מעורבות בג”ץ במינוי ראש ממשלה: עומק הלימבו (טור 300)

בס”ד

אמנם אנחנו באמצע דיון אקטואלי ומעשי מאין כמוהו שמסעיר כל לב מבין, אבל בכל זאת ארשה לעצמי להקדיש משפט ליומולדת. זהו הטור השלוש מאות במספר באתר, ואני מקווה ומאחל שיהיה לי כוח להמשיך ולייגע אתכם גם הלאה. אני גם מקווה שתמשיכו לקרוא ולהגיב, ואולי גם להפיק מעט תועלת מהדברים (ואם אפשר, לא לצאת בשאלה. בתודה מראש).

אני קוטע את סדרת הטורים על הידיעה האלוקית והבחירה, מפני שקיבלתי במייל שאלה מעניינת לגבי פסיקת בג”ץ בדיון שנערך בימים אלו בשידור ישיר על כשרותו של נתניהו להרכיב ממשלה ועל ההסכם הקואליציוני. מכיוון שהעניין קורה ממש היום, ומכיוון שהוא נוגע לכמה רעיונות בתשתית התפיסה המשפטית והחברתית שלנו, חשבתי שמן הראוי לקטוע את סדרת הטורים על הבחירה, ולכתוב במהירות משהו על זה. אני מקווה שלא נידרדר כאן לשיח פוליטי מגמתי כפי שבדרך כלל קורה. מטרתי כאן היא לברר כמה נקודות בתשתית החשיבה הדמוקרטית והמשפטית שלנו, ולא לבחון האם ביבי ראוי לכהן או לא (על כך כבר הבעתי את דעתי, לשמחת לב כולכם). אני אכתוב את הדברים בקצרה, כי העיסוק בנושא השולי הזה הוא רק פסק זמן בסדרת הטורים היותר חשובה שבה אנחנו עוסקים.

וזה נוסח השאלה (היא לא הייתה מיועדת לפרסום, ולכן הניסוח הוא של מכתב במייל):

שלום רב לרב,

אודה ואשמח לקבל התייחסותך לגבי סמכותו של בג”ץ להתערב ולהכריע בנושאים העומדים לפתחו.

האם לדעתך בג”ץ צריך ו/או מוסמך ו/או רשאי ו/או זכאי ו/או חייב וכו’ להתערב ולהכריע בשאלה העומדת לפתחו והיא: האם מר נתניהו יכול, רשאי, זכאי לקבל את המנדט להרכבת הממשלה בשעה שהוגשו כנגדו 3 כתבי אישום חמורים הכוללים שוחד. במקביל האם הנשיא יכול ורשאי לסרב להטיל על מר נתניהו תפקיד זה. אני חוסך את שאלות המשנה לגבי זכות התערבותו בסעיפי ההסכם הקואליציוני כי אם התשובה לשאלה לעיל חיובית ההמשך מתייתר.

אם התשובה שלילית כי אז פסילת חלקים מההסכם הקואליציוני פחות קריטית, לטעמי.
אני סבור שעל בג”ץ החובה, הזכות הסמכות והרשות להכריע בשאלה ולתת תשובה חד משמעית, ברורה וללא גמגום הפוסלת את נתניהו מהאפשרות שירכיב ממשלה.

מספר משפטים שתומכים בקצרה בעמדתי.

הטענה שהחוק מתיר לראש ממשלה להמשיך בכהונתו כל עוד לא הורשע על פי פסק דין חלוט איננה נכונה ומנסה להצמיד לסעיף 18 לחוק יסוד הממשלה פרשנות חסרת כל בסיס. סעיף 18  עוסק בהעברת ראש ממשלה מכהונתו כאשר הורשע בעבירה שיש עמה קלון וקובע כי הכנסת תוכל להפסיק את כהונתו אם הורשע כאמור. (ס’ 18א’). סעיף 18 ד’ עוסק בהפסקה אוטומטית של כהונתו אם ניתן פס”ד חלוט. אין לסעיף זה ולא כלום עם המצב הנוכחי שבו עוסקים במי שאמור להרכיב ממשלה.

כאן רלוונטי סעיף 7 לחוק יסוד הממשלה הקובע: “משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה לאחר שהתיעץ עם נציגי סיעת הכנסת את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך”.

מכאן שכשיטיל נשיא המדינה את תפקיד הרכבת הממשלה על מר נתניהו לא יטיל זאת עליו לא במעמדו כראש ממשלה מכהן ולא במעמדו כראש ממשלת מעבר אלא במעמדו כחבר כנסת. משעה שיש כנגד חבר הכנסת נתניהו 3 כתבי אישום אין כל מקום להטיל עליו את מלאכת הרכבת הממשלה.

סיכום עד כאן:

1. אין כל חוק רלוונטי שמאפשר או מתיר לחבר הכנסת נתניהו הנמצא תחת 3 כתבי אישום להרכיב ממשלה .

2. קיימת לקונה בשאלה מה ינחה את הנשיא בבואו להטיל את הרכבת הממשלה על חבר כנסת עם 3 כתבי אישום.

3. לביהמ”ש העליון הסמכות המלאה ליצוק תוכן ללקונה זו–זה בדיוק תפקידו.

4. נשיא המדינה היה יכול לחסוך עתירות אלה אילו היה באומץ לב ציבורי יוצק בעצמו  תוכן ללקונה וקובע שאיננו מוכן להטיל על חבר כנסת תחת 3 כתבי אישום להרכיב ממשלה. (יתכן שאז היו הליכוד ונתניהו מבקשים את עזרת הבג”ץ.)

על פי כל פסקי הדין עד כה בנושא כשירותם של מועמדים לתפקידים ציבוריים ודרישות טוהר המידות ממנהיגי ציבור, יש לבית השפט תקדימים רבים המאפשרים לקבוע שחבר כנסת עם 3 כתבי אישום לא יהיה כשיר להרכיב ממשלה.

בית המשפט יוכל כמובן להסתמך גם על עקרונות של צדק, יושר, מוסר, אתיקה ציבורית ועוד הן במשפט העברי (ומותר לו לעשות כן), והן על עקרונות מגילת העצמאות והן על השכל הישר ( ככל שהוא עדיין קיים בחיים הציבוריים).

נותר להתמודד עם השאלה–אבל העם בחר בנתניהו להיות מועמד לראשות הממשלה למרות כתבי האישום ורצון רוב העם קובע.

ראשית, יש מול חלק מהעם חלק משמעותי שווה כמעט בגודלו שאיננו מסכים לכך.
שנית, צר לי מאד אבל בשאלות של דוגמא אישית, מה נדרש ממנהיג מבחינת טוהר המידות, מה ערכי היושר  והמוסר שינחו את העם ומהו המצפן שילך לפני המחנה כשאלה חד פעמית כמו במקרה זה, אין אפשרות לתת לציבור להכריע.

כך בדיוק הופכת דמוקרטיה לדיקטטורה בדרכים דמוקרטיות. כאן הגבול לרצון העם אם הדמוקרטיה רוצה להגן על עצמה. את הכיוון בפרשנות הלקונה יקבע בית המשפט העליון שזו סמכותו.

ומה עם ההיגיון הפשוט? אם אכן אין חוק שמתיר לנתניהו להרכיב ממשלה אז מדוע שאדם בר דעת וסתם איש הגון יסכים שאדם , מוכשר ככל שיהיה, ינהיג את המדינה. בכל מערכת שהיא לא היינו מקבלים מצב שבראש המערכת יעמוד אדם שכנגדו הוגשו 3 כתבי אישום.

האיום שאם ביהמ”ש יתערב ילכו לסיבוב בחירות נוסף הוא סחטנות ואיום על עצמאות ביהמ”ש.  הוא גם לא נכון שהרי מדוע אי אפשר לצפות שחברי הממשלה והכנסת של הליכוד יבחרו מועמד אחר כאשר נפסלה מועמדותו של נתניהו כדין ואז גם סביר להניח שתוקם ממשלת אחדות מהר מאד.

אגב, אם מועמדות נתניהו תיפסל לא יהיה הגיון למנותו כראש המפלגה לבחירות הבאות ואז גם כן ימצא פתרון כבר עכשיו. אם הרב קרוב בדעתו לאמור לעיל כי אז הייתי שואל האם במצב כזה אין זה מתבקש להיאבק לחיזוק בג”ץ ולתמיכה לכך שיהיה הוא המצפן שיזיז את כיוון ההליכה בנושא זה?  האם מנהיגות מושחתת כזו יכולה בכלל להיות מקובלת? האם זה לא ענין משותף וקריטי לכולנו בין ימין בין שמאל, דתי או חילוני וכו’? האם זה לא מצדיק יציאה לרחובות של כולנו?

יהיה זה חשוב לשמוע את דעתך.

 

נ.ב. היוהמ”ש נתן חוו”ד רופסת ביותר. מסכים לחומרת המשמעויות של  המצב ורואה בעיות קשות לנבי ההסכם הקואליציוני אבל אין מניעה שנתניהו ירכיב ממשלה. באמת לא משכנע ואף פחדני. אין זה מחייב את ביהמ”ש כמובן.

את מה שעניתי לו אשכתב כאן מחדש כדי להבהיר ולפרט יותר בנקודות העיקריות. הפונה הוא משפטן ותיק, על כן אקדים ואומר למי שאינו מכיר אותי שאני לא משפטן כמובן, ולכן אתמקד בשאלות העקרוניות ופחות בסעיפים המשפטיים. אני מניח שזה בעיקר מה שהוא ציפה לשמוע ממני.

הקדמה

ראשית, הקדמתי והזכרתי שבעיניי לא ראוי שביבי יכהן בתפקיד ראש ממשלה מהרבה סיבות. יתר על כן, אני מתרשם שאכן ניתן אפילו להבריג את זה משפטית לתוך החוק (להבחין בין ראש ממשלה מכהן לראש ממשלה שכעת מטילים עליו את התפקיד). כמה כיוונים כאלה מוזכרים בשאלה שלמעלה. ועדיין לדעתי זו תהיה טעות גדולה להתערב ולקבל את העתירה, ואני גם בטוח לגמרי שזה לא יקרה.

חשוב להזכיר את הרקע לדיון הזה. בעבר בג”ץ והיועמ”ש השתמטו בצורה מביכה ולא אינטליגנטית מטיפול בסוגיא. היו כמה עתירות נגד מינויו של ביבי, עוד לפני הבחירות וגם אחריהן. גם היועמ”ש וגם הבג”ץ באופן עקבי דחו את העתירות בעילה המביכה שזו שאלה היפותטית ולכן ביהמ”ש לא אמור להתייחס אליה. בעיניי הנימוק הזה שובר שיאי איוולת (למרות שהסיבות לכך ברורות. ראו להלן). הציבור הולך לבחירות ומכריע, בין היתר, איזה מועמד ראוי בעיניו לכהן כראש ממשלה. כל זה קורה כשייתכן שבג”ץ יחליט אחרי שמישהו מהם ייבחר שהוא לא ראוי לכהן. בלי קשר לתשובה הנכונה ולדעתכם בעניין, האם לא ברור לכולי עלמא שמן הראוי ליידע את הציבור בזמן, עוד לפני הבחירות, שיידע במי לבחור וייקח זאת במסגרת שיקוליו? אם זו נחשבת החלטה היפותטית, אפשר לסגור את בית המשפט. כל מה שהוא עושה אינו פחות היפותטי מזה. זו אחת ההחלטות המשפטיות הכי מופרכות שאני מכיר. וכשזה קורה באופן עקבי על ידי כל האינסטנציות, וכשמדובר במשפטנים מהשורה הראשונה, זה מעורר חשד שיש כאן שיקול אחר.

מהו השיקול הזה? זה לא יכול התנגדות למינוי או תמיכה בו. כך או כך, היה עליהם להחליט ולומר את דברם. במישור הזה ניתן לטעון לכאורה שיש כאן דווקא הטייה ימינה, בניגוד לכל ההאשמות כלפי ביהמ”ש. לכן אני מניח שמדובר בפחד ודחיינות. הרקע לעניין הוא התחושה של חוסר אמון ציבורי בבג”ץ. משיחות שלי עם אנשים מתונים ואינטליגנטיים, רבים מהם אומרים לי בצורה מאד נחרצת שאין להם ספק שבג”ץ משחק על המגרש הפוליטי. זו לא נחלת שוליים קיצוניים, אלא חלקים ניכרים בציבור הנורמטיבי והאינטליגנטי. אי אפשר לתלות זאת בהסתה ולא בקיצוניות. האמירות הללו נשמעות ממש  מהמרכז. קל לתלות זאת בהסתה פוליטית (שאמנם קיימת במידה מסוימת), אבל בעיניי זו היתממות. בג”ץ בהחלטותיו ובהתנהלותו הקודמת בישל לעצמו את הדייסה שהוא ממאן כעת לאכול.  הפחד  מפני התפרצות של חוסר האמון הזה הוא שעומד בבסיס הדחיינות הלא מובנת שתיארתי, ובוודאי מאחורי הנימוקים המופרכים שניתנו לה. איני מצליח לחשוב על שום הסבר אחר.

יסודותיו של חוסר האמון[1]

באופן מאד עקבי, בהחלטות רגישות מתקבלת בבג”ץ הכרעה ברוב קולות, שצמוד באופן מובהק להשקפות העולם של השופטים המדוברים. שום הצהרה צדקנית ומנותקת של הנשיאה, או של כל פרשן משפטי אחר, לא יצליחו לשכנע את הציבור בכך שההחלטות הללו הן אובייקטיביות ומשפטיות גרידא. הציבור אמנם מטומטם, אבל בכל זאת לא לגמרי. נכון שלרוב המקרים שנדונים בפני בית המשפט העליון אין נגיעה ישירה לאידאולוגיה, ולכן רובם כלל לא מגיעים לידיעת הציבור הרחב. תמיד מזכירים את העובדה הזאת כדי לומר שהביקורת המתלהמת כלפי בית המשפט מבוססת על כמה מקרים שיש להם בולטות בתקשורת ובשיח הציבורי אבל אין לה בסיס אמיתי. אבל זו כמובן שטות, שהרי כל הדיון הוא אך ורק על המקרים הללו. אף אחד לא טוען שבג”ץ או ביהמ”ש העליון מוטה אידיאולוגית כשהוא מכריע בשאלות טכניות ספציפיות כאלה או אחרות. השאלה היא כיצד נראות ההכרעות הרגישות שהוא מקבל בסוגיות שטעונות פוליטית ואידיאולוגית (ימין – שמאל, דתיים – חילוניים וכו’).

ניתן לראות סקירה חלקית של הכרעות כאלה במאמרו מאתמול של קלמן ליבסקינד, שלא מפסיק לעסוק בנושא הזה (חיפוש מהיר במאמריו יניב המון דוגמאות נוספות). אני רק יכול להזכיר את הפסיקה בנושא המרכולים שקראתי בשקיקה מהחל ועד כלה, ולתדהמתי היא נפתחת בהצהרה של הנשיאה (מרים נאור, שהקריאה את ההחלטה החגיגית בטקס הפרישה שלה), שהיא אחד השקרים הכי בוטים, חצופים ולא אמינים ששמעתי בשנים האחרונות, בוודאי כשהוא בא ממשפטן בכיר כמותה. נאור טענה שאין קשר בין ההחלטה להשקפות העולם של השופטים. להזכירכם, בצמוד לאמירה המנותקת וההזויה זאת מופיעה לעיני כל ישראל הכרעה ברוב של חמישה שופטים חילונים נגד שני דתיים. האם זה לא זלזול באינטליגנציה של הציבור? הוסיפו לכך את בג”ץ החמץ בבתי החולים, שהתפרסם רק בסוף השבוע האחרון, שם שוב התקבלה החלטה “אובייקטיבית” ברוב של שני חילונים נגד דתי אחד (נחשו מי מהם פסק מה?). ראו עוד דוגמאות אצל ליבסקינד, ויש כמובן עוד.

אגב, אני חייב לומר שבעיניי התופעה הזאת טבעית למדיי. קשה לשופט להתנתק מהשקפת עולמו ומערכיו, ואך טבעי הוא שזה משפיע, לעתים אפילו לא במודע, על עמדותיו, ערכיו ופרשנותו. יתר על כן, לפעמים כך גם ראוי שיהיה. עלינו לזכור שבית המשפט העליון עוסק מטבע הדברים בראוי ובנורמטיבי, ולא רק בשאלות משפטיות טכניות. בוודאי כשמדובר בסוגיות בהן אנחנו דנים כאן. בסוגיות כאלה הוא אמור להתחשב בערכיה היסודיים של החברה ובמה שסביר או לא סביר לדרוש מאזרח במדינה. במשפט בכלל לא הכל מתמטיקה של החוק, ובסוגיות כאלה על אחת כמה וכמה. מה שסביר ומה שראוי, בהחלט תלוי בערכיו של השופט. אני לא חושב שהוא יכול, ואפילו שהוא צריך, להתנתק מתפיסותיו וערכיו בשאלות כאלה. לכן צודקים אלו שטוענים זאת כסנגוריה על בית המשפט כנגד הביקורת. אלא שאותם סנגורים של בית המשפט שטוענים זאת בלהט בדיון על ביקורות לגבי תוכן הפסיקות, משום מה שוכחים את אותו דבר עצמו כשעוברים לדון בהרכב בית המשפט. הרי אם אנחנו מבינים את זה ומודעים לזה, איך ייתכן שהשופטים ממשיכים לזרות חול בעיני כולנו ולהסביר לנו שאין קשר בין הפסיקות להשקפת עולמם? איך ייתכן שהשופטים ממשיכים לטעון בעקביות שהרכב בית המשפט הוא מאוזן ותמיד היה (אמנם עכשיו באמת הוא יותר מאוזן מפעם), כשברור לכל בר דעת שזה לא נכון? איך ייתכן שהם מתנגדים להשפעה פוליטית על מינוי שופטים ומנסים בכל דרך, לגיטימית ופחות לגיטימית, לשמר בידיהם את הכוח למנות ולקבוע מי יהיו חבריהם לכס המשפט, ובמסגרת זאת לטעון בלהט ובצדקנות שמינוי פוליטי ישחית את המערכת. זאת כשכאמור הם עצמם מודים (כשנחה עליהם הרוח) ששופט הוא אדם ואינו יכול וגם לא תמיד צריך להתעלם מערכיו. יש לזכור ברקע הדיון, שבמקומות לא מעטים בעולם (כמו ארה”ב כמובן) מקובל למנות שופטים כמינוי פוליטי לגמרי. אם ביהמ”ש מקבל החלטות בעלות משמעות פוליטית, ואם אמפירית מתברר לנו שוב ושוב שהפסיקות משקפות בקורלציות מאד מובהקות את התפיסות הפוליטיות והאידיאולוגיות של השופטים, אך טבעי ומתבקש הוא שיהיה בבית המשפט ייצוג הולם לכל קשת הדעות המקובלת בחברה. אבל שופטינו הנאורים והנבונים מכחישים את המציאות הזאת, ומתנגדים באופן מאד נחרץ ותקיף למדיניות ייצוגית בהרכב בית המשפט (אגב, לפעמים הם גם מתנגדים לה וגם טוענים שהיא מתקיימת. היושר האינטלקטואלי אינו תמיד נר לרגליהם). כאמור, נראה שהם מניחים שהציבור מטומטם יותר ממה שהוא באמת (מצב שדי קשה לדמיין אותו). אגב, הדברים אמורים בעיקר לגבי בג”ץ ובית המשפט העליון. בשאר הערכאות כל זה פחות משמעותי כמובן.

האיזון הקדוש בבית המשפט

שימו לב שהטיעונים כאילו יש אחוז שופטים דתיים או שמרנים שהולם לאחוזם באוכלוסייה (וכיום זה אולי אף למעלה מכך) אין להם כמעט משמעות מעשית. גם אם הם נכונים, השאלה החשובה היא מה אחוז השופטים מכל סוג שיושבים בכל הרכב שעוסק בשאלות רגישות וטעונות פוליטית ואידאולוגית. כדי להדגים זאת, הבה נניח שבבית המשפט יש חצי מהשופטים בעלי השקפת עולם דתית-ימנית (ונניח לצורך הפשטות שזה תמיד בא ביחד, וזה גם מתאים לליברליזם ושאר מחלוקות בחברה. זו רק דוגמת צעצוע כדי להמחיש נקודה חשובה). כולנו יודעים שההרכב של השופטים שעוסק בכל מקרה טעון נקבע באופן (שאף אחד לא יודע אותו, כמובן) כזה שמשום מה כמעט בכל שאלה שקשורה לעניין דתי, לפחות במקרים ששמעתי עליהם, יש רוב לשופטים מהצד החילוני. וכך גם בשאלות שנוגעות לעניין פוליטי, כמעט תמיד יש רוב לשופטים מהצד השמאלי (ראו את דוגמת המסתננים של ליבסקינד שעסק בה בהרחבה גם בעבר) וכן הלאה.

