מעורבות בג"ץ במינוי ראש ממשלה: עומק הלימבו (טור 300)

בס"ד

אמנם אנחנו באמצע דיון אקטואלי ומעשי מאין כמוהו שמסעיר כל לב מבין, אבל בכל זאת ארשה לעצמי להקדיש משפט ליומולדת. זהו הטור השלוש מאות במספר באתר, ואני מקווה ומאחל שיהיה לי כוח להמשיך ולייגע אתכם גם הלאה. אני גם מקווה שתמשיכו לקרוא ולהגיב, ואולי גם להפיק מעט תועלת מהדברים (ואם אפשר, לא לצאת בשאלה. בתודה מראש).

אני קוטע את סדרת הטורים על הידיעה האלוקית והבחירה, מפני שקיבלתי במייל שאלה מעניינת לגבי פסיקת בג"ץ בדיון שנערך בימים אלו בשידור ישיר על כשרותו של נתניהו להרכיב ממשלה ועל ההסכם הקואליציוני. מכיוון שהעניין קורה ממש היום, ומכיוון שהוא נוגע לכמה רעיונות בתשתית התפיסה המשפטית והחברתית שלנו, חשבתי שמן הראוי לקטוע את סדרת הטורים על הבחירה, ולכתוב במהירות משהו על זה. אני מקווה שלא נידרדר כאן לשיח פוליטי מגמתי כפי שבדרך כלל קורה. מטרתי כאן היא לברר כמה נקודות בתשתית החשיבה הדמוקרטית והמשפטית שלנו, ולא לבחון האם ביבי ראוי לכהן או לא (על כך כבר הבעתי את דעתי, לשמחת לב כולכם). אני אכתוב את הדברים בקצרה, כי העיסוק בנושא השולי הזה הוא רק פסק זמן בסדרת הטורים היותר חשובה שבה אנחנו עוסקים.

וזה נוסח השאלה (היא לא הייתה מיועדת לפרסום, ולכן הניסוח הוא של מכתב במייל):

את מה שעניתי לו אשכתב כאן מחדש כדי להבהיר ולפרט יותר בנקודות העיקריות. הפונה הוא משפטן ותיק, על כן אקדים ואומר למי שאינו מכיר אותי שאני לא משפטן כמובן, ולכן אתמקד בשאלות העקרוניות ופחות בסעיפים המשפטיים. אני מניח שזה בעיקר מה שהוא ציפה לשמוע ממני.

הקדמה

ראשית, הקדמתי והזכרתי שבעיניי לא ראוי שביבי יכהן בתפקיד ראש ממשלה מהרבה סיבות. יתר על כן, אני מתרשם שאכן ניתן אפילו להבריג את זה משפטית לתוך החוק (להבחין בין ראש ממשלה מכהן לראש ממשלה שכעת מטילים עליו את התפקיד). כמה כיוונים כאלה מוזכרים בשאלה שלמעלה. ועדיין לדעתי זו תהיה טעות גדולה להתערב ולקבל את העתירה, ואני גם בטוח לגמרי שזה לא יקרה.

חשוב להזכיר את הרקע לדיון הזה. בעבר בג"ץ והיועמ"ש השתמטו בצורה מביכה ולא אינטליגנטית מטיפול בסוגיא. היו כמה עתירות נגד מינויו של ביבי, עוד לפני הבחירות וגם אחריהן. גם היועמ"ש וגם הבג"ץ באופן עקבי דחו את העתירות בעילה המביכה שזו שאלה היפותטית ולכן ביהמ"ש לא אמור להתייחס אליה. בעיניי הנימוק הזה שובר שיאי איוולת (למרות שהסיבות לכך ברורות. ראו להלן). הציבור הולך לבחירות ומכריע, בין היתר, איזה מועמד ראוי בעיניו לכהן כראש ממשלה. כל זה קורה כשייתכן שבג"ץ יחליט אחרי שמישהו מהם ייבחר שהוא לא ראוי לכהן. בלי קשר לתשובה הנכונה ולדעתכם בעניין, האם לא ברור לכולי עלמא שמן הראוי ליידע את הציבור בזמן, עוד לפני הבחירות, שיידע במי לבחור וייקח זאת במסגרת שיקוליו? אם זו נחשבת החלטה היפותטית, אפשר לסגור את בית המשפט. כל מה שהוא עושה אינו פחות היפותטי מזה. זו אחת ההחלטות המשפטיות הכי מופרכות שאני מכיר. וכשזה קורה באופן עקבי על ידי כל האינסטנציות, וכשמדובר במשפטנים מהשורה הראשונה, זה מעורר חשד שיש כאן שיקול אחר.

