המבנה הקזואיסטי של התלמוד (טור 482)

בס"ד

בטור הקודם עסקתי בתפקידן של הנפקא מינות בחשיבה התלמודית. נקודת המוצא לדיון הייתה היחס בין הלימוד לבין השלכותיו המעשיות (שנדון בטור 479). בטור הזה ארצה לגעת בנקודה משיקה, והיא מדוע התלמוד מעדיף להציג את הדיונים והעקרונות שלו דרך מקרים מעשיים ולא דרך עקרונות תיאורטיים כלליים. במינוח משפטי זוהי שאלת הקזואיסטיות של התלמוד.

השאלה

במאמרי על האוקימתות כתבתי את הדברים הבאים לגבי אופיו של התלמוד:

המדע מנסח את החוקים הכלליים שלו בצורה מפורשת, כגון: “כל… הוא…”. לעומת זאת, חז”ל – גם במשנה וגם בגמרא – כמעט ואינם משתמשים בניסוחים תאורטיים, כלומר כמעט שאינם קובעים עקרונות תאורטיים מופשטים וכלליים. חז”ל מעדיפים להתבטא באמצעות מקרים ספציפיים שמבטאים את החוקים הכלליים (בניסוח משפטי: שיטה קזואיסטית, כפי שמקובל במשפט הבריטי).

אבל על אף זאת, כפי שנראה להלן, לגמרא ברור שהמשנה מתכוונת ללמד חוק כללי ולא הלכה ספציפית. המקרה שמופיע במשנה נתפס כביטוי קזואיסטי לחוק כללי. זוהי הסיבה לכך שהגמרא מפשיטה את המקרה שמופיע במשנה והופכת אותו ל”מקרה מעבדה”, וכך היא מזקקת את החוק הכללי מתוך הניסוח הקזואיסטי של המשנה.

עליי להוסיף ולציין שגם הגמרא, כשהיא מחלצת מהמשנה את החוק הכללי, אינה מנסחת את מסקנתה בצורה של חוק כללי. האוקימתא היא הניסוח שבו משתמשת הגמרא כדי לתאר את החוק הכללי. הגמרא ממשיכה אפוא את דרך הניסוח הקזואיסטית של התנאים במשנה: החוק הכללי מובא בגמרא דרך מקרי בוחן (מצבי מעבדה), שבהם ניתן לראות לאיזה חוק כללי התכוונה המשנה.

יש כאן שלוש טענות: 1. המשנה והדיון התלמודי מעדיפים לעסוק במקרים (cases, מכאן הביטוי קזואיזם) ולא בעקרונות כלליים. 2. בכל זאת, ברור לכולם שמאחורי הדברים יש עקרונות כלליים. 3. אפילו הגמרא שמנסה לחלץ את העקרונות הכלליים מתוך המקרים במשנה, מנסחת את מסקנותיה דרך מקרים (האוקימתות).

התמונה הזאת מעוררת באופן טבעי את השאלה שהערתי עליה בהערה 14 שם בלי להסבירה:

מדוע באמת חז”ל מעדיפים ניסוח קזואיסטי, ואינם משתמשים בניסוח של חוקים תאורטיים (כמו השיטה הפוזיטיביסטית)? כאן לא אוכל לעסוק בשאלה החשובה הזו, ולצרכיי כאן די לי בקביעת העובדה שזו אכן דרכם של חז”ל.

לכאורה מדובר בפרימיטיביות מחשבתית. אבל ברצוני לטעון שהדבר אינו כן, כלומר שיש לחז"ל סיבות טובות מאד להעדיף את הדיון בצורתו זו. לפני כארבע שנים נשאלתי על ידי אברהם (ולא מזמן גם על ידי EA) לגבי הטענה הזאת. הם ביקשו ממני הסבר נוסף לעניין, ואעשה זאת בטור הזה.

קזואיסטיות

המונח קזואיסטיקה לקוח מהמילה הלטינית casus (מקרה. Case באנגלית). בעולם המשפט מגדירים חוק קזואיסטי כחוק שמנוסח בצורה של תנאי: אם מישהו רצח עונשו כך וכך. זאת לעומת ניסוח של כלל או עיקרון תיאורטי: אסור לרצוח. אבל זו הבחנה טכנית ולדעתי לא מאד מעניינת. מה שיותר מעניין לגבינו הוא הגישה הקזואיסטית (ולא דווקא הניסוח), שדוגלת בניהול מערכת המשפט והחוק דרך תקדימים והשוואות אליהם, במקום דרך כללים וגזירה דדוקטיבית מתוכם.

אם נשאל אדם לגבי טיבה של מערכת משפטית, סביר שהוא יענה לנו שהמחוקק קובע את הכללים (החוקים), והאזרח או השופט מיישמים אותם למקרים הספציפיים. הם גוזרים את הוראת החוק לגבי המקרה שלפניהם בדרך של דדוקציה לוגית. החוק אומר שאסור לרצוח, כעת אדם נוסע במהירות מופרזת כשלפניו מעבר חציה שעובר בו אדם, הוא מבין שזהו מעשה רצח שאסור על פי החוק ומסיק שהמעשה הזה אסור (וכתקוותי גם לא עושה אותו בפועל). אבל התמונה הזאת היא  נאיבית משהו, ולגמרי לא מוסכמת.

השיטה שרואה את החוק כאוסף של עקרונות כלליים ומאמינה בתמונה שתיארתי עד כאן משוייכת בדרך כלל לפוזיטיביזם המשפטי.[1] מבחינת הפוזיטיביסט החוק הוא מערכת כללים ותפקידו של השופט פסיבי. אמנם זהו תיאור פשטני וקיצוני, ובפרקטיקה גם מי שמסווג כפוזיטיביסט לא באמת חושב ופועל כך. לעומת זאת, בשיטות הקזואיסטיות השופט אמור להשוות או להבחין את המקרה שבפניו מול מקרים קודמים שמובאים בחוק או בתקדימי הפסיקה, ולפי זה לקבל החלטה. קזואיזם עקרוני נוטה לחשוב שאין באמת כללים תיאורטיים גורפים, וכל מקרה צריך להידון לגופו. המהלך הלוגי היסודי בשיטה הזאת אינו דדוקציה אלא אנלוגיה (ואולי גם אינדוקציה).

לדוגמה, הפוזיטביסט יאמר שיש איסור כללי לשקר, ובכל מקרה אנחנו רק מיישמים את האיסור הזה. הקזואיסט, לעומתו, יכול לסבור שאין איסור כללי לשקר בכל מצב, ובכל מקרה יש לדון לגופו. יש מקרים שבהם מותר לשקר ויש שלא. על פניו זהו ניסוח די טיפשי, שכן ברור שיש איסור כללי לשקר, אלא שבמקרים מסוימים ניתן לחרוג ממנו. במילים אחרות, החריגה ממנו דורשת הצדקה ולא להיפך. נכון שההוראה החוקית משתנה בין מקרים וקשה לנסח אותה כחוק כללי וגורף, אבל זה לא אומר שאין חוק כזה. מבחינת הגישה הקזואיסטית הטהורה, לכאורה אין הכרח בחקיקה ואין כללים, ובעצם ניתן לנהל הכל לפי השוואות לתקדימים המצטברים.

אלו כמובן ניסוחים קיצוניים. אני לא מכיר פוזיטיביסט שבאמת סבור שהחוק הכללי תקף לכל מקרה ושאין מקום לשיקולי שכל ישר ופרשנות שיחריגו מקרים כאלה או אחרים. איני חושב שקיים פוזיטיביסט שרואה את השופט כמכונת גזירה לוגית-מכנית מספר החוקים. ולאידך גיסא, גם אין משפטן שחושב שאין צורך בחוקים ובחקיקה, כלומר שדי לנו בשופטים ולא צריך מחוקקים. אוסף מקרים ללא חוקים כלליים זו לא מערכת משפטית שניתן להפעיל אותה (איך קובעים את היחס למקרים? אם אין כללים אז מהם הקווים המנחים?). שתי התמונות שהצגתי כאן הן ניסוחים שיכולים אולי להיות תיאוריות ו/או גישות עקרוניות של המשפט, לתת קריאת כיוון עקרונית, אבל בפועל לא באמת ניתן לנהל כך מערכת משפטית. הפוזיטיביזם הטהור הוא גישה קשוחה ומאובנת מדיי, וניהול בפועל של מערכת משפטית דורש גמישות מסוימת והתחשבות בנסיבות המיוחדות של כל מקרה. גם הקזואיזם הקיצוני הוא גישה לא אפשרית מבחינת הדרך של השופט להגיע להחלטה ובעצם מבחינת הוודאות של המשפט (שאזרח או שופט יוכלו לדעת מה מותר ומה אסור ומה אומר החוק), ואלו רק דוגמאות פשוטות לבעיות שבשתי השיטות הללו.

כאמור, במבט ראשוני הפוזיטיביזם נראה כגישה הנקייה והטהורה ביותר, התמונה המתבקשת. המחוקק קובע כללים, והשופט מיישם אותם. בלי זה, אנחנו נקלעים למבוך הקונטרוברסלי, המורכב והמעצבן שקרוי 'חקיקה שיפוטית', כלומר למצבים שבהם הפרשנות שנותן השופט לחוק היא בעצם סוג של חקיקה חדשה, דבר שמהווה לכאורה חריגה מסמכותו. אבל מצד שני ברור שאין דרך ליצור מערכת משפטית שמורכבת מחוקים כלליים ולתת לשופט תפקיד של גוזר דדוקטיבי פסיבי בלבד. גישה כזאת מובילה לעיוותים נוראיים במקרים רבים. לכן בימינו אף אחד לא מחזיק באף אחת משתי התמונות הללו בטהרתן.

אבן דרך בהתפכחות מהפוזיטיביזם המשפטי הייתה במשפטי נירנברג. שם קרה משהו בלתי נתפס בחשיבה המשפטית המקובלת: העמידו אנשים לדין על כך שצייתו לחוק המדינה שלהם (גרמניה הנאצית, במקרה ההוא). טענת ההגנה של הנאשמים הנאצים הייתה שהם צייתו לפקודות או לחוק, אבל טענה זו לא התקבלה שם. לשם כך נוצרו קונסטרוקציות משפטיות מורכבות וגמישות יותר, שאינן רואות בחוק ובכללים שהוא קובע את חזות הכל. אדם צריך להבין שיש מצבים (מקרים, קייזים) שבהם לא חל החוק (הכלל) או לפחות לא קיימת החובה לציית לו. יותר מכך, ציות לחוק אינו טענת הגנה והוא עלול להביא אותך להרשעה בדין. כהמשך קיצוני פחות לדוקטרינות הללו נוצרה הקונסטרוקציה של 'פקודה בלתי חוקית בעליל', שגם היא בעצם מורה לאדם לא לקיים הוראה שקיבל מבעל הסמכות החוקית, באם היא סותרת עקרונות יסוד (גם אם אינם מופיעים בפירוש בספר החוקים ולא חוקקו בפועל. עקרונות יסוד מוסריים למשל).

למרות ההתקרבות בין שתי התמונות שתיארתי וההתרחקות של מערכות המשפט השונות מהקצוות הקיצוניים, בשורה התחתונה ישנן גם כיום שני סוגים של מערכות משפטיות: אלו שנוטות יותר לפוזיטיביזם, כלומר לחקיקה לפי כללים (למשל המשפט הגרמני bundes law). מערכות אלו רואות את תפקיד השופט לפסוק במקרה שלפניו באמצעות גזירה דדוקטיבית מהחוקים. וישנן מערכות משפט שדוגלות בפסיקה בעיקר לפי השוואות לתקדימים (המשפט הבריטי, common law), והן רואות את תפקידו של השופט בניתוח של השוואות והבחנות מהתקדימים. כאמור, שתי המערכות לא באמת נמצאות בקצוות שתיארתי למעלה. בשתיהן מתרחשת התקדמות מתמדת לקראת אמצע מפשר. בשתיהן יש חוקים חקוקים שמחייבים ולא רק תקדימים, ובשתיהן יש מקום להשוואות והבחנות לא דדוקטיביות והתחשבות בנסיבות המיוחדות של המקרים השונים.

כללי ההלכה והאסטרונומיה הפתולמאית

ראינו שאם מאמצים גישה פוזיטיביסטית לחוק מקבלים תוצר מאובן ונוקשה שלא באמת יכול ללכוד את החיים המציאותיים במלוא מורכבותם ולהתמודד עמם. הסיבה לכך היא ששום חוק לא יכול באמת לטפל בכל המקרים ובהבדלים ביניהם.

משל יפה לעניין זה הוא האסטרונומיה הפתולמאית (של האסטרונום היווני תלמי) שראתה את מסלולי הכוכבים בשמים כמעגליים. המעגל הוא מסלול מושלם, אסתטי והרמוני, ולכן היה להם ברור שכך העולם צריך להתנהל (זהו סוג של עקרון התער של אוקאם במישור האסתטי).  התזה הזאת כמובן לא עמדה במבחן העובדות ונסתרה מתצפיות שונות (העולם הסרבן שלנו מתעקש לא להיות אסתטי, לפחות לא לפי האסתטיקה שקיימת בתוכנו), ולכן הם נהגו להוסיף למסלולים הללו אפיציקלים ודפרנטים, כלומר תיקונים שיתאימו בין ההנחה שמדובר במסלולים מעגליים לבין המציאות. האפיציקלים הם מסלולים כדוריים קטנים יותר שמולבשים על המסלול המעגלי הגדול, ואז ניתן להוסיף עוד מעגלים ומסלולים כדוריים בתוך אלו הקודמים ועוד ועוד, וכך לתקן את המודל כדי לקרב אותו יותר ויותר לתצפיות האמפיריות. בסוף הגיעו טיכו ברהה וקפלר והראו שבעצם מדובר במסלולים אליפטיים. אחרי שלוקחים בחשבון את כל האפיציקלים, כדור בתוך כדור בתוך כדור ועוד כל מיני כדורונים, בסך הכל מדובר ניסיון לתאר אליפסה באמצעות מעגל גדול שבשני צדדיו עוד שני מעגלים קטנים יותר, ואז להשלים את התמונה עם עוד ועוד מעגלונים קטנים עד שמגיעים לאליפסה.

מאז ועד ימינו, האפיציקלים והדפרנטים משמשים משל או ביטוי לתפיסה מאובנת שמתעקשת לדבר בשפה אפריורית על מציאות סרבנית. זה מאלץ את אלו שאוחזים בגישה כזאת לסבך ולסבך, כדי לשמר את השפה, במקום לשנות את השפה ולהכיר בכך שהמציאות לא חייבת מאומה לשפה האפריורית שלנו. לפעמים, הפתיחות המחשבתית לשפה החדשה והמוכנות לנטוש את הישנה מגלים לנו שתיאור המציאות קל הרבה יותר משחשבנו.

בחזרה לתלמוד

אם נשוב לתלמוד ולהלכה, גם שם הכללים מתנהגים באופן מאד דומה למה שראינו כאן. אמחיש זאת דרך דוגמה. יש כלל תלמודי ברור שקובע כיצד יש להכריע במחלוקות אביי ורבא. הכלל הוא שהלכה כרבא בכל המחלוקות פרט לשישה מקרים שראשי התיבות שלהם יע"ל קג"ם (ראו קידושין נב ע"א ומקבילות). לכאורה כלל מאד ברור, שנקבע כבר בתלמוד ואף אחד לא חולק עליו. אלא שהרמב"ם פוסק בכמה מקומות נוספים (מעבר לשישה הללו) כאביי. כך, למשל, בדין "לא תתגודדו" (ראו יבמות יד ע"א, וברמב"ם הל' עבודה זרה פי"ב הי"ד) ובדין "אי עביד לא מהני" (לפי חלק ממפרשיו. ראו תמורה ד סוע"ב ובציץ אליעזר ח"ד סי' ג שהאריך בזה וכאן). אין פלא שבעלי הכללים מתחילים להוסיף אפיציקלים ודפרנטים לכלל התלמודי. חלקם מציעים את תת הכלל שלפיו במחלוקות שבהן אביי ורבא חולקים בדעת חכמים אחרים (תנאים, או אמוראים קדומים) שם לא נאמר הכלל הזה. מניין יצא להם התת כלל הזה? למיטב הבנתי, רק מדמיונם הקודח. אם נמצא עוד יוצאי דופן (מקומות שבהם אביי ורבא חולקים בדעת חכמים אחרים ונפסקה הלכה כרבא), נוסיף עוד אפיציקל ועוד דפרנט, כמו למשל: אם המחלוקת היא בדעתם של תנאים מהדור השלישי ומטה אז בכל זאת הלכה כרבא, או שבמקרה כזה בהכרח הלכה כאביי, וכן על זו הדרך.

הסיבה למהלכים המפותלים הללו דומה מאד למה שראינו בדוגמה האסטרונומית: ההנחה שהכלל הוא אכן נוקשה וגורף לא עומדת במבחן העובדות, וכדי להמשיך ולהחזיק בה מוסיפים לה הנחות קטנות שמסייעות לה מהאגפים. אבל זוהי כמובן הנחה שגויה בעליל. התלמוד, כמו כל מערכת משפטית, מגלה סרבנות מרשימה כלפי הפוזיטיביזם של בעלי הכללים, אבל לשבחם ייאמר שהם לא מתייאשים. זו כנראה גם הסיבה לכך שהספרות הזאת זנוחה לחלוטין, בוודאי אצל הלומדים אבל גם אצל בעלי ההלכה והפוסקים.

טענתי היא שזוהי הסיבה לכך שהתלמוד אינו מאמין בכללים ומתמקד במקרים. הכללים הם נוקשים מדיי, והמקרים תמיד מסרבים להיכנע להם. לכן הוא רואה את העיסוק בכללים ובהשוואות (אנלוגיות) כלי אפקטיבי ויעיל יותר מאשר ניסוח כללים וגזירה לוגית דדוקטיבית מהם. אין פלא שהתלמוד ממעט למדיי בניסוחים של כללים גורפים, ומעדיף לעסוק במקרים (ולפעמים דרכם להציג את הכלל). האמונה שבלועה במבנה הזה היא שבדומה למשפט האנגלי התלמוד לא מאמין בכללים אלא בדוגמאות ובחשיבה גמישה יותר. זה נראה פתוח ופחות יעיל, אבל בסופו של דבר זה יוצא הרבה יותר נכון ומדויק ופחות מאובן. המקרים מעבירים לנו את המסר ההלכתי טוב יותר מאשר כללים גורפים. בהמשך נראה דוגמאות לכך.

מידות 'כללי ופרטי'

בספר השני בסדרת לוגיקה תלמודית עסקנו במידות 'כללי ופרטי' שהתורה נדרשת בהן. הראינו שם שכבר בתורה אין חוקים כלליים והיא  מעדיפה ניסוח דרך דוגמאות. למשל, בפדיון מעשר שני לא אומרים לנו מה הכלל: על מה מותר לפדות את הכסף ועל מה לא. מביאים לנו דוגמאות (בקר וצאן יין ושיכר). אנחנו אמורים להכליל מהדוגמאות הללו ולהבין מה מותר ומה אסור.

הגמרא רואה בפסוקים שמתארים את פדיון מעשר שני מבנה של 'כלל ופרט ופרט'. במידות הדרש יש עוד שני כללים מהסדרה הזאת: 'פרט וכלל' ו'כלל ופרט'. הסברנו שם שזהו התחליף שההלכה רואה למבנה הפוזיטיביסטי. מידות הדרש מורות לנו שאם התורה מנסחת פסוק בצורה של ביטוי כללי ואחריו כמה דוגמאות פרטיות ואז שוב ביטוי כללי, כוונתה לומר שניקח את הדוגמאות ונכליל אותן ברדיוסים שונים, שנקבעים לפי הניסוח: 'כלל ופרט וכלל' – הכללה ברדיוס בינוני, 'כלל ופרט' – הכללה מינימלית, 'פרט וכלל' – הכללה מקסימלית. ובמקום אחד בכל התלמוד נדון גם מבנה 'פרט וכלל ופרט'- שזו הכללה שונה ברדיוס בינוני.

הסברנו שם שהמבנים הללו נובעים מהבעיה שהפוזיטיביזם בתורת המשפט המודרנית מנסה להתמודד עמה. הדגמנו זאת שם דרך הדיון של הארט (הפוזיטיביסט) על הכנסת כלי תעבורה לגן משחקים לילדים. חוק כללי שקובע איסור הכנסה של כלי תעבורה לא יאמר לנו מאומה בשאלה מהו בדיוק כלי תעבורה: אופניים, בימבה, אנדרטה של טנק מהמלחמה, טרקטור. ההקשר יכול לתת לנו כלים להבין את הכוונה (פרשנות תכליתית, כמו מניעת רעש או חשש מדריסת ילדים), ואפשר גם לעשות זאת דרך דוגמאות: אין להכניס לגן המשחקים כל כלי רכב, כמו אופנוע, טרקטור או מכונית וכל הדומה. שימו לב למבנה של "כלל ופרט וכלל", שמטרתו היא ההבנה שמחד גיסא החוק הוא כללי יותר מאשר הדוגמאות המסוימות הללו ומאידך גיסא הדוגמאות הן הבסיס שנותן לנו את הכיוון להכללה. זו דוגמה טובה למגבלות של כלל מול הדוגמאות, וליתרונות בשילוב של שני אלו.

דוגמה נוספת: "זה נהנה וזה לא חסר"

בטור 431 עסקתי בהתפתחות הלמדנות לאורך הדורות. הדגמתי את ההשתכללות שלה דרך סוגיית 'זה נהנה וזה לא חסר'. הרקע לדיון כולו היה המתח בין ניסוח פוזיטיביסטי של כלל למדני גורף כמו "זה נהנה וזה לא חסר" לבין דיון קזואיסטי במקרה: "הדר בחצר חברו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר?". הגמרא בדרך כלל עוסקת במקרים, אבל באופן נדיר בסוגיה שם הגמרא עצמה מנסה לחלץ את הכלל מתוך המקרה. ברוב הסוגיות זה נעשה על ידי המפרשים. כדאי לראות את הטור שם כדי להבין את כל העניין, וכאן אתמקד במה שנוגע אלינו.

בתוך הדיון, רב חסדא מספר בהתלהבות לרמי בר חמא על הדיון שנערך בבית המדרש בדין "זה נהנה וזה לא חסר". אל מול ההתלהבות הניכרת של ר"ח, רמב"ח מבטל את דבריו בזלזול אדיש ואומר לו שחבל על כל הפלפולים שלהם כי הדין מבואר במשנה מפורשת. אחרי שרב חסדא מתעקש שיאמר לו באיזו משנה מדובר, מגיעה תשובתו המפתיעה של רמב"ח:

אם נהנית משלמת מה שנהנית.

מדובר בבהמה שאכלה ירקות ברשות הרבים. בעליה פטור מלשלם על הנזק שכן נזקי שן ברה"ר לא מחייבים בתשלום. אבל המשנה מוסיפה שבמקרה שיש לה הנאה (היא שבעה והוא חסך את המזון שהיה צריך לתת לה) הוא חייב לשלם על ההנאה.

זוהי תשובה מרתקת ומוזרה מאד, בפרט כשהיא מגיעה שם אחרי הכנות שגורמות לנו לצפות למשהו מרעיש: הרי המקרה שם הוא "זה נהנה וזה חסר", שכן בעל הירקות חסר את הירקות שלו. כיצד חשב רמב"ח לפשוט את השאלה לגבי "זה נהנה וזה לא חסר" מהמקרה שם? קשה להימנע מהתחושה שהגמרא מנסה בכוונה ליצור את הציפייה למשהו מבריק כדי שכשנראה במה מדובר נחשוב שמדובר בשטות גמורה (כמו שבאמת חשב רבא) ונתאכזב.

הגמרא עצמה שואלת זאת:

האי זה נהנה וזה חסר והאי זה נהנה וזה לא חסר הוא.

ומסבירה:

ורמי בר חמא סתם פירות ברשות הרבים אפקורי מפקר להו.

מי שמניח פירות ברה"ר כאילו הפקירם.

זה כמובן לא יכול להתפרש כפשוטו. אם בעל הפירות הפקיר אותן, אז אמנם אין חיסרון אבל אז לא ברור מדוע יש לשלם לו על ההנאה. הפירות אינם שלו. לכן ברור שכוונת הגמרא לומר שבמצב כזה כאילו הוא הפקירם. כלומר שיש לו אשם תורם בהנחתם ברה"ר, ולכן מדובר בתשלום על הנאה כאילו לא היה כאן חיסרון.

רבא מלגלג על הראיה מהמשנה, והוא היה בטוח שמדובר בשטות גמורה. מדוע? מפני שהוא בוחן את הדברים באופן פוזיטיביסטי (ראו בטורי שם את ההסבר לגבי שימוש ת"ח). הכלל הגורף הוא שאם יש הנאה ויש חיסרון ודאי חייבים לשלם וזה שונה ממצב של הנאה ללא חיסרון. לפי הכלל הזה ברור שהמקרה במשנה הוא מקרה של זה נהנה וזה חסר. רבא אכן צודק. אבל רמב"ח רוצה ללמד אותו לאת ר"ח שכשבוחנים את המקרה לגופו מגלים שהכלל מפספס כאן. אמנם יש כאן חיסרון, אבל יש גם אשם תורם, ולכן דה פקטו זה כאילו מצב ללא חיסרון.

כעת נשאל את עצמנו: האם יש כלל גורף על כל המצבים ללא חיסרון? לפי הניסוח של הגמרא – כן, שהרי היא עוסקת באוסף המקרים שמתוארים במונח "זה נהנה וזה לא חסר". אבל כעת נוכל לראות שזה רק ניסוח. המקרה שלנו הוא חריג ואין ליישם לגביו את הכלל. יש לזה הסבר טוב מאד כמובן, אבל עדיין מהניסוח של הכלל כשלעצמו לא היינו יכולים לדעת זאת. צריך להפעיל את השכל הישר ולבחון את המקרה שלנו ולא רק לגזור טכנית-דדוקטיבית מסקנה פרטית מהכלל הגורף.

דוגמה נוספת: חיוב  על ממון המזיק

הכלל בדיני נזיקין הוא שאדם חייב לשלם אם ממונו הזיק. התנאי לחיוב התשלום הוא שהדבר שהזיק היה בבעלותו של הנתבע. מהכלל זה עולה שאם מה שהזיק לא היה בבעלותו הוא פטור. זה כמובן מעורר את השאלה מה קורה כשבהמה נמצאת באחריותי אבל היא אינה שלי, האם אני חייב באחריות נזקיה? מתברר שכן. כך למשל שומר או גזלן, למרות שאינם מוגדרים כבעלים במובן המשפטי המלא, חייבים בתשלום על נזקי הבהמה שברשותם. זה אמנם לא מתיישב עם הכלל שיש חיוב רק על מזיק שבבעלותי, אבל השכל הישר אומר שבמקרים כאלה יש לראות אותי כבעלים לעניין חיובי נזיקין.

בשיעורי ב"ק 7-11 עסקתי בדין מעמיד בהמת חברו על קמת חברו, בהשוואה לגזלן ולשומר, שבכל המקרים הללו אין לנתבע בעלות על החפץ המזיק אבל יש היגיון לחייב אותו בתשלום ובאחריות לנזק, והראשונים באמת מתלבטים האם מדובר בחיוב של אדם המזיק (שאז אין צורך בבעלות), או בחיוב מיוחד שהתורה חידשה, או שמא ניתן לגזור זאת מהכלל שכל שממונו הזיק הוא חייב לשלם, למרות שכאן זה לא ממונו. לפחות לפי חלק מהשיטות בחלק מהמקרים, הדיון הוא בדיוק על השאלה הפוזיטיביסטית. לכולם ברור שמי שלוקח בהמה של חברו ומעמידה על קמתו של אדם והיא אוכלת, המעמיד חייב לשלם. אבת תוס' והרשב"א שם נחלקים בשאלה האם זה אדם המזיק (כי זה לא יכול להיות ממון המזיק שהרי אינו בבעלותו של המעמיד) או שזה ממון המזיק למרות שאין כאן בעלות. הוא כאילו בעלים לעניין זה. וכך גם לגבי גזלן ושומר. בשומר שהפיקדון שלו הזיק, למשל, ניתן לראות דעות שחיוב השומר הוא מפרשת שומרים ולא מפרשת נזיקין, שכן בנזיקין אי אפשר לחייבו כי הוא לא בעליה של הבהמה המזיקה. לפי גישה זו הוא בעצם חייב למפקיד, והניזק צריך לתבוע את המפקיד ולא אותו (בפועל אולי מפשטים זאת בגלל שעבודא דר"נ). לעומת זאת, יש דעות שהחיוב הוא מפרשת נזיקין, למרות שהוא לא בעלים. לעניין זה הוא כמו בעלים.

שוב רואים שהניסוח הפוזיטיביסטי שתולה הכל בבעלות לא עומד במבחן של מקרים ספציפיים. זה ניסוח מאובן ונוקשה מדיי, שלא יכול להתמודד מול המורכבות של המציאות. אבל התלמוד לא מוותר על הניסוח הכללי, ובכל זאת תולה את החיוב בבעלות. הוא סומך על כך שאנחנו נפרש את הדברים בשכל ישר וניישם אותם לפי נסיבות המקרה ולא באופן טכני-דדוקטיבי.

דוגמה נוספת: נתינת גט

דוגמה אחרונה לענייננו היא נתינת גט. הניסיונות של התלמוד להגדיר מהי נתינת גט חריגים מאד בהיקפם. מובאות עשרות רבות של דוגמאות (בעיקר במסכת גיטין בכמה מקומות), על גט על איסורי הנאה, נתן גט לחצרה, מתן גט לחצרו והקנה לה אותה, גט בידה ומשיחה בידו. גט ביד עבדה ישן (וכפות), הרי זה גיטך והנייר שלי ועוד עשרות רבות מאד של דוגמאות.

המפרשים מנסים נואשות לחלץ מבליל הדוגמאות הללו כלל שיגדיר מהי נתינת גט. כלל כזה מנוסח באופן גורף, כך שכל המקרים שמובאים בגמרא יהיו מקרים פרטיים שלו (ניתן יהיה לגזור את הדין בכל מקרה כזה בדדוקציה מהכלל). הקצוה"ח מנסה להגדיר נתינת גט כהקנאה או מסירה פיזית, ושולל את שתי האפשרויות (איסורי הנאה שולל הקנאה, ומסירה פיזית נשללת מהקנאת חצר). הקה"י מקדיש לזה ארבעה סימנים ארוכים ומייגעים מאד (סי' יד-יז), ובהם הוא מעלה ניסוחים מפותלים שמנסים להתיישב עם כל הדוגמאות ומעלה חרס בידו.

השאלה המתבקשת היא מדוע הגמרא עצמה לא נותנת לנו את הכלל, וחוסכת לנו את התסכול ומאמצי השווא הללו? לכאורה ניסוח של כלל יפחית את הסיכוי לטעות ביישום לגבי מקרים שונים, שכן נשתמש בדדוקציה מהכלל ונדע מה הדין בכל מקרה. במאמרי בדף השבועי של בר אילן פרשת כי תצא תשנה (הוזכר בקצרה גם במאמרי על חצו של זנון) לדעתי הסיבה לכך היא שאין דרך פשוטה לנסח כלל כזה. כל ניסוח היה מביא לטעויות וליישומים לא נכונים במקרים שונים. לכן הגמרא העדיפה לתת לנו רשימה של המוני מקרים, כאשר היא מניחה שהעיון בהם יבהיר לנו את דין נתינת גט בצורה הכי טובה. באופן מפתיע, דווקא הניסוח הקזואיסטי הוא שיביא לתוצאה הכי מדויקת ויפחית ככל האפשר את הטעויות ביישום. הכלל וכללי ההיסק הלוגיים הם אמינים, מוחלטים ומדויקים, אבל עוצמתם היא היא חולשתם. האנלוגיה וההשוואות למקרים שהם כלים חלשים ולא מדויקים, מביאים לתוצאות טובות יותר.

אגב, גם במערכות לומדות כבר יודעים היום שהדרך הטובה ביותר ללמד מערכת או להקנות לה פונקציה כלשהי, אינה דרך הגדרה כללית של הפונקציה כך שהמערכת תגזור את היישום באופן דדוקטיבי, אלא דווקא אימון דרך דוגמאות ויצירת כללים טנטטיביים מתוכן באופן שהולך ומשתפר עם ריבוי הדוגמאות. לדעתי זה בדיוק מה שעשתה הגמרא בסוגיית נתינת גט.

Following a rule

לודוויג ויטגנשטיין המאוחר בספרו חקירות פילוסופיות, עומד בהרחבה על הבעייתיות שבלמיד לפי כללים. טענתו היא שבאופן מהותי אין לנו דרך מוחלטת לעקוב אחרי כללים, ולכן מתן כלל לעולם לא יכול לוודא שהלומד הבין אותו ויישם אותו נכון.

טלו כדוגמה את הסדרה הבאה: 3,5,7…. מהו המספר הבא? אני מניח שרבים מכם יאמרו: 9. זו כמובן אפשרות (ההנחה היא שמדובר בסדרת האי-זוגיים), אבל בה במידה יכול להיות שההמשך הוא 11 (כאשר כאן ההנחה היא שמדובר בסדרת הראשוניים). אז מי צודק? אף אחד לא צודק, או בעצם שניהם צודקים. יתר על כן, ניתן להראות בקלות שכל מספר שתניחו בהמשך הסדרה יכול לקבל הצדקה. אם מישהו יענה לי שהמספר הבא הוא 27.43-, אני יכול להצדיק בקלות גם את זה. איך עושים זאת? בואו נניח שהסדרה הזאת מבוססת על הביטוי הבא:

F(n) = a + bn + cn² + dn³

יש לנו כאן ארבעה מקדמים קבועים (a,b,c,d), ואם נדרוש שעבור n=1 הפונקציה F תיתן 3, עבור n=2 היא תיתן 5, עבור n=3 היא תיתן 7 ועבור n=4 היא תיתן 27.43-, נקבל ארבע משוואות עם ארבעה נעלמים על המקדמים. נפתור אותן, וכעת יש לנו ביטוי שיצדיק את התשובה שההמשך של הסדרה הוא 27.43-. וכך גם לגבי כל מספר שתרצו

כעת אתם רוצים ללמד תלמידים את סדרת הראשוניים, אז אתם כותבים להם את רשימת הראשוניים עד מספר כלשהו, נאמר 103, ומניחים שהם כבר יודעים להמשיך לבד. אבל כאמור תלמיד יכול להבין שעד 103 אלו הראשוניים ומשם והלאה זה האי זוגיים, ואז הוא יענה לכם שהבא הוא 105. לעולם לא תצליחו ללמד אותו את הכלל, שכן לימוד של כלל תמיד מבוסס על הדגמה שלו על מספר סופי של דוגמאות.

ויטגנשטיין מסיק מכאן שלכללים אין מעמד עצמאי. משמעותם תלויה בדוגמאות ובהקשרים של הלומד שמיישם את הכלל שלמד. אין דרך להעביר מאחד לשני כלל בלי לעגן זאת בדוגמאות, אבל את הדוגמאות ניתן להמשיך בכל צורה שתעלה בדעתו של הלומד. ההמשך תלוי בצורת המחשבה ובהרגלים שלו, ואין לנו המשך 'אמיתי' או 'נכון' אחד. ניתן לראות מכאן מדוע השיטה הפוזיטיביסטית מבוססת על אשליה כאילו שפעולה לפי כללים תמזער את הסיכוי לטעות ותביא לוודאות. לא רק שפעולה לפי כללים לא מומלצת, היא כלל אינה אפשרית. אין אפשרות לפעול לפי כללים אם לא נדגים אותם על דוגמאות ספציפיות, ואלו יחזרו ויקרינו על משמעותו של הכלל.

המסקנה היא שהפוזיטיביזם לא רק שאינו יעיל, אלא הוא אשליה בעