עונש מוות למחבלים: עמדה הלכתית בשאלת הסמכות (טור 164)

בס"ד

מדי פעם עולה שאלת עונש מוות למחבלים. כדרכו של עולם, יש המצדדים ואחרים מתנגדים. כדרכו של עולם, המצדדים ברובם שייכים לימין והמתנגדים ברובם לשמאל, למרות שגם אם יש קשר בין שאלה זו לוויכוח ימין-שמאל הוא קלוש למדיי. אמנם כבר עסקתי כאן לא פעם בקורלציות מדומות, ובכל זאת אעיר גם על זה בתחילת דבריי.

אופי הדיון

בעצם יש כאן שלוש קבוצות שונות של שאלות לדיון: שאלת המוסר (ערך חיי אדם ואיסור רציחה), שאלת התועלת (האם זה ימנע את הרצח הבא) ושאלת הנזק (מבחינה תקשורתית-פוליטית בעולם, ומבחינת יצירת מחבלים פוטנציאליים נוספים שיילכו בעקבות השאהידים הקדושים שיצרנו עבורם). מכיון שיש כאן שלוש שאלות כמעט בלתי תלויות (לא לגמרי), היינו מצפים שתהיינה שמונה (2³) קבוצות בעלות דעות שונות באוכלוסייה. כמה קבוצות ישנן בפועל? שתיים כמובן. השמאל ברובו טוען שזה לא מוסרי, לא מועיל ואף מזיק, וחילופיהן בימין. אגב, ראיתי כעת מאמר חריג בעניין זה של דניאל סימן באתר מידה, שעושה את ההבחנה הזאת, וטוען בתוקף שאין כאן שום בעיה מוסרית אבל הוא צופה נזק ולכן מתנגד לחוק כזה (הבחנה מקבילה אפשר לראות בטור הראשון שלי על אלאור אזריה).

השאלה המוסרית

השאלה  המוסרית היא היחידה שכן יכולה להיות מושפעת במידה מסוימת מהעמדה הפוליטית-אידיאולוגית. בטור 5 הסברתי שאחד היסודות לוויכוח בין ימין לשמאל נעוץ בשאלה אונטית: האם עמים או קולקטיבים הם יישים אמיתיים, או שמא היישים היחידים הם האינדיבידואלים והקולקטיב הוא הגדרה פיקטיבית. עמדה ימנית רואה באויב שלנו חלק מקולקטיב, ולכן הריגת מחבל תיתפס מבחינתה כמוסרית על אף הפגיעה בבני המשפחה ובסביבה. ראינו שם שמסיבה זו איש ימין יהיה מוכן לתת לגיטימציה לפגיעה בחפים מפשע בעת סיכול ממוקד אם יש צורך בכך. אולי איש הימין גם יראה במלחמה הזאת משהו עמוק ויסודי יותר, ולא סתם ניגוד אינטרסים מקומי שניתן לפתרון בהסכם. זה יכול להוביל אותו לתפיסה של ענישה טוטלית ובלתי הפיכה. איש השמאל, לעומתו, יאמר שבסוף הרי נצטרך לחיות איתם (לשיטתו שיהיה "סוף" כזה). אבל אלו אנקדוטות. עקרונית השיקול ביחס לכל אחד מההיבטים הללו לא אמור להיות מושפע מהותית מעמדה ימנית או שמאלית.

השורה התחתונה

בשורה התחתונה כל אדם מגבש עמדה סופית ביחס לעונש מוות, וכאן יש רק שתי אפשרויות: בעד או נגד (או: היעדר עמדה). חשוב להבין שהעובדה שבעיניי העונש מזיק או לא מביא תועלת לא אומרת בהכרח שמסקנתי היא שלא נכון להטיל אותו. יש תפיסות שרואות בעונש גמול או נקמה לגיטימית של החברה ושל הקרבן, ולכן יש מקום לעמדה שמוכנה להטיל את העונש גם אם נידרש לשאת בתוצאות. וכך גם להיפך (למשל אם לדעת מישהו העונש מביא תועלת אך אינו מוסרי). ומכאן שאם אדם יאמר לכם את דעתו בקשר לשלושת הנימוקים: האם עונש מוות מביא נזק או לא, מביא תועלת או לא, מוסרי או לא, עדיין לא תוכלו לגזור מכאן את עמדתו הסופית (אלא אם שלושת השיקולים לדעתו מורים לאותו כיוון). השאלה שתקבע את עמדתו היא כיצד הוא משקלל את השיקולים השונים ומי מהם גובר על מי.

הייתי אפילו מוכן במידה מסוימת לקבל קורלציה בין ימין ושמאל לבין עמדה הסופית. הבעיה היא שקיימת קורלציה בין עמדתנו לגבי כל אחד מהנימוקים לחוד לבין עמדתנו הפוליטית. לדוגמה, אם אני איש ימין, הדבר לא אמור לקבוע את עמדתי האם העונש הזה מוסרי (שאלה אתית) והאם הוא מועיל או מזיק (שאלה של הערכת עובדות). הוא כן יכול לקבוע שהצורך בנקמה הוא בעל משקל שגובר על כך שאין כאן תועלת ואולי אף ייווצר נזק. הערכתי שאין לסכסוך הזה פתרון יכולה גם לגרום לכך שלא אתייחס ברצינות לנזק העתידי וכדומה.

היעדר עמדה רבנית

יש שמתלוננים על היעדר עמדה רבנית מוצקה בסוגיא זו, כמו בעוד נושאים טעונים רבים אחרים. אחרים מרחיקים לכת וטוענים שצריכה להיות כאן עמדה הלכתית, ולא רק "דעת תורה" רבנית. מעבר להנחה המופרכת שדעה רבנית מעניינת את מישהו במקומותינו, במקרים רבים (אם כי לא תמיד) ביסוד התלונות הללו מובלעות שתי הנחות נוספות: שלהלכה יש מה לומר בכל נושא, ושהמדינה אמורה להתנהל על פי ערכי ההלכה. אני מניח שקוראיי הנאמנים כבר יכולים לנחש ששתי ההנחות הללו לא מקובלות עליי.[1] בהמשך אסביר מדוע בשאלת הסמכות להטיל עונשי מוות הדבר ברור עוד יותר. בכל אופן, לפני כמה חודשים שלחו לי כתבה שבה מובאת בקצרה עמדתו של הרב יצחק יוסף בנושא הזה. זוהי הזדמנות לחדד את עמדתי.

הרקע

הרקע לדברים הוא הצבעה בכנסת על חוק עונש מוות למחבלים בתחילת ינואר האחרון. הפארסה הזאת מוצעת שוב ושוב ובאותו זמן אף הצליחה לעלות להצבעה בכנסת. זוהי בדיחה גרועה ולא חשובה מפני שלכולם ברור שהחוק הזה לא יכול לעבור ולהיחקק ממש. ולא פחות ברור שהחוק הזה, גם אם ייחקק, לא ישנה בפועל שום דבר (גם היום החוק מאפשר להוציא מחבלים להורג). אני מזכיר שבינתיים הכנסת והממשלה אפילו לא מצליחות להחזיק בגופות של מחבלים למטרת מיקוח על גופות חיילינו והשבויים בעזה לאור החלטתו האווילית (ברמות בלתי נתפסות ממש) של בג"ץ. גם שם הבטיחו ח"כינו המהוללים שהם הולכים לחוקק חוק שיאפשר זאת. אנחנו עוד מחכים. אז לפני שיוציאו כאן להורג את כל המחבלים באבחת חרב נוקמת נקם ברית, שקודם יחוקקו לנו את החוק הקונצנזואלי לחלוטין הזה.

אבל עניינו של החוק הזה, בדיוק כמו חוק הלאום, חוק המואזין, ועוד אלף חוקים אחרים, רק להצהיר הצהרות ולגרוף מנדטים מציבור השוטים שחוזר שוב ושוב להצביע לחבורת האינפנטילים הללו. אין לחוקים הללו שום מטרה אחרת (ראה טור 161). ומכאן שטעות היא לדבר על שיקולי תועלת ביחס לעונש המוות. נכון יותר לדבר על שיקולי תועלת ביחס לחוק עונש המוות, וכאן יש תועלת רבה (מנדטים, רעש, פרובוקציות וכו'). בסוף הרי בג"ץ כבר יציל את הממשלה מעצמה, ולא ייתן לה לבצע את החוק או אף יבטל אותו, והיא תוכל לאסוף את המנדטים שצברה, להאשים את הבג"ץ ולנשום לרווחה.

טוב, כל זה אינו מענייננו כאן. החוק  עלה בקריאה טרומית, ואנשי ש"ס הצביעו בעד החוק. יהדות התורה הודיעה לראש הממשלה בנימין נתניהו כי לא תתמוך בחוק "שמעורר מבחינתה שאלות בהלכה" (הם ביקשו השבוע מנתניהו לדחות את ההצבעה כדי שיוכלו להתייעץ עם הרבנים, אך בשל העובדה שההצבעה התקיימה באותו יום חבריה נמנעו).

והנה, באותו שבוע דיבר הרב יצחק יוסף בשיעורו השבועי בבית כנסת היזדים על הנושא הזה, וניפק לנו סוף סוף דעת תורה מוצקה, שבאופן מפתיע יצאה נגד עמדת המפלגה (ש"ס). על זה כשלעצמו כמובן כבר מגיע לו שאפו. הבה נתבונן קצת במה שהובא שם מתוכן הדברים.

דברי הרב

הכתב מספר שהרב יוסף יצא במתקפה נגד החוק הזה. בדבריו הוא התייחס לאפשרות שיוטל עונש מוות על מחבל שאינו יהודי ואמר:

תחשבו מה יקרה אם בית הדין יפסוק שהמחבל מוחמד מגיע לו עונש מוות. מגזר הדין עד הביצוע איזה רעש יהיה בעולם. היהודים בצרפת ובספרד ובכל המקומות בעולם יהיו בסכנה. כל אנשי הביטחון אומרים שאין בכך רווח. זה לא קשור לימין או שמאל. כל החכמים היו נגד עונש מוות.

לשבחו ייאמר שהוא מבחין כאן בין ההיבטים המוסריים וההלכתיים לבין ההיבט הפוליטי-תקשורתי. משתמע מדבריו שאין בעיה הלכתית או מוסרית בדבר, אבל יש חשש לנזק ואין תועלת. הוא אפילו אומר שאין קשר לימין ושמאל, וראה זה פלא גם בזה הוא די צודק (אם כי לא לגמרי). ניתן כמובן לתהות האם כל החכמים באמת מתנגדים לחוק הזה. אני לפחות לא שמעתי על חוות דעת מסודרת של אסיפת חכמים כלשהי בנושא הזה, ובוודאי לא של כל החכמים. נראה שמדובר בקביעה אפריורית, ואז זה כמובן תלוי איך מגדירים חכמים. אם תופסים שהחוק מטופש לחלוטין וכל מי שמצדד בו אינו חכם, או אז באמת כל החכמים מתנגדים לחוק הזה. אבל אז מדובר בהגדרה גרידא. אם מתייחסים לדעות רבניות בכלל, זה לא בדיוק המצב כמובן. אבל לא נתפוס אותו על המילה.

בדבריו הרב גם התייחס לאפשרות שהחוק יחול על מחבלים יהודים, ועל כך הוא אמר: "חס ושלום יהיה עונש מוות, יהרגו יהודי – זה נגד ההלכה. אין שום סמכות כזו בהלכה". נראה שכאן כבר אין חשש לנזק וכנראה גם תהיה תועלת (הרי ההלכה עצמה מטילה עונשי מוות), אבל מה שעומד נגדנו הוא הבעיה של הסמכות ההלכתית.

ודברי התלמיד

ראשית אעיר שקצת מוזר בעיניי שהרב יוסף מוטרד מהבעיה ההלכתית, כשמדובר במדינה שמנוהלת על ידי זוללי טריפות ובועלי נידות לתיאבון (כפי שקבע אביו), רצופה בחילולי שבת, מצעדי גאווה, הפלות ושאר מרעין בישין. מה שמטריד אותו הוא העבירה שבמעשה הזה שאם בכלל הוא ייעשה פעם בעשר שנים?! (כאמור, גם אם החוק יעבור הוא כנראה לא ייעשה אף פעם.) יתר על כן, אם מה שמטריד אותו הוא הבעיה ההלכתית, אז אולי אפשר למכור את חבל התלייה לגוי ולעשות זאת בשינוי (או באופן של "סוף חמה לבוא"). לחילופין יוכלו להרוג את המחבל בשבת בשידור ישיר בטלוויזיה, ואז אין איסור חל על איסור ולא נעבור על איסור רצח.

טוב, אם נדבר ביתר רצינות, מהציטוט כאן עולה שהבעיה בעיניו היא בעיקר היעדר הסמכות (שהרי גם הוא יודע שיש בהלכה עונשי מוות, ויש דין רודף וכו'). אבל אם כבר נזקקים לבעיה ההלכתית, האם בהריגת גוי אין בעיה? לזה יש סמכות היום? האם לדעתו את זה יכולים לעשות הדיוטות מדין "שליחותייהו"?[2] לצערנו זה אמנם די שכיח, אבל האם יש בזה חסרון כיס (ראה גיטין פח ע"ב וב"ק פד ע"ב)? ואצל מחבלים יהודים זה לא כך?

אולי הרב יוסף נקט רק בשיגרא דלישנא מינוח הלכתי לא בדקדוק, כשבעצם כוונתו לומר שהמעשה לא ראוי ולא סביר. אבל למה לא? אם אכן מדובר במחבלים יהודים, יש כאן דין רודף ומותר וצריך להרוג אותם. ואם אינם רודפים אז אסור להרוג גם מחבל גוי. אמנם נכון שההשוואה הדמגוגית בין מחבלים ערבים ויהודים לא מחזיקה מים, שכן עונש מוות מטרתו בעיקר להרתיע כשיש תופעה קבוצתית שזוכה לגיבוי חברתי וקשה להתגבר עליה. זה לא בדיוק המצב אצל היהודים (מי שרוצח שם, להבדיל ממרססי גרפיטי, הם מתי מעט ובוודאי שהם לא זוכים לגיבוי חברתי-ציבורי אלא בשוליים אזוטריים). אבל אם כך היה עליו לומר את הסברא הזאת עצמה ולא לדבר על איסור הלכתי ועל שאלת הסמכות. אם כן, לא נראה שלזה כוונתו.

ייתכן שכוונת המינוח ההלכתי כאשר בעצם מדובר בטענה מכוח שיקול הגיוני-פוליטי היא להראות לקהל הקדוש שההלכה כוללת הכל, ויש לה עמדה לגבי כל דבר. ראינו תופעה דומה, ולא פחות גרוטסקית בטור 84, שם הבאתי התבטאויות רבנים לגבי עסקאות עד מדינה. לקביעה כזאת בהקשר שלנו יש ערך מוסף, שכן מכאן עולה שבשאלה כגון דא יש לפנות לרבנים, שהרי זו שאלה הלכתית. ואולי בכלל הרבנות הראשית תדון ותקבע הוצאות להורג?!

הבה נתבונן מעט יותר בשאלת הסמכות הזאת. יש לי כאן הזדמנות להעיר הערה מאד יסודית על ההלכה והשתלשלותה.

אז מה באמת ההלכה אומרת?

ההלכה אוסרת להרוג יהודי, "לא תרצח". היא אפילו מחייבת את הרוצח בעונש מוות. וראה זה פלא, ההלכה הנאורה והשוויונית שלנו אוסרת גם להרוג גוי, אם כי הפעם בלי להטיל על הרוצח עונש מוות, וזאת מכוח הפסוק "שופך דם האדם באדם דמו יישפך" (אז זהו שלא. לא באדם דמו יישפך. ראה רמב"ם הל' רוצח פ"ב הי"א). אז למי בכל זאת מותר להרוג אדם אחר? או לבי"ד בגלל עבירה שמחייבת מיתה (או כענישה שלא מן הדין), או לכל אדם רגיל כשיש מצב של רודף. זהו.

כעת עלינו לשאול האם המחבלים שלגביהם דנים כאן נכנסים לגדר רודף או לא. בפשטות לא, שכן אין כאן מצב של רדיפה ישירה ומיידית שמאפשר את הריגתם (מדובר על עונש מוות ולא על מניעת פעולה חבלנית והצלת חיים). יתר על כן, האלטרנטיבה היא כליאתם, כך שההרג העתידי יימנע כך או כך. לכן נראה שאין כאן דין רודף כפשוטו. הרב יוסף ודאי חושב כך, שהרי קשה להתווכח על הסמכות לבצע את דין רודף בימינו. אבל אם מדובר בעונש ולא בדין רודף, אז אין אפשרות להטיל עונש כזה לא על יהודים ולא על שאינם בני ברית. ואם מדובר בענישה שלא מן הדין, אזי היא אפשרית הן לגבי יהודים והן לגבי אחרים.

הרחבת דין רודף

ניתן לטעון שהכליאה של מחבלים היא בעייתית, שכן היא לא מהווה הרתעה למחבלים עתידיים, ובסופו של דבר רבים מהם יוצאים החוצה בעסקה זו או אחרת, וחוזרים לפעילויותיהם הקונסטרוקטיביות. יתר על כן, אין שום סיבה לכלוא אותם אם הם מצהירים בעצמם שבכוונתם להרוג אם רק יוכלו לעשות זאת. זה רודף פוטנציאלי מתמיד.

אמנם נראה שעל אף כל זאת אין כאן דין רודף רגיל, שהרי יכול להצילו באחד מאבריו (ניתן להציל את הקרבנות בכליאה, אם יקפידו לא להיכנע לדרישות הפלסטינים, מה שבדרך כלל לא קורה). אם כן, להדיוט אסור להרוג את המחבלים הללו. אבל מסברא נראה שיש בשיקולים כאלה ממד כלשהו של רדיפה, שמספיק לפחות לכך שבי"ד יכול לקבוע עליהם עונש מוות שלא מן הדין.

דוגמה לדבר היא היתר ההריגה שניתן לגבי יהודי שמוסר ממון חבריו (ראה כאן פרק ו). זהו היתר שיסודו בדין רודף, אבל בפשטות אין שם באמת סכנת חיים (יש שדיברו על סכנה עקיפה, אבל לענ"ד אפילו זה לא סביר. זהו היתר להרוג בגלל רדיפת ממון). השאלה איזה בי"ד יכול לעשות זאת. מסברא נראה שמדובר בבי"ד הרלוונטי בכל דור ודור, ואין שום צורך בסמוכים וסנהדרין. אזכיר שהריגת מוסר ממון מקורה בגמרא (ב"ק קיז) והיא הובאה בפוסקים, אבל היא לא נקבעה כהלכה בסנהדרין. זה נקבע בעידן שבו כבר לא היו סמוכים (בבבל) ולא נהגו דיני נפשות.

כל זה לגבי מחבל גוי. אבל לגבי מחבל יהודי כבר הערתי שהמצב שונה. שם לא נראה שיש עניין של רדיפה, שכן אין שום מניעה להכניסו לכלא כל עוד נשקפת ממנו סכנה. שם גם אין את הגיבוי החברתי ואין את הסכנה שהוא ישוחרר וכל מה שתיארתי לגבי הפלסטינאים. אבל גם כאן הבעייה היא שבדרך כלל אין הצדקה להרוג אותו ולא שאין סמכות לכך כפי שאמר הרב יוסף. אם הוא חושב שיש הצדקה וכל הבעיה היא רק הסמכות, כדאי שמישהו יעדכן אותו שאם אכן יש צורך בכך אין כאן שום בעיית סמכות.

איזה בי"ד יכול לעשות זאת? מי מוסמך כיום לענוש שלא מן הדין? אולי הרבנות הראשית?… טוב, התבדחתי כמובן. טענתי היא שלא צריך בכלל בי"ד כדי לעשות זאת. הנקודה הזאת דורשת עוד הבהרה, שכן יש לה השלכות עומק על ההלכה ומשמעותה. לכן אעבור כעת אליה.

סמכות בי"ד לענוש שלא מן הדין

ראשית, יש לדעת שסמכותו של בי"ד לענוש שלא מן הדין קיימת גם כיום. בשו"ע חו"מ סי' ב כותב:

כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים. ( ויש להם  כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב"ם בפרק כ"ד מסנהדרין). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם.

הגה:  וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג; אעפ"י שיש חולקין וס"ל דאין כח ביד טובי העיר באלה, רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם (מרדכי פ' הגוזל בתרא), מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר; וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נ"ל (ועיין בי"ד סימן רכ"ח דיני תקנות וחרמי צבור). כתבו האחרונים בתשובותיהם דמי שנתחייב מלקות, יתן ארבעים זהובים במקום מלקות (מהרי"ו סימן קמ"ז ומהר"ם מריזבורק); ולאו דינא קאמר, אלא שהם פסקו כך לפי שעה, אבל ביד הב"ד להלקותו או ליטול ממון כפי ראות עיניהם, לפי הענין, למגדר מלתא (וע"ל ריש סימן תכ"ה בהג"ה).

שפתיו ברור מיללו, שהסמכות הזאת כוללת סמכות להרוג, לענוש עונשי גוף ולהפקיע ממון. אמנם כתוב שנדרש כאן בי"ד שמעמדו ברור (הגדול שבדור, או שהמחום רבים לכך). הרבנות הראשית? טוב, שוב התבדחתי.

הסמכות לענוש שלא מן הדין מוסכמת וידועה, אך מדובר בהלכה שמקורה עמום משהו. מניין נלמדת הסמכות יוצאת הדופן הזאת? יש מקום לומר שיסודה בסברא, שכן בלעדיה מצבנו עלול להיות עגום. יש מצבים שבהם הציבור צריך לקבל החלטות קשות ולא סביר שהוא לא יוכל לעשות זאת בגלל בעיות טכניות. אמנם במבט נוסף נראה שיש להלכה הזאת מקור מדיני מלך.

סמכויות המלך

הר"ן בדרשותיו (דרוש יא)[3] עומד על כך שבהלכה יש כפילות בין שתי מערכות משפטיות: זו של הסנהדרין ובתי הדין שתחתיה וזו של המלך. הוא  מחדש שלמלך יש גם סמכות משפטית (ולא רק שלטונית), ותפקיד המערכת המשפטית שלו לסתום פרצות שההלכה הטהורה (שנדונה בבי"ד) לא יכולה להתמודד עמן. נקודת המוצא שלי היא שזוהי בעצם בדיוק הענישה שלא מן הדין. אם כן, במצב המקורי מבחינת ההלכה הסמכות הזאת מסורה למלך ולא לבי"ד.

התאונה ההיסטורית

כעת חשבו על מצב שבו הממשלה והכנסת כולה מתרסקות במטוס (כפי שמייחלים רבים שיקרה. כדאי לראות כאן מקרה קרוב). ברור שבמצב כזה רשות אחרת היתה נוטלת לפחות זמנית את סמכויותיהן (למשל בית המשפט העליון) עד שהעניין יסתדר מחדש. אנרכיה ודאי אינה אופציה.

דומני שבדיוק זה מה שקרה גם בהיסטוריה של ההלכה. בשלב כלשהו היתה תאונה היסטורית ובטלה המלוכה מישראל. המטוס של המלך התרסק בתאונה. מטבע הדברים הסמכויות הועברו לסנהדרין (לכן נשיאי הסנהדרין מהלל הזקן והלאה היו מבית דוד), וכך קרה שהסמכויות שבמקור היו מסורות למלך נמסרו לסנהדרין.

מהן הסמכויות שבהן מדובר?

באלו סמכויות מדובר? למשל בסמכויות של רשות מבצעת (בי"ד מתקנים את הדרכים במועד – משרד התחבורה. סביר שבמקור זה היה תפקידו של המלך). דוגמה נוספת היא הסמכות לענוש שלא מן הדין, שכאמור במקור היתה מסורה למלך. דוגמה שלישית להבנתי היא גם הסמכות למנות דיינים. מינוי דיין צריך להיעשות בשני מישורים: א. הסמכתו המקצועית, על ידי בי"ד סמוכים. ב. רשות שלטונית שממנה אותו כדיין בפועל. בדיוק כמו שבמשפט כיום יש הסמכה מקצועית שניתנת על ידי מוסדות משפטיים, ויש מינוי שנעשה על ידי הכנסת או הממשלה לכהן כשופט בפועל. ניתן לראות את הכפילות הזאת בסוגיית סנהדרין ה ע"א (שם יש ויכוח בין בני בבל לבני ארץ ישראל למי מסורה כל אחת משתי הסמכויות הללו. ראה להלן).

המשך סיפור ה"תאונה": מבט על האינרציה ההלכתית

בשלב כלשהו גם הסנהדרין בטלה (קצת אחרי חורבן בית שני). מה קורה במצב כזה? אותו דבר. החכמים של הדורות לקחו לעצמם את הסמכויות שלה (שכללו גם את סמכויות המלך). וכך אחרי שבטלה המלוכה והסמכויות עברו לסנהדרין, התרגלנו לכך שהסמכות הרבנית היא שאחראית גם על סמכויות המלך, וכאמור זה כולל ענישה שלא מן הדין.

מכאן נוצר המצב שגם כשהסנהדרין כבר בטלה החכמים שבכל הדורות מצאו עצמם נאלצים לקבוע קביעות שלטוניות שאין להן ולא כלום עם ההלכה. לדוגמה, דיני מסים, גביית צדקה, סדרי ניהול הקהילה (האם הולכים אחרי הרוב והאם יש ווטו ולמי יש זכות הצבעה כחבר הקהילה וכדומה). כל אלו נכנסו אפילו כהלכות לשולחן ערוך, זאת למרות שאין להן שום קשר להלכה והן לא היו אמורות להימסר לפוסקי ההלכה. בעצם כל זה הוא ניהול חיי החולין, שבמקורו היה מסור לשלטון, כלומר למלך. לאחר מכן עבר לסנהדרין, וכשזו בטלה זה עבר למחליפיה, הפוסקים והרבנים מארי דאתרי.