מהו השיקול הזה? זה לא יכול התנגדות למינוי או תמיכה בו. כך או כך, היה עליהם להחליט ולומר את דברם. במישור הזה ניתן לטעון לכאורה שיש כאן דווקא הטייה ימינה, בניגוד לכל ההאשמות כלפי ביהמ"ש. לכן אני מניח שמדובר בפחד ודחיינות. הרקע לעניין הוא התחושה של חוסר אמון ציבורי בבג"ץ. משיחות שלי עם אנשים מתונים ואינטליגנטיים, רבים מהם אומרים לי בצורה מאד נחרצת שאין להם ספק שבג"ץ משחק על המגרש הפוליטי. זו לא נחלת שוליים קיצוניים, אלא חלקים ניכרים בציבור הנורמטיבי והאינטליגנטי. אי אפשר לתלות זאת בהסתה ולא בקיצוניות. האמירות הללו נשמעות ממש  מהמרכז. קל לתלות זאת בהסתה פוליטית (שאמנם קיימת במידה מסוימת), אבל בעיניי זו היתממות. בג"ץ בהחלטותיו ובהתנהלותו הקודמת בישל לעצמו את הדייסה שהוא ממאן כעת לאכול.  הפחד  מפני התפרצות של חוסר האמון הזה הוא שעומד בבסיס הדחיינות הלא מובנת שתיארתי, ובוודאי מאחורי הנימוקים המופרכים שניתנו לה. איני מצליח לחשוב על שום הסבר אחר.

יסודותיו של חוסר האמון[1]

באופן מאד עקבי, בהחלטות רגישות מתקבלת בבג"ץ הכרעה ברוב קולות, שצמוד באופן מובהק להשקפות העולם של השופטים המדוברים. שום הצהרה צדקנית ומנותקת של הנשיאה, או של כל פרשן משפטי אחר, לא יצליחו לשכנע את הציבור בכך שההחלטות הללו הן אובייקטיביות ומשפטיות גרידא. הציבור אמנם מטומטם, אבל בכל זאת לא לגמרי. נכון שלרוב המקרים שנדונים בפני בית המשפט העליון אין נגיעה ישירה לאידאולוגיה, ולכן רובם כלל לא מגיעים לידיעת הציבור הרחב. תמיד מזכירים את העובדה הזאת כדי לומר שהביקורת המתלהמת כלפי בית המשפט מבוססת על כמה מקרים שיש להם בולטות בתקשורת ובשיח הציבורי אבל אין לה בסיס אמיתי. אבל זו כמובן שטות, שהרי כל הדיון הוא אך ורק על המקרים הללו. אף אחד לא טוען שבג"ץ או ביהמ"ש העליון מוטה אידיאולוגית כשהוא מכריע בשאלות טכניות ספציפיות כאלה או אחרות. השאלה היא כיצד נראות ההכרעות הרגישות שהוא מקבל בסוגיות שטעונות פוליטית ואידיאולוגית (ימין – שמאל, דתיים – חילוניים וכו').

ניתן לראות סקירה חלקית של הכרעות כאלה במאמרו מאתמול של קלמן ליבסקינד, שלא מפסיק לעסוק בנושא הזה (חיפוש מהיר במאמריו יניב המון דוגמאות נוספות). אני רק יכול להזכיר את הפסיקה בנושא המרכולים שקראתי בשקיקה מהחל ועד כלה, ולתדהמתי היא נפתחת בהצהרה של הנשיאה (מרים נאור, שהקריאה את ההחלטה החגיגית בטקס הפרישה שלה), שהיא אחד השקרים הכי בוטים, חצופים ולא אמינים ששמעתי בשנים האחרונות, בוודאי כשהוא בא ממשפטן בכיר כמותה. נאור טענה שאין קשר בין ההחלטה להשקפות העולם של השופטים. להזכירכם, בצמוד לאמירה המנותקת וההזויה זאת מופיעה לעיני כל ישראל הכרעה ברוב של חמישה שופטים חילונים נגד שני דתיים. האם זה לא זלזול באינטליגנציה של הציבור? הוסיפו לכך את בג"ץ החמץ בבתי החולים, שהתפרסם רק בסוף השבוע האחרון, שם שוב התקבלה החלטה "אובייקטיבית" ברוב של שני חילונים נגד דתי אחד (נחשו מי מהם פסק מה?). ראו עוד דוגמאות אצל ליבסקינד, ויש כמובן עוד.

