מבט על פיקציות בהלכה ובכלל (טור 95)

בס”ד

דיני הסוכה מלאים בהלכות פורמליסטיות לגבי הדפנות והסכך: גוד אסיק ואחית, לבוד, דופן עקומה, פי תקרה יורד וסותם, צורת הפתח, פסל היוצא וכדומה. בכל המקרים הללו לא באמת מתקיימות הדרישות של ההלכה לגבי הדופן או הסכך, אבל אנחנו עושים קונסטרוקציה פורמלית-תיאורטית, ומסתפקים בה. כך לדוגמה, הדופן צריכה להיות סתומה לגמרי, אז אם יש בה מרווחים של פחות משלושה טפחים רואים אותם כאילו היו סתומים. אם חלק מהסכך פסול רואים אותו כאילו הדופן ממשיכה באופן עקום ורק השאר הוא סכך. אם יש דופן של עשרה טפחים רואים אותה כאילו היא עולה עד לרקיע וסותמת לגמרי את צידי הסוכה.

כל הדינים הללו הם סוג של “כאילו”. כאילו יש כאן דופן או סכך, במקום הדופן והסכך האמתיים. לא בכדי הדבר מזכיר את הסיפור הידוע על נפוליאון שחזר לפאריס בראש חייליו, ונתקל במשלחת של יהודים שביקשה ממנו לעבור בדרך אחרת כדי שלא יקרע את חוט העירוב. נפוליאון שאל אותם מהו אותו חוט, והם הסבירו לו שהחוט נחשב כאילו יש כאן מחיצה שסוגרת את העיר להיחשב כרשות היחיד. נפוליאון שמאד התרשם מהטיעון השיב להם שהוא בכל זאת יעבור שם ואם ייקרע החוט הם תמיד יכולים להחשיב זאת כאילו יש שם חוט.

“ישראבלוף”

רבותינו הגששים כבר עמדו על מדוכה חמורה זו, בביטוי בן האלמוות “ישראבלוף” שנכנס לז’רגון הישראלי דאז כביטוי שמתאר יצירת פיקציות שבאות לעקוף בעיה. מקור הביטוי הזה במערכון שכתב יוסי בנאי, “השליח בבנק” (בתוך “אופסייד סטורי”). ברוך שמבקש להתקבל לתפקיד שליח בישראבנק, נושא ונותן עם המנהל ועוזרו. אלו מסרבים לדרישות המשכורת שלו אבל מציעים לו במקום זה כל מיני הטבות פיקטיביות, כמו דמי ספרות מקצועית (ברוך שלנו לא יודע לקרוא), ביגוד, הבראה, החזקת רכב (העבודה שלו על אופניים) וכדומה. ברוך שלנו מסכם את המו”מ ומבין ש”זה הכל ‘כאילו’, יענו ישראבלוף”. ואז הוא מעלה את ההצעה הנפוליאונית הבאה: הוא לא יבוא לעבודה והם ישלמו לו כאילו הוא עבד. “אתה הבנת את זה ברוך?!”…

הקשר לחג הסוכות

חג הסוכות כולו עומד בסימן ההבל. הבל הוא דבר שאין בו ממש, כמו הבל שעולה מתבשיל חם (אדים). אנחנו נקראים לעזוב את דירתנו, שהיא עיקר הקביעות שלנו בעולם (אין נכס מרכזי מזה בעולם שלנו), ובמקומה לוקחים סוכה שהיא דירת עראי, הבל. ואכן יש דרישות הלכתיות מנוגדות לגבי הסוכה, שלא תהיה סוכה מדיי קבועה ולא מדיי רעועה. אנחנו נקראים לראות בחג הסוכות את העראי כקבע. אולי זו הסיבה שבחוה”מ סוכות נוהגים לקרוא את מגילת קהלת שמהבלת את כל מה שחשוב בעינינו בעולם. כל הדינים המוזרים בסוכה משתלבים היטב במגמת ההיבול הכללית הזאת. במקום דופן לוקחים “כאילו דופן”, ובמקום תקרה “כאילו תקרה”.