אגב, מסיבה זו דעתי היא שלכל החלקים הללו בשו"ע ובפוסקים אין משמעות של פסיקה מחייבת (לכל היותר מנהג), ואין שום סיבה להיזקק לדברי הפוסקים בנושאים אלו אלא כמקורות השראה לשאוב רעיונות ודרכי חשיבה. אין לקביעות הללו שום תוקף מחייב והן לא חלק מההלכה. יתר על כן, אם אני צודק אז לימודן לא דורש ברכת התורה (ולענ"ד זו אף ברכה לבטלה). הסיבה לכך שהתרגלנו לראות בכל אלו הלכות היא המעורבות של הפוסקים בקביעות הללו. אך כפי שטענתי המעורבות הזאת היא תוצאה של התאונה ההיסטורית. זה לא בגלל שמדובר בהלכות אלא מפני שהתרגלנו שהחכם ההלכתי הוא המחליף של המלך (בהיעדר רשות חילונית). כשנוצרו קהילות ושבעת טובי עיר (מועצת העירייה) נתפסו כסוג של שלטון בזעיר אנפין ביחס לקהילה, נוצרה (ככל הידוע לי, שוב בלי שיש לזה מקור) נורמה שנדרשת הסכמת אדם חשוב (בדרך כלל הרב) להחלטותיהם. לענ"ד זהו ניסיון של חכמי ההלכה לשייר את המודל שהחלטות שלטוניות מסורות להם.[4]

מתברר שהיתה תקופה של לפחות כמה מאות שנים בבבל שנוצרה שוב סמכות חילונית, הלוא הוא ריש גלותא. לכן גם הוא היה מצאצאי בית דוד, וחז"ל דורשים עליו דרשות של מלך מהפסוק "לא יסור שבט מיהודה" (ראה סנהדרין ה ע"א). הציבור היהודי בבבל התנהל בצורה אוטונומית למדיי, ובמידה רבה ריש גלותא היה השליט, בבחינת מלך, מה שלא היה מוכר בעם ישראל כבר שנים רבות. במצב כזה לכאורה מתבקש להחזיר את המודל המקורי, כלומר להחזיר את הסמכויות ה"חילוניות" שהועברו לסנהדרין בחזרה למלך, ולחזור למודל של שלטון כפול (מלך וסנהדרין). ואכן זו כנראה היתה תפיסתם של בני בבל שדרשו מונופול לריש גלותא במינוי דיינים בכל העולם. סביב העניין התעוררה מחלוקת סמכויות בין בבל לסנהדרין שבארץ ישראל (ראה בסוגיית סנהדרין שם). נדמה לי שהסיבה לכך היא המצב הפתולוגי שבו סמכות שלטונית וריבונות (מלכות) יהודית נוצרו דווקא בגלות בבבל. היה מוזר לתת סמכות שלטונית של מלך לראש הגולה בבבל כשיש ישוב פעיל, גם אם לא לגמרי עצמאי, בארץ ישראל. בפרט כשכבר מאות שנים התרגלנו לכך שנשיא הסנהדרין הוא המלך דה פקטו. אין פלא שהמצב כולו עורר מבוכה רבה וויכוחים לא פשוטים (ראה בסוגיא שם). למסקנת הסוגיא אכן ריש גלותא הוכר כסמכות העליונה בכל העולם (כולל ארץ ישראל), ובמידה  מסוימת באמת חזרנו לשלטון של שני ראשים: סנהדרין בארץ ישראל שמעניקה סמיכה מקצועית וריש גלותא שהוא השלטון החילוני שממנה דיינים.

מסקנות לימינו

בכל אופן, יסוד הדברים הוא שברגע שיש בחברה שלנו סמכות שלטונית מוכרת היא אמורה לקבל חזרה את הסמכויות של המלך מידי הסנהדרין. במהלך כ-2500 שנה האחרונות זה לא היה, ולכן קצת שכחנו את המודל הזה (לפחות על פי הר"ן).[5]

והנה, זהו בעצם המצב גם בימינו. יש שלטון חולין של מדינה ריבונית, ולכן מבחינת המודל ההלכתי המקורי מתבקש שהסמכויות להחלטות שלטוניות, ובפרט הסמכות לענוש שלא מן הדין במקום צורך, מסורות לשלטון החולין ולא לגורמים רבניים והלכתיים (תהא דעתנו עליהם כאשר תהיה). נדמה לי שרבים מאיתנו עדיין מקובעים בתפיסות שנוצרו בעקבות אותה תאונה היסטורית, שלפיהן ההחלטות הללו הן החלטות הלכתיות שמסורות לרבנים ומוסדות הלכתיים (כענישה שלא מן הדין, שמאז ומעולם מקובל למוסרה לבי"ד). ומכאן עולה שאלת הסמכות, כלומר האם יש בי"ד מוסכם על כל הדור שיוכל לקבל החלטות של ענישה שלא מן הדין (ראה בדברי השו"ע למעלה).

אך לדעתי זוהי טעות. מדובר בהחלטות שלטוניות שמסורות לשלטון ולא לגורם ההלכתי. הענישה שלא מן הדין מסורה לשלטון המוסכם, והדרישה שיהיה בי"ד הגדול שבדור היא רק דרישה מבי"ד שממלא באופן זמני את סמכות המלך. אבל כשיש מלך (=שלטון) אין צורך שיתקיימו שום דרישות. מעצם היותו השליט יש לו סמכות לענוש שלא מן הדין כפי מה שהשעה צריכה. להלכה כמובן יש אמירות מי חייב מיתה ומי לא, וקביעות מי מוסמך לבצע זאת. שאלות הסמכות שהזכיר הרב יוסף נוגעות לזה. אבל אני טוען שהן לא רלוונטיות לדיון שלפנינו. מכיון שמדובר על ענישה שלא מן הדין, כיום יש סמכות מקבילה של השלטון (המלך), והוא יכול לענוש שלא מן הדין גם את מי שלא חייב מיתה. הוא לא צריך רשות מהשו"ע בחו"מ סי' ב כדי לעשות זאת.

סיכום

המסקנה היא שאין שום מניעה גם בימינו שמדינה תחליט להוציא להורג מי מאזרחיה שנראה לה. לדעת רבים יש אולי מניעות מוסריות ודמוקרטיות, אבל זה ויכוח פילוסופי-חילוני ואין לו ולהלכה ולא כלום. למיטב הבנתי הרב יוסף טועה כאן: אין שום בעיה הלכתית בסמכות המדינה לעשות זאת.

חשוב להבין שהסמכות הזאת לא מותנית בכך שהשלטון נוהג על פי ההלכה, או שהוא בכלל שלטון יהודי. סמכויות של מלך קיימת גם אצל גויים, כלומר בכל מדינה באשר היא. זו לא סמכות יהודית ייחודית. לכן בלי שום קשר למעמדה של המדינה (האם זו מדינה יהודית או לא) ולהתנהגותה התורנית-הלכתית, ולדעתי אפילו בלי קשר לוויכוח (לדעתי חסר המשמעות) לגבי דינא דמלכותא בארץ ישראל, מבחינה הלכתית יש לכל מדינה, ולכן כמובן גם למדינת ישראל, סמכות להטיל עונשים, כולל עונשי מוות, במקרים שהשעה צריכה לכך. אם כן, בניגוד לדברי הרב יוסף, אין כאן בכלל שאלה של סמכות. הדיון יכול להתנהל רק לגבי הצורך והערך שבזה.

יש לדברים הללו השלכות חשובות לגבי איסור ערכאות ולגבי מעמד בתי המשפט במדינה, ואכ"מ.

[1] זה לא אומר שבנושא הספציפי הזה אין להלכה מה לומר. דווקא איסור רצח והסמכות להרוג הם אכן נושאים שיש להלכה מה לומר לגביהם, אם כי מה שהיא אומרת רחוק מלהיות פשוט כפי שאנשים רבים חושבים.

[2] זהו הדין שמכוחו יכולים דיינים לא סמוכים (כמו הדיינים בימינו אחרי ניתוק שרשרת הסמיכה) לדון בנושאים שונים.

[3] אני עוקב כאן אחרי שיטתו מפני שהיא נראית לי הכי סבירה. יש כמובן כאלה שחולקים עליו בפרטים שונים.

[4] מסיבות טובות. יש קהילות שמורכבות מאוסף עגלונים, ואין לנו ערובה שהן תקבלנה החלטות סבירות. זה לא כמו במצב של מלך ושלטון ממלכתי ולאומי מסודר, ששם לפחות תיתכן קבלת החלטות סבירה (כמובן שלא תמיד זה קורה בפועל גם שם).

[5] לדעתי זו אחת הסיבות לכך שהמודל של הר"ן נראה לחכמים רבים מוזר ולא מתאים למקורות ההלכה. הוא אכן לא מתאים, כי מקורות ההלכה התלמודית התגבשו בשלב שאחרי ה"תאונה", כשכבר לא היתה סמכות של מלך. אנחנו מסתכלים על שיטת הר"ן במשקפיים שהן עצמן תולדה של המצב הדיעבדי. לא נכון לשפוט דרכם את המודל ההלכתי המקורי שמציע הר"ן.