מה שיוצא במצב כזה הוא שכמעט מאה אחוז (!) מההחלטות מתקבלות על פי חמישים אחוז מהשופטים. לכן האיזון הכללי אינו  בעל משמעות רבה. אם רוצים להגיע לאיזון הגיוני וסביר יותר, היו צריכים ליצור מכניזם שקובע הרכבים באופן כזה שבעשרים אחוז מהמקרים שעוסקים בעניין דתי יהיה בהרכב רוב של שופטים דתיים, ובשבעים אחוז מהמקרים שעוסקים בעניין פוליטי יהיה רוב בהרכב לשופטים שנוטים ימינה (כי יש רוב ימני ברור בציבור). אחוז השופטים הדתיים או הימניים מכלל שופטי הבג”ץ לא קובע מאומה. הוי אומר שיטה ייצוגית. צריך להבין שלאור הנתונים שתיארתי כאן, מי שקיבל את ההכרעות בדוגמאות שהבאתי למעלה הוא לא מי שישב בדין אלא מי שקבע את ההרכב שיישב בדין. אין פלא שהמכניזם העלום שקובע את ההרכבים במקרים אלו הוא אחד הסודות הכי שמורים במערכת (גם בכך טיפל ליבסקינד בכמה ממאמריו). דבר אחד אני מבין ממה שקראתי הוא די ברור: יש מעורבות של הנשיאה, זו וקודמיה, לפחות בקביעת ההרכבים שיושבים על מקרים רגישים.

בחזרה לדחיינות

מתוך התיאור הזה ניתן בקלות להבין מדוע בג”ץ פוחד למעמדו ולא רוצה להכריע בשאלה העכשווית. לאור הכעס וחוסר האמון המצטבר בחלקים ניכרים מהציבור, האמירה (הלגיטימית לגמרי בעיניי) של מוטי יוגב על ה-D-9, מתגמדת מול מה שצפוי לקרות כאן אם הם יקבלו את העתירה הנדונה בפניהם בימים אלו. כאמור, הזעם של הציבור הוא מוצדק במידה רבה, אם כי מועצם כמובן מסיבות שונות, ולכן הוא צפוי להתגבר מאד במקרה שבו ההטייה הפוליטית תיתפס כמובהקת כל כך כמו במקרה שבפנינו. אין פלא, אפוא, שעד עכשיו הם נרתעו מקבלת החלטה כלשהי, עד שהם נאלצים לכך כיום מתוקף הנסיבות (אי אפשר כבר לדחות את ההחלטה בשום נימוק מופרך, כפי שנעשה בעבר). ולכן גם אין פלא, ובעיניי ברור לגמרי שזה מה שיקרה, שההחלטה שתתקבל כעת תהיה לדחות את העתירה. אבל לא בגלל נטייה ימינה, אלא מפני שהיועמ”ש ובג”ץ ימשיכו את מדיניות הדחיינות שלהם. עד עתה הם העדיפו להתחמק מהחלטה מחמת החשש למעמדם. הם דחו זאת בצורות שונות ומשונות בתקווה שהבוחר יוציא להם את הערמונים מהאש ולא יחייב אותם לאכול את הערמון הלוהט הזה (כלומר להכריע בשאלה הלוהטת הזאת). טוב, בפועל זה לא קרה (וגם לא היה צפוי שיקרה, ולכן זה היה לא רק פחדני ושערורייתי משפטית, אלא גם לא אינטליגנטי בעליל). כעת הם חייבים להכריע. אז מה לדעתכם צפוי שיקרה כעת?

חשבו על כך שאחרי ההתמהמהות הזאת, ההחלטה נעשתה הכרחית אבל קשה יותר. עכשיו כבר נראה שאין להם לאן לברוח, אם כי לאור ניסיון העבר קשה לשלול את האפשרות להימנעות מופרכת נוספת. יש לזכור כי השאלה שעל הפרק היא האם ניתן להחריג את המינוי של ראש ממשלה חדש מהחוק שמאפשר לראש ממשלה מכהן להישאר על כיסאו על אף כתבי אישום שמוגשים נגדו. אני חושב שבמישור המשפטי ההחרגה הזאת אינה מופרכת בכלל (ראו למשל כמה נימוקים בשאלה שמובאת למעלה), אלא שכעת אחרי שהם חיכו, מדובר כבר בראש ממשלה שכמעט מכהן. נעשו בחירות, נוהל מו”מ ארוך, מייגע ופתלתל, ולבסוף הורכבה קואליציה שיש לה רוב בכנסת. התהליך עדיין לא הושלם, אבל כעת כבר קשה הרבה יותר לטעון שמדובר במינוי של ראש ממשלה ולא פיטורין של ראש ממשלה מכהן. במצב כזה ביבי הוא כבר כמעט ראש ממשלה מכהן, וקשה יותר לטעון שהחוק לא חל עליו.

מהי ההחלטה הנכונה? שיקולי מדיניות ושיקול מטא משפטי

אז מה לדעתי היה עליהם להחליט? השאלה נוגעת גם לעתירות שהוגשו בעבר, וגם לזו שנדונה כעת. בעיניי הנימוקים שכתב השואל הם כבדי משקל, ואני חושב שעקרונית מן הראוי לפסול את כשרותו של נתניהו לכהן. אמנם בעבר היה יותר מקום להתערב ולקבוע זאת, אבל היום זה כבר לא סביר בעליל. זה היה נכון יותר בעבר גם מפני שאז ברור בעליל שהוא עוד לא היה בגדר מכהן, וגם בגלל שהזעם הציבורי היה פחות מאשר עכשיו. בכל זאת, הוא עוד לא נבחר והליכוד היה יכול להעמיד מועמד אחר עם אותה אידאולוגיה לבחירת הציבור. הכעס הציבורי היה חזק, אבל להערכתי הוא היה עובר בסוף והשיירה הייתה ממשיכה הלאה. יתר על כן, בעת שהוא רץ לבחירות הוא מועמד להיות חבר כנסת ולא ראש ממשלה, וחבר כנסת אינו ראוי לקבל את התפקיד במצב כזה. אבל כעת כשדחו את ההחלטה נוצר מצב חדש. כעת כבר יש חוק שהפך אותו להיות ראש ממשלה ועליהם לפסול את החוק כדי לקבל החלטה כזאת.

אמנם למרות כל זה, להערכתי כבר אז אסור להם להתערב, ועוד יותר היום. כלומר לדעתי עליהם לדחות את העתירה למרות שעקרונית לדעתי היא מאד מוצדקת ומשפטית להבנתי בהחלט היה מן הראוי לקבל אותה. ההסבר לכך נעוץ בשני מישורי דיון שנראים דומים אבל הם שונים בתכלית זה מזה. בדיונים בעבר הסיבה העיקרית לדחות עתירה כזאת הייתה לבר משפטית. יש לבית המשפט אפשרות לשקול שיקולים של מדיניות, שלפיהם גם אם יש הצדקה משפטית להתערב הוא אינו רואה מקום לעשות זאת משיקולים שונים (כמו שמירה על מעמדו של בית המשפט, מחלוקת ציבורית וכו’). אבל כשאנחנו דנים על ההחלטה שאמורה להתקבל כיום, זה אינו רק שיקול של מדיניות וחשש למעמדו של בית המשפט (שגם הוא, כאמור, לגיטימי). לדעתי יש כאן טענה מהותית יותר, שניתן לראות אותה כשיקול משפטי ממש.

יש לזכור שמדובר במצב חברתי-משפטי-פוליטי שבו כחצי מהציבור חושב שהתערבות של בית המשפט היא ממש בגדר נטילת השלטון לידיים בכוח. רבים רואים זאת ממש כהפיכה כוחנית, כאילו ביהמ”ש עולה עם D-9 על הממשלה והכנסת. רצוני לומר שאם וכאשר ביהמ”ש יקבל את העתירה ויפסול את נתניהו מלכהן בראשות הממשלה, הוא לא רק מסתכן בכך שהציבור יאבד את שאריות האמון. זה עוד המקרה הטוב. במקרה הפחות טוב, יהיה כאן מרי אזרחי של ממש (בשילוב בין הציבור לכנסת בגיבוי של הציבור). הציבור והכנסת יעלו על בג”ץ עם D-9 (למשל פשוט לא יקיימו את ההוראה שלהם, כעין מה שעשה יולי אדלשטיין ללא בדל הצדקה – ראו בטור 287), והפעם קשה יהיה לומר שזה חסר בסיס לחלוטין. אם חלק ניכר מהציבור חש באופן אותנטי שיש גורם שנוטל לידיו את השלטון בלי שנבחר, הוא לא מוכן לאפשר זאת. מהפיכה נגד גורם שמשתלט באופן כוחני על הציבור היא לגיטימית בנסיבות מסוימות גם בדמוקרטיה. צריך לזכור שהחוק יונק את כוחו מהסכמת הציבור ולא מדעתם של השופטים או מרוח הקודש. וכשהציבור אומר את דברו, בפרט כשזה נעשה פעם אחר פעם באופן עקבי בכמה וכמה מערכות בחירות, אין לביהמ”ש לגיטימציה ממשית לפסוק אחרת.

אנסח זאת כך. ביהמ”ש לא יכול לקבוע שחצי מהעם נוהג באופן לא חוקתי. חצי מהעם יכול לטעות ואולי לעבור על החוק, אבל המקרה של משפט חוקתי הוא שונה. תוקפם של חוקה ושל המשפט החוקתי בכלל הוא בזה שהם משקפים את ערכי היסוד של העם. לכן החוקה אינה אלא ביטוי לרצון העם (ולא לרצונם של השופטים). אי אפשר לקבוע שהעם טועה מכוח רצון העם. שימו לב שזו בעיה לוגית ומשפטית, ולא רק טענה של מדיניות נבונה ששומרת על שאריות מעמדו של ביהמ”ש. החלטה כזאת של בית המשפט היא פשוט לא לגיטימית. לכאורה זה שיקול דומה לשיקול המדיניות שתיארתי, אבל לכשתחשבו שוב תראו שזה שיקול שונה מהותית, אם כי לא בלתי תלוי. חוסר האמון וחוסר הלגיטימיות של החלטה כזאת, עלול להביא להתפרצות סוערת יותר של סערה ציבורית ולפגוע במעמדו של בית המשפט. השיקול המהותי יכול לבסס גם את שיקול המדיניות. בהחלטה שאמורה להתקבל כיום, להבדיל מההחלטות שהיו אמורות להתקבל בעתירות הקודמות, לדעתי זהו השיקול המרכזי, ולא רק שיקול המדיניות והחשש למעמדו של בית המשפט.

היה אולי מקום להבחין בהקשר זה בין מצב שבו החלטה כלשהי של הכנסת או הממשלה מנוגדת חזיתית ובאופן מפורש לחוק, שאז יש מקום לשקול ללכת גם נגד רצון חצי מהעם (אולי), אבל במקרה שלנו זה לא המצב. החוק כלשונו דווקא נוטה מאד לטובת ביבי (ראש ממשלה שונה משר, בפרט כשהוא כבר כמעט מכהן), ורק פרשנות (אמנם לא בלתי סבירה ודי מתבקשת בעיניי) תצליח לחלץ ממנו מסקנה שונה. במצב כזה אין לבית המשפט לגיטימציה לקבל החלטה נגד רצון חצי מהעם, ובפרט שיש גם את שיקול המדיניות שהעם לא יקבל זאת. קבלת העתירה עלולה להמיט אסון על אמון הציבור בביהמ”ש, שכבר כעת אינו בשיאו. זה במקרה הטוב. במקרה הרע, נראה שה-D-9 כבר בדרך.

הימור

מעבר לכל זה, כפי שכתבתי אין לי ספק שהעתירה הזאת תידחה. אין ספק שבפסה”ד יהיה המון מלל עד כמה זה בעייתי, וכמה חשוב ניקיון הכפיים ומניעת השחיתות וכו’ וכו’, ועוד מילים גבוהות ולא משכנעות. אך כפי שכתבתי למעלה, להערכתי זה ייעשה בגלל שיקולי המדיניות (המשך הדחיינות) ולא מהשיקול המהותי שהצגתי כאן. אם ביהמ”ש היה מקבל את השיקול המהותי שתיארתי, היה עליו להכריז זאת בפס”ד מהדהד כבר בעתירות המוקדמות כשהחששות עוד לא היו כה מאיימים. הם היו צריכים כבר אז לומר שהם לא מתכוונים להיכנס לסוגיא בגלל שהחוקה היא רצון העם ולא סברת השופטים, ואי אפשר לשלול את רצון העם מכוח החוקה. העם צריך לומר את דברו בקלפי ולא בבית המשפט. זו אמירה עקרונית ונכונה בעיניי (למרות שאני אישית מתקומם נגד רצון העם במקרה הזה), וחבל שלא היה לבית המשפט אומץ לשים זאת על השולחן ולדון בסוגיא כבר אז כשעוד ניתן היה לעשות משהו. בין אם היו פוסלים את נתניהו ובין אם היו מקבלים את השיקול המטא משפטי הזה (כפי שאמרתי הוא תקף יותר עכשיו מאשר אז), בכל אופן אין לי ספק שהמצב היה הרבה יותר רגוע ופחות מתוח ממה שקורה היום כשכל המדינה על חבית חומר נפץ. זהו מחיר הדחיינות וחוסר האומץ והיושר האינטלקטואלי של בית המשפט ושל היועהמ”ש.

אבל הם לא רצו לומר זאת, מפני שהם חשבו (ברוב איוולתם) שיוכלו להתחמק עד שזה לא יהיה רלוונטי. כאמור, כך הגענו למצב שבו כולנו, גם השופטים וגם אנחנו האזרחים, נאלצים לאכול את הדייסה שהם בישלו לנו ולהם במו ידיהם. בהתנהלותם הכושלת הם הצליחו לאבד כבר עכשיו, עוד בטרם קיבלו את ההחלטה הטעונה, את שאריות המעמד שיש להם והאמון הציבורי שנותר כלפיהם, בלי שהשיגו על ידי כך מאומה. כדאי לשים לב שהם הצליחו להביא לאבדן האמון הציבורי משני הצדדים הפוליטיים: גם מימין וגם משמאל, ולמען האמת בצדק משני הצדדים. השמאל כועס כי הוא צודק שנתניהו לא יכול להיות ראש ממשלה וסבור שבית המשפט היה צריך לקבל החלטה כבר אז ולא  להגיע למתיחות הנוראית שיש היום. מבחינתם, בית המשפט בדחיינות שלו הביא לכך שנתניהו יהיה ראש ממשלה. אבל גם הימין צודק, שכן בית המשפט בדחיינות שלו שידר מה הוא באמת רוצה להשיג והיכן עומד האומץ הציבורי והיושר האינטלקטואלי שלו.

עד כאן ההתייחסות הכללית שכתבתי לשואל. באשר לשאר שאלותיו, אני כמובן לא משפטן, אבל אכתוב בקצרה מה שאני חושב מעבר למה שכתבתי כבר.

התייחסויות ספציפיות

לדעתי הנשיא לא יכול להימנע מהטלת התפקיד על ביבי. כאמור, לדעתי אפילו ביהמ”ש לא יכול במצב כזה. מעבר לזה, זה גם לא יעזור לו, כי אף אחד אחר לא יצליח להרכיב ממשלה (אחרת הוא היה עושה זאת). לכן הוא לא יכול לא להטיל על אף אחד אחר. הנשיא אמור להטיל את התפקיד על המועמד בעל מירב הסיכויים.

דווקא פסילת חלקים מההסכם הקואליציוני בעיניי הרבה יותר סבירה ואפשרית, אבל לגבי העילה צריך להתיישב טוב טוב בדבר. יש כאן הסכם שערורייתי ברמה המוסרית, אם כי על פניו זכותה של הכנסת לעשות זאת. אם ביבי הוא ממלא מקום ראש הממשלה, אז הוא אינו ראש ממשלה, ולכן החוק שאוסר עליו לכהן חל עליו כמו כל שר. האם חוק כזה יכול להחריג ממלא מקום כזה מהחוק הקודם? אולי. שווה בדיקה משפטית. בנוסף, עצם זה שהם מגדירים בהסכם שני ראשי ממשלה. ואני לא יודע אם זה עומד במבחן משפטי, ובמבחן הפרשנות לחוק הקודם שמחריג ראש ממשלה מהלכת פנחסי-דרעי. אבל זה טעון בדיקה משפטית. אם העם המטומטם שלנו מקבל את כל זה (כולל שני מעונות רשמיים וחמישים ומשהו חברי ממשלה) – אז כל זה לגמרי מגיע לנו, ועל פניו קשה לי לראות אפשרות להתערב (למעט סעיף זה או אחר).

החובה לחזק את בג”ץ אכן חשובה וקיימת היום ביתר שאת, אבל לדעתי מי שהחליש אותו היה בעיקר הוא עצמו. ראינו שהחלטות מרכזיות של בג”ץ מתקבלות באופן מובהק לפי ערכי השופטים, על אף שכמובן הם מכחישים באופן עקבי את העובדה הזאת (כאמור, זו אינה היתממות אלא פשוט שקר). ביהמ”ש היה רגיל לייצג צד אחד במפה הפוליטית, והתרגל לסמכות מוחלטת לעשות מה שעולה בליבו על אף המחלוקות הציבוריות, ובכך הביא לאבדן המעמד שלנו והאמון בו. לטנגו הזה יש לפחות שני צדדים, והטלת הרפש על הצד הפוליטי בלבד היא היתממות. אף אחד, חוץ מכמה שמאלנים, לא קונה את זה. אין פלא שהפוליטיקה מגיבה בהתאם. כשבג”ץ שטוף היבריס, ומאז תקופת ברק העליזה מתנהל באופן כוחני ומתנשא, הוא מביא עלינו ועל עצמו התנהלות פוליטית כוחנית נגדו. מטבע הדברים במאבק כזה, כל אחד מהגורמים הפוליטיים והשלטוניים עושה שימוש בכלים שעומדים לרשותו. בג”ץ נוהג להתבטא כקוזק נגזל, כאילו המערכת הפוליטית היא כוחנית ומשתמשת בכוחה נגדו והוא אין לו אלא את אמון הציבור (כאילו “אין לו ארנק ולא חרב”. ראו על כך בטור 258). אבל הרושם הוא שבג”ץ ממש לא מתנהג כך. הוא מתנהג לפעמים כמו בריון שכונתי שמחזיק בידיו גם ארנק וגם חרב ארוכה. בקיצור, אין כאן צדיקים ואין רשעים. בטור 287 עמדתי על הלימבו הפוליטי שבתוכו נמצאנו בגלל התיקו בין הגושים, אבל כעת מתברר לי שהלימבו בו אנו תקועים מקיף הרבה יותר. כל המערכת השלטונית שלנו תקועה ונמצאת על סף פיצוץ, וכולם, כולנו, אשמים בזה.

אבל זה לא סוף הסיפור. הלימבו הרבה יותר עמוק.

שתי הערות כלליות לסיום: בישראל אף פעם לא היה פרלמנט, והיום גם אין חוקים

בשולי הדברים אביא עוד שתי הערות שיאירו את הלימבו באור נוסף ומקיף יותר:

  • במדינת ישראל מאז היווסדה אין באמת פרלמנט. הרשות המבצעת שולטת ללא מצרים ברשות המחוקקת, וקובעת באופן חד משמעי כמעט כל מה שקורה בה. ברגע שאין לנו בכלל רשות מחוקקת, גם האיזון בין שתי הרשויות האחרות נפגע, שכן מדובר בממשלה מול בית משפט, בלי תיווכה של הכנסת. הקואליציה פועלת בכנסת על פי הנחיות הממשלה ותכתיביה, ולכן אין לנו באמת רשות מחוקקת ואין ביקורת שלה על הרשות המבצעת שעושה ככל העולה על רוחה. במצב כזה בית המשפט מגיב באגרסיביות יחסית, נוטל לעצמו סמכויות מתוך התחושה המוצדקת שהכנסת משתוללת. אלא שאז זה מקומם עליו את הציבור והפוליטיקה, וחוזר חלילה. היעדר פרלמנט אפקטיבי הוא מרשם בדוק להתפוררות. ועוד לא דיברתי על מצב שבו חצי מהפרלמנט הוא בעצם חברי ממשלה. במצב כזה לא רק שהפרלמנט אינו אפקטיבי אלא הוא פשוט לא קיים. פיזית אין מי שיעבוד בו ויאכלס אותו. מדובר בשוליים אזוטריים וחסרי כוח של הממשלה, שתלויים בה ולא יכולים לפעול באופן עצמאי. אם ביטולה של הכנסת לא מהווה עילה לבטל סעיפים בהסכם הקואליציוני החדש, איני יודע מה כן יכול להוות הצדקה לעשות זאת. שינוי שיטת משטר מן היסוד דורש הליך אחר, עמוק יותר, מאשר הסכם קואליציוני מזדמן, מושחת ואופורטוניסטי, כמו שקורה היום.
  • אבל גם זה לא הכל. כתוצאה מהמצב שתיארתי, מעמד החוקים בישראל ירד לשפל ללא תקדים. המשפט החוקתי אצלנו הוא אות מתה. אנשים נאבקים על חוק ומנהלים מערכה עם הסברה ולובינג וכו’, כמיטב המסורת הדמוקרטית (במובן החיובי), ומשיגים חוק גיוס או כל חוק אחר (כמו הגבלת מספר השרים בממשלה למשל), ואז מגיעה קואליציה מזדמנת אחרת והכל מתבטל בהינף אינטרס זמני וצר, בלי שום מחשבה על המהות. אחד הפרמטרים החשובים בשלטון החוק הוא יציבותו של החוק. כאשר מעבירים חוק ההנחה היא שקרה משהו. אצלנו העברת חוק היא אירוע זניח וחסר משמעות. בכל הזדמנות מקרית עם רוב מזדמן שהחוק לא מתאים לאינטרסים שלו הוא משתנה. במצב כזה אין שום מוטיבציה לחשוב על מהותו של החוק, ואפילו לקיים אותו. אם הוא לא מתאים משנים אותו וזהו. לא מדובר בהחלטה משמעותית מדיי. בקדנציות האחרונות זה קורה כל הזמן, גם לגבי חוקי יסוד, מה שהרבה יותר חמור כמובן. אז מהי בכלל המשמעות של חוקים, ובפרט חוקי יסוד, במצב כזה?

אגב, גם בזה יש לבג”ץ חלק. אם הם מבטלים חוקים בצורה קלה מדיי, אזי הכנסת מתגוננת על ידי ריקון החוקים מתוכן וממעמד ופשוט משנה אותם כשבא לה. הנורמה השערורייתית הזאת היא חמורה ביותר, ובעיניי עוד הרבה יותר חמורה מאשר ביבי והשחיתות. לא רק שאין לנו רשות מחוקקת ופיקוח על הרשות המבצעת, ולא רק שיש  מתח לא ניתן להתרה בין הרשות המבצעת למחוקקת, אלא בעצם אין לנו בכלל משפט חוקתי. ש חוק לאזרח הפרטי, אבל לא למוסדות השלטון. אם אין חוק, אז כמובן גם אין שלטון החוק. עקרון החוקיות קובע שלגבי האזרח כל מה שלא נאסר מותר ולגבי הרשויות כל מה שלא הותר אסור. כיום זה לא המצב. האזרח כפוף לחוק, אבל הרשויות לא. לכל היותר הן תשנינה את החוק לפי נוחיותן.

כאמור, שורש הרע הוא העובדה שבישראל אין פרלמנט, אלא רק רשות מבצעת. אחת ההשלכות מכל זה, בניגוד למה שמקובל לחשוב, היא שמשמעת קואליציונית או אופוזיציונית, כלומר משמעת שמטילה  מפלגה או קואליציה על ח”כ בודד היא רעה ומזיקה. מחד, זה אולי נחוץ לתפקוד תקין של הכנסת והמפלגות, אבל במצב שבו אין פרלמנט בישראל, זוהי כמעט השארית היחידה שבה מתבטא הפרלמנט שלנו מעבר לרשות המבצעת. פעולה עצמאית של חברי כנסת נגד תכתיבי הממשלה היא נשמת אפה של רשות מחוקקת, שבין היתר מפקחת על הרשות המבצעת ומאזנת אותה.

משמעות התמונה האפוקליפטית שתיארתי היא שכל המערכת שלנו, השלטונית, הפוליטית והמשפטית, תקועה ונמצאת במצב מאד מסוכן. בלי פרלמנט אפקטיבי, בלי משפט חוקתי אפקטיבי, ועם מאבק כוחני בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, ובפרט כשזה בלי תיווך של פרלמנט, המצב לדעתי חמור ביותר. סליחה שאני מתחיל לדבר כמו השמאלנים על סכנה לדמוקרטיה, אבל אני בהחלט רואה סכנה כזאת. החברה שלנו כולה צריכה טלטול רציני. בעצם מה שנחוץ לנו אינו פסק דין כזה או אחר, או ממשלה או בית משפט מתונים יותר, אלא אמנה חברתית חדשה, מהמסד ועד הטפחות. אמנה שתגבש את דפוסי ההתנהלות, את הנורמות, את יחסי הכוחות והיחס הראוי בין הרשויות השלטוניות, וכמובן תוודא שיש לנו שלוש רשויות בלתי תלויות כאלה. בעצם לולא הייתי חושש מהפרזות הייתי אומר שצריך להקים את המדינה מחדש במובן של השיטה השלטונית (המשפט החוקתי). הכי קל לכולנו להשליך את כל הרפש על בית המשפט, או על ביבי, על השמאל או על הימין, אבל לטנגו צריך שניים. כולנו אשמים במידה זו או אחרת, ואם לא ניקח את עצמנו בידיים התהליך הזה רק יתדרדר. המשך ההתייחסות הזאת יביא להתפוררות מאד מסוכנת של החברה שלנו.

עכשיו, אחרי שסידרנו הכל, אפשר לחזור לשאלת חופש הרצון והידיעה האלוהית.

כמה ימים אחרי כתיבת הטור, מצאתי שלושה מאמרים (קצרים למדיי) חזקים של יואב דותן ודניאל פרידמן לגבי הלכת דרעי, שעוסקים בחוסר הביסוס שלה ובמשמעותה לגבי היחסים בין בג”ץ לרשות המחוקקת והמבצעת. הדברים קשורים מאד למה שכתבתי, ובהחלט שווה לקרוא אותם:
https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.8816454

https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2020/05/04/%D7%94%D7%93%D7%97%D7%94-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA-%D7%A9%D7%9C-%D7%A0%D7%91%D7%97%D7%A8%D7%99-%D7%A6%D7%99%D7%91%D7%95%D7%A8-%D7%91%D7%9E%D7%91%D7%97%D7%9F-%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%AA/

https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.8826427

[1] ראו על כך גם בטור 258.

106 מחשבות על “מעורבות בג”ץ במינוי ראש ממשלה: עומק הלימבו (טור 300)”

    1. זו לא הייתה הצעה פרקטית אלא טענה שרק דבר כזה יכול לשנות מהותית את המצב. הכתיבה היא שלב אחרון. קודם צריך הסכמה סכימטית כלשהי לפחות לגבי הדיאגנוזה. השאלה הראשונה בה יש לעסוק היא האם אני צודק בדיאגנוזה. אם יסכימו לזה מימין ומשמאל, יש אולי סיכום להתקדם הלאה.

      1. אתה צודק בדיאגנוזה, עם זאת יש לשער שכל ניסיון להסכם חברתי מכל סוג ייפול בסוף על שאלות דת ומדינה. קולות כאלה היו גם מניע לאמנת כינרת, לאמנת מדן גביזון, ועוד. האם ניתן לומר שמשהו יצא מהאמנות האלה? אני לא בטוחה שלו, יש להם איזשהו משקל במצטבר, אבל קשה לומר שהם פעלו במציאות פעולה משמעותית.

        1. אכן איני רואה במה שכתבתי הצעה מעשית. זו דיאגנוזה וטענה שדרושה אמנה חדשה (ולא הצעה מעשית). אבל יש לזכור שיחסי דתיים וחילוניים הם פרט קטן. כאןמ דובר ביחסי שמאל וימין ושאר ירקות, ובתיקו/לימבו של כל המערכת השלטונית שלנו שמאיים על כל העניין. יחסי דתיים חילוניים ממש לא נמצאים שם. אז אולי יש סיכוי שהציבור יבין בסוף שדרוש כאן ניעור יסודי.

  1. אם הבנתי נכון, הטענה העיקרית במאמר היא שהשופטים, למרות הכחשותיהם, כן פוסקים בהתאם לעולם הערכים שלהם, ולכן בבית משפט שפוסק בשאלות ערכיות צריך להיות ייצוג לעמדות השונות שרווחות בעם, (בהנחה שהמשטר הוא דמוקרטי והעם הוא הריבון).

    אבל אם כך לא הבנתי מדוע “כולנו אשמים במידה זו או אחרת” ו”צריך שניים לטנגו” וכו’?

    במי עלינו לתלות את האשמה בכך ששופטי העליון מסרבים להודות בכך שהם פוסקים בהתאם לערכים שלהם, אם לא בהם עצמם?

    מובן שיש אשם תורם גם לאלו שלא שינו את חוקי בחירת השופטים וכו, אבל זה לגמרי שולי. (אולי זה כמו להאשים רבי אליעזר בן עזריה בכך שפרת שכנתו הייתה יוצאת ברצועה שבין קרניה)

    בקיצור ניסחת כאן כתב אישום מנומק נגד בית המשפט, ולא ברור לי מדוע אתה מקנח באמירה שכולנו נושאים באשמה.

    1. פיל, אמנם רוב הפוסט הוקדש לתקוף את ביהמ”ש, אבל לקראת הסוף הרב מיכי תוקף גם את הממשלה על שליטתה הבלתי מרוסנת במה שקורה במדינה. וזה דבר שאולי לימניים נוח כי הימין בשלטון כבר הרבה שנים, אבל הוא מעוות, ואם נודה על האמת, במידה והשמאל היה בשלטון היינו מגישים בגצים על ימין ועל שמאל (תרתי משמע) כדי לעמוד על זכויותינו. אין פלא שהשמאל תולה עיניו בבג”ץ- פשוט אין לו אלטרנטיבה. במדינה מתוקנת האלטרנטיבה היא פרלמנט- על כך טוען הרב מיכי- שאין כזה. וזה כן בידיים שלנו. ריסון הממשלה לעומת הכנסת.

  2. משהו אחד שעליו מסכימים נתניהו ויורשי ברק לדורותיהם (כעת זו אסתר חיות) זה שהשלטון הוא עניין רציני מכדי להשאירו להכרעת הפלבאים, והשלטון הלגיטימי הוא רק של המלך הפילוסוף. משכך, שתי האליטות שנלחמות על השליטה בחיינו כבר התייאשו מן הדמוקרטיה (שהוא שלטון הדמוס, אלא אם כן רוצים למתוח וללוש את השפה כרצוננו), והיבבות על מות הדמוקרטיה אינן אלא קינות על המת.

    בהנחה שמקור הסמכות הוא החוק (ושוב, זו משמעות המונח ״שלטון החוק״ לאלו שבעיניהם יש משמעות למילים) אני מעדיף את הפילוסוף שקיבל את כתר המלוכה על פי החוק (=נתניהו) ולא את הפיראט המשפטי.

  3. ערב טוב הרב מיכי. אני עוקב אחרי הפוסטים באדיקות, אבל מעולם לא הגבתי.
    הפעם הייתי חייב: מרתק, מאיר עיניים, וחשוב מאוד. לדעתי צריך להביא את הפוסט הזה לרשות הרבים. גם אם לא מסכימים אם המסקנות (אם כי לדעתי מה שכתבת מאוזן מאוד, גם אם נראה פנאטי) הניתוח מבריק.

  4. עיקר הכאב בפוסט מגיע מהסוף.

    “שתי הערות כלליות לסיום: בישראל אף פעם לא היה פרלמנט, והיום גם אין חוקים”

    הייתי מגדיר זאת “הפיגוע בטור 300″…

    אני מתחיל להשתכנע שאנו חיים בסרט ..

    1. נראה כי כדור השלג רק גודל.

      *שר המשפטים אמיר אוחנה לנציב שירות המדינה: היועמ”ש איננו יכול לקחת לעצמו את תפקיד פרקליט המדינה בהיעדר כל מקור חוקי לכך; בנסיבות אלו – מ”מ מנכ”ל משרד המשפטים תישא באחריות הניהולית לכלל גופי משרד המשפטים*

      הערב (א’) שר המשפטים אמיר אוחנה שיגר מכתב לנציב שירות המדינה, פרופ’ דניאל הרשקוביץ, בו הוא כופר בסמכותו של היועמ”ש למנות את עצמו כמ”מ פרקליט המדינה ומציין כי לאור הנסיבות שנוצרו מ”מ מנכ”ל משרד המשפטים, הגב’ סיגל יעקבי, תישא באחריות הניהולית לכלל גופי משרד המשפטים.

      להלן תוכן המכתב:

      “1. *אני כופר בסמכותו הנטענת של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ), כפי שעולה במכתב ששלח היום להנהלת הפרקליטות, למנות את עצמו למ”מ פרקליט המדינה,* ולשאת “באחריות הניהולית והמקצועית הכוללת לעבודת פרקליטות המדינה”, מכתב שהוציא היועץ מבלי שנועץ ואף מבלי שיידע את הח”מ.

      2. *היועץ איננו יכול לקחת לעצמו את תפקיד פרקליט המדינה, בהיעדר כל מקור חוקי לכך.*

      3. אנחנו עדיין חיים במדינת חוק.

      4. *ריכוז סמכויות כזה, שנטל לעצמו אדם שלא פועל מכח חוק (כזכור: אין חוק המעניק ומגדר את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה, ולא בכדי) אינו עומד בהלימה עם אף עיקרון העומד בבסיס שיטתנו המשפטית. הוא אף מעיב על האפשרות של בירור האמת בדבר נושאים הקשורים במה שמכונה “פרשת הרפז”, שכעולה מדיווחים שונים בתקשורת, בין היתר ע”י העיתונאית איילה חסון – החל בעת האחרונה.*

      5 .על כן ובנסיבות אלה – מי שתישא באחריות הניהולית לכלל גופי משרד המשפטים, והפרקליטות בתוכם (כן, היא לא הפכה לישות חיצונית השייכת למאן דהוא) – כולל לכל הנושאים התקציביים, נושאי כח האדם והנושאים הניהוליים השונים היא מ”מ מנכ”ל משרד המשפטים, הגב’ סיגל יעקובי.”

  5. הרב מיכי,
    אתה שוב מאכזב אותי לאללה, ורואים בעין איך הטיה פוליטית דופקת לך את כל הלוגיקה. וחברך המשפטן, בדיוק אותו דבר – אבל ממך ציפיתי ליותר.
    המשפטן מייצג את עמדת העותרים, שהם יודעים במאה אחוז שהם משקרים – דהיינו אין שום לקונה בחוק, המחוקק התייחס מכמה כיוונים לאפשרות שעומדת על הפרק, שבה על פי תוצאות הבחירות ימונה לראשות ממשלה אדם שיש נגדו כתב אישום ושהדיון כבר מתנהל בבית משפט – והחוק מציין שבמקרה כזה במידה ולא החלו כבר דיוניי הראיות הדיון יעבור למחוזי בירושלים, ובמידה והדיון כבר החל אז המשפט ימשיך היכן שהחל. סעיפים 1,2 ו4 במכתב שכתב לך הם לא רק סיכום של עמדה משפטית – אלו שקרים. הצגה של שקר כטיעון משפטי.
    היום בעתירה שופטי העליון התחננו בפני העותרים שיציגו איזה שבריר טיעון משפטי שבאמת יאפשר לשופטי העליון להתערב (למעשה סעיף 3 של החבר שלך) – ושוב ושוב הם לא הצליחו לתרום טיעון תקף. זה היה מאוד בולט.
    לצערי ניכר לא רק משאלת החבר שלך אלא גם מתשובתך, שהעובדה שאתם אישית ממש לא תומכין בנתניהו, דופקת לכם את היכולת לדבר עניינית על התחום. לצערי להבדיל מאנשים לא מעטים שאני מכיר שמעולם לא הצביעו לנתניהו והם ממש נטועים בשמאל (להבדיל מאנשים מימין שמעולם לא הצביעו לנתניהו), ואומרים בפה מלא שאין שום בסיס לעתירות, ודינן להידחות על הסף, חוקי היסוד ברורים, התייחסו בצורה מלאה ומפורטת לנושא של בחירת אדם לראשות ממשלה עם כתב אישום, ופסקו במפורש (והדיונים מ2001 בכנסת בזמן החקיקה הם חד משמעיים) שלא יתכן שהכרעת הבוחר תבוטל בגלל שפקיד בכיר החליט להגיש כתב אישום, ולכן אמרו שרק במקרה של הכרעה חלוטה במשפט, רק אז האדם המדובר רואים בו כאילו שהוא התפטר – שהיינו לוקחים לו, לכנסת ולכולנו את שיקול הדעת שלנו – כי יש אשמה חלוטה בעבירה שיש עמה קלון.

    1. הרב מיכי לא טען שהחוק עם העותרים, אלא שאפשר להבריג את זה לתוך החוק. ברור שזו כוונת העותרים בעצמם, ששופטי בגץ (כדרכם) ילהטטו בלשון החוק ויוציאו פס”ד כרצון השמאל. אם חדש לך ששופטי העליון מתעלמים מלשון החוק היבשה, כלך לך לבגצים טעונים אחרים מהשנים האחרונות. לגבי השואל במייל- הוא אכן מוטה. אבל רק רציתי למחות על כך שביקרת את הרב מיכי שלא בצדק. דווקא הפעם ניכר שהרב מיכי התאמץ לא להכניס את יחסו השלילי לנתניהו בדבריו. ייאמר לזכותו שהוא הצליח כמעט לגמרי

      1. הביטוי להבריג אינו מדויק. הברגה היא בגלל לשון החוק, אבל בפרשנות יש גם שיקולי סבירות. ואני דווקא חושב שמבחינת החוק נטו (לולא שיקולי המדיניות והחששות השונים שתיארתי) זו המסקנה המשפטית המתבקשת. אבל, כאמור, אני הרי מוטה וצביקה הוא מלאך צחור כנפיים שאין לו עמדות פוליטיות בכלל, וגם אם במקרה יש לו הן לא משפיעות בכלל על עמדתו המשפטית. באמת עצוב לאכזב מלאכים (“דמעות של מלאכים..”).
        אגב, אני מפרש אחרת את “תחנוני” השופטים. הם פשוט מכינים את הקרקע לדחיית העתירה (מה שתוכנן מראש כמובן). מגמתם בדיוק הפוכה ממה שצביקה מתאר, ולא בגלל שהם ימניים ח”ו אלא בגלל מה שתיארתי. אבל שוב, אני מוטה, אז תתעלמו. הכי נכון זה מה שהוא כותב, שכל מערך שופטי העליון, גדולי המשפטנים במדינה, לא מצאו טיעונים משפטיים שיתאימו להם, והם רק מתחננים בפני עו”ד מדרג ב לעזור להם. באמת הגיוני מאד. איך לא חשבתי על זה?
        בכל אופן, עיקר כוונתי כאן אינה לדיון משפטי אלא למצב הלימבו העמוק שבו נמצאת המערכת, ולכן חבל להיכנס לוויכוחים הצפויים והבנאליים הללו.

        1. אני בעל עמדות פוליטיות (הצבעתי ימינה), אבל אשמח שתראה איפה בדיון זה בא לידי ביטוי במה שכתבתי. לעומת זאת ההתעלמות שלך מחזקת החפות ומלשון החוק המפורשת, אינה לוגית, ולכן מתפרשת על ידי כל קורא הגון, כנובעת מהטיה פוליטית, ובגלל זה זה כה מאכזב.

    2. בג"ץ איינו הכתובת, אלא בית המשפט הדן בתיק ו/או נציב שירות המדינה

      בס”ד י’ באייר תש”פ

      בחוק יסוד הממשלה אין שום הוראה שמי שיש נגדו כתב אישום אינו יכול לכהן כשר או להרכיב ממשלה, והסיבה לכך פשוטה: יש לנאשם ‘חזקת חפות’ כל עוד לא הוכחה אשמתו בבית המשפט. ‘הלכת פנחסי’ הפוסלת מי שהוגש נגדו כתב-אישום לכהן כשר היא ‘עורבא פרח’.

      אמנם יש מקרים שבהם יש חשש שחשוד או נאשם ינצל את מעמדו לשבש את הליכי המשפט, ולכן ש סמכות בית המשפט הדן בתיק להורות על מעצר החשוד/הנאשם או על הרחקתו ממקומות מסויימים. על פניו ניתן לפנות לבית המשפט המחוזי שבפניו יתנהל המשפט ולטעון שכהונתו בתפקיד ממשלתי עלולה להפריע למשפט. אם יש ממש בטענה כזו לגופו של מקרה – יכול בית המשפט להוציא צו הרחקה ואף צו מעצר.

      לגבי החשש שחשוד בפלילים ימלא את תפקדו כעובד מדינה בצרה לא ראוייה – ניתנה בחק הסמכות לנציב שירות המדינה להשעות עובד מדינה החשוד או נאשם בפלילים. המושעה שעדיין יש לו ‘חזקת חפות’ ממשיך לקבל משכורת כעובד מדינה, אך מנוע מלמלא בפועל את תפקידו.

      הן בית המשפט הפלילי והן נציב שירות המדינה צריכים ויכולים לשקול עניינית כל מקרה לגופו ולדון האם אכן יש סיכון ממשי להלך המשפט או לטובת הציבור בהמשך מילוי תפקידו של החשוד או הנאשם. בג”ץ אינו הכתובת.

      בברכה, ש”צ

      1. 'חקיקה שיפוטית' סותרת את הצהרת האמונים של שופט, ודינה כהתפטרות

        כל התעסקות של שופטי בג”ץ ב’חקיקה שיפוטית’, הן בהמצאת סעיפי חוק וכ”ש בפסילת חוקים של הכנסת – סותרת חזיתית את הצהרת האמונים שחייב השופט לתת ‘למדינת ישראל ולחוקיה’.

        הואיל וכהונתו כשופט מותנית בהצהרת אמונים ‘למדינת ישראל ולחוקיה’ – הרי שהצהרה בריש גלי על אי הכרה בסמכות הרשות החוקקת ובחוקיה, מהווה ביטול ‘הצהרת האמונים’ של השופט ומחייבת את הפסקת כהונתו.

        שופט שביטל את הצהרת האמונים למדינת ישראל ולחוקיה – הגיש בכך את התפטרותו מתפקיד השיפוט.

        בברכה, ש”צ

      2. בין מינוי לפיטורים

        אם ל’הלכת פינחסי’ הדורשת מראש הממשלה לפטר שר או סגן שר שהוגש נגדו כתב אישום, היא מופרכ לחלוטין – הרי בדרישה שהכנסת או הנשיא לא יטילו על אדם שחשוד את הרכבת הממשלה, שהרי כאן מדובר לא בהעברה מתפקד אלא במינוי לכתחילה, וכאן יש מקום אמיתי לטיעון: לה להיכנס לספק, הרי אפשר למצוא אדם שכשירותו אינה מוטלת בספק ועליו להטיל את התפקיד. הרי לא יעלה על הדעת לבחור אפילו ל’מנהל מחלקה’ מי שנצ בהליכים פלילים וכ”ש כשמדובר בעומד בראש הרשות המבצעת.

        בברכה, ש”צ

        אגב, מאותו טעם היה מקום להימנע מהטת הרכבת הממשלה גם על בני גנץ שנגד החברה שבראשה עמד מתנהלת חקירה פליליתץ הסכנה להתערבות שלטונית שתשבש את הליכי החקירה גדולה הרבה יותר בשלב החקירה הנעשית ע”י המשטרה והפרקליטות, גורמים הנמצאים בכפיפות אירגונית לממשלה, מה שאין כן בשלב המשפט, שבו אין לשופטים שום תלות בגורם ממשלתי.

            1. 'רצון העם' - בין רצון עקרוני כללי לבין הרצון במקרה פרטי

              בס”ד הוד שבנצח תש”פ

              יש מקום להבחנה בין ‘רצון כללי’ של האדם או הציבור לבין רצונו במקרה ספציפי, שבזה יש מצב שתהיה התנגשות בין שני הרצונות.

              יש רצון כללי שהמדינה תתנהל על פי חוק, ויש רצון כללי שראשיה שריה ויועציה יהיו אנשים הגונים וישרים איש אינו רוצה שאדם מושחת ינהל את ענייני מדינתו. אם אדם לא ייקח לעבודה כמחסנאי אדם שחשוד בגניבה – קל וחומר שחלחלה תאחזנו אם אותו אדם מפוקפק יקבל עליו את האחריות בדיני נפשות הכרוכה בהנהגת המדינה.

              העובדה שרוב הציבור בחר באדם שיש כלפיו חשדות חמורים, אינה מבטאת נכונות של הציבור לביטול העיקרון הכללי שלא ראוי שאדם מפוקפק יינהיג את המדינה, אלא מדובר בהחלטה ספציפית במקרה מסויים זה.אם מתוך שכנוע שהאיש באמת אינו חשוד וכל התביעות נגדו נובעות מרדיפה פוליטית, או מתוך מחשבה שה’אלטרנטיבות’ לא פחות מפוקפקות ממנו, אם מפאת אי נאמנותם מבחינת טוהר המידות ואם מבחינת שהם בעייתיים מהבחינה המקצועית.

              כך שבעיקרון לא יהא זה מופרך שבית המשפט יפסוק נגד הרצון הספציפי של הציבור לגב פלוני, ויבטלו כלפי ה’רצון הכללי העקרוני. זה מה שעושה בית הדין הכופה על אדם לגרש במצב שההלכה מחייבת זאת. רצונו של האדם במקרה פרטי זההוא שלא לגרש, אך ‘רצונו העקרוני הכללי’ הוא ללכת על פי התורה, ורצון כללי מגבירבית הדי על הרצון הפרטי.

              בברכה, ש”צ

  6. שלום הרב,

    השופטים יכלו פשוט לדחות את העתירות עד עכשיו בטיעון שהמקרה “לא שפיט”.

    הסיבות למה עלו היום בעתירה.

    ואז השאלה למה הם דחו, מצריכה מענה אחר.

  7. הרב מתעלם מכך שהמדינה החזיקה 50 שנה בצורה אידיאלית בלי זלזול בחוקים עד שבא אהרן ברק ויסד כל מיני שיטות משפטיות חדשות. אין בדבריך התייחסות לכך שיתכן שנק’ ההידרדרות התחילה באהרן ברק, ומשכך יתכן ומערכת המשפט התירה את הרסנים שלה.
    אני מדגיש ש”יתכן” שנק’ ההידרדרות חלה אצל אהרן ברק, וזאת ע”מ להדגיש שעיקר הטענה שלי היא לא שאתה טועה, אלא שיתכן שההבחנה שלך לגבי שורש הבעיה לא בטוח שהיא נכונה והזלזול בחוקים נולד דווקא מהתנהגות מערכת המשפט ולא מכך שיש לנו משטר פרלמנטרי.

  8. פרופסור שחר ליפשיץ מוכיח שאין כל אפשרות לפרש את החוק כאילו יש לקונה ובית המשפט צריך להכריע:

    חברים יקרים עד היום לא הבעתי את עמדתי בנושא אבל קראתי את כל כתבי הטענות של כל הצדדים וכן מאמרים של מומחים בתחום ואני מתרשם שאין דרך משפטית סבירה אחרי שקוראים את חוק יסוד הממשלה ובוודאי אחרי שנחשפים לדברי הכנסת להביא לקבלת העתירה לפסילתו של ראש הממשלה בשל העובדה שעומד כנגדו כתב אישום.
    אדגיש בעיתון הארץ של היום יש וויכוח בין פרופ’ ברק מדינה הסבור שמבחינה משפטית אפשר לקבל את העתירות ופרופ’ מאוטנר הסבור גם הוא שמפטית ניתן לקבל אותם אבל לדעתו זה לא יהיה כדאי משיקולי לגיטמציה. הפוסט שלי לא עוסק בפוליטיקה ובלגיטימציה אלא רק בניתוח משפטי מקצועני ככל האפשר ומסקנתי חד משמעית אי אפשר לקבל את העתירות.
    1. חוק יסוד הממשלה קובע במפורש שכאשר מדובר בראש ממשלה מכהן, עילת הפסקת הכהונה הוא פסק דין חלוט
    2. בניגוד גמור לטענת הלאקונה לגבי האפשרות להטיל על ראש ממשלה את התפקיד. עצם העובדה שחוק היסוד ובעקבותיו החקיקה עוסקים בדרך עריכת משפט של ראש ממשלה שהוגש נגדו כתב אישוב בטרם כהונתו מראה שיש התייחסות ספציפית של המחוקק לא רק להעברה מתפקיד אלא גם לאפשרות שראש ממשלה ימונה כאשר הוגש עוד לפני המינוי שלו כתב אישום.
    3. טענת הכשירות לחוד ושיקול הדעת לחוד- והבחנה הברורה מהלכת פנחסי ומשאלת מינוי שר. ככל שמדובר במינוי שר אין שום הוראה בחוק המתייחסת באופן פוזיטיבי לאפשרות למינוי שר או המשך כהונת שר שיש נגדו כתב אישום. כללי הכשירות מתייחסים לכך שעד שבע שנים אחרי הרשעה לא ניתן למנות את השר המורשע לשר. הדגש בהוראה זו היא על כך שגם אחרי הרשעה וריצוי העונש יש תקופת צינון שרק אחריה יש כשירות לשמש כזר. לכן אי אפשר לדייק מכאן שעד הרשעה המחוקק מתיר לנאשם לשמש כשר. לכן אין התייחסות פוזיטבית של המחוקק לכך שעצם העמדה לדין אינה פוסלת אדם אך גם אין כלל פסילה נגטיבי בנושא זה המקום שבו נכנס שיקול הדעת. לעומת זאת כאמור לגבי ראש ממשלה יש התייחסות פוזיטיבית לכך שתתכן מציאות של העמדה לדין ביחד עם תחילת כהונה. לכן, אם בית משפט יקבע שהחלטה להטיל על נאשם להרכיב ממשלה היא לא סבירה אז בעצם הוא לא מותיר שום סיטואציה שבה יתקיים דבר המחוקק. למעט פרשנות דחוקה לפיה יש להבחין בין סוגים שונים של עבירות בלי בסיס בחוק. זה שונה כאמור מפרשת דרעי ופנסחי שבהם הטענה היא שעצם העובדה שהחוק לא שלל את האפשרות של נאשם לכהן לא אומר שאי אפשר להגיד ששיקול הדעת להשאיר אותו פסול. החוק אכן לא מתייחס להרבה מצבים ושם נכנס שיקול הדעת. אבל בנושא של ראש הממשלה החוק כן התייחס ולכן גם כאשר נקרא לזה שיקול דעת המשמעות הוא איון מוחלט של החוק.
    4. כל הטיעונים עד עכשיו הם לא שיקולים של מדיניות משפטיות ולא של איזונים אלא קריאה ישרה של החוק. כאן נכנס כמובן גם הנושא המהותי של הזכות לבחור שהיא הקודש קודשים של דמוקרטיה ושברור לכולם שהתערבות בזהות ראש ממשלה היא הפגיעה הכי עמוקה שיכולה להיות בהיבט הצר של הדמוקרטיה ושזה לא דומה לא לשר ולא לראש עירייה.
    5. לכל אלה נכנס גם הקושי לזהות גורם שאת שיקול הדעת שלו ניתן להכפיף לשיקולי הסבירות. ככל שמדובר בחברי הכנסת הממליצים על הנאשם או הבוחרים בו בסוף זה תקדים מסוכן מאד שבהחלטה הכי פוליטית של חברי הכנסת בית משפט ירצה לבקר את שיקול דעת וכנל לגבי ההחלטה הפוליטית של הנאשם עצמו לקבל את התפקיד.
    6. עוד יש לדחות טענות שהושמעו בעיתונות על ידי אנשים שאני מעריך וכן בעתירות על כך שראש הממשלה שיקר בתעמולה שלו והטעה ודיבר נגד מערכת המשפט ולכן לא ניתן להתייחס ברצינות להצבעה כמבטאת את רצון העם. לצערנו זה קרה ויקרה כל הזמן ואוי ואבוי אם בית המשפט יוכל להתערב בפעילות של ראש ממשלה נבחר בטענה שלא עמד בהבטחת בחירות או שהטעה את בוחריו. ועיינו אוסלו ירידה מהגולן התנתקות וד”ל.

    חובת גילוי
    התראיינתי אחרי הבחירות הראשונות בדה מרקר אצל ביני אשכנזי בערוץ כאן אצל קלמן ואצל רזי ואצל בני טיטלבאום ותקפתי את התנהלותו האישית של נתניהו כפי שהיא באה לידי ביטוי בחלקים הלא מוכחשים של פרשיותיו. נעצבתי על כך שהוא זוכה לתמיכה כה מקפת בציבור הדתי. תקפתי גם את הנסיון שלו לקעקע את הלגיטימיות של מערכת המשפט וליזום רפורמות מבניות שלא יזם אף פעם בעבר מסיבות אישיות.
    אבל עמדות הם עמדות ויושר משפטי ואינטלקטואלי זה משהו אחר. ולדעתי אי אפשר ביושר משפטי או אינטלקטואלי לטעון שיש בסיס משפטי סביר להחלטה שתקבל את העתירות כנגד כהונתו. לשמחתי לא רק הניתוח המקצועי שלי אלא גם הערכתי המקצועית את השופטים מוליכה אותי לחזות שהם ידחו את העתירה ברוב גדול אולי אפילו פה אחד.

  9. עוד כמה קיסמים לפיגוע בטור 300.

    1. השופט סולברג:
    שופטי בגץ פוגעים בזכות לחיים של אזרחי ישראל.
    https://pbs.twimg.com/media/EWjLEKnXYAELxqz.jpg

    2. טור מצוין של גרינצייג, קומץ שופטים שהפכו את נבחרי הציבור – ואת האזרחים שבחרו בהם – לבדיחה שלא מסוגלת להזיז מהדק מצד לצד בשולחן.
    https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001326789

    3. עמית סגל,
    זה לא משנה למה הצבעתם בקלפי. עד להודעה חדשה קומץ שופטים בני 60-70, שמייצגים מיעוט פוליטי מובהק, ימשיך להיות ממשלת העל של מדינת ישראל. https://twitter.com/amit_segal/status/1254488422812704768

    4. משטרת המחשבות שמאיימת לעתור לבגץ כנגד פרופסורית שהעזה – למתוח ביקורת נגד בגץ.
    https://twitter.com/aviadglickman/status/1255836061344960512
    וזו תזכורת ממינוי איינהורן – https://www.makorrishon.co.il/opinion/83583/

    רק לחשוב ש4,615,135 מצביעים היו רק תפאורה. 120 חברי כנסת הם רק סטטיסטים. והליך בחירות שהוא לא יותר מתרפיה שתרגיע את הנתינים. דמוקרטיה למראית עין.
    כל מי שחושב שלאסתר חיות ושות’ יש יותר לגיטימציה מוסרית או דמוקרטית להכריע מי יהיה ראש ממשלה, מלירקן או לנהג מונית, הוא אדם שבז בכל לבו לדמוקרטיה ולשלטון העם. (אדם גולד בטלגרם).

  10. מזל טוב לרגל הפוסט ה300. אנחנו ממש ממש מבקשים שתמשיך לכתוב, אין לך מושג כמה השפעה אדירה יש לך. ואני באמת אומר לך שאין לך מושג. יש המון אנשים שקוראים את הדברים שלך ולא מגיבים או כותבים כאן וממש נהנים מהדברים שלך, הרבה קראו את הספרים שלך (ושוב, אנשים שלא מעורבים כאן), והשפעת עליהם ממש לטובה – לא לצאת בשאלה אלא ממש הפוך – חיזוק האמונה, אמונה מבוססת, עם המון הגיון ושכל ישר, אמונה שאפשר ונוח להתחבר אליה.
    אני שוב אומר, המשך לכתוב כי אתה פועל המון! האנשים שכותבים כאן, שמשתתפים בשיעורים שלך ושצופים בך בזום הם ממש מעט שבמעט מבין אלו שהם שומעי לקחך. אני יכול לספר על ההשפעה האדירה והחיובית שאתה יוצר ורוחב ההיקף שלך – והאמן לי – היא גדולה!
    אז שוב פעם – מזל טוב והמשך להחכים אותנו ולכתוב לנו בדיונים ובפוסטים ה מעניינים היסודיים שלך וגם בספרים הנפלאים שלך שהם מתנה לעמ”י!

    1. הסברתי מה הבעיה. החוק הופך פלסתר. הקביעות והאינרציה של החוק חשובה מאד. רוב מדמן הוא ררצון מאד מקומי וזמני. רצון הציבור לא משתנה בכל שבוע, אלא רק האינטרסים של נציגיו. הדברים הללו גורמים הרבה מאד בעיות, והסברתי אותן בקצרה בטור. שום חוק לא מתממש, ובעצם אין בישראל היום משפט חוקתי בנושאים החשובים.

  11. בג״ץ החמץ הובא בעבר לבתי המשפט. במקרה או לא רוב השופטים הם חילונים וכך גם רוב תושבי ישראל. איש לא כופה על אזרח דתי לאכול חמץ בפסח, לא בבית חולים, לא בצבא, לא באל על ולא בשום מקום אחר. מדובר על כפייה דתית בוטה אם כי כמובן לא ייחודית בישראל. ומה אומר על כך השופט הנדל? ניתן להסיק שגם השופט הדתי הנדל מקבל ומסכים לתוצאה: “עיינתי בחוות דעת חבריי”. הוא כותב, “הם פסעו בתלם ההכרעה המקובל, ואין לי נימה של ביקורת על כך”. ראו את הכתבה בכלכליסט
    https://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3814290,00.htmlז

  12. כל זה לא רלוונטי לדיון. אני גם נגד כפייה דתית. התפלגות הדעות בין השופטים אומרת דרשני. קראתי את פסק הדין, וניל הנדל נראה ממש עצבני על דעת חבריו וכך נאמר לי על ידי משפטנים שמכירים טוב ממני את הניסוחים).

  13. שני משפטים שכתב בעל המכתב גרמו לי תדהמה מרובה:

    “צר לי מאד אבל בשאלות של דוגמא אישית, מה נדרש ממנהיג מבחינת טוהר המידות, מה ערכי היושר והמוסר שינחו את העם ומהו המצפן שילך לפני המחנה כשאלה חד פעמית כמו במקרה זה, אין אפשרות לתת לציבור להכריע.

    כך בדיוק הופכת דמוקרטיה לדיקטטורה בדרכים דמוקרטיות. כאן הגבול לרצון העם אם הדמוקרטיה רוצה להגן על עצמה.”

    כפי שכתב קרל פופר, יתרונו של משטר דמוקרטי הוא במה שהוא מאפשר חילופי שלטון ללא צורך באלימות. מה שמבשר לנו השחצן המוזר שכתב את המכתב הזה הוא שלאוסף האנשים הפועלים כשופטי בית המשפט העליון יש יתרון מוסרי מהותי שמאפשר להם לחסל את האימפקט של הצבעת הרוב. במלים אחרות, שהפתק שהשלכתי לקלפי הוא לדעתו חסר משמעות. בהנתן העמדה הזו, אינני רואה שום סיבה עקרונית (אם כי אולי יש סיבות פרקטיות) שתגרומנה למי שחושב כמוני להימנע מהפעלת אלימות כנגד אוליגרכיה מחוצפת כזו. sic semper tyrannis.

    לגבי האמונה בכחו של בית המשפט למנוע הידרדרות לכיוון של דיקטטורה או של מעשי רשע נוראים, לדעתי היא מוגבלת מאד. הארכתי בזה במאמרי ב”מידה”
    https://mida.org.il/2019/05/23/%d7%a7%d7%99%d7%a6%d7%95%d7%a8-%d7%aa%d7%95%d7%9c%d7%93%d7%95%d7%aa-%d7%a7%d7%a5-%d7%94%d7%93%d7%9e%d7%95%d7%a7%d7%a8%d7%98%d7%99%d7%94/

    בפרט אצטט קטעים אחדים:

    “למען האמת, מעולם לא הבנתי עד הסוף את הטיעון של בית המשפט כביטוח נגד דיקטטורים. נניח שאני היטלר חדש, פוליטיקאי פופוליסט צווחן שלרשותו עומד ארגון רבע-צבאי של כמה אלפי צעירים קנאים החמושים בעיקר בנשק קר ומוכנים ללכת למעני לתגרות רחוב ולמצעדים. מה יהיה קל יותר עבורי: להשתמש בכוח הזה כדי להטות את תוצאות הבחירות הארציות – משימה מסובכת ומורכבת – או להפחיד למוות, באיומים על חייהם ועל חיי היקרים להם, את הקבוצה הממוקדת של שופטי בג”ץ?

    כדי לחשוב שגוף מסוגו של בג”ץ יכול להושיע אותנו מהסיטואציה של ינואר 1933, צריך להאמין שהאנשים היושבים בו הם מרטירים של הדמוקרטיה שימסרו את נפשם ולא ייכנעו בשום סיטואציה. זוהי למיטב ידיעתי תכונה שמעולם לא נבחנה ואין סיבה להאמין בקיומה.

    דמוקרטיה מחייבת מידה בסיסית של אמון בתבונתו ובמצפונו של האזרח הממוצע. יש להודות שאמונה כזו עלולה שלא לעמוד במבחן המציאות, אבל אם זה המצב אזי אין לו תקנה. מי שמסתכל על שכניו ובני עמו ורואה בעיניהם את הרצון להקים מחנות השמדה, זכותו המלאה להתנגד בכל דרך שהיא ולפעול להפלת המשטר, אבל עליו להיות מודע לכך שהתוצר הסופי של הצלחתו יהיה שלטון ללא הסכמת הנשלטים.”

    1. אני מסכים עקרונית, אבל אני חושב שהיטלר וחייליו אינם הדוגמה הרלוונטית. כוחות כאלה לא אמורים להיעצר על ידי בג”ץ אלא על ידינו. כאן מדובר על גלישה הדרגתית של משטר דמוקרטי רגיל למחוזות בעייתיים (מה שבהחלט קורה היום, ובגדול). בזה בית המשפט בהחלט משמעותי, על אף הביקורת שלי עליו. במגרש שלנו אין צדיקים (וגם לא חכמים גדולים). בלי בית המשפט לדעתי היום הייתה ממשלה של 120 חברי כנסת, הכנסת הייתה מתבטלת ועומדת בשלשות בפני ביבי ושחיתויותיו.
      ומכאן שגם עם ההיגיון של לסמוך על הבוחר, צריך קצת להיזהר. הוא לא מאד אינטליגנטי ולא מאד נאור. כולם אוהבים לשנוא את יצחק בן אהרון על כך שאמר שצריך להחליף את העם, אבל החיים חזקים יתר מהאידיאות. העם באמת מתנהל לעתים באופן שבהוא עצמו יתחרט עליו לאחר מכן. לפי הההיגיון של מסירת הכל בידי הבוחר היה ראוי להתיר לכל אחד לרוץ לבחירות והבוחר יקבע. גם שר וגם ח”כ שמואשם ואף מורשע בפלילים. שינהל את המדינה מהכלא. כפי שתראה בטור, גם אני נוטה לכיוון הזה, ובכל זאת איני שולל איזונים לרצון הבוחר האינטליגנטי והנאור שלנו. כשמדובר בחוקה אי אפשר לומר לבוחר שרצונו אינו חוקתי. אבל רצון מזדמן שמוביל למחוזות מאד בעייתיים יש מקום לאזנו. הכל בזהירות, ועדיין התיאוריה הטהורה לא ממש עובדת בפרקטיקה.
      גם הקפיטליזם הצרוף בעיניי הוא השיטה הנכונה, ועדיין בפרקטיקה כנראה צריך קצת איזונים לגביו. יש אוטופיות שגם אם מאמינים בהן בפרקטיקה חשוב להתפשר קצת לגביהן.

