא לשרבב את הגרימה הפיסיקלית והתחשב בה גם בספירה הנורמטיבית (משפטית, הלכתית, או מוסרית).

כאן ורק כאן נכנס לתמונה מישור הדיון השני, חופש הביטוי. חופש הביטוי של אדם (המסית או הפרובוקטור) לא אמור להיות מוגבל בגלל החשש מתוצאות מעשי המוסת. מעשי המוסת הם באחריותו שלו, והמסית פטור על אף חלקו הסיבתי בתוצאה. אם כן, חופש הביטוי הוא הסיבה מדוע לא להגביל את המסית על אף שיש לו אחריות סיבתית. הטיעון הוא שברגע שהגבלה כזאת אינה מעשה נייטרלי, אלא מעשה שיש בו פגיעה בערכים (חופש הביטוי), לא עושים אותו ללא הצדקה ערכית ממשית. לכן לא נכון לתת לשיקולים תוצאתיים להוות הצדקה לאסור או להגביל הסתה ולהטיל אחריות על המסית.

סיכום ביניים

עד כאן ראינו שיקול של שתי קומות: בקומה א טענתי שמבחינה משפטית ומוסרית טהורה אין להטיל אחריות על המסית אם המוסת הוא אדם בר דעת. אמנם כנגד זה אפשר להעלות את השיקול התוצאתי: ההסתה נוטלת חלק בגרימה הסיבתית לתוצאה ולכן יש לאסור אותה. כאן מגיעה קומה ב, שאיסור כזה הוא פגיעה בחופש הביטוי. אמנם חופש הביטוי הוא זכות אדם ואזרח, ועם כל הכבוד לזכויות, חשובות ככל שיהיו (ואני לא בטוח שהזכות להתבטא היא אחת הזכויות היותר חשובות, למרות שהעיתונות כנושאת הדגל של הזכות הזאת כמובן מעלה אותה על ראש שמחתה), ברור ששיקולי פיקוח נפש קודמים להן, לא? כאן עלינו לשוב לקומה א ולראות שאין הצדקה אמיתית לאסור הסתה או להטיל אחריות על המסית. לכן אין הצדקה להגביל את חופש הביטוי והזכויות של אדם אחד רק בגלל שיש אדם אחר שלא פועל כפי שהיה צריך לפעול. כל עוד העבריין הוא אדם בר דעת האחריות לא לפשוע מוטלת עליו, ואם הוא לא עושה זאת יש להענישו בחומרה ולא להגביל את הזכויות והחופש של האחר.

אז למה בכל זאת מקובל לאסור הסתה? דומני שמדובר בעיקר במקרים חריגים שכמה מהם אתאר כעת.

חריגים

מה שמאחד את כל המקרים החריגים הוא קודם כל התנאי שצריכה להיות וודאות קרובה לתוצאה בעייתית. כאמור, ההצדקה לאסור הסתה היא רק בגלל הגרימה הסיבתית של המסית, וכשעומדת מולה הזכות לביטוי חופשי מגיעים למסקנה שאם בכלל ניתן להטיל אחריות על מסית זה רק כשיש וודאות קרובה לתוצאה בעייתית. באלו מקרים יש וודאות קרובה כזאת?

מקרה ראשון הוא כשלמסית יש סמכות או השפעה חריגה על המוסת. אם הוא רבו, מורה שלו, מנהל שלו בעבודה, מפקד בצבא וכדומה. במקרים אלו יש בהסתה ממד של ניצול הזיקה שלו למוסת כדי לחולל את התוצאה. במקרים אלו לא מדובר על ביטוי של דעות אלא על הנעה לפעולה, ולכן יש כאן גם פחות שיקול של חופש הביטוי וזכויות וגם יש יותר עוצמה לגרימה הסיבתית. במקרה כזה ניתן אולי לראות בהסתה מידה של גרימה גם ברובד המשפטי.

מקרה אחר הוא במצב שההסתה נעשית כלפי ציבור שלם ולא כלפי אדם יחיד או יחידים. מדוע זה משנה? מפני שאם ההסתברות של הגרימה הסיבתית היא נאמר אחד לאלף, אזי כשהסתתי אלף אנשים סביר שאחד מהם אכן יפעל. הסתה כלפי ציבור מגדילה מאד את הוודאות הקרובה לנזק, ולכן יש יותר מקום לאסור אותה. דוגמה לדבר ניתן להביא ממאמרו של תלמידי חנן אריאל, תחבורה ציבורית – חובה הלכתית ומוסרית, צהר טו. הוא מביא שם מקרה של קצין שבא אל הרב מרדכי אליהו ושאל אותו האם מותר לו להדליק פנס בשבת כדי לפרוק את הנשק של חייליו. על פי ההוראה בצה"ל יש לפרוק נשק בלילה רק על ידי קצין עם פנס דולק. הסיכוי לכך שתקרה תקלה (פליטת כדור) במקרה הספציפי שלו הוא זניח לגמרי, ובוודאי ששיקולי פיקוח נפש רגילים לא היו מתירים חילול שבת במצב כזה. אבל מכיון שמדובר בהוראה לרבים, כל סיכוי קטן צריך להיות מוכפל במספר האנשים שמקבלים את ההוראה, ולכן יש וודאות קרובה לנזק. במקרה כזה יש להתיר לכל אחד מהקצינים הדלקת פנס בשבת למרות הסיכוי הנמוך לנזק בכל מקרה ספציפי של כל אחד מהם. מאותו שיקול עוצמתה של הגרימה הפיסיקלית בהסתה לרבים מוכפלת במספר המוסתים. עדיין זה לא משנה לגבי זכותו של המסית (בניגוד למקרה הקודם), אבל השיקול של וודאות קרובה מתעצם מאד.

האם במקרים החריגים יורדת האחריות מהמוסת?

במקרים החריגים שהבאתי נוהגים להטיל אחריות על המסית (אם כי אני לא בטוח שאני אישית מסכים לזה, לפחות במקרה השני), אבל ברור שאין בכך כדי להסיר את אחריותו של המוסת. השיקולים שראינו למעלה שההסתה אינה מורידה אחריות מאדם בר דעת שעבר עבירה נותרים בעינם גם במקרים אלו. כך למשל כאשר אדם מסית רבים, או מסית כפיף שלו, ניתן להטיל עליו אחריות למה שקורה, אך עדיין הדבר אינו פוטר את המוסת מאחריותו.

ניטול דוגמה אחרת לדבר. רבים מטילים על הממשלה אחריות לתאונות דרכים בגלל שהיא לא נלחמת בהם (בהסברה, באכיפה, או בתיקון ושיפור תשתיות). ושוב, ברור שבכל מקרה יש אחריות על הנהג שנהג ברשלנות, ובכל זאת מכיון שמדובר באחריות כלפי ציבור רחב של נהגים יש מקום להטיל אחריות על הממשלה. כאן כמובן המקרה שונה מהסתה או פרובוקציה, שכן תפקידה של ממשלה לעשות זאת, ואם היא לא עושה אזי מוטלת עליה אחריות שכן היא מועלת בתפקידה. הדוגמה הזאת לא באה להראות שיש אחריות על הממשלה, אלא להראות שגם האחריות שמטילים על הממשלה לא מורידה את האחריות מהנהג.

השלכות

למעלה הבאתי כמה דוגמאות שבהן ניתן לראות אחריות משותפת של שני גורמים לעבירה. כך הוא לגבי מסית ומוסת, וכך גם לגבי פרובוקטור, או מי שנתפס ככזה, ומי שמפעיל כלפיו אלימות. ראינו זאת לגבי עלייה להר הבית, פרובוקציות מיניות, תפילת נשות הכותל, מצעדי גאווה וכדומה. בכל המקרים הללו גם אם יש וודאות קרובה ולכן יש אולי מקום להגביל גם את הקרבן, הדבר ודאי אינו מוריד מאחריותו של התוקפן.

בכל המקרים הללו, הפתרון הרצוי ביותר הוא לא לאסור ולהגביל את חופש הביטוי והפעולה, אלא להפעיל את רשויות החוק והאכיפה כדי להגן מפני האלימות ולענוש בחומרה את מי שמפעיל אותה. רק באין ברירה, כשיש סבירות שהצעדים הללו לא צפויים להצליח, יש מקום להגביל את החופש של הקרבנות, וגם זאת במידה המינימלית האפשרית.

לאור התמונה שתוארה כאן, אם נשוב לאותה סטודנטית בבצלאל (נשואת הטור הקודם), הזמנתה לחקירת משטרה נראית לי היסטרית עד כדי אבסורד. וודאי שלא היתה וודאות קרובה, וגם אם היתה כזאת היא פעלה במסגרת חופש הביטוי, וכנראה גם ללא שום כוונה פלילית. בכל מקרה, חובת הראיה היא על המאשימים ולא עליה. היפוך היוצרות שמתרחש בימים אלו מסוכן יותר מההסתות עצמן.

שאלות משיקות: שיקולים תוצאתיים

ראינו שנקודת המוצא צריכה להיות שאסור להגביל את חופש הביטוי גם במקרים של הסתה. הטלת איסור על הסתה ואחריות על מסיתים יכולה להיות מוצדקת אך ורק במקרים חריגים מאד. בעצם מדובר בהטלת איסור על פעולה  מותרת בגלל שיקול תוצאתי.

ישנה סדרה שלימה של שאלות משיקות שנוגעות לשיקולים תוצאתיים בהקשרים שונים. כך לדוגמה בטור 21 עסקתי בשקרים קדושים (שק"ק). שיקול של שק"ק אומר שראוי להפיץ משנה שגויה או חלקית, או לאסור היחשפות לחומרים שמעלים קשיים אמיתיים ומעוררים למחשבה, ובעצם ליצור מדיניות של חינוך ועבודת ה' פשטניים ומגמתיים, כל זאת כדי למנוע מאנשים לטעות (זו התוצאה הבעייתית). בעולם הדתי (וגם כאן באתר. ראה למשל כאן וכאן) יש רבים שמדיניות כזאת נראית להם מובנת מאליה. כשלעצמי אני מאד מסתייג ממנה, לפחות כנקודת מוצא. גם אם נניח שמדובר בתוצאה בעייתית (ואני כלל לא בטוח אפילו בזה), עדיין האמת היא ערך יסודי, והפגיעה בה מוצדקת רק אם יש וודאות קרובה לנזק משמעותי ששווה את הסטייה מהאמת. שיקולים תוצאתיים הם לעולם שיקולים מסדר שני, ויש להפעיל אותם רק כשיש וודאות קרובה לנזק תוצאתי שיהיה גדול יותר מהנזק שקיים בעצם הפעלתם (הסטייה מהאמת).

[1] נחלקו בזה הראשונים. ראה למשל בתוד"ה 'דאמר', ב"מ י ע"ב, ועוד הרבה. המחלוקת היא כמובן רק כאשר מדובר בעבירה תוצאתית, כשכהן שולח ישראל לקדש לו גרושה (העבירה היא שהכהן נשוי לגרושה). אם אדם מסית לעבירה של מעשה, כגון לאכול חזיר, שם ברור שאין עליו עבירת חזיר (לכל היותר עבירת "לפני עיוור", וגם זה רק במקרים מסוימים).

[2] בעניין זה ראה את הדיון שלי בסוגיית תחילתו בפשיעה וסופו באונס (בספרי שתי עגלות הארה 32 בעמ' 525, וכן בספרי מדעי החופש עמ' 169, אינטרמצו רביעי), שם אני מבחין בין סיבתיות משפטית ופיסיקלית.