אגב, אני חייב לומר שבעיניי התופעה הזאת טבעית למדיי. קשה לשופט להתנתק מהשקפת עולמו ומערכיו, ואך טבעי הוא שזה משפיע, לעתים אפילו לא במודע, על עמדותיו, ערכיו ופרשנותו. יתר על כן, לפעמים כך גם ראוי שיהיה. עלינו לזכור שבית המשפט העליון עוסק מטבע הדברים בראוי ובנורמטיבי, ולא רק בשאלות משפטיות טכניות. בוודאי כשמדובר בסוגיות בהן אנחנו דנים כאן. בסוגיות כאלה הוא אמור להתחשב בערכיה היסודיים של החברה ובמה שסביר או לא סביר לדרוש מאזרח במדינה. במשפט בכלל לא הכל מתמטיקה של החוק, ובסוגיות כאלה על אחת כמה וכמה. מה שסביר ומה שראוי, בהחלט תלוי בערכיו של השופט. אני לא חושב שהוא יכול, ואפילו שהוא צריך, להתנתק מתפיסותיו וערכיו בשאלות כאלה. לכן צודקים אלו שטוענים זאת כסנגוריה על בית המשפט כנגד הביקורת. אלא שאותם סנגורים של בית המשפט שטוענים זאת בלהט בדיון על ביקורות לגבי תוכן הפסיקות, משום מה שוכחים את אותו דבר עצמו כשעוברים לדון בהרכב בית המשפט. הרי אם אנחנו מבינים את זה ומודעים לזה, איך ייתכן שהשופטים ממשיכים לזרות חול בעיני כולנו ולהסביר לנו שאין קשר בין הפסיקות להשקפת עולמם? איך ייתכן שהשופטים ממשיכים לטעון בעקביות שהרכב בית המשפט הוא מאוזן ותמיד היה (אמנם עכשיו באמת הוא יותר מאוזן מפעם), כשברור לכל בר דעת שזה לא נכון? איך ייתכן שהם מתנגדים להשפעה פוליטית על מינוי שופטים ומנסים בכל דרך, לגיטימית ופחות לגיטימית, לשמר בידיהם את הכוח למנות ולקבוע מי יהיו חבריהם לכס המשפט, ובמסגרת זאת לטעון בלהט ובצדקנות שמינוי פוליטי ישחית את המערכת. זאת כשכאמור הם עצמם מודים (כשנחה עליהם הרוח) ששופט הוא אדם ואינו יכול וגם לא תמיד צריך להתעלם מערכיו. יש לזכור ברקע הדיון, שבמקומות לא מעטים בעולם (כמו ארה"ב כמובן) מקובל למנות שופטים כמינוי פוליטי לגמרי. אם ביהמ"ש מקבל החלטות בעלות משמעות פוליטית, ואם אמפירית מתברר לנו שוב ושוב שהפסיקות משקפות בקורלציות מאד מובהקות את התפיסות הפוליטיות והאידיאולוגיות של השופטים, אך טבעי ומתבקש הוא שיהיה בבית המשפט ייצוג הולם לכל קשת הדעות המקובלת בחברה. אבל שופטינו הנאורים והנבונים מכחישים את המציאות הזאת, ומתנגדים באופן מאד נחרץ ותקיף למדיניות ייצוגית בהרכב בית המשפט (אגב, לפעמים הם גם מתנגדים לה וגם טוענים שהיא מתקיימת. היושר האינטלקטואלי אינו תמיד נר לרגליהם). כאמור, נראה שהם מניחים שהציבור מטומטם יותר ממה שהוא באמת (מצב שדי קשה לדמיין אותו). אגב, הדברים אמורים בעיקר לגבי בג"ץ ובית המשפט העליון. בשאר הערכאות כל זה פחות משמעותי כמובן.

האיזון הקדוש בבית המשפט

שימו לב שהטיעונים כאילו יש אחוז שופטים דתיים או שמרנים שהולם לאחוזם באוכלוסייה (וכיום זה אולי אף למעלה מכך) אין להם כמעט משמעות מעשית. גם אם הם נכונים, השאלה החשובה היא מה אחוז השופטים מכל סוג שיושבים בכל הרכב שעוסק בשאלות רגישות וטעונות פוליטית ואידאולוגית. כדי להדגים זאת, הבה נניח שבבית המשפט יש חצי מהשופטים בעלי השקפת עולם דתית-ימנית (ונניח לצורך הפשטות שזה תמיד בא ביחד, וזה גם מתאים לליברליזם ושאר מחלוקות בחברה. זו רק דוגמת צעצוע כדי להמחיש נקודה חשובה). כולנו יודעים שההרכב של השופטים שעוסק בכל מקרה טעון נקבע באופן (שאף אחד לא יודע אותו, כמובן) כזה שמשום מה כמעט בכל שאלה שקשורה לעניין דתי, לפחות במקרים ששמעתי עליהם, יש רוב לשופטים מהצד החילוני. וכך גם בשאלות שנוגעות לעניין פוליטי, כמעט תמיד יש רוב לשופטים מהצד השמאלי (ראו את דוגמת המסתננים של ליבסקינד שעסק בה בהרחבה גם בעבר) וכן הלאה.

מה שיוצא במצב כזה הוא שכמעט מאה אחוז (!) מההחלטות מתקבלות על פי חמישים אחוז מהשופטים. לכן האיזון הכללי אינו  בעל משמעות רבה. אם רוצים להגיע לאיזון הגיוני וסביר יותר, היו צריכים ליצור מכניזם שקובע הרכבים באופן כזה שבעשרים אחוז מהמקרים שעוסקים בעניין דתי יהיה בהרכב רוב של שופטים דתיים, ובשבעים אחוז מהמקרים שעוסקים בעניין פוליטי יהיה רוב בהרכב לשופטים שנוטים ימינה (כי יש רוב ימני ברור בציבור). אחוז השופטים הדתיים או הימניים מכלל שופטי הבג"ץ לא קובע מאומה. הוי אומר שיטה ייצוגית. צריך להבין שלאור הנתונים שתיארתי כאן, מי שקיבל את ההכרעות בדוגמאות שהבאתי למעלה הוא לא מי שישב בדין אלא מי שקבע את ההרכב שיישב בדין. אין פלא שהמכניזם העלום שקובע את ההרכבים במקרים אלו הוא אחד הסודות הכי שמורים במערכת (גם בכך טיפל ליבסקינד בכמה ממאמריו). דבר אחד אני מבין ממה שקראתי הוא די ברור: יש מעורבות של הנשיאה, זו וקודמיה, לפחות בקביעת ההרכבים שיושבים על מקרים רגישים.

בחזרה לדחיינות

מתוך התיאור הזה ניתן בקלות להבין מדוע בג"ץ פוחד למעמדו ולא רוצה להכריע בשאלה העכשווית. לאור הכעס וחוסר האמון המצטבר בחלקים ניכרים מהציבור, האמירה (הלגיטימית לגמרי בעיניי) של מוטי יוגב על ה-D-9, מתגמדת מול מה שצפוי לקרות כאן אם הם יקבלו את העתירה הנדונה בפניהם בימים אלו. כאמור, הזעם של הציבור הוא מוצדק במידה רבה, אם כי מועצם כמובן מסיבות שונות, ולכן הוא צפוי להתגבר מאד במקרה שבו ההטייה הפוליטית תיתפס כמובהקת כל כך כמו במקרה שבפנינו. אין פלא, אפוא, שעד עכשיו הם נרתעו מקבלת החלטה כלשהי, עד שהם נאלצים לכך כיום מתוקף הנסיבות (אי אפשר כבר לדחות את ההחלטה בשום נימוק מופרך, כפי שנעשה בעבר). ולכן גם אין פלא, ובעיניי ברור לגמרי שזה מה שיקרה, שההחלטה שתתקבל כעת תהיה לדחות את העתירה. אבל לא בגלל נטייה ימינה, אלא מפני שהיועמ"ש ובג"ץ ימשיכו את מדיניות הדחיינות שלהם. עד עתה הם העדיפו להתחמק מהחלטה מחמת החשש למעמדם. הם דחו זאת בצורות שונות ומשונות בתקווה שהבוחר יוציא להם את הערמונים מהאש ולא יחייב אותם לאכול את הערמון הלוהט הזה (כלומר להכריע בשאלה הלוהטת הזאת). טוב, בפועל זה לא קרה (וגם לא היה צפוי שיקרה, ולכן זה היה לא רק פחדני ושערורייתי משפטית, אלא גם לא אינטליגנטי בעליל). כעת הם חייבים להכריע. אז מה לדעתכם צפוי שיקרה כעת?

חשבו על כך שאחרי ההתמהמהות הזאת, ההחלטה נעשתה הכרחית אבל קשה יותר. עכשיו כבר נראה שאין להם לאן לברוח, אם כי לאור ניסיון העבר קשה לשלול את האפשרות להימנעות מופרכת נוספת. יש לזכור כי השאלה שעל הפרק היא האם ניתן להחריג את המינוי של ראש ממשלה חדש מהחוק שמאפשר לראש ממשלה מכהן להישאר על כיסאו על אף כתבי אישום שמוגשים נגדו. אני חושב שבמישור המשפטי ההחרגה הזאת אינה מופרכת בכלל (ראו למשל כמה נימוקים בשאלה שמובאת למעלה), אלא שכעת אחרי שהם חיכו, מדובר כבר בראש ממשלה שכמעט מכהן. נעשו בחירות, נוהל מו"מ ארוך, מייגע ופתלתל, ולבסוף הורכבה קואליציה שיש לה רוב בכנסת. התהליך עדיין לא הושלם, אבל כעת כבר קשה הרבה יותר לטעון שמדובר במינוי של ראש ממשלה ולא פיטורין של ראש ממשלה מכהן. במצב כזה ביבי הוא כבר כמעט ראש ממשלה מכהן, וקשה יותר לטעון שהחוק לא חל עליו.

מהי ההחלטה הנכונה? שיקולי מדיניות ושיקול מטא משפטי

אז מה לדעתי היה עליהם להחליט? השאלה נוגעת גם לעתירות שהוגשו בעבר, וגם לזו שנדונה כעת. בעיניי הנימוקים שכתב השואל הם כבדי משקל, ואני חושב שעקרונית מן הראוי לפסול את כשרותו של נתניהו לכהן. אמנם בעבר היה יותר מקום להתערב ולקבוע זאת, אבל היום זה כבר לא סביר בעליל. זה היה נכון יותר בעבר גם מפני שאז ברור בעליל שהוא עוד לא היה בגדר מכהן, וגם בגלל שהזעם הציבורי היה פחות מאשר עכשיו. בכל זאת, הוא עוד לא נבחר והליכוד היה יכול להעמיד מועמד אחר עם אותה אידאולוגיה לבחירת הציבור. הכעס הציבורי היה חזק, אבל להערכתי הוא היה עובר בסוף והשיירה הייתה ממשיכה הלאה. יתר על כן, בעת שהוא רץ לבחירות הוא מועמד להיות חבר כנסת ולא ראש ממשלה, וחבר כנסת אינו ראוי לקבל את התפקיד במצב כזה. אבל כעת כשדחו את ההחלטה נוצר מצב חדש. כעת כבר יש חוק שהפך אותו להיות ראש ממשלה ועליהם לפסול את החוק כדי לקבל החלטה כזאת.

אמנם למרות כל זה, להערכתי כבר אז אסור להם להתערב, ועוד יותר היום. כלומר לדעתי עליהם לדחות את העתירה למרות שעקרונית לדעתי היא מאד מוצדקת ומשפטית להבנתי בהחלט היה מן הראוי לקבל אותה. ההסבר לכך נעוץ בשני מישורי דיון שנראים דומים אבל הם שונים בתכלית זה מזה. בדיונים בעבר הסיבה העיקרית לדחות עתירה כזאת הייתה לבר משפטית. יש לבית המשפט אפשרות לשקול שיקולים של מדיניות, שלפיהם גם אם יש הצדקה משפטית להתערב הוא אינו רואה מקום לעשות זאת משיקולים שונים (כמו שמירה על מעמדו של בית המשפט, מחלוקת ציבורית וכו'). אבל כשאנחנו דנים על ההחלטה שאמורה להתקבל כיום, זה אינו רק שיקול של מדיניות וחשש למעמדו של בית המשפט (שגם הוא, כאמור, לגיטימי). לדעתי יש כאן טענה מהותית יותר, שניתן לראות אותה כשיקול משפטי ממש.

יש לזכור שמדובר במצב חברתי-משפטי-פוליטי שבו כחצי מהציבור חושב שהתערבות של בית המשפט היא ממש בגדר נטילת השלטון לידיים בכוח. רבים רואים זאת ממש כהפיכה כוחנית, כאילו ביהמ"ש עולה עם D-9 על הממשלה והכנסת. רצוני לומר שאם וכאשר ביהמ"ש יקבל את העתירה ויפסול את נתניהו מלכהן בראשות הממשלה, הוא לא רק מסתכן בכך שהציבור יאבד את שאריות האמון. זה עוד המקרה הטוב. במקרה הפחות טוב, יהיה כאן מרי אזרחי של ממש (בשילוב בין הציבור לכנסת בגיבוי של הציבור). הציבור והכנסת יעלו על בג"ץ עם D-9 (למשל פשוט לא יקיימו את ההוראה שלהם, כעין מה שעשה יולי אדלשטיין ללא בדל הצדקה – ראו בטור 287), והפעם קשה יהיה לומר שזה חסר בסיס לחלוטין. אם חלק ניכר מהציבור חש באופן אותנטי שיש גורם שנוטל לידיו את השלטון בלי שנבחר, הוא לא מוכן לאפשר זאת. מהפיכה נגד גורם שמשתלט באופן כוחני על הציבור היא לגיטימית בנסיבות מסוימות גם בדמוקרטיה. צריך לזכור שהחוק יונק את כוחו מהסכמת הציבור ולא מדעתם של השופטים או מרוח הקודש. וכשהציבור אומר את דברו, בפרט כשזה נעשה פעם אחר פעם באופן עקבי בכמה וכמה מערכות בחירות, אין לביהמ"ש לגיטימציה ממשית לפסוק אחרת.

אנסח זאת כך. ביהמ"ש לא יכול לקבוע שחצי מהעם נוהג באופן לא חוקתי. חצי מהעם יכול לטעות ואולי לעבור על החוק, אבל המקרה של משפט חוקתי הוא שונה. תוקפם של חוקה ושל המשפט החוקתי בכלל הוא בזה שהם משקפים את ערכי היסוד של העם. לכן החוקה אינה אלא ביטוי לרצון העם (ולא לרצונם של השופטים). אי אפשר לקבוע שהעם טועה מכוח רצון העם. שימו לב שזו בעיה לוגית ומשפטית, ולא רק טענה של מדיניות נבונה ששומרת על שאריות מעמדו של ביהמ"ש. החלטה כזאת של בית המשפט היא פשוט לא לגיטימית. לכאורה זה שיקול דומה לשיקול המדיניות שתיארתי, אבל לכשתחשבו שוב תראו שזה שיקול שונה מהותית, אם כי לא בלתי תלוי. חוסר האמון וחוסר הלגיטימיות של החלטה כזאת, עלול להביא להתפרצות סוערת יותר של סערה ציבורית ולפגוע במעמדו של בית המשפט. השיקול המהותי יכול לבסס גם את שיקול המדיניות. בהחלטה שאמורה להתקבל כיום, להבדיל מההחלטות שהיו אמורות להתקבל בעתירות הקודמות, לדעתי זהו השיקול המרכזי, ולא רק שיקול המדיניות והחשש למעמדו של בית המשפט.

היה אולי מקום להבחין בהקשר זה בין מצב שבו החלטה כלשהי של הכנסת או הממשלה מנוגדת חזיתית ובאופן מפורש לחוק, שאז יש מקום לשקול ללכת גם נגד רצון חצי מהעם (אולי), אבל במקרה שלנו זה לא המצב. החוק כלשונו דווקא נוטה מאד לטובת ביבי (ראש ממשלה שונה משר, בפרט כשהוא כבר כמעט מכהן), ורק פרשנות (אמנם לא בלתי סבירה ודי מתבקשת בעיניי) תצליח לחלץ ממנו מסקנה שונה. במצב כזה אין לבית המשפט לגיטימציה לקבל החלטה נגד רצון חצי מהעם, ובפרט שיש גם את שיקול המדיניות שהעם לא יקבל זאת. קבלת העתירה עלולה להמיט אסון על אמון הציבור בביהמ"ש, שכבר כעת אינו בשיאו. זה במקרה הטוב. במקרה הרע, נראה שה-D-9 כבר בדרך.