  14. אני טוען שבגדול דמוקרטיה היא ההכרעה לקבל את עמדת הציבור מתוך הבנה לכך שהציבור הוא מה שהוא, הוא מכיל גם מטומטמים כמוני שחושבים שביבי הוא האלטרנטיבה הטובה ביותר בהנתן הנסיבות למרות שאיננו נקי כפיים כרובספייר, ובמקרה דנן יש לנו גם מספיק קולות כדי לגרום לכך שהסיטואציה בכנסת תביא לממשלה בראשותו.

    היהודי שכתב את המכתב חושב שאני (ומליוני מצביעים אחרים) שוטה גמור או חסר הבנה במשמעותו של מוסר וכדומה, כך שבית המשפט העליון יכול להתייחס לבחירתי כמו שהחברה מתייחסת למפגרים או לתינוקות. מטבע הנסיבות לי יש השקפה שונה על הדברים.

    כל זה לא משנה לגבי הטיעון הבסיסי. אני מוכן להאמין שקיימים ציבורים שאינם מספיק משכילים או מוסריים על מנת לתמוך בדמוקרטיה. לו היו רוב אזרחי המדינה אנשים שאינם יודעים קרוא וכתוב אני מניח שהייתי סבור שאין מקום למשטר דמוקרטי של קול אחד לכל אזרח. למען האמת ג’ון סטיוארט מיל כתב זאת באחד העמודים הראשונים של ספרו “על החירות”.

    “אנו רשאים להוציא מכלל חשבון את אותם מצבי חברה מפגרים, שלגביהם אפשר לנהוג בגזע עצמו כאילו הוא קטין. .. שלטון רודני הוא צורת שלטון לגיטימית במגע עם ברברים, ובלבד שהמטרה תהיה לשפרם … החרות בתור עיקרון אין לה תוקף לשום מצב עניינים שקדם לזמן שבו נעשו הבריות בני שיפור מכח דיון חופשי ושווה. עד אז אין להם אלא לציית ללא עוררין לאיזה [דיקטטור נדיב] אם ישחק להם המזל וימצאו אחד כזה.”

    אבל חשוב להבין את מה שיום הבין ואמר: ששלטון על עם שאינו במדרגה רוחנית או מוסרית מספיקה לא יכול להיות דמוקרטי. זו לא “הגנה על הדמוקרטיה” ולא “דמוקרטיה מתגוננת” – זו השתררות אלימה של קבוצה אחת של אנשים על רעותה, כאשר בני הקבוצה הראשונה רואים את אנשי הקבוצה השניה באותו אור בו ראו ג’פרסון דייויס וידידיו את עבדיהם הכושים, כאנשים נחותים שעדיף להם שקבלת ההחלטות לגביהם תתבצע על ידי מביני עניין.

    1. ומצד שני, אפשר לראות את זה כזכויות המיעוט שלא ימנו מעל ראשו מישהו שהוא מתנגד אליו כל כך בנחרצות. גם המיעוט יכול להגיד (ובשוליו אכן אומרים) שאם הרוב עושה כך וכך אז הוא לא רואה סיבה עקרונית להימנע מהפעלת אלימות כנגד רוב מחוצף כזה (ובמקרה של אלימות לא ברור בכלל שהרוב ינצח. ובכל מקרה ניצחון פירוס כזה יהיה גרוע למנצח יותר מכל פשרה). וזה חלק מההסכמה העקרונית שלו להשתתף בצורת שלטון דמוקרטית. כשיש ויכוח כוחני על כוחו של הרוב אי אפשר להכריע אותו באמצעות רוב (המיעוט פשוט לא מקבל את ההכרעה הזו).

      וגם לגבי בגצ והמרטירים יש שיקול דומה. אם הרוב מסוגל למחוץ צבאית או כלכלית את המיעוט, והוא מוכן לעשות את זה, אז אכן בגצ לא יושיענו ועל עו”ד לא נרכב. אבל מה אם למשל המיעוט מאורגן וחזק יותר מהרוב, והסיבה שהוא לא עושה הפיכה כוחנית היא ההסכמה הדמוקרטית. במקרה כזה הוא יכול להעמיד מגבלות על הרוב מכח האיום. ולא חייבים להגיע להפיכה צבאית של ממש, די בכך שהמיעוט יתנער (איש איש לעצמו) מהמחויבות האזרחית-מוסרית שהוא רוחש לדמוקרטיה. זה לא אומר שהרוב לא יעשה מה שמתחשק לו, זה כן יכול להגיד שאנשים יראו עצמם פטורים מציות למעשה-רוב כזה.

      1. קרדיגנו,

        לדעתי אתה מערבב בין שני דברים.

        אין ספק שהרוב עלול לטעות או לצדד במעשי רשע ונבלה ולרמוס קבוצות מיעוט כאלו ואחרות. הצבעת רוב איננה הופכת מעשה לצודק או לראוי. אז מה?

        אתה מתייחס אל הדמוקרטיה כאל שיטה להגיע אל המעשה הנכון דרך חכמת ההמונים, ואם כך אז ברור שבמקרה וההמון טעה יש למיעוט הצודק הזכות והחובה להשיג את המצב בו דעתו הנכונה היא זו שתכתיב את המדיניות. אני טוען שזו לא דמוקרטיה, זה הכל.

        לטעמי, לשאלה “מי ישלוט”, כלומר מיהו האדם או קבוצת האנשים שרצונה יהפוך לחוק, אין תשובה אופטימלית ובוודאי לא כזו שתבטיח את קבלת החוקים הנכונים והמוצלחים. בהנתן מצב עניינים זה, אני מעדיף את השיטה הדמוקרטית ככזו שאמנם יכולה להביא לטעויות אבל מספקת מנגנונים לתיקונן מתוך התחשבות ברצונותיהם של אנשים (כמובן שצריך לתת להעדפת הדמוקרטיה יותר ביסוס תיאורטי ואין כאן המקום). אכן גם היא יכולה להביא לשגיאות נוראות ולמעשי נבלה מזעזעים, ומעבר לאיזו רמה מסוימת של רשע או כסל עומדת לאזרחים או לקבוצה מתוכם הזכות המוסרית להתנגד לשלטון באופן של מעשי כח ואלימות, אבל התוצר של מעשים כאלו, צודקים ככל שיהיו, איננו דמוקרטיה, וגם את זה צריך לקחת בחשבון.

        אם אני, נדב שנרב, הלכתי שלש פעמים תוך שנה לקלפי ושלשלתי את הפתק “מחל בראשות בנימין נתניהו לראשות הממשלה”, אזי החלטה של אסתר חיות וידידיה לבטל את האפשרות הזו היא הפקעה אלימה של זכותי האזרחית הראשית, להשתתף בבחירת השלטון ביחס שמתאים למשקל הפתק האחד שלי בתוך שאר הפתקים. זה שהם עושים זאת מתוך בוז לרמתי האנושית, ומרגישים שהם מצילים אותי מעצמי, רק הופך את המעשה ליותר מעליב, מתנשא וכוחני.

        1. אני מסכים עקרונית לדברי נדב, והן הן דבריי בטור 69 (האם הרוב צודק?). יתר על כן, כאן אני אפילו מרחיק לכת יותר וטוען שדי במספר מספיק של אזרחים (גם בלי רוב) כדי לשלול את האפשרות לטעון לצעד לא חוקתי. לא ייתכן לקבוע שחצי מהעם נוהג באופן לא חוקתי, שכן תוקפה של חוקה במהותה מבוסס על רצון העם.
          אבל בכל זאת צריך לזכור שאלו עקרונות תיאורטיים, לכל הכיוונים: 1. כאן זה לא בדיוק רוב העם (אלא תוצאה של צעד פוליטי שבחר ח”כ אחד והנספחים אחריו לעשות). 2. עוד יש לזכור שבפרקטיקה החיים מסובכים יותר (לא היינו מקבלים נימוק כזה שיעלה את היטלר או סטלין לשלטון, על אף ההבדלים כמובן. אל תתנפלו עליי עם חוק גודווין. ונכון, צודק נדב שבמקרה כזה זו לא הגנה על הדמוקרטיה ורצון העם. עדיין, זה מה שהייתי רוצה שיעשו). 3. ומאידך, כפי שציינתי, החוק כאן נוטה בלשונו לטובת ביבי, ומדובר רק בשאלות של סבירות ופרשנות שייתן לו בית המשפט. במקרה כזה ההצדקה להתערבות פחותה מאד. סוף דבר, כפי שכתבתי בטור, במקרה הזה אני מסכים עם נדב, אבל לא מקבל את הניסוח הקיצוני והגורף שהוא נתן לדבריו.

          1. לגבי הטענה של החוקה, לדעתי אדרבה. דווקא בחוקה אפשר ואפשר לקבוע שרצונו של הרוב אינו חוקתי, כי היא אמורה לתאר את ההסכמה המשותפת של רוב-מאד-מיוחס של האזרחים, ובכך היא קובעת את המסגרת שבתוכה כל מיעוט מוכן לקבל את הכרעת הרוב. בלי זה הכל עולה ויורד על ארנקים ונשקים בלבד. אחרי שיש חוקה שמתארת את הגבולות המוסכמים על שני הצדדים אז לא ניתן לפסול שום חוק אלא אם הוא סותר לחוקה (כי בתוך הגבולות המוסכמים, ההסכמה היא שהרוב יחליט).
            הקולקטיב מטור 69 הוא קולקטיב אד-הוק בתוך גוף שנקרא ‘מדינה’ (ולא הקולקטיב העולמי למשל, שם אין כמובן שום דמוקרטיה. המדינות לא ממושקלות לפי מספר האזרחים שלהן, וגם להחלטה ‘דמוקרטית’ בעצרת הכללית אין שיניים), וההסכמה להיכלל בקולקטיב המדיני הזה צריכה להינתן מכל חלקיו.

        2. נדב, אני לא התכוונתי להציג את עמדתי ככה. אני מתייחס לדמוקרטיה אך ורק כחוזה בין אנשי החברה, בלי שום יומרות לקליעה לצדק (וגם לא משהו ערכי כמייצג את זכותו האוטונומית של ‘הקולקטיב’). ההחלטה, במידה ותינתן, היא לא (אמורה להיות) סתם דעתם של השופטים אלא מייצגת את הקו האדום של המיעוט. מה הסיבה שהמיעוט מוכן לקבל על עצמו את המחויבות להכרעת הרוב? כי הוא מבין שבסה”כ זה יותר טוב לו מהאלטרנטיבות. ולכן יש אלטרנטיבות שאותן המיעוט לא מוכן לספוג. אם זה גם הקו האדום של הרוב אז אני לא רואה מוצא תיאורטי חוץ מאלימות (ובזה בוודאי לא תמיד הכח בידיים של הרוב) או כניעה של צד אחד. לכן גם במידה וביהמ”ש יחליט שלדעתו נתניהו לא יכול להקים ממשלה אין כאן פטרנליזם על הרוב (שגם אני מתעב, בטח כשהוא מופעל עלי) אלא הבהרה של הקו האדום של המיעוט. זה מה שמתכוונים לדעתי במונח המתחדש ”עקרונות היסוד של השיטה”. (לדעתי האישית אגב, קרדיגנו בן חוה, אשמח אם מפלגת הליכוד תרד מהבמה (ותגרוף יחד איתה את נתניהו או לא), אבל זה לא קו אדום בשבילי. יותר מזה, אני שייך סוציולוגית לקבוצה אחת ומזדהה פחות-או-יותר עם קבוצה אחרת, ובמקרה של סכסוך פעיל, אם אראה את עצמי מוכרח להשתתף בו, אז אני חושב שאצטרף לקבוצה הסוציולוגית, עם כל הריחוק ‘האידיאולוגי’ שאני חש כלפיה).

          1. קרדיגנו,

            טוב, אם כך מה שאתה אומר הוא מאד פשוט: שמינוי נתניהו לראשות הממשלה הוא מבחינתך עילה מספקת (מבחינה מוסרית או אחרת) לפוצץ את השיטה הדמוקרטית ולנסות להשליט בכח הזרוע את שררתם של מי שחושבים כמוך. נאה. אני חולק עליך כמובן, אבל ברגע שמקבלים את עמדתך לא חשובה יותר דעתם של אנשים אלא רק כמות האלימות שהם מוכנים להפעיל על מנת להשיג את השלטון, לכן אולי משקלה של דעתי האישית נמוך משהו.

            בכל אופן, להבדיל מהשחץ הבזוי שאת מכתבו ציטט הרב מיכי, אינך מסתתר מאחרי ניסוחים של “דמוקרטיה מתגוננת” ושאר פטומי מילי אלא קורא לילד בשמו.

            1. אכן זה מה שאמרתי. עם שתי הסתייגויות וחצי: במקרה הקונקרטי הזה זה לא נראה *לי* עילה מספקת, ושאם השיטה הדמוקרטית תתפוצץ אני כנראה אצטרף, בעצב ובכעס, למחנה הסוציולוגי שלי (אולי ניפגש שם במסדרון) ולא לאלו שחושבים כמוני. וחצי ההסתייגות: פיצוץ הדמוקרטיה (=ההסכם ההדדי בין הקבוצות בחברה) לא מוכרח להיות אלים, אם המרחק הוא גדול מידי אז צריכים לחפש רעיון אחר (כמו שכלל אזרחי העולם לא מתקבצים יחד לדמוקרטיה עולמית אחת).

              1. ורק להעיר שאם צד אחד רואה במשהו עילה מספקת לפיצוץ, והצד השני לא נסוג, אז גם הצד השני רואה בזה עילה מספקת לפיצוץ. וכבר היה כאן טור על משחק השפן.

                1. “אם צד אחד רואה במשהו עילה מספקת לפיצוץ, והצד השני לא נסוג, אז גם הצד השני רואה בזה עילה מספקת לפיצוץ”

                  למשחק האשמה הזה צריך לצרף את החוזה החברתי ההתחלתי. הרעיון הבסיסי הוא שהלכנו לקלפי על בסיס הסכמה הדדית שמי שיהיה לו רוב (לאו דוקא רוב אריתמטי אלא יכולת להרכיב ממשלה) יזכה. כעת צד אחד בהימור אומר שכיוון שלא יצא כמו שהוא רוצה הוא מפוצץ את המשחק. ברור שבמקרה כזה גם הצד הראשון יפוצץ, אבל השאלה “מי התחיל” רלוונטית מאין כמוה.

                2. אני יכול להבין את הטענה על מי התחיל, אבל היא לא נראית לי סבירה (ומובן שממנה באתי להוציא). אני טוען בתועליות ולא בעקרונות. אם לאחד הצדדים זהותו של ראש הממשלה לא חשובה מספיק לפיצוץ אז (להבנתי) לא מפוצצים.
                  האם הפרת החוזה החברתי בכך שצד אחד מוכן לפוצץ היא חשובה מספיק לפיצוץ? לי זה לא נראה מספיק חשוב (אני יודע להסתכל רק על תוצאות), אבל איש איש ופיצוציו. ברור שאין טעם לפוצץ לפני ההליכה לקלפי אלא רק ברגע האחרון והסופי בהחלט. (אוֹךְ. מעולם לא השתמשתי בשורש פצצ בצפיפות כזאת). בקיצון, אם הלקוח שלי יגיד שהוא מבטל את העיסקה אם לא אוריד לו בהפתעה את המחיר, וזה מחיר שעדיין שווה לי את העיסקה, אז אני ארטון, ואוריד. לזה שהוא חצוף אין הרבה משקל בהחלטה שלי (אלא אם יש הערכה סבירה שזה יידרדר לתוצאות שבסה”כ תהיינה גרועות יותר מביטול העיסקה עכשיו).
                  משאר הבריקדות כאן אני מתכבד לרדת כרגע.

            2. נדב, לא מסכים לטענתך. דמוקרטיה אינה שלטון הרוב אלא שלטון העם. בד”כ המכניזם שמבטא את רצון העם (שתמיד מפוצל) הוא הרוב. אבל זה ביטוי פרימיטיבי מאד ולא מאד יעיל ואמין. למשל, כשיש מיעוט שעבורו יש משהו שהוא אקוטי ורוב שעבורו זה רצוי אבל לא נורא, יש היגיון לקבל החלטה לפי המיעוט. ודוק היטב, אין כוונתי שמן הראוי שהרוב יוותר, אלא שכך צריך לנהוג גם אם הרוב לא מסכים. כאמור, הרוב אינו אלא סימן ולא סיבה. רצון משוקלל של הציבור (שמקבל משקל לפי החשיבות שהקבוצה רואה) הוא ביטוי לא פחות טוב, ולדעתי יותר, מאשר רוב פרימיטיבי לא משוקלל.
              זה כמובן מכניס אותנו לבעיה איך מודדים את המשקלים הללו, ולכן נוטים להתעלם מזה. אבל ייתכנו מצבים שבהם זה כם ברור וניתן למדידה.
              הנושא הזה הוא עניין שלם בכלכלה מתמטית (משפטי קונדרוסה והמסתעף) שם מדברים על שיטות שונות לייצג את רצון הקבוצה כקולקטויב. זה ממש לא בהכרח ספירת רגליים פשוטה. המכניזם הזה התקבל כי הוא הפשוט ביותר ולא בגלל שהוא הצודק ביותר.
              אם אני מבין נכון, זה מה שטעם כאן קרדיגנו. ויש ממש בדבריו.
              כמובן ניתן לטעון שהרוב קובע לא כי זה הביטוי האולטימטיבי לרצון העם אלא כי זה החוק. אבל אם מדברים על הראוי אני חושב שסברתו יש לה משקל לא מבוטל.

              1. אינני מבין בדיוק את המלים האלו. אם “שלטון העם” אינו זהה ל”שלטון הרוב” הרי שהוא זהה עם שלטון המיעוט. איך זה ייתכן?

                אין ספק שישנן סיטואציות בהן למיעוט יש הזכות המוסרית או הפרקטית להשליט את עמדתו בכח, רוב זה לא קריטריון לצדק או ליושר או לאמת. אבל לדבר הזה אי אפשר לקרוא דמוקרטיה (שוב, מלים זה בחינם, גם צפון קוריאה היא דמוקרטיה עממית).

                לגבי משפטי קונדורסה וארו וכדומה, שם מדובר על מצב בו לקבוצות שונות יש עדפות שונות וצריך לגבש מערכת חוקים בהתאם להן. זה כמובן מסובך מאד, ומה שקורה בפועל במדינות דמוקרטיות הוא שקבוצות שיש להן אינטרס חשוב מאד מצביעות לפי האינטרס הזה ואז יוצרות קואליציות, מה שיוצר ממילא איזה תהליך של תן וקח. חרדים, נאמר, מצביעים לפי האינטרסים המיוחדים שלהם, הדברים שעבורם הם יהרג ואל יעבור, ולכן נציגיהם בכנסת מוכנים (או לפחות היו מוכנים בעבר) לוותר על הבעת דעה בשאלות של מדיניות חוץ ובטחון וכדומה. איש לא טוען שמנגנון הקואליציות אד הוק הזה הוא מושלם (הייתי שמח לראות יותר משאלי עם על שאלות ספציפיות, לדוגמה), אבל אני לא מבין איך שיקולים כאלו יכולים להכשיר את הפקעת השאלה הראשית – מי ימשול במדינה – מרצונו של הרוב.

                1. אבהיר שוב את מה שכתבתי.
                  דמוקרטיה אינה שלטון הרוב אלא שלטון העם. הבעיה היא שהעם מחולק לדעות שונות, ולכן צריך מכניזם שיקבע מה ה”עם” רוצה. הרוב הוא הקריטריון שנבחר כדי לקבוע מה העם רוצה, אבל אין לערבב אותו עם המהות. המהות היא רצון העם ולא רצון הרוב..זה חשוב מפני שיש מכניזמים אחרים, לעתים הגיוניים יותר, לקבוע מה העם רוצה. כשלמיעוט יש משהו שהוא מאד חשוב ולרוב האינטרס אינו אקוטי (גם לשיטתו), ניתן לעשות סיכום משוקלל שייצור את רצון העם. במקרה כזה לא הרוב המספרי (רוב הרגליים) קובע אלא ה”רוב” של האינטרסים (מספר האנשים כפול עוצמת האינטרס שיש בזה לשיטתם). זה לא פחות הגיוני, ואולי יותר, מהרוב כקריטריון קשיח.
                  וזה ממש לא שלטון המיעוט. זה שלטון הרוב, אבל לא רוב הרגליים אלא רוב האינטרסים. וזם לא נותן ווטו למיעוט אלא מתחשב בעוצמת האינטרס שלו. במקרים מסוימים שבהם יש הבדל בעוצמת האינטרס אכן נותנים משקל יתר למיעוט, אבל זה לא שלטון המיעוט. אם למשל לרוב האנשים במדינה עדיף חופש ביום א (כי זה מתאים למה שקורה בעולם), ולדתיים יש חשיבות קריטית שזה יהיה בשבת ולא ביום א. יש היגיון ללכת אחרי המיעוט. שים לב, לטענתי שיש בזה היגיון גם אם הרוב לא מסכים. כי לא הרוב המספרי קובע אלא רוב האינטרסים..זה ההבדל שאני מציע.
                  ישנם הרבה חששות טבעיים לגבי היישום. למשל, מי יקבע מה עוצמת האינטרסים. כמו כן, יש חשש למניפולציות, שכן אנשים וקבוצות יציגו את האינטרס שלהם באופן לא ישר כאילו הוא גדול וחזק ממה שהוא באמת. אני חושב שזה יכול בהחלט להיות תפקידו של בית המשפט. כמובן שגם הוא יכול להיות מוטה, אבל אין לדבר סוף. לתלות הכל ברוב אינו פתרון טוב יותר, כי יש בו ממד של עריצות הרוב. זהו האיזון שכיום לא ממש קיים, כשכל צד מושך בכוח לכיוונו, פעם בית המשפט ופעם הכנסת. על דא קא בכינא. כללים פורמליים (כמו הליכה אחר הרוב) לא באמת יכולים לעבוד בעולם המעשי אם מסתמכים עליהם באופן עיוור וגורף. תמיד חייב לביות מנגנון מאזן ומתאם. כמו תפקיד חכמים לגבי הלכות דאורייתא.
                  רק אומר שאני לא מדבר כאן על המקרה המסוים שלפנינו אלא על העיקרון שהציע קרדיגנו שבעיניי יש בו היגיון רב.