בעקבות חג הסוכות, חשבתי שזו הזדמנות טובה לעסוק קצת ב”ישראבלוף” ההלכתי, כלומר בשאלת הפיקציות ההלכתיות.

פסקו של בעל ה’מנחת יצחק’

כדי לחדד את הדברים, אפתח בתשובה של הרב יצחק וייס, בשו”ת מנחת יצחק ח”ט סי’ פ”ה:

והנראה לי בעיקר ספקתו, היינו בדין לבוד שהמונח לבוד שבש”ס פירושו שהפרצה נדונית כמכוסה ממש, ובכן מסופק אם משקין האסורים משום גילוי (כביו”ד סי’ קי”ז) שעמדו, במקום שנחשים מצוין, תחת ארון או שלחן הגבוה פחות מג’ טפחים מקרקע הבית אם דינם כמכוסים ומותרים בשתי’ או לא

הרקע לדברים הוא הדין המופיע בתלמוד (ונפסק בשו”ע יו”ד סי’ קטז ס”א) שאם מניחים משקה מגולה בלי כיסוי אסור לשתות אותו מפני שיש חשש מארס נחשים שהכניסו לתוכו. השואל תוהה האם משקה שעומד מתחת לארון שהמרווח בינו לקרקע הוא פחות משלושה טפחים מותר בשתייה מפני שהפתח נחשב כסתום מדין לבוד.

השואל עצמו ער למוזרות בשאלה (שהרי לא בטוח שכל הנחשים בקיאים דיים בסוגיית לבוד), ולכן מעיר:

ואף שמה לו להנחש לדין לבוד מ”מ כי”ב איתא בירושלמי (נדרים פ”ו ה”ח) לענין שבתולים חוזרין אם נמלכו הב”ד לעבר השנה, עכת”ד,

הוא מביא את הירושלמי בנדרים שכותב דין מוזר שמצוטט לא מעט בפוסקים. ישנה הנחה שאם ילדה בת שלוש נבעלה או נקרע קרום  בתוליה – הוא חוזר ומתאחה. אבל אחרי גיל שלוש כבר אין איחוי. מה יקרה במצב שבית הדין החליטו לעבר את השנה, כלומר להוסיף לה עוד חודש? האם כעת בתוליה של הקטנה יחזרו כי היא עוד לא בת שלוש? הירושלמי קובע שאכן במקרה כזה בתוליה חוזרים. וידועים דברי הש”ך (יו”ד סי’ קפט סקי”ג)[1] שמוכיח מכאן שמהלך הטבע מסור לקביעות חכמי ההלכה (כך הוא מסביר את דין וסת החודש, החשש שאישה תראה דם בתאריך קבוע בחודש, שתלוי בתאריך שקבעו בי”ד ויכול להשתנות לפי החלטתם). השואל כאן מצטרף לדברי הש”ך הללו וטוען שאם חכמים (בעצם זה הלמ”מ) קבעו את דין לבוד – אזי הטבע יתנהל גם הוא לפי קביעתם. כלומר הנחשים לא יצליחו או לא ינסו לחדור מתחת לארון הנ”ל.

במחילה מכבודם, מובן שהדברים חסרי שחר. כוונת הירושלמי היא ככל הנראה לקבוע רף פורמלי (וגם אם כמשתמע מלשונו זו לא כוונתו, זוהי כנראה האמת). הרי מצב הבתולים וסיכויי האיחוי אינם פונקציית מדריגה, כלומר שעד גיל 3 יש איחוי ואחריו אין. זהו תהליך שבו סיכויי האיחוי קטנים עם הגיל, וחכמים צריכים לקבוע רף שממנו והלאה אין להתחשב בסיכויי האיחוי. הם קבעו את גיל שלוש, כנראה מפני שממנו והלאה הסיכוי לאיחוי הוא מספיק קטן. מה קורה כשבי”ד מעברים את השנה (מוסיפים חודש)? הקו הפורמלי ימשיך לעבור בגיל שלוש, למרות שכעת מדובר בחודש יותר. לא בגלל שמשהו בטבע השתנה בעקבות עיבור השנה, אלא מפני שסביר להשאיר את הקו ההלכתי קבוע ולא לשנות אותו כל הזמן. לכל היותר כעת הסיכוי לאיחוי יהיה קצת גבוה יותר, אבל עדיין מספיק קטן כדי להתעלם ממנו.[2]

נשוב כעת לענייננו. הרב וייס עונה לשואל:

– ולדעתי אין כאן ספק דבמה שנוגע לחששא מחמת המציאות ל”מ בזה דין לבוד, כמו שלא יהני דין לבוד לסלק החשש דשמא נפל בו איסור בשני קדרות למשל (המבואר ביו”ד סי’ קי”א) וכה”ג, לומר דאם ההיתר מכוסה ויש מקום פתוח פחות מג”ט =מג’ טפחים=, בודאי לא נפל בו איסור, כן הכא לענין דשמא שתה ממנו נחש לא מהני כיסוי דמצד הדין רק כיסוי שמצד המציאות, וכמפורש יוצא במתני’ דתרומות (פ”ח מ”ז) המשמרת של תרומה אסורה משום גילוי, דת”ק ס”ל דאע”ג דהכלי התחתון מכוסה במשמרת יש בו משום גילוי, שהארס עובר דרך המשמרת ור”נ מתיר שהארס צף ואינו עובר, אבל משום דהמשמרת הוי כיסוי מצד הדין דאין בין נקב לנקב ג”ט לא ס”ל לשום מ”ד להתיר, כיון שיש כאן נקבים קטנים שאפשר במציאות להארס לעבור חיישינן, וק”ל.

הוא עונה שהחשש מנחשים הוא סכנה ולא איסור, ולכן הוא נקבע לפי המציאות. הלכה יכולה להיקבע דרך פיקציות הלכתיות, אבל המציאות מתנהלת לפי המציאות הפיסית. הוא לא מסביר מה דעתו על הירושלמי לגבי בתולי קטנה, ואולי הוא מבין אותו (או דוחה אותו) כהצעתי למעלה.

טיבן של פיקציות הסוכה

הדוגמאות הללו מעוררות את השאלה מה משמעותן של הערמות כאלה? האם אנחנו “עובדים” על הקב”ה? הרי באמת אין כאן מחיצה או סכך, ובאמת הפתח אינו סתום. אז אם דרוש פתח סתום מה מועילות הערמות כאלה?

אפשר היה כמובן לומר שבאמת לא צריך שכל הפתחים במחיצה יהיו סתומים. זו משמעותו של דין לבוד או צורת הפתח. למעשה ניתן למצוא היגיון ברוב הדינים הללו. הרי ברור שגם אם יש חור כלשהו במחיצה אי אפשר לומר שאין כאן מחיצה. אלא שחכמים או התורה צריכים לקבוע מה גודל החור שלא מחסל את המחיצה. הם קבעו ששלושה טפחים זהו הגודל המקסימלי. גם בדין דופן עקומה יש היגיון. אם יש חלק פסול בסכך שצמוד לדופן, מדוע לא לראות את הדופן כיצור עקום (בצורת רי”ש)? וכי יש דין שהדופן תהיה דווקא ישרה? צורת הפתח בעצם מגדירה פתח, ופתח לא נחשב כפרצה או כהיעדר מחיצה. הוא חלק מהמחיצה. זה שיש פתח במחיצה לא אומר שאין כאן מחיצה. זהו חלק פונקציונלי ממנה. גם גוד אסיק ואחית שממשיכים דופן בת עשרה טפחים יכולים להתפרש כהסתפקות בגודל כזה של דופן.[3]

לכן דווקא הדוגמאות הללו אינן פיקציות במובן ההלכתי המקובל. כאן מדובר בהפשטות. פירוש הדבר הוא שמבחינת ההלכה המושג דופן או סכך הוא מופשט, ואם מתקיימות הדרישות המופשטות די לנו בכך. מכאן גם ברור מדוע אין להשתמש בהפשטות הללו כשיש דרישות פיסיות-ריאליות כמו לגבי ארס נחשים או נפילת איסור לתוך הכלי. כפי שראינו ההלכות הללו לא אומרות שהחור באמת נחשב כסתום אלא שלא צריך שיהיה סתום. אבל כשיש דרישה ריאלית אזי נחוצה סתימה ממשית. יש לשים לב שההבחנה הזאת לא חוצה בין דרישות הלכתיות לדרישות ריאליות דווקא. ההבחנה היא בין מצבים שבהם נדרשת סתימה לבין מצבים שבהם צריך דופן או סכך מופשט. כך לדוגמה גם אם יהיה מצב הלכתי שדורש סתימה לא יועיל דין לבוד.

פיקציות אחרות: תקנת “שליחותייהו”[4]

לעומת הדינים הללו יש בהלכה גם פיקציות של ממש, שבהן ה”כאילו” נחשב כממשי בלי הצדקות מהסוג הקודם. כך היא לדוגמה תקנת “שליחותייהו”. ההלכה קובעת שרק דיינים סמוכים יכולים לשבת בבית דין. בשלב כלשהו נוכחו חכמים לראות שבקהילה החשובה בבבל אין דיינים סמוכים (כולם היו בארץ ישראל). לאחר זמן נפסקה בכלל הסמיכה, ואז לא נותרו בכל העולם דיינים סמוכים. מה עושים במצב כזה? הגמרא (גיטין פח ע”ב) קובעת שהדיינים שאינם סמוכים יכולים לדון כשלוחיהם של הדיינים הסמוכים. זה נכון בבבל כשהיו סמוכים בארץ ישראל, אבל הראשונים מרחיבים זאת גם לזמננו כשכבר אין סמוכים בכלל. עדיין דייני זמננו יכולים לדון בנושאים מסוימים כשלוחי הדיינים הקדומים (שכבר מתו מזמן). זהו דין “שליחותייהו”.

יישום כזה של מושג השליחות, בפרט לזמננו, הוא מוזר ובעייתי מאד. ראשית, שליחות לא יכולה להיות קיימת אחרי מות המשלח. שנית, בפועל לא נראה שהיה כאן אירוע של מינוי ממשי כשלוחים. אין עדות לכך שהיתה ישיבה בסנהדרין בארץ ישראל שבה החליטו למנות דיינים הדיוטות כשלוחי הסמוכים שבארץ ישראל. גם מניסוח הגמרא בגיטין נראה שאחד מאמוראי בבל מספר לחברו שהם פועלים כשלוחי הסמוכים שבארץ ישראל. הוא לא מדווח לו על אירוע של מינוי שהיה בארץ ישראל, אלא מגדיר את אופי ותוקף פעולתם. יתר על כן, חכמי הבבלי עצמם (בגיטין שם ובב”ק פד ע”ב) קובעים באלו נושאים תהיה שליחות ובאלו לא (דברים שכיחים שיש בהם חסרון כיס). עקרונית המשלח הוא שצריך לקבוע את גדרי וסמכויות השליח.

לכן סביר יותר לראות את תקנת שליחותייהו כפיקציה הלכתית. חכמים עמדו בפני שוקת שבורה. לפי הסטנדרטים ההלכתיים לא היה מי שיישב בדין, וברור שחברה לא יכולה להתקיים בלי מערכת משפטית. לכן הם “המציאו” מינוי שליחות פיקטיבי, וקבעו שהם עצמם פועלים כשלוחי הדיינים הסמוכים.

ההצדקה לפיקציית “שליחותייהו”

מהי ההצדקה לפיקציה כזאת? אם אכן מבחינת ההלכה דיינים הדיוטות לא יכולים לדון, אז יש כאן בעצם מעבר על ההלכה. הרי לא באמת היה מינוי שליחות, ובלעדיו אין להם סמכות לדון. אז כיצד הם מרשים לעצמם לעבור כך על ההלכה? אם ההצדקה היא הצורך (החשש מאנרכיה), למה שלא יאמרו על השולחן שהם עוברים על ההלכה בגלל הצורך? במה בכלל מועילה כאן הפיקציה של השליחות?

ייתכן שיסוד הדברים הוא כזה. ראשית, יש את הצורך למנוע אנרכיה לאפשר מערכת משפטית. אבל אם חכמים יתקנו תקנה שהדיוטות יכולים לדון (בהנחה שאפשר לתקן לעבור על דברי תורה בקום ועשה), עדיין מדובר בסמכות דרבנן. סמכות כזאת לא יכולה להועיל לכמה מטרות, כמו למשל גיור (דיינים שאינם כשרים מן התורה לא יכולים לגייר מישהו שיהפוך ליהודי לכל דבר ועניין. ראה תוס’ בגיטין שם). המסקנה היא שוודאי רצון התורה ומתוך כך גם רצון הסמוכים שהיו בעבר הוא שהדיינים ההדיוטות ידונו כשלוחיהם. אמנם לא היה מינוי, אבל יש מינוי מכללא. סוף סוף ברור שאם היו שואלים אותם ואם הם היו חושבים על הסיטואציה הזאת הם היו ממנים את הדיינים הנוכחיים כשלוחיהם. לכן מבחינתנו כאילו יש מינוי בפועל. במקרים רבים אנחנו רואים את רצונו הלא מובע של האדם כאילו הוא בוצע. אדם שהתכוין למשהו בעסקה שכרת מבחינתנו זה מה שהוא רצה גם אם לא אמר. אדם שרצה משהו בעסקה וזה לא התממש, אז גם אם לא התנה בפועל מבחינתנו יש כאן התנייה מכללא (כאשר מדובר בדברים שברורים, בלבו ובלב כל אדם), ולכן אם רצונו לא התממש העסקה בטלה גם בלי התנייה.

דוגמה: פיקציה רומאית

ראינו שהפיקציה היא ראיית הראוי כמצוי. בהקשר זה אדגים זאת דרך פיקציה אחרת במערכת משפט זרה. בשרשור הנ”ל בעצור כאן חושבים הבאתי את הדוגמה הבאה. על פי החוק הרומי העתיק, צוואה הוגדרה כגילוי רצונו האחרון של האזרח הרומי. אם נמצא כי בשעת גילוי רצונו האחרון לא היה המצווה אזרח רומי, הרי שלא היה יכול לצוות כדת וכדין. בנוסף לכך, על פי החוק הרומי העתיק, אזרח שנפל בשבי, לא הוכר כאזרח כל זמן ששהה בשבי. אם נצרף את שתי ההנחות הללו ייצא שכל צוואה של אזרח רומי שמת בשביו אינה תקפה. צרכי החיים דרשו שינוי המצב. הדעת לא יכלה לסבול מצב בו אזרח רומי מכובד יצא למלחמה בשליחותה של רומי, ייפול בשבי וימות שם – וצאצאיו-יורשיו ינושלו מנחלתו משום שצוואתו אינה צוואה של אזרח רומי כחוק. לתיקון מצב זה יצא המחוקק הרומי בחוק lex cornelia  שקבע פיקציה משפטית (Fictio Legis Corneliae) שעל פיה נחשב השבוי כאילו מת בשעה שנשבה, ומכאן שהוא היה אזרח רומי בשעת מותו ולכן צוואתו תקפה.

איני יודע מדוע לא שינו פשוט את החוק וקבעו שמי שמת בשבי נחשב כאזרח ולכן יכול להוריש, אך בפועל הם נזקקו לפתרון דרך פיקציה משפטית. ושוב הצורך גרם להם לראות את הראוי כאילו הוא מצוי. היה צורך שאדם כזה ייחשב כאזרח רומי ומכאן שאכן בפועל רואים אותו ככזה. פיקציה כזאת היא מרחיקת לכת הרבה יותר מהפיקציה של “שליחותייהו”, שכן ניתן אולי לדבר על מינוי שליחות מכללא, אבל כאן מדובר על שינוי עובדה פיסית (רגע המוות). אמנם לאידך גיסא במקררה הרומאי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שהרי המחוקק הרומאי הוא שקבע את החוק והוא שיכול גם לשנות או לעקוף אותו או להערים עליו. אבל בהקשר ההלכתי מי שקבע את החוק הוא התורה או הקב”ה, ומי שמערים עליו הוא אנחנו. קשה לראות הצדקה לדבר כזה אלא אם יש לה הצדקה בתוך החשיבה המשפטית כמו מינוי מכללא. בעצם מה שאנחנו אומרים הוא שהקביעה של הקב”ה שצריך דיינים סמוכים כדי לדון בטלה בגלל התנייה שלו מכללא. אם הוא היה חושב על כך שנגיע למצב שבו לא נוכל לדון הוא היה מתיר זאת. אם הדיינים הקדומים היו חושבים על מצב כזה הם ודאי היו ממנים אותנו כשלוחיהם. לכן יש כאן פעולה מכללא של המחוקק. אני חושב שזוהי ההצדקה הסבירה ביותר לפיקציות משפטיות והלכתיות.

פיקציות בעייתיות

ישנן פיקציות שאמנם פוסקים רבים משתמשים בהן אך לדעתי אין להן שום הצדקה ותוקף. מדובר במצב שבו האמת ברורה אבל יש טכניקה הלכתית פורמלית שיכולה לכאורה לעקוף אותה. כך למשל אנשים מצפים שפוסקים יתירו עגונה על סמך הערכות בלי ראיות ממשיות. כלומר קוראים לפוסק להתיר את האישה למרות החשש שבעלה חי, בגלל טיעונים פורמליסטיים שונים. נאמר שהגיע עד גוי שבעלה חי, יאמרו שהגוי פסול לעדות. זאת למרות שעובדתית ברור לנו שהבעל חי. מספרים שבחופה אותה ערך ר”מ פיינשטיין התוודתה אם הכלה תחת החופה שבתה ממזרת (וממילא אי אפשר להשיאה). ר”מ מיד פסק שאינה נאמנת והמשיך בחופה כמתוכנן. אני לא בטוח שנכון לעשות זאת. עובדתית די ברור שהבת ממזרת, ולכן חוסר הנאמנות הפורמלי של האם לא יכול לשמש אותי כאן כדי לעקוף את העובדות. וכי אם אין לאם נאמנות אז הבת אינה ממזרת?[5]

לפעמים משתמשים בהיתר של חז”ל לסמוך על עד אחד (גם אם הוא פסול) בהיתר עגונה (מה שמכונה “עדות אישה”). אבל חשוב להבין שההיתרים כאלה שהם קולות בדיני הראיות מבוססים על הערכה עובדתית ברורה שהבעל אכן מת. אף פוסק לא ישתמש בפיקציה כדי להתיר עגונה שיש חשש ממשי שעובדתית בעלה חי. אחרי שברור לנו שהבעל מת אם יש עיכובים פורמליים של דיני ראיות, לזה משתמשים בהיתרים ההלכתיים המיוחדים.

כך גם לגבי ממזרים. ישנה ציפייה (שלפעמים מתממשת) שפוסק יפסול קידושין של אישה כדי להתיר את בנה, ויעשה זאת באופן פיקטיבי. אם ברור לי שהקידושין תקפים לא אשתמש בתרגילים בדיני ראיות כדי “לפסול” אותם (כי זה לא פוסל אותם אלא לכל היותר מונע ממני מלהכיר בהם). פיקציה אינה מכשיר קסם לביצוע מה שאנחנו מעוניינים בו. רק אם להערכתנו הקב”ה והתורה מעוניינים בתוצאה הזאת יש הצדקה לשימוש בפיקציות. דומני שזה לא המצב במקרים אלו (אמנם הקריטריון כמובן אינו חד וברור).

פיקציות שאינן פיקציות: מכירות לצרכים הלכתיים

יש מכניזמים הלכתיים מקובלים שזוכים לביקורות עקב היותם פיקציות, אך לדעתי הם לא בהכרח כאלה. טלו כדוגמה את היתר המכירה, או מכירת חמץ. אם אכן המכירה תקפה, אז לא משנה שלא מתכוונים באמת למכור, ולא משנה שזה נעשה רק לצורך הלכתי, כל עוד זה נמכר אז זה מכור. ומשעה שזה מכור אין איסור שביעית ולא חמץ. צורך הלכתי הוא מטרה לגיטימית לביצוע המכירה, כל עוד המכירה היא אכן תקפה והגוי יכול לקחת את שלו אם יחפוץ בכך. ואפילו אם הכנסנו בחוזה סעיפים שבגללם ברור לנו שהגוי לא יממש את זכותו זו, זה ממש לא חשוב. אם הוא יכול לממש והזכות היא אכן שלו – המכירה היא מכירה לכל דבר. לכן למיטב שיפוטי, מכירות לצרכים הלכתיים אינן פיקציה. לאור זאת יש לדון גם בהיתר עסקא, ולא אכנס לזה כאן.

סיכום

מה שעולה מהדיון הקצר הזה הוא שאמנם יש מקום לפורמליזם הלכתי, אבל הוא לא בא להחליף את האמת. ברקע המכניזמים ההלכתיים יושבים ערכים (לאו דווקא מוסריים) והם באים להשיג מטרות. זה לא משחק שניתן לנו לעשות ככל העולה על דעתנו. דווקא אני כמי שרואה את ההלכה כמשהו פורמלי למדיי (שלא בא להשיג ערכי מוסר), מוצא לנכון להדגיש שעדיין זה מחייב וזה בא להשיג דברים ואין לנו רשות לעקוף את ההלכה בלי ההצדקה ממשית.

[1] ראה גם שו”ת מהר”י מינץ סי’ ו.

[2] אמנם בניסוח הירושלמי משמע שהוא מבסס זאת על הסכמה בין השמים לבי”ד של מטה, אבל אפשר להסביר שהכוונה היא רק לתפארת המליצה. זו רק צורה ספרותית לקבוע את הקו הפורמלי.

[3] זוהי כנראה מחלוקת ראשונים, האם גוד אסיק פירושו שהדופן עולה עד לרקיע או שדי לנו בדופן עשרה טפחים כמו דופן שלימה עד הרקיע.

[4] על פיקציות ראה גם בספר משפט האדם, אבינועם בן זאב ושולמית אלמוג, הקיבוץ המאוחד 1996, בפרק השישי. לגבי מיון של פיקציות ראו בדיון שפתחתי בפורום עצור כאן חושבים כאן: http://www.bhol.co.il/forums/topic.asp?topic_id=2066979&forum_id=1364

[5] ספציפית לגבי ממזרות יש דין שספק ממזר אינו ממזר ולכן אולי יש לצעד כזה הצדקה. אבל מדרבנן “מעלה עשו ביוחסין” וגם בספק ממזר החמירו.