הימור

מעבר לכל זה, כפי שכתבתי אין לי ספק שהעתירה הזאת תידחה. אין ספק שבפסה"ד יהיה המון מלל עד כמה זה בעייתי, וכמה חשוב ניקיון הכפיים ומניעת השחיתות וכו' וכו', ועוד מילים גבוהות ולא משכנעות. אך כפי שכתבתי למעלה, להערכתי זה ייעשה בגלל שיקולי המדיניות (המשך הדחיינות) ולא מהשיקול המהותי שהצגתי כאן. אם ביהמ"ש היה מקבל את השיקול המהותי שתיארתי, היה עליו להכריז זאת בפס"ד מהדהד כבר בעתירות המוקדמות כשהחששות עוד לא היו כה מאיימים. הם היו צריכים כבר אז לומר שהם לא מתכוונים להיכנס לסוגיא בגלל שהחוקה היא רצון העם ולא סברת השופטים, ואי אפשר לשלול את רצון העם מכוח החוקה. העם צריך לומר את דברו בקלפי ולא בבית המשפט. זו אמירה עקרונית ונכונה בעיניי (למרות שאני אישית מתקומם נגד רצון העם במקרה הזה), וחבל שלא היה לבית המשפט אומץ לשים זאת על השולחן ולדון בסוגיא כבר אז כשעוד ניתן היה לעשות משהו. בין אם היו פוסלים את נתניהו ובין אם היו מקבלים את השיקול המטא משפטי הזה (כפי שאמרתי הוא תקף יותר עכשיו מאשר אז), בכל אופן אין לי ספק שהמצב היה הרבה יותר רגוע ופחות מתוח ממה שקורה היום כשכל המדינה על חבית חומר נפץ. זהו מחיר הדחיינות וחוסר האומץ והיושר האינטלקטואלי של בית המשפט ושל היועהמ"ש.

אבל הם לא רצו לומר זאת, מפני שהם חשבו (ברוב איוולתם) שיוכלו להתחמק עד שזה לא יהיה רלוונטי. כאמור, כך הגענו למצב שבו כולנו, גם השופטים וגם אנחנו האזרחים, נאלצים לאכול את הדייסה שהם בישלו לנו ולהם במו ידיהם. בהתנהלותם הכושלת הם הצליחו לאבד כבר עכשיו, עוד בטרם קיבלו את ההחלטה הטעונה, את שאריות המעמד שיש להם והאמון הציבורי שנותר כלפיהם, בלי שהשיגו על ידי כך מאומה. כדאי לשים לב שהם הצליחו להביא לאבדן האמון הציבורי משני הצדדים הפוליטיים: גם מימין וגם משמאל, ולמען האמת בצדק משני הצדדים. השמאל כועס כי הוא צודק שנתניהו לא יכול להיות ראש ממשלה וסבור שבית המשפט היה צריך לקבל החלטה כבר אז ולא  להגיע למתיחות הנוראית שיש היום. מבחינתם, בית המשפט בדחיינות שלו הביא לכך שנתניהו יהיה ראש ממשלה. אבל גם הימין צודק, שכן בית המשפט בדחיינות שלו שידר מה הוא באמת רוצה להשיג והיכן עומד האומץ הציבורי והיושר האינטלקטואלי שלו.

עד כאן ההתייחסות הכללית שכתבתי לשואל. באשר לשאר שאלותיו, אני כמובן לא משפטן, אבל אכתוב בקצרה מה שאני חושב מעבר למה שכתבתי כבר.

התייחסויות ספציפיות

לדעתי הנשיא לא יכול להימנע מהטלת התפקיד על ביבי. כאמור, לדעתי אפילו ביהמ"ש לא יכול במצב כזה. מעבר לזה, זה גם לא יעזור לו, כי אף אחד אחר לא יצליח להרכיב ממשלה (אחרת הוא היה עושה זאת). לכן הוא לא יכול לא להטיל על אף אחד אחר. הנשיא אמור להטיל את התפקיד על המועמד בעל מירב הסיכויים.

דווקא פסילת חלקים מההסכם הקואליציוני בעיניי הרבה יותר סבירה ואפשרית, אבל לגבי העילה צריך להתיישב טוב טוב בדבר. יש כאן הסכם שערורייתי ברמה המוסרית, אם כי על פניו זכותה של הכנסת לעשות זאת. אם ביבי הוא ממלא מקום ראש הממשלה, אז הוא אינו ראש ממשלה, ולכן החוק שאוסר עליו לכהן חל עליו כמו כל שר. האם חוק כזה יכול להחריג ממלא מקום כזה מהחוק הקודם? אולי. שווה בדיקה משפטית. בנוסף, עצם זה שהם מגדירים בהסכם שני ראשי ממשלה. ואני לא יודע אם זה עומד במבחן משפטי, ובמבחן הפרשנות לחוק הקודם שמחריג ראש ממשלה מהלכת פנחסי-דרעי. אבל זה טעון בדיקה משפטית. אם העם המטומטם שלנו מקבל את כל זה (כולל שני מעונות רשמיים וחמישים ומשהו חברי ממשלה) – אז כל זה לגמרי מגיע לנו, ועל פניו קשה לי לראות אפשרות להתערב (למעט סעיף זה או אחר).

החובה לחזק את בג"ץ אכן חשובה וקיימת היום ביתר שאת, אבל לדעתי מי שהחליש אותו היה בעיקר הוא עצמו. ראינו שהחלטות מרכזיות של בג"ץ מתקבלות באופן מובהק לפי ערכי השופטים, על אף שכמובן הם מכחישים באופן עקבי את העובדה הזאת (כאמור, זו אינה היתממות אלא פשוט שקר). ביהמ"ש היה רגיל לייצג צד אחד במפה הפוליטית, והתרגל לסמכות מוחלטת לעשות מה שעולה בליבו על אף המחלוקות הציבוריות, ובכך הביא לאבדן המעמד שלנו והאמון בו. לטנגו הזה יש לפחות שני צדדים, והטלת הרפש על הצד הפוליטי בלבד היא היתממות. אף אחד, חוץ מכמה שמאלנים, לא קונה את זה. אין פלא שהפוליטיקה מגיבה בהתאם. כשבג"ץ שטוף היבריס, ומאז תקופת ברק העליזה מתנהל באופן כוחני ומתנשא, הוא מביא עלינו ועל עצמו התנהלות פוליטית כוחנית נגדו. מטבע הדברים במאבק כזה, כל אחד מהגורמים הפוליטיים והשלטוניים עושה שימוש בכלים שעומדים לרשותו. בג"ץ נוהג להתבטא כקוזק נגזל, כאילו המערכת הפוליטית היא כוחנית ומשתמשת בכוחה נגדו והוא אין לו אלא את אמון הציבור (כאילו "אין לו ארנק ולא חרב". ראו על כך בטור 258). אבל הרושם הוא שבג"ץ ממש לא מתנהג כך. הוא מתנהג לפעמים כמו בריון שכונתי שמחזיק בידיו גם ארנק וגם חרב ארוכה. בקיצור, אין כאן צדיקים ואין רשעים. בטור 287 עמדתי על הלימבו הפוליטי שבתוכו נמצאנו בגלל התיקו בין הגושים, אבל כעת מתברר לי שהלימבו בו אנו תקועים מקיף הרבה יותר. כל המערכת השלטונית שלנו תקועה ונמצאת על סף פיצוץ, וכולם, כולנו, אשמים בזה.

אבל זה לא סוף הסיפור. הלימבו הרבה יותר עמוק.

שתי הערות כלליות לסיום: בישראל אף פעם לא היה פרלמנט, והיום גם אין חוקים

בשולי הדברים אביא עוד שתי הערות שיאירו את הלימבו באור נוסף ומקיף יותר:

• במדינת ישראל מאז היווסדה אין באמת פרלמנט. הרשות המבצעת שולטת ללא מצרים ברשות המחוקקת, וקובעת באופן חד משמעי כמעט כל מה שקורה בה. ברגע שאין לנו בכלל רשות מחוקקת, גם האיזון בין שתי הרשויות האחרות נפגע, שכן מדובר בממשלה מול בית משפט, בלי תיווכה של הכנסת. הקואליציה פועלת בכנסת על פי הנחיות הממשלה ותכתיביה, ולכן אין לנו באמת רשות מחוקקת ואין ביקורת שלה על הרשות המבצעת שעושה ככל העולה על רוחה. במצב כזה בית המשפט מגיב באגרסיביות יחסית, נוטל לעצמו סמכויות מתוך התחושה המוצדקת שהכנסת משתוללת. אלא שאז זה מקומם עליו את הציבור והפוליטיקה, וחוזר חלילה. היעדר פרלמנט אפקטיבי הוא מרשם בדוק להתפוררות. ועוד לא דיברתי על מצב שבו חצי מהפרלמנט הוא בעצם חברי ממשלה. במצב כזה לא רק שהפרלמנט אינו אפקטיבי אלא הוא פשוט לא קיים. פיזית אין מי שיעבוד בו ויאכלס אותו. מדובר בשוליים אזוטריים וחסרי כוח של הממשלה, שתלויים בה ולא יכולים לפעול באופן עצמאי. אם ביטולה של הכנסת לא מהווה עילה לבטל סעיפים בהסכם הקואליציוני החדש, איני יודע מה כן יכול להוות הצדקה לעשות זאת. שינוי שיטת משטר מן היסוד דורש הליך אחר, עמוק יותר, מאשר הסכם קואליציוני מזדמן, מושחת ואופורטוניסטי, כמו שקורה היום.
• אבל גם זה לא הכל. כתוצאה מהמצב שתיארתי, מעמד החוקים בישראל ירד לשפל ללא תקדים. המשפט החוקתי אצלנו הוא אות מתה. אנשים נאבקים על חוק ומנהלים מערכה עם הסברה ולובינג וכו', כמיטב המסורת הדמוקרטית (במובן החיובי), ומשיגים חוק גיוס או כל חוק אחר (כמו הגבלת מספר השרים בממשלה למשל), ואז מגיעה קואליציה מזדמנת אחרת והכל מתבטל בהינף אינטרס זמני וצר, בלי שום מחשבה על המהות. אחד הפרמטרים החשובים בשלטון החוק הוא יציבותו של החוק. כאשר מעבירים חוק ההנחה היא שקרה משהו. אצלנו העברת חוק היא אירוע זניח וחסר משמעות. בכל הזדמנות מקרית עם רוב מזדמן שהחוק לא מתאים לאינטרסים שלו הוא משתנה. במצב כזה אין שום מוטיבציה לחשוב על מהותו של החוק, ואפילו לקיים אותו. אם הוא לא מתאים משנים אותו וזהו. לא מדובר בהחלטה משמעותית מדיי. בקדנציות האחרונות זה קורה כל הזמן, גם לגבי חוקי יסוד, מה שהרבה יותר חמור כמובן. אז מהי בכלל המשמעות של חוקים, ובפרט חוקי יסוד, במצב כזה?

אגב, גם בזה יש לבג"ץ חלק. אם הם מבטלים חוקים בצורה קלה מדיי, אזי הכנסת מתגוננת על ידי ריקון החוקים מתוכן וממעמד ופשוט משנה אותם כשבא לה. הנורמה השערורייתית הזאת היא חמורה ביותר, ובעיניי עוד הרבה יותר חמורה מאשר ביבי והשחיתות. לא רק שאין לנו רשות מחוקקת ופיקוח על הרשות המבצעת, ולא רק שיש  מתח לא ניתן להתרה בין הרשות המבצעת למחוקקת, אלא בעצם אין לנו בכלל משפט חוקתי. ש חוק לאזרח הפרטי, אבל לא למוסדות השלטון. אם אין חוק, אז כמובן גם אין שלטון החוק. עקרון החוקיות קובע שלגבי האזרח כל מה שלא נאסר מותר ולגבי הרשויות כל מה שלא הותר אסור. כיום זה לא המצב. האזרח כפוף לחוק, אבל הרשויות לא. לכל היותר הן תשנינה את החוק לפי נוחיותן.

כאמור, שורש הרע הוא העובדה שבישראל אין פרלמנט, אלא רק רשות מבצעת. אחת ההשלכות מכל זה, בניגוד למה שמקובל לחשוב, היא שמשמעת קואליציונית או אופוזיציונית, כלומר משמעת שמטילה  מפלגה או קואליציה על ח"כ בודד היא רעה ומזיקה. מחד, זה אולי נחוץ לתפקוד תקין של הכנסת והמפלגות, אבל במצב שבו אין פרלמנט בישראל, זוהי כמעט השארית היחידה שבה מתבטא הפרלמנט שלנו מעבר לרשות המבצעת. פעולה עצמאית של חברי כנסת נגד תכתיבי הממשלה היא נשמת אפה של רשות מחוקקת, שבין היתר מפקחת על הרשות המבצעת ומאזנת אותה.

משמעות התמונה האפוקליפטית שתיארתי היא שכל המערכת שלנו, השלטונית, הפוליטית והמשפטית, תקועה ונמצאת במצב מאד מסוכן. בלי פרלמנט אפקטיבי, בלי משפט חוקתי אפקטיבי, ועם מאבק כוחני בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, ובפרט כשזה בלי תיווך של פרלמנט, המצב לדעתי חמור ביותר. סליחה שאני מתחיל לדבר כמו השמאלנים על סכנה לדמוקרטיה, אבל אני בהחלט רואה סכנה כזאת. החברה שלנו כולה צריכה טלטול רציני. בעצם מה שנחוץ לנו אינו פסק דין כזה או אחר, או ממשלה או בית משפט מתונים יותר, אלא אמנה חברתית חדשה, מהמסד ועד הטפחות. אמנה שתגבש את דפוסי ההתנהלות, את הנורמות, את יחסי הכוחות והיחס הראוי בין הרשויות השלטוניות, וכמובן תוודא שיש לנו שלוש רשויות בלתי תלויות כאלה. בעצם לולא הייתי חושש מהפרזות הייתי אומר שצריך להקים את המדינה מחדש במובן של השיטה השלטונית (המשפט החוקתי). הכי קל לכולנו להשליך את כל הרפש על בית המשפט, או על ביבי, על השמאל או על הימין, אבל לטנגו צריך שניים. כולנו אשמים במידה זו או אחרת, ואם לא ניקח את עצמנו בידיים התהליך הזה רק יתדרדר. המשך ההתייחסות הזאת יביא להתפוררות מאד מסוכנת של החברה שלנו.

עכשיו, אחרי שסידרנו הכל, אפשר לחזור לשאלת חופש הרצון והידיעה האלוהית.

כמה ימים אחרי כתיבת הטור, מצאתי שלושה מאמרים (קצרים למדיי) חזקים של יואב דותן ודניאל פרידמן לגבי הלכת דרעי, שעוסקים בחוסר הביסוס שלה ובמשמעותה לגבי היחסים בין בג”ץ לרשות המחוקקת והמבצעת. הדברים קשורים מאד למה שכתבתי, ובהחלט שווה לקרוא אותם:
https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.8816454

https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2020/05/04/%D7%94%D7%93%D7%97%D7%94-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA-%D7%A9%D7%9C-%D7%A0%D7%91%D7%97%D7%A8%D7%99-%D7%A6%D7%99%D7%91%D7%95%D7%A8-%D7%91%D7%9E%D7%91%D7%97%D7%9F-%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%AA/

https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.8826427

[1] ראו על כך גם בטור 258.