                  1. הצטרפת ל'הר המור'? (לרד"א)

                    בס”ד י’ באייר תש”פ

                    לרמד”א – שלום רב,

                    ‘רצון העם’ כפי שאתה מגדיר אותו, כמין שיקלול של גודל הפלגים מול עוצמת הצורך של כל פלג – מזמין מצב ששום אדם בעם אינו מרוצה מה’תבשיל’. אז מיהו ה’עם’ שאת רצונו מייצג השקלול הנ”ל? איזו ‘כנסת ישראל’ מופשטת?

                    על כל פנים, השיטה שאתה מציע מתבצעת בדיוק בשיטה הפרלנטרית הרב-מפלגתית הקיימת בישראל. מכיוון שיש מקום גם לקבוצות קטנות שיש הן אינטרס חזק לכיוון מסויים, ומאידך הן מיעוט. ולכן צריך שייווצרו קואליציות בין קבוצות המיעוט לקבוצות ה’מיינסטרים’, ובסוף נוצר השקלול הנכסף, שכולם ‘מקטרים’ עליו, אך בסופו של דבר – מה שנוצר, אפשר לכולם לחיות איתו.

                    אולי יותר נכון להגדיר זאת לא כ’רצון העם’, אלא כ’התרצות העם’. היכולת לחיות ביחד גם עם הרבה ‘חירוק שיניים’ – עשוי להביאבהמשך הדרך גם למצב שבו באמת יתגבש ‘רצון’ שמאחוריו יש קונסנזוס רחב.

                    בברכה, ש”צ

                  2. עדיין לא הבנתי.

                    יש הבדל בין השיטה לבין המטרה. אתה יכול לטעון שמטרתו של משטר היא מיקסום של הטוב הכללי (אפשר להתווכח אבל זו טענה מקובלת ונניח אותה כנכונה). לגבי השאלה כיצד מודדים את הטוב הכללי התשובה היא בוודאי לא אריתמטית, כי מה שקצת טוב או קצת רע לאחד יכול להיות הרבה טוב או הרבה רע לשני. כל הנקודות אותן הצגת קשורות לשאלה של איך מעריכים את עצמת האינטרס ואיך מודדים את הטוב הכללי.

                    לטענתי, גם אם נסכים שמיקסום הטוב הכללי הוא מטרה ראויה, הנסיון ליישם אותה הוא חסר תקווה וחבל לבזבז עליו זמן. בנאדם בודד אולי יכול לחשוב איך למקסם את הטוב לעצמו (גם בזה הוא עושה בדרך כלל לא מעט טעויות) אבל חברה שלמה? איך תמשקל את צרכיהם של אנשים שונים? איך תביא בחשבון את הדורות הבאים? כיצד תכריע בין מערכות ערכים מתחרות?

                    אם אתה מוותר על הרעיון של שלטון בהסכמת הנשלטים אזי אין בעיה: הדיקטטור, המועצה העליונה או האפיפיור יכולים להחליט מהו הטוב הכללי ולכפות אותו על כולם, אבל אז נוצרות בעיות ידועות אחרות (בעית השליט המושחת, התנגדות של אזרחים שמרגישים מדוכאים וכו). הרעיון של שלטון בהסכמת הנשלטים (מה שאנו קוראים דמוקרטיה) כרוך בצורה הדוקה עם הוויתור על הנסיון להחליט בשאלת הטוב הכללי, שאינו אלא הנסיון חסר התוחלת לייצר עם או חברה בה יש לכולם קוד מוסרי, אסתטי ומדעי אחיד.

                    לכן בחברה דמוקרטית (שוב, אינני מדבר דווקא על פתקים בקלפי בסגנון המקובל בימינו, אלא על שלטון בהסכמת הנשלטים לצורותיו השונות) אין שום מקום לחשיבה שממשקלת אינטרסים ביחס לאיזה קריטריון מוחלט. חשיבה כזה מעצם טיבה שוברת את הדמוקרטיה. האינטרס המוגבר של תת-חברות בנושאים כאלו ואחרים אמור לגרום להן ליצור קואליציות על בסיס תן וקח עם תת חברות אחרות על מנת להשיג את מטרותיהן. הא ותו לא.

                    אז מה יהיה אם הרוב בכנסת יחליט שרק ג’ינג’ים משלמים מיסים או שרק מתימנים יקחו איברים להשתלה? במקרה כזה תהיה (בעיני) זכות מוסרית לאנשים להפעיל אלימות כדי לשנות את המצב החברתי, אבל התוצאה של פעולה כזו לא תהיה שלטון בהסכמת הנשלטים. זו לא “הגנה על הדמוקרטיה” אלא פירוק שלה למען השגת מטרות שנראות לך חשובות יותר.

                    1. נדב להבנתי הרב מיכי לא מדבר על ‘קריטריון מוחלט’ הוא מדבר על חשיבות סובייקטיבית של כל אזרח נניח שבנושא מסויים 60 אחוז מהאזרחים מעוניינים בצד א בעוצמה של 4 יחידות רצון. ו40 אחוז מהעם רוצים בצד ב בעוצמה של 7 יחידות רצון. אז הרצון הכללי משקף 280 לצד ב לעומת 240 לצד א. אז צד ב’ הוא רוב רצון העם אפילו שזה במיעוט מספרי.

                    2. אכן נכון מה שכתב משה. אני לא רואה מדוע צריך להציג זאת במונחי מטרת המדינה (= הטוב הכללי) ולא במונחי מהו הרוב ומה רצון הרוב. זו לא שאלה של טוב אלא של מה רוצים. אם רוצים את מה שנכון ולא את מה שטוב להם (=האינטרס), גם זה רצון.
                      ושוב אומר שאני לא מוותר על הסכמת הנשלטים, השאלה איך מגדירים מהי הסכמה ומיהם הנשלטים. אתה מניח שובב ושוב שהמדד הוא מספרי פשוט ואני כופר בזה.
                      ואני ממש לא מסכים שמישקול כזה שובר את הדמוקרטיה. זה כמובן תלוי בשאלה מהי דמוקרטיה, ומהדרנא לדמעיקרא.
                      ניתן לחשוב על זה כך: נניח שהוקמה חברה על בסיס מקסימום אינטרס לפי חישוב משוקלל כפי שהצעתי. עם הזמן נוצר רוב שמתנגד לזה עצמו, כלומר מתעקש לגבי החלטה מסוימת לא לתת עדיפות למיעוט למרות שזה יותר חשוב למיעוט מאשר לו. מה נעשה במקרה כזה? אתה מניח שנלך אחרי הרוב, ואני טוען שממש לא בהכרח. יש תשתית שעל בסיסה הוקמה החברה וזה מחייב וגובר על פני רוח מצויה וזמנית של נושא כזה או אחר. אם נניח שיש אמנה של סיכום משוקלל של האינטרסים ביסוד החברה הדמוקרטית, אזי גם אם ייווצר רוב מזדמן על נושא מסוים לא בהכרח נלך אחרי הרוב. זו המשמעות של חוקי יסוד ושל תשתיות מחייבות (אלו שאוסרות על גזענים או עבריינים לרוץ לכנסת, גם אם חלק מהציבור, ואולי הרוב, רוצה בהם). דומני שזהו בערך מושג ה”עקרונות” של דוורקין, ואני ממש לא שולל אותו. בכל אופן, עובדתית אם כל החברות הדמוקרטיות מתנהלות כך, אתה לא יכול לטעון שדמוקרטיה היא מה שאתה מתאר. אין חברה בעולם שלא מטילה מגבלות על מי שרץ לבחירות (שיהי אזרח המדינה, לא פושע, מגיל מסוים וכדומה), במקום להשאיר את העניין להחלטת הבוחר. פירוש הדבר שלא מקבלים את טענתך שדמוקרטיה היא החלטת הרוב. זה פשוט לא עובד בפועל, ולכן קה לי לקבל את טענתך העובדתית-מושגית לגבי מהי דמוקרטיה. אתה יכול אולי לטעון שכך ראוי, אבל לא שכך מצוי. זה פשוט לא נכון.

                    3. אגב, מישהו סיפר לי פעם שבקליפורניה, ארץ האפשרויות הבלתי מוגבלות (אתרא דשוורצנגר) ניתן לבחור במי שהציבור רוצה. בבחירות למושל יש פתק חלק וכל אחד רושם בעט את מועמדו. כך קיבלו קולות מיקי מאוס ודונלד דאק ועוד. זו דמוקרטיה אמיתית, בלי מגבלות. מה שהציבור רוצה זה מה שקורה (ובאמת ארנולד דאק נבחר להיות המושל).

                    4. בסופו של יום יש כאן שאלה פרקטית של איך מקבלים החלטה. כל הרעיונות של “תשתיות מחייבות” ודומיהם מפקיעים בהכרח את ההכרעה מידי הציבור לטובת וועדה שיש לה הסמכות להחליט עבור הציבור מה טוב לו גם בניגוד לדעתו. לכן הריבון מפסיק להיות העם באמצעות נציגיו והופך להיות אוסף חברי הוועדה. זה יכול להקרא “שלטון בהסכמת הנשלטים” רק בספרי ג’ורג’ אורוול.

                      וכן, אני מתנגד גם לכל הגבלה על הזכות להיבחר, כולל גזענות, התנגדות לערכי מגילת העצמאות, עבירה שיש עמה קלון ושאר מרעין בישין. אם יש חלק מהציבור שלמרבית הצער מסוגל לבחור אנשים נקלים לתפקיד של חברי כנסת, צריך להתמודד עם זה ולא לטטא את זה מתחת לשטיח. אם יש לאנשים כאלו רוב בציבור, אני לא מאמין שקיים מנגנון אדמיניסטרטיבי שימנע מהם להגיע לשלטון.

                    5. ההתנגדות היא לגיטימית כמובן, אבל אתה כתבת שזו לא דמוקרטיה (שאני הגדרתי כשלטון העם ולא שלטון הרוב). עובדתית מתברר שזו לא ההגדרה המקובלת. בוויכוח העובדתי לדעתי אתה טועה. בוויכוח הנורמטיבי (האם ראוי לפתוח את האפשרות להיבחר לכל זב וצרוע) יש לדון.

                    6. זה חוזר לחילוק של ישעיה ברלין בין חרות שלילית לחרות חיובית. חירות שלילית זה לתת לי לעשות מה שאני רוצה, חירות חיובית זה לכפות עלי את מה שאני לא רוצה מתוך אמונה שזה הדבר שאני “באמת” רוצה (כי זה רציונלי או כי זה יביא אותי לחיי העולם הבא או כי זו טובת החברה שגם אני ייהנה ממנה בסופו של דבר).

                      לטעמי “שלטון העם” באופן שמוגדר כאן (או לפחות אופן היישום הפרקטי שלו) הוא צורה של חירות חיובית, וזו בעיני רק שיטה להשתרר על הבריות, באופן שאינו רק מדכא אלא גם משפיל, כיוון שהוועדה של היודעי דעת עליון מסבירה לך ברחמנות שאתה פשוט לא בדרגה להבין את הערכים הסבסטנציאליים שעליהם מושתתת החברה. כמו שאמר קאנט, “ממשלה פטרנליסטית, המתייחסת אל נתיניה כאל ילדים שאינם כשירים לקבל החלטות, היא הצורה הגרועה ביותר של עריצות”

                    7. אני ממש לא מסכים. ה”וועדה” אינה יודעת כל ולא משתררת על הציבור. היא פשוט זו שממונה לקבוע כיצד לשקלל את הדעות ולהגיע למה שהציבור רוצה. תפקיד מתבקש במדינה שרוצה לשרת את רצון הציבור. אתה יכול אולי לטעון שהם לא עושים את עבודתם נאמנה, ולכן משתררים, אבל עצם העובדה ששיש ועדה שקובעת הוא צורך לא יגונה, אחרת כיצד נחליט מה הציבור באמת רוצה (בהנחה שהקריטריון המשוקלל שלי אכן נכון).

                    8. הרב מיכי
                      חשבתי עוד על אבחנתך בין רוב רצון משוקלל בניגוד לרוב מספרי ויש בדבריך הנחה מאוד לא פשוטה. ההנחה שמערכת הבחירות שלנו מייצגת רק רוב מספרי ולא רוב רצון משוקלל אינה פשוטה כלל. לדוגמא נניח מפלגה מסוימת בנושאים א,ב,ג יש לה דעה מסוימת בנושאים – א,ב יש איתה עוד מפלגות והם רוב בנושא ג הם במיעוט. אבל נושא ג’ יותר חשוב להם מנושא א. מבין המפלגות שבמיעוט בנושא א יש מפלגה שנושא א’ מאוד חשוב לה ונושא ג’ שהיא יחד עם הרוב אינו חשוב לה מאוד אז שתי המפלגות עושות הסכם בניהם שכל אחת בנושא שפחות חשוב לה תהפוך את הקערה. כמובן שהסכמים מעין אלו מתחשבים לא רק בכמה בוחרים אלא גם בכמה הנושא חשוב להם. והיות ובניהול מדינה שיש המוני נושאים והמוני דעות (ויש לנו גם הרבה מפלגות) נמצא שלא רק מספר הבוחרים משפיע אלא גם עד כמה זה חשוב להם.
                      הערה נוספת. כתבת:” ישנם הרבה חששות טבעיים לגבי היישום. למשל, מי יקבע מה עוצמת האינטרסים. כמו כן, יש חשש למניפולציות, שכן אנשים וקבוצות יציגו את האינטרס שלהם באופן לא ישר כאילו הוא גדול וחזק ממה שהוא באמת. אני חושב שזה יכול בהחלט להיות תפקידו של בית המשפט. כמובן שגם הוא יכול להיות מוטה, אבל אין לדבר סוף”
                      לפי דבריך אני מבין שגם אתה מסכים שבית משפט שלא חותר למצוא את עוצמת האינטרסים אלא את ‘הטוב הכללי’ או ‘ערכי הדמוקרטיה’ או כל ערך אחר פסול לדון בנושא. אז אתה בעצם מדבר על בית משפט תיאורטי לא זה הקיים במדינתינו. שופטי בית המשפט שלנו שחותרים לערכי הצדק והדמוקרטיה וכו’ אז הבעיה הרבה יותר חמורה מהטיה הם בכלל לא עושים את מה שנדרש מהם לעשות.
                      זאת מלבד הבעיה הפרקטית שהעלה נדב שגם היא בעייתית מאוד בעיני במיוחד לאור דבריך שתפקיד השופטים הוא למדוד עוצמת אינטרסים ואם אנשים הציגו את האינטרס שלהם בעוצמתו האמיתית – זה לא בעיה רק של שופט מוטה. גם שופט ישר נדרש להיות כאן חוקר כליות ולב של המוני אנשים שאינם לפניו והוא בכלל לא מכיר אותם – נראה לי מוזר ששופט יכריע בדבר כזה בערך כמו ששופט ידרש להכריע האם אור הוא חלקיק או גל.

                    9. 1. זה בדיוק מה שטעם נדב. ואני טוען שברור שאין כאן רוב מספרי נטו, אבל גם התיקון שנעשה דרך פשרות בין מפלגות אינו מספק ויש מקום לתיקונים נוספים כדי לקלוע טוב יותר לרצון הציבור. לדוגמה במקרה שהבאתי על קביעת יום שבתון ביום א או בשבת. לרוב החילוני רצוי אבל לא קריטי, ולמיעוט הדתי זה קריטי. בקואליציה לא הצליחו להגיע לעמק השווה בעניין, אז יש מקום שביהמ”ש יעשה סיכום משוקלל של הרצונות ויכריע שצריך לקבוע ביום שבת ולא ביום א.
                      2. זה בדיוק מה שכתבתי בטור, לא? אמנם הניסוח שלך קיצוני. יש חריגות אבל זה לא נכון שביהמ”ש בכלל לא עושה את תפקידו. אבל הדיון עם נדב הוא עקרוני ולאו דווקא על בג”ץ, שלגביו אנחנו דווקא מסכימים.

                      השאלה של חקירת כליות קיימת תמיד. אבל מחששות לא הולכים למכולת. יש מצבים שבהם די קל לקבוע את זה. שופט ישר שרואה שבאמת קשה לקבוע זאת יכול להחליט לפי דיני ספיקות (כלומר מספק ללכת אחרי הרוב המספרי ולא להתערב בהחלטתו).

                    10. “אבל זה לא נכון שביהמ”ש בכלל לא עושה את תפקידו”
                      אתה שמעת אי פעם שופט בג’ץ שאומר שהוא פועל למצוא את רצון העם המשוקלל לפי עוצמת האינטרס?!

                    11. כמה וכמה פעמים. וגם אם לא אומרים זאת בשפה הזאת, כשאומרים מידתיות וכו’, לפעמים מתכוונים לזה. העקרונות של דוורקין מוזכרים רבות אצל משפטנים, ובעצם הם מבטאים עקרונות שמייצגים את הנורמות בחברה.

                    12. מעולם לא טענתי ששופטי ישראל הם שהמציאו את אותה צורה של אקטיביזם שיפוטי בה קבוצה סגורה של מבינים מטעם עצמם מחליטה על סט עקרונות יסוד הקודמים לחקיקה, אם בצורה של החלטה שרירותית או בצורה של התעללות פרשנית בחקיקה קיימת. טבעם של חלק מהבריות שהם להוטים אחר הכח והשליטה, וכשמתקיים ואקום שלטוני כלשהו רשויות שיפוטיות מנסות מטבע הדברים להתפרץ אליו. זה נכון בארץ כמו גם בשאר מקומות בעולם.

                      למיטב ידיעתי (הממש לא מקיפה) את השיטה המציא ארל וורן, שופט בית המשפט העליון בארה”ב בשנות החמישים והששים. מאז היה הרבה זמן לכל מיני תכמנים שואפי כח במדינות אחרות להעתיק את הרעיון, והתוצאה כנראה היא הרשימה הזו ב”גלובס”.

                      [אם כבר מדברים על בחירות בקליפורניה, הבנאדם היה לפני מינויו לשופט מושל קליפורניה, ובעזרת תעלול כלשהו נבחר בו זמנית בבחירות המקדימות למועמד הדמוקרטים וגם למועמד הרפובליקאים וכך התמודד נגד עצמו וניצח.]

                    13. נדב
                      כול העניין הוא שהמושג המודרני של דמוקרטיה כולל בתוכו גם חובה להגן על זכיות אדם בסיסיות ולתת שיוון בצורה מסיומת לכול האזרחים ולכן כשיש עריצות רוב וזכיות בסיסיות נשללות ממיעוט אפשר לטעון שעיקרון מסיום של דמוקרטיה גובר על רעהו(זכיות אדם/פרט אל מול שילטןן הרוב)
                      זה כמובן לא המשמעות המקורית של דמוקרטיה.אך עקרונות הדמוקרטיה המודרניים כוללים גם את המושגים האלו

                      כמו שכאשר אומרים היום ליברל או ערכים ליברלים הכוונה היא בד”כ לא להגות של ג’ון לוק

                    14. אגב עוד הערה.

                      גם אם אני טועה, וצריך ועדה כזו שתחליט על סט של ערכי-על שהחוק והמחוקקים משועבדים להם, דומני שאין הרבה אנשים הגיוניים שיציעו מראש שהיא תהיה מורכבת רק ממשפטנים. אפשר לחשוב על מודל של בית עליון (כמו בית הלורדים בבריטניה) שחבריו ממונים איכשהו ומייצגים שכבות “גבוהות” של החברה או משהו דומה, בטח לא חבורת אנשים שמקצועם (עריכת דין) כולל באופן מהותי את האלמנט של השעית המצפון תמורת תשלום. הזו תהיה ועדת האתיקה העליונה של החברה? אתמהא.

                      לכן בעיני ברור שאין כאן תהליך הגיוני של עיגון ערכי יסוד באיזושהי חקיקת על אלא פשוט התפרצות של גורם כוחני לתוך ואקום שלטוני (שבו, אגב, אי אפשר להאשים את בתי המשפט), ואם אותו דבר קורה בכל העולם יש להניח שהוא משקף תופעה כללית מהסוג הזה.

                      לרציונלי יחסית:

                      “דמוקרטיה” זו מלה, ואתה יכול להגיד שמה שקורה היום הוא הגדרה חדשה של המלה הזו, או פשוט להמציא מלה חדשה, אין מס על מלים.

                      זו בדיוק הסיבה שאני משתמש בביטוי “שלטון בהסכמת הנשלטים”. זה מושג מהותי, שמתאים למשטר של לוק ומתאים פחות לתעלולים של ברק.

                    15. מושג משונה. המיעוט אומר לרוב אוקי אדוני הנכבד אם ככה אני כבר לא מעוניין בכל החבילה, הבה ניפרד ונחלק את המשאבים והסמכויות בצורה יחסית. מה אז? הרוב יגיד למיעוט שהרוב החליט לשלוט על המיעוט נגד הסכמתו? הרוב יגיד למיעוט שהוא מוזמן להתחפף נקי מנכסיו? בהגדה כזאת אין שלטון בהסכמת הנשלטים (טענה שראוי לשלוט על אפם וחמתם כי עשו טעות בעבר והסכימו לעיסקה כשחשבו שלכלה אין טלפיים נראית לי ברוטלית מאד). ההסכמה להשתתפות בדמוקרטיה מתחדשת בכל יום ויום. לדעתי כיון שהן המיעוט והן הרוב יודעים שהיפרדות היא גרועה יותר מכל אלטרנטיבה, אז צריכים להגיע להסכמות. זה הטיעון הבסיסי והוא נראה לי תקף לגמרי. נשאר (רק) להוסיף עוד שלייקס ופפיונים כדי להכניס לתמונה את ההליכה אחרי הרוב.

                    16. נדב, אני חולק עליך לגמרי. לפי הגדרתך של שלטון בהסכמת הנשלטים, ראשית היא יכולה לתאר גם שלטון מלוכני כל עוד הציבור מסכים. לכן זו ממש לא הגדרת הדמוקרטיה..הגדרה קרובה יותר לדמוקרטיה היא שלטון שמבצע את רצון העם. וזה מעלה את השאלה מהו רצון העם. אגב, גם לפי הגדרתך, ניתן לשאול מהי הסכמת הנשלטים, כפי שהעיר אל נכון קרדיגנו.
                      לגבי השאלה האם הוועדה הזאת צריכה להיות אוסף משפטנים, אתה כמובן צודק. אבל כל עוד הכנסת לא הקימה ועדה אחרת, יש ואקום שבית המשפט נכנס לתוכו בצדק. בד”כ האשמה אינה בביהמ”ש, ובטח לא כולה. הכנסת היא אימפוטנטית ואח”כ מייללת ששתו לה. אבל כאמור זה דיון אחר, ובו אני די מסכים לדבריך.

                    17. בעיני אלו טיעוני פרדוכס הערימה. נכון, אין כזה דבר הסכמה חברתית מוחלטת, תמיד יהיה עבריין בראשון מזרח שמבחינתו שוד צריך להיות מותר ואם לא אז הוא לא מסכים לשלטון כזה, יופי.

                      אם אני מדבר על שלטון בהסכמת הנשלטים, אני מדבר על התחושה הכללית אצל חלק מספיק גדול מהבריות שמתנהל משחק הוגן במובן זה שהולכים לקלפי ומכריעים לפי הרוב, ואם אני מאד לא מרוצה אני יכול להתנחם בזה שהרוב יהיה אולי פעם לטובתי ואז הצד השני יכבד את התוצאה.

                      אם אין את התחושה הזו אצל רוב האנשים אז באמת אין אפשרות של שלטון בהסכמת הנשלטים ואין ברירה אלא לחזור לשלטון עריצות, ואז אכן צריך לבחון את אהרן ברק ואת אסתר חיות ביחס לעריצים אלטרנטיביים אחרים, קשה לדעת מה תהיה התוצאה.

  15. כמה דברים:
    1.גם אם אין שום חוק שמתיר לנאשם לקבל מנדט (ויש. סעיף 4 לחוק הממשלה מתיחס למצב כזה ולא אוסר) אין שום חוק שאוסר. בהעדר איסור על אדם אני לא מבין את כל הפלפולים – המחוקק חשב בבירור על מצב כזה (כפי שמשתמע בסעיף 4 הנ”ל) ולא אסר, מה שלא אסרו – מותר. למה זה כזה קשה?

    2. הלכת דרעי פנחסי מתה, או אמורה היתה למות בבית משפט שיש לו איזשהו כבוד ללשון החוק. מעבר לעובדה שכבר בזמנה היא היתה פלפול הזוי (“אין שום חוק שמחייב התפטרות, אבל בעינינו זה לא סביר ובלי שום חוק החלטנו ככה”),הרי שהכנסת חוקקה מחדש את חוק יסוד: הממשלה ושם יש בדיוק את אותו סעיף של ראש ממשלה גם על שר, סעיף 23 לעיונך.

    3. בשם מה בדיוק לדעתך יש לגיטימציה לבג”ץ לפעול מחוץ לחוק,ולעיתים אפילו לפסול אותו, בשם ה”סבירות” והבן דוד שלה “מידתיות”? למה שיקול הדעת של אסתי חיות סביר יותר מזה של האינסטלטור החביב עלי? מה בלימודי משפטים דייקא מקנה חוש נכון יותר של “מידתיות”?
    למשל את חוקי המסתננים פסלו כי הם לא מידתיים. למה מעצר נגיד של שנה במתקן הוא לא מידתי, ושל 8 חודשים כן?

    כל אלו הבלים שבשמם בג”ץ עוקף את העם והחוק ושולט בדיקטטורה מוחלטת ללא כל זכות או סמכות,והכי גרוע: ללא כל אחריות לתוצאות.

    1. והגבלת סמכות החקיקה של הציבור ע"י 'גברא רבא' - בסיס לבג"ץ במשפט העברי?

      בס”ד י’ באייר תש”פ

      למרבה הפלא דווקא במשפט העברי עשוי להיות סעד להגבלת סמכות החקיקה של נציגי הציבור ע”י חכמי המשפט, שהרי בגמ’ בבבא בתרא נזכר שסמכותם של בני העיר ‘להסיע על קיצתם’ מותנית בהסכמתו של ‘גברא רבא’ אם יש כזה בעיר.

      הווה אומר: יש מקום ל’ביקורת שיפוטית’ על החלטה דמוקרטית של הציבור.. השאלה אם בנידון דנן מדובר באמת בביקורת עניינית. על כל פנים יש לשופטי בג”ץ לסמוך על מאמר חז”ל: ‘ילבש שחורים ויתעטף שחורים ויעשה מה שליבו חפץ’ 🙂

      בברכה, ש”צ

  16. ממה נפשך, אם בית המשפט מבין שנוסח החוק הקיים מאפשר לראש הממשלה להמשיך ולכהן, לא צריך להגיע לרצון הבוחר כדי להבין שהוא בחר בדרך האיוולת בחוסר יושר מוחלט – זה פשוט נגד החוק.
    ואם בית המשפט מוצא לנכון לפרש את נוסח החוק בצורה כזו שראש ממשלה אינו יכול להמשיך לכהן תחת כתב אישום (מה שכידוע לא נכון) – מה רלוונטי כאן רצון הבוחר וכי אם הבוחר ירצה להמליך אנס נמלט לראשות הממשלה, זה אמור לשנות כי הוא זה את החלטת השופטים?

  17. שלום רב,
    בדיון על שלטון, על דמוקרטיה, על רצון העם, על דעות אליטיות נבחרות (כמובן בתנאי שהן חילוניות והן שמאלניות, באישור עיתון הארץ), על כשירות, על יושר, ועל תכונות השליט וכו’ וכו’, מן הראוי להתבונן
    בפרשת יפתח הגלעדי ובלקחים שיש להפיק ממנה.
    הערה: בהינתן שאין אימון בבית המשפט, רוצה לומר שהוא מוטה שהוא שרירותי, שהוא מתנשא, שאינו שופט משפט צדק, יש להטיל ספק גם כאשר נאשם יצא חייב בדינו , עדיין אין זה בהכרח מכריע את רצון העם, שאם כי הוא כולל פלבאים אבל לא יתכן שבקרב למעלה מארבעה מיליון איש שהצביעו עבור נתניהו ותומכיו, אין
    מספר רב יותר של אנשים חכמים, משכילים ונטורים יותר מאשר קומץ שופטי בג”ץ, הסבורים שלהם ניתנה החכמה והיושר והמוסר, הסבירות והמדתיות חותר מאשר כל בן תמותה (גם אם לא נקח בחשבון גם טעויות שלהם בידע וסברה, בהטייה ובשחיתות, במוסד ששם לו על נס אי כתיבת פרוטוקולים, משום שכך רצונם, שמדיחים שופטת שמונתה לנציבת תלונות, מפני שככה, שמחפים אחד על חברו ומכסים ערוותם, שמסתירים את נימוקי קביעת הרכבים, מפני שככה, ואף מוציאים צוי איסור פרסום על ימין ועל שמאל, סליחה, בעיקר על ימין…).
    בהנתן כל אלה, וקל וחומר, כשאין עדיין הכרעה לחובה, אלא רצונו של פקיד בכוח האפשרות שיש לו לעשות זאת, ללא ביקורת וללא אחריות למעשיו, באם שגה או הזיד, וכל שכן שכל המידע נובע ממערכת תקשורתית שהוחזקה כחסרת מחוייבות לאמת, יש לשאול מה הצדקנות הזו להאמין לכל הרפש שבמקרים רבים מתברר כשקרים, כדי להכפיש את כבודו של מנהיג דגול, שכישוריו ידועים ומוסכמים ומעשיו, הישיגיו ופעולתיו למען העם ולמן המדינה ניכרות ומוכרות בעולם כולו.

    שופטים פרק יא
    (א) וְיִפְתָּ֣ח הַגִּלְעָדִ֗י הָיָה֙ גִּבּ֣וֹר חַ֔יִל וְה֖וּא בֶּן־אִשָּׁ֣ה זוֹנָ֑ה וַיּ֥וֹלֶד גִּלְעָ֖ד אֶת־יִפְתָּֽח: (ב) וַתֵּ֧לֶד אֵֽשֶׁת־גִּלְעָ֛ד ל֖וֹ בָּנִ֑ים וַיִּגְדְּל֨וּ בְֽנֵי־הָאִשָּׁ֜ה וַיְגָרְשׁ֣וּ אֶת־יִפְתָּ֗ח וַיֹּ֤אמְרוּ לוֹ֙ לֹֽא־תִנְחַ֣ל בְּבֵית־אָבִ֔ינוּ כִּ֛י בֶּן־אִשָּׁ֥ה אַחֶ֖רֶת אָֽתָּה: (ג) וַיִּבְרַ֤ח יִפְתָּח֙ מִפְּנֵ֣י אֶחָ֔יו וַיֵּ֖שֶׁב בְּאֶ֣רֶץ ט֑וֹב וַיִּֽתְלַקְּט֤וּ אֶל־יִפְתָּח֙ אֲנָשִׁ֣ים רֵיקִ֔ים וַיֵּצְא֖וּ עִמּֽוֹ: פ
    (ד) וַיְהִ֖י מִיָּמִ֑ים וַיִּלָּחֲמ֥וּ בְנֵֽי־עַמּ֖וֹן עִם־יִשְׂרָאֵֽל: (ה) וַיְהִ֕י כַּאֲשֶׁר־נִלְחֲמ֥וּ בְנֵֽי־עַמּ֖וֹן עִם־יִשְׂרָאֵ֑ל וַיֵּֽלְכוּ֙ זִקְנֵ֣י גִלְעָ֔ד לָקַ֥חַת אֶת־יִפְתָּ֖ח מֵאֶ֥רֶץ טֽוֹב: (ו) וַיֹּאמְר֣וּ לְיִפְתָּ֔ח לְכָ֕ה וְהָיִ֥יתָה לָּ֖נוּ לְקָצִ֑ין וְנִֽלָּחֲמָ֖ה בִּבְנֵ֥י עַמּֽוֹן: (ז) וַיֹּ֤אמֶר יִפְתָּח֙ לְזִקְנֵ֣י גִלְעָ֔ד הֲלֹ֤א אַתֶּם֙ שְׂנֵאתֶ֣ם אוֹתִ֔י וַתְּגָרְשׁ֖וּנִי מִבֵּ֣ית אָבִ֑י וּמַדּ֜וּעַ בָּאתֶ֤ם אֵלַי֙ עַ֔תָּה כַּאֲשֶׁ֖ר צַ֥ר לָכֶֽם: (ח) וַיֹּאמְרוּ֩ זִקְנֵ֨י גִלְעָ֜ד אֶל־יִפְתָּ֗ח לָכֵן֙ עַתָּה֙ שַׁ֣בְנוּ אֵלֶ֔יךָ וְהָלַכְתָּ֣ עִמָּ֔נוּ וְנִלְחַמְתָּ֖ בִּבְנֵ֣י עַמּ֑וֹן וְהָיִ֤יתָ לָּ֙נוּ֙ לְרֹ֔אשׁ לְכֹ֖ל יֹשְׁבֵ֥י גִלְעָֽד:
    (ט) וַיֹּ֨אמֶר יִפְתָּ֜ח אֶל־זִקְנֵ֣י גִלְעָ֗ד אִם־מְשִׁיבִ֨ים אַתֶּ֤ם אוֹתִי֙ לְהִלָּחֵם֙ בִּבְנֵ֣י עַמּ֔וֹן וְנָתַ֧ן יי אוֹתָ֖ם לְפָנָ֑י אָנֹכִ֕י אֶהְיֶ֥ה לָכֶ֖ם לְרֹֽאשׁ: (י) וַיֹּאמְר֥וּ זִקְנֵֽי־גִלְעָ֖ד אֶל־יִפְתָּ֑ח יְי יִהְיֶ֤ה שֹׁמֵ֙עַ֙ בֵּֽינוֹתֵ֔ינוּ אִם־לֹ֥א כִדְבָרְךָ֖ כֵּ֥ן נַעֲשֶֽׂה: (יא) וַיֵּ֤לֶךְ יִפְתָּח֙ עִם־זִקְנֵ֣י גִלְעָ֔ד וַיָּשִׂ֨ימוּ הָעָ֥ם אוֹת֛וֹ עֲלֵיהֶ֖ם לְרֹ֣אשׁ וּלְקָצִ֑ין וַיְדַבֵּ֨ר יִפְתָּ֧ח אֶת־ כָּל־דְּבָרָ֛יו לִפְנֵ֥י יי בַּמִּצְפָּֽה: פ
    (יב) וַיִּשְׁלַ֤ח יִפְתָּח֙ מַלְאָכִ֔ים אֶל־מֶ֥לֶךְ בְּנֵֽי־עַמּ֖וֹן לֵאמֹ֑ר מַה־לִּ֣י וָלָ֔ךְ כִּֽי־בָ֥אתָ אֵלַ֖י לְהִלָּחֵ֥ם בְּאַרְצִֽי: (יג) וַיֹּאמֶר֩ מֶ֨לֶךְ בְּנֵי־עַמּ֜וֹן אֶל־מַלְאֲכֵ֣י יִפְתָּ֗ח כִּֽי־לָקַ֨ח יִשְׂרָאֵ֤ל אֶת־אַרְצִי֙ בַּעֲלוֹת֣וֹ מִמִּצְרַ֔יִם מֵאַרְנ֥וֹן וְעַד־הַיַּבֹּ֖ק וְעַד־ ַיַּרְדֵּ֑ן וְעַתָּ֕ה הָשִׁ֥יבָה אֶתְהֶ֖ן בְּשָׁלֽוֹם: (יד) וַיּ֥וֹסֶף ע֖וֹד יִפְתָּ֑ח וַיִּשְׁלַח֙ מַלְאָכִ֔ים אֶל־מֶ֖לֶךְ בְּנֵ֥י עַמּֽוֹן: (טו) וַיֹּ֣אמֶר ל֔וֹ כֹּ֖ה אָמַ֣ר יִפְתָּ֑ח לֹֽא־לָקַ֤ח יִשְׂרָאֵל֙ אֶת־אֶ֣רֶץ מוֹאָ֔ב וְאֶת־אֶ֖רֶץ בְּנֵ֥י עַמּֽוֹן: (טז) כִּ֖י בַּעֲלוֹתָ֣ם מִמִּצְרָ֑יִם וַיֵּ֨לֶךְ יִשְׂרָאֵ֤ל בַּמִּדְבָּר֙ עַד־יַם־ס֔וּף וַיָּבֹ֖א קָדֵֽשָׁה: (יז) וַיִּשְׁלַ֣ח יִשְׂרָאֵ֣ל מַלְאָכִ֣ים׀ אֶל־מֶלֶךְ֩ אֱד֨וֹם׀ לֵאמֹ֜ר אֶעְבְּרָה־נָּ֣א בְאַרְצֶ֗ךָ וְלֹ֤א שָׁמַע֙ מֶ֣לֶךְ אֱד֔וֹם וְגַ֨ם אֶל־מֶ֧לֶךְ מוֹאָ֛ב שָׁלַ֖ח וְלֹ֣א אָבָ֑ה וַיֵּ֥שֶׁב יִשְׂרָאֵ֖ל בְּקָדֵֽשׁ: (יח) וַיֵּ֣לֶךְ בַּמִּדְבָּ֗ר וַיָּ֜סָב אֶת־אֶ֤רֶץ אֱדוֹם֙ וְאֶת־אֶ֣רֶץ מוֹאָ֔ב וַיָּבֹ֤א מִמִּזְרַח־שֶׁ֙מֶשׁ֙ לְאֶ֣רֶץ מוֹאָ֔ב וַֽיַּחֲנ֖וּן בְּעֵ֣בֶר אַרְנ֑וֹן וְלֹא־בָ֙אוּ֙ בִּגְב֣וּל מוֹאָ֔ב כִּ֥י אַרְנ֖וֹן גְּב֥וּל מוֹאָֽב: (יט) וַיִּשְׁלַ֤ח יִשְׂרָאֵל֙ מַלְאָכִ֔ים אֶל־סִיח֥וֹן מֶֽלֶךְ־הָאֱמֹרִ֖י מֶ֣לֶךְ חֶשְׁבּ֑וֹן וַיֹּ֤אמֶר לוֹ֙ יִשְׂרָאֵ֔ל נַעְבְּרָה־ נָּ֥א בְאַרְצְךָ֖ עַד־מְקוֹמִֽי: (כ) וְלֹא־הֶאֱמִ֨ין סִיח֤וֹן אֶת־יִשְׂרָאֵל֙ עֲבֹ֣ר בִּגְבֻל֔וֹ וַיֶּאֱסֹ֤ף סִיחוֹן֙ אֶת־כָּל־עַמּ֔וֹ וַֽיַּחֲנ֖וּ בְּיָ֑הְצָה וַיִּלָּ֖חֶם עִם־יִשְׂרָאֵֽל: (כא) וַ֠יִּתֵּן יְקֹוָ֨ק אֱלֹהֵֽי־יִשְׂרָאֵ֜ל אֶת־סִיח֧וֹן וְאֶת־כָּל־עַמּ֛וֹ בְּיַ֥ד יִשְׂרָאֵ֖ל וַיַּכּ֑וּם וַיִּירַשׁ֙ יִשְׂרָאֵ֔ל אֵ֚ת כָּל־ אֶ֣רֶץ הָאֱמֹרִ֔י יוֹשֵׁ֖ב הָאָ֥רֶץ הַהִֽיא: (כב) וַיִּ֣ירְשׁ֔וּ אֵ֖ת כָּל־גְּב֣וּל הָאֱמֹרִ֑י מֵֽאַרְנוֹן֙ וְעַד־הַיַּבֹּ֔ק וּמִן־הַמִּדְבָּ֖ר וְעַד־הַיַּרְדֵּֽן: (כג) וְעַתָּ֞ה יְקֹוָ֣ק׀ אֱלֹהֵ֣י יִשְׂרָאֵ֗ל הוֹרִישׁ֙ אֶת־הָ֣אֱמֹרִ֔י מִפְּנֵ֖י עַמּ֣וֹ יִשְׂרָאֵ֑ל וְאַתָּ֖ה תִּירָשֶֽׁנּוּ: (כד) הֲלֹ֞א אֵ֣ת אֲשֶׁ֧ר יוֹרִֽישְׁךָ֛ כְּמ֥וֹשׁ אֱלֹהֶ֖יךָ אוֹת֥וֹ תִירָ֑שׁ וְאֵת֩ כָּל־אֲשֶׁ֨ר הוֹרִ֜ישׁ יְקֹוָ֧ק אֱלֹהֵ֛ינוּ מִפָּנֵ֖ינוּ אוֹת֥וֹ נִירָֽשׁ: (כה) וְעַתָּ֗ה הֲט֥וֹב טוֹב֙ אַתָּ֔ה מִבָּלָ֥ק בֶּן־צִפּ֖וֹר מֶ֣לֶךְ מוֹאָ֑ב הֲר֥וֹב רָב֙ עִם־יִשְׂרָאֵ֔ל אִם־נִלְחֹ֥ם נִלְחַ֖ם בָּֽם: (כו) בְּשֶׁ֣בֶת יִ֠שְׂרָאֵל בְּחֶשְׁבּ֨וֹן וּבִבְנוֹתֶ֜יהָ וּבְעַרְע֣וֹר וּבִבְנוֹתֶ֗יהָ וּבְכָל־הֶֽעָרִים֙ אֲשֶׁר֙ עַל־יְדֵ֣י אַרְנ֔וֹן שְׁלֹ֥שׁ מֵא֖וֹת שָׁנָ֑ה וּמַדּ֥וּעַ לֹֽא־הִצַּלְתֶּ֖ם בָּעֵ֥ת הַהִֽיא: (כז) וְאָֽנֹכִי֙ לֹֽא־חָטָ֣אתִי לָ֔ךְ וְאַתָּ֞ה עֹשֶׂ֥ה אִתִּ֛י רָעָ֖ה לְהִלָּ֣חֶם בִּ֑י יִשְׁפֹּ֨ט יְקֹוָ֤ק הַשֹּׁפֵט֙ הַיּ֔וֹם בֵּ֚ין בְּנֵ֣י יִשְׂרָאֵ֔ל וּבֵ֖ין בְּנֵ֥י עַמּֽוֹן: (כח) וְלֹ֣א שָׁמַ֔ע מֶ֖לֶךְ בְּנֵ֣י עַמּ֑וֹן אֶל־דִּבְרֵ֣י יִפְתָּ֔ח אֲשֶׁ֥ר שָׁלַ֖ח אֵלָֽיו: פ

    1. שזב”י, אתה חוזר על הטענות השגורות בנושא הזה. השאלה העיקרית כאן היא אחרת (הלימבו). לטענתי בזה לכולם יש חלק.
      בכל אופן, אני גם חושב שהטענה המספרית היא דמגוגית. לפי זה אתה גם יכול לשאול מדוע שנקבל את חוות דעתו של פיזיקאי אחד ולא של מיליון עמי ארצות שביניהם בטח יש אנשים חכמים, ואולי אפילו יודעי פיזיקה. מעבר לשאלה המקצועית והידע המשפטי (שיש לו כאן חלק, גם אם לא עיקרי), העובדה שיש ציבור גדול ובתוכו יש כמה חכמים לא אומרת מאומה על השאלה כמה חכמים כאלה ישנם בקרב הציבור ההוא. גודל הציבור אינו אינדיקציה מספיקה, עד שתאמר לי מה אחוז החכמים בתוכו.
      אבל למעשה זו לא באמת שאלה של חכמה..

  18. לחידה למה בג’ץ לא קבע מראש שביבי פסול לרוץ. לדעתי התשובה פשוטה מאוד. אם בג’ץ היה פוסל את ביבי מראש אכן זה היה עובר חלק יותר מאשר היום כמו שהרב מיכי כתב. אבל הרב מיכי לא המשיך לכתוב מה היה קורה הלאה. היה קם מנהיג אחר לימין – הימין הכועס היה נוהר בהמוניו להצביע והיתה קמה ממשלת ימין חזקה עם רצון עז לרפרומה במערכת המשפט להפוך אותה למאוזנת. סילוק ביבי הוא מטרה חשובה של מערכת המשפט אבל בהחלט לא המטרה העיקרית – שילטון השמאל ושררתם הם היא המטרה. בניגוד לדעת הרב מיכי ששופטי בג’ץ פעלו מתוך פחדנות לדעתי הם פעלו באופן מחושב לפי האינטרס שלהם. ממשלה פריטטית לזמן מוגבל בראשות ביבי תוך שביבי יהיה עסוק במשפטו היא בהחלט השג יפה מאוד בעת הזאת מבחינתם.

  19. בדבר המרכולים, הפסיקה של בית המשפט הגיונית. רוב תושבי תל אביב חילונים והדעת נותנת שמתאים להם לקנות בשבת. האיסור לפתוח את החנויות בשבת בתל אביב היא כפיה דתית רבת שנים והרב מיכאל כתב כאן רק לאחרונה שהוא מתנגד לכפייה דתית. חלק ניכר מהבעיות שלהם נדרש הבג״ץ הם מהסוג הזה. הוא מתחלק פחות או יותר על פי יחסי הכוחות בישראל. עוד יש לספר בעניין זה שגם במדינות אחרות בוחרים את השופטים על פי השקפתם וכך מקבלים תוצאות שלפעמים לא מתאימות לטעמו של קלמן ליבסקינד. עוד יש להזכיר שהליכוד והחרדים שולטים בישראל כבר שנים רבות והם היו יכולים להתאים בתי המשפט לצרכיהם. זה לא קרה כי כנראה שבתי המשפט מתאימים לציבור הישראלי. האירוע האחרון מתאר היטב את המצב. כמעט ברור שהעתירה תידחה.

    1. זיגי, זה כבר עלה כאן וכבר הסברתי שדבריך הם חוסר הבנה של טענתי. לא הבעתי עמדה מה היה נכון לפסוק. הצבעתי על כך שהשופטים חלקו ביניהם בדיוק לפי השקפתם הדתית. אכן, אני מתנגד לכפייה.

  20. בקשר לרצון הציבור:
    דניאל פרידמן בספרו מביא דוגמא איך איילה פרוקצ’יה פסלה את שלומי לחיאני מלכהן כראש עיר אחרי שנבחר ברוב גדול, בטענה שהמשך כהונתו פוגעת באמון הציבור, ולא נחה דעתה עד שאמרה שאע”פ שנבחר ע”י הציבור, אמון הציבור לא נקבע לפי מה שהם חושבים בפועל אלא לפי מה שראוי להיות רצון הציבור (לא במילים האלה, אבל במשמעות הזו ממש).

    1. אגב, זה לא מופרך ביחס לעיר. זה כן מופרך ביחס למדינה. עיר מתנהלת בתוך מדינה, וגם אם תושביה בוחרים ראש עיר בעייתי, יש לתושבי המדינה מה לומר ביחס לזה, שהרי יש השלכות מבת ים אלינו להיפך.

  21. אהרן ברק רצה לקדם פסילת חוקי יסוד על סמך עקרונות מגילת העצמאות.
    כלומר רוב העם בחר נציגים, ואותם נציגים הלכו לחוקק חוקים לרצון רוב העם.
    אבל מכיוון שלכבוד השופט יש מסמך היסטורי שהוא יכול להשתמש בו (כשהוא יודע ששום מדינה שפויה לא תבטל את מגילת העצמאות שלה) הוא לוקח את כל העם כשבויי חרב, כי כך נראה להוד מעלתו לדקדק מהמגילה.
    את השופטים ממש לא מעניין רצון רוב הציבור, אלא איך רצון הציבור אמור להיות.

    (ואגב, בהקשר לזה שבית משפט לא נזקק לזה לפני הבחירות, הרי סבירות גבוהה שאם היו אומרים שביבי לא יכול להרכיב ממשלה הוא עדיין היה רץ, ובהנחה שהיו לו 61 הוא פשוט היה מחוקק חוקים כרצונו כולל פסקת התגברות ופשוט מצפצף על בית המשפט)

    1. איתי, ההבנה המשפטית שלך משובבת נפש. הוא היה רץ למרות שפסלו אותו, וא מחוקק חוק שמאשר את ריצתו רטרואקטיבית? אם כך, הוא אמור להיות לוליין בקרקס, או הברון מינכהאוזן שרץ הביתה להביא סולם כדי לעלות מן הבור.
      ואגב, הטענה הנדושה שלך על אהרון ברק היא חלקית בלבד כמובן. הכנסת יכלה לחוקק פסקאות התגברות, לבטל כל סעיף שהיא רוצה ממגילת העצמאות או מהחוקים של אהרון ברק. אבל היא מעדיפה לא לעשות את זה אלא ליילל. אז מגיע לה, ולכולנו.

  22. בג”ץ לא יכול לאסור על מישהו לרוץ לבחירות, בג”ץ יכול לאסור עליו להתמנות לראש ממשלה, ולחוקק את החוק הוא יכול גם אם הוא לא ראש ממשלה, ואז הוא היה רץ ומקבל 61, והיה מחוקק פסקת התגברות נגד בג”ץ ומקבל את המינוי, מה הבעיה?

    וביחס לאהרן ברק, היללה נכונה ביחס לחוק כבוד האדם וחירותו, הכנסת יכולה בקלות לבטל את זה, אבל ביחס למגילת העצמאות? איזה אומה שפויה תבטל את מגילת העצמאות שלה, ועל זה פיסקת התגברות לא תעזור, אם עקרונות היסוד של המגילה עומדים גם כנגד חוקי יסוד, בוודאי שהם עומדים גם כנגד פסקת התגברות.

    1. מתנצל. אכן טעיתי. המהירות מן השטן. (אמנם עדיין יש לדון האם טכנית חקיקה כזאת אפשרית)
      לגבי מגילת העצמאות, אני עדיין חושב שאתה לא צודק. לא צריך לבטל את המגילה, ניתן לחוקק הכל (פסקת התגברות). גם בעניין זה היללות נובעות מחוסר אונים (או חוסר הסכמה) של הכנסת.

      1. לגבי מגילת העצמאות

        מערכת המשפט מעולם לא התייחסה ל’מגילת העצמאות’ כמיסמך בעל תוקף חוקי ובוודאי שלא בעל תוקף חוקתי. מדובר בהצהרה חגיגית שהה הכרח לנסחה בימים ספורים, ואיש מחותמיה לא חשב שיש ל תוקף של חוק וודא לא ש חוקה.

        הגוף שחתם על מגילת העצמאות אפלו לא נבחר בבחירות דמוקרטיות. כשקמה הכנסת,שבה ישבו גם חותמי מגילת העצמאות נערכו דיונים של שנים על הצעות חוקה שונות, ובסוף ‘הוחלט שהזמן יעשה את שלו’, שהכנסת תחוקק חוקי סוד שיצטרפו לחוקה.כך שחותמי מגילת העצמאות גילו דעתם הברורה שאינה ‘חוקה’.

        בברכה, ש”צ

  23. באשר לתגובת הרב מיכי אברהם, יש להזכיר את הסבר מחלוקת בית שמאי ובית הלל בתלמוד, משום שבית שמאי ‘מחדדי טפי’ ואילו בית הלל ‘נפישי טובא’, והשאלה על פי מי מכריעים לפי רוב דעות או לפי רוב חכמה, וכמו כן הבעיה הזו יכולה להיווצר בבתי דינים האם עדיפים הרבים או עדיפים החכמים יותר. וזה דומה למחלוקת התנאים האם הולכים לפי רוב מנין או לפי רוב בניין (למשל מה מכריע רוב איברי האדם או האיברים העיקריים [מוח, לב, כבד] או המחלוקת של תנאים האם עדיף שלם אע”פ שהוא קטן על פני קטוע ומרובה יותר. ויש לומר שאולי הדבר תלוי בטיבם של אנשים יש המחבבים יותר שלם ויש המחבבים הרבה.
    אמנם ברוב מניין או רן בניין נראה שהוויכוח יותר אובייקטיבי וערכי. על פנים קומץ שופטים שמתמנים ע”י מי שמתמנים, ובמקרים רבים זהו משחק כוחות אינטרסאנטי, איך אפשר שתינתן להם שליטה אבסלוטית ללא יכולת ערעור או ביקורת מגבוה על מעשיהם והכרעותיהם. ואיך יתכן שעיקר סמיכתם תהיה על ‘סבירות’ [?], ועל ‘מידתיות’ [?], שבלשון אחר פירושן שרירות בלבד ויהירות בלתי נסבלת.

    1. למרות ששם כבר הסברתי בכמה טורים בעבר שהרוב מיועד להשיג החלטה נכונה ולכן הגיוני ללכת אחרי רוב החכמה. לעומת זאת, בדמוקרטיה הרוב בא לבטא את רצו הציבור ולכן שם החכמה אינה פקטור משמעותי. עמדתי על כך בטור 66, והשווה לטור 69.

  24. כבוד הרב מיכאל אברהם. על הפנייה אליך, שם הרחק במעלה השרשור, אתה עונה ככהן. אבל הוא התכוון אליך כנביא.

    לא הצלחתי לקרוא את כל הטיעונים והטיעונים שכנגד. כל הטיעונים המשפטיים והפוליטיים לא מעניינים. השאלה היחידה, לדעתי, היא האם אנו מוכנים שמי שחשוד שקיבל שוחד יהיה ראש ממשלה. כל כך פשוט.
    אילו המועמד היה חשוד ברצח, או בפדופילה, האם היינו מוכנים שירכיב ממשלה? נדמה לי שכול מביעי הדעה היו מסכימים שלא. איפה עובר הקו האדום. נתניהו הציע עסקת שוחד למוזס. האם להאמין לו ש”שיקרתי, לא התכוונתי ברצינות” (מה שמעיד על יושרו ונקיון כפיו), או ש”התכוון”? כך או כך הוא פסול. כל הטוענים שאין איסור בחוק, וזה מצדיק את מינויו, משהו דפוק אצלם. מי שטוען שצריך לקבל את דעת הרוב (“דמוקרטיה”!) משהו דפוק אצלו. גם אם כל העולם יכריז ש”אין אלוהים”, זה לא ישנה את דעתו של המאמין (וכנ”ל להיפך). עמדה מוסרית, ערכית, איננה שאלה שמוכרעת בהצבעה.

    כל אחד מאתנו אמור להיות נאמן לאמת, יהיה המחיר מה שיהיה. כל אחד מאתנו אמור להיות כמו ירמיהו, שהאמת אצורה בעצמותיו כאש בוערת. כי השאלה בתחילת השרשור כלל איננה שאלה פוליטית, וגם לא שאלה משפטית.

    אני מצפה ממך, הרב מיכאל אברהם, לוותר על הנסיון לבחון את כוונותיהם הנסתרות של השופטים. כל התקדימים, וההיסטוריה של ההחלטות בבית המשפט, כל זה לא חשוב ולא רלוונטי. אנו נמצאים ב”נקודה סינגולארית”. אני מבקש ממך, הרב מיכאל אברהם, כך להתייחס לשאלה שהעלה השואל. אתה עונה ככוהן. אבל השואל פנה אליך כנביא. זה מה שאתה!

    1. אמרו במסכת שבת דף יא ע”א: “ואמר רבא בר מחסיא אמר רב חמא בר גוריא אמר רב: אם יהיו כל הימים דיו, ואגמים קולמוסים, ושמים יריעות, וכל בני אדם לבלרין – אין מספיקים לכתוב חללה של רשות. מאי קראה? – אמר רב משרשיא: (משלי כה, ג) שָׁמַיִם לָרוּם וָאָרֶץ לָעֹמֶק וְלֵב מְלָכִים אֵין חֵקֶר”.
      ופירש רש”י: “חללה של רשות – עומק לבם, שהוא צריך להיות לו לב לכמה מדינות, למס הקצוב ולכמה מלחמות ולכמה משפטים, והכל ביום אחד”.

    2. אם תרצה תשובה תצטרך לנסח שאלה, ורצוי בלי כל הפיוטים מסביב. וגם אל תפנה אותי לאיזו שאלה עלומה למעלה. אני לא יודע למה אתה מתכוון. נסח שאלה בקיצור ובבהירות, אני לא נביא (וגם לא כהן). זה הכל.

    3. אני חושב שאתה טועה , גם אם ביבי היה מורשע באונס ופדופיליה יש חלקים גדולים בעם שעדיין היו רוצים בו בתור ראש ממשלה.
      חלקם היה מתרץ זאת בכך שהוא לא מחפש כלה לבת אלא ממזר קשוח שידע לשמור על האינטרסים של המדינה.
      וחלקם היה פשוט טוען שהתיק תפור וההרשעה שקרית.

      הבעייה עם ‘שלטון הרוב’ החביב על חברי פורום קהלת שהוא מאפשר ל 51% מהעם לרדות ב 49% .
      אף פעם לא הבנתי למה מישהו חושב שיש בעייה עם שלטון בלתי נבחר כמו בסין, אבל שלטון שנבחר ברוב של 51% זכאי למשול כמו קיסר סין.
      האם יש יסוד מאגי שמטהר החלטה ברגע שהרוב בחר בה?
      האם השלטון בעזה או טורקיה הוא המודל שלפיו היינו רוצים לחיות?
      מה בעצם הבעייה המוסרית בשלטון הנאצי?
      אם כל מה שצריך בחיים זה שלטון הרוב אז אם הרוב מחליט להיפטר מהיהודים אז כל צורה שבה היהודים נשארים במדינה היא ‘עריצות המיעוט’

  25. בתחילת הבלוג הזה, 300, מופיעה שאלה שמישהו שלח אליך. מתפתח דיון סוער. חלק גדול מהדיון הוא על שאלות של חוק ומשפט, תחזיות פוליטיות, מעמדו של מיעוט ומהות הדמוקרטיה, מה משקל ה’רוב’ המספרי, תיאור של המצב החוקתי וכיוצ”ב.

    למקרא דבריך נזכרתי במאמרו של אחד העם “כהן ונביא”: “…הכהן עולה על הבמה אחר שכבר הצליחה הנבואה לפלס נתיב לרעיונה… ואף על פי שגם הוא, הכהן, משמש את הרעיון וחפץ בקיומו, אבל הוא אינו מבני ענק, ובאין בלבו העוז הדרוש למלחמת עולם נגד ההכרח והמציאוּת, נוטה הוא יותר להרכּין ראשו לפני ההכרח ולכרוֹת ברית עם המציאוּת. תחת להשאר בצמצומו של הנביא ולדרוש מאת החיים מה שלא יוכלו לתת, מרחיב הוא את דעתו והשקפתו על היחס שבינם ובין רעיונו ואינו מבקש ‘מה שצריך להיות’, כי אם רק ‘מה שאפשר להיות’…”

    התשובה שנתת היא ברובה תשובה של ‘כהן’. ואני מבקש את תשובת ה’נביא’ שבך.

    שתי הערות:
    1. אתה יכול לצעוק “אינני נביא!” עד מחר. אתה נביא. לא במובן של ‘יודע מה יהיה’, אלא במובן של ‘לא דופק חשבון לאף אחד, ומכריז את רעיונותיו בלי מורא ובלי משוא פנים’.
    2. השתדלתי כמיטב יכולתי לקצר ולהבהיר.

  26. מצאתי כעת שני מאמרים (קצרים למדיי) חזקים של יואב דותן לגבי הלכת דרעי, שעוסקים בחוסר הביסוס שלה ובמשמעותה לגבי היחסים בין בג”ץ לרשות המחוקקת והמבצעת. שווה לקרוא:
    https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.8816454

    https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2020/05/04/%D7%94%D7%93%D7%97%D7%94-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA-%D7%A9%D7%9C-%D7%A0%D7%91%D7%97%D7%A8%D7%99-%D7%A6%D7%99%D7%91%D7%95%D7%A8-%D7%91%D7%9E%D7%91%D7%97%D7%9F-%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%AA/

  27. עוד קצת מפניני אדם גולד בטלגרם.

    דיווחים משפטיים בתקשורת הישראלית זה בית שימוש אמיתי. באמת שקשה לתאר. עיתונאות סוג ז’, תעמולה פתטית, ושיבוש מציאות ברמות של משטר סובייטי.

    קחו לדוגמה את אירועי היום:
    רינה מצליח שפותחת מהדורה עם הצהרה לפיה “תמיד בסוף החלטות בגץ תואמות בסך הכל את הקו של הימין”.
    או אמנון אברמוביץ’ שמספר שבאופן מסורתי בגץ היה תמיד המגן של הימין.
    ואולי, בשביל הגיוון, את דנה וייס שמסבירה לבבונים שהם כל הזמן התבלבלו ובפועל התברר שהעליון הוא למעשה “בית משפט שמרני, לא אקטיביסט מטבעו, יודע את מקומו”.
    מה אפשר לעשות עם זה? איך מתמודדים עם עיתונאות כל כך נחותה?

    זה בעיקר זלזול מוחלט בצופים שלהם. הם באמת ובתמים בטוחים שהצופים שלהם מטומטמים. פשוט מדהים לחשוב שפעם האפשרות היחידה של הציבור לצרוך חדשות הייתה דרך סוכני בורות כמו וייס, אברמוביץ’ ומצליח.

    אז, הנה לנוחיותכם, דירוג אקטיביסטי של מדינות על בסיס דירוג של מומחים למשפט השוואתי.
    מישהו רוצה לנחש איזו מערכת משפט נבחרה לאקטיביסטית ביותר בעולם כולו? כן, נכון, אתם כמובן צודקים,ישראל הקטנה. חתיכת גאווה ישראלית.

    אבל היי, שמישהו יעדכן את דירוג המומחים! אחרי הכל רינה מצליח, דנה וייס ואביעד גליקמן אמרו שבגץ שמרני ומרוסן.
    https://pbs.twimg.com/media/EXcb7yiXQAE3Mob.jpg

    לינקים מקורות וסימוכין:
    1. הדירוג מתוך עמ’ 300 בתוך Comparative Judicial Discretion: An Empirical Test of Economic Models של Robert Cooter &Tom Ginsburg
    2. המלומדת דנה וייס – https://twitter.com/YanivTurgi/status/1258464530155425794
    3. רינה מצליח אמנון אברמוביץ’ – https://twitter.com/YaaraZered/status/1258422767365562371

השאר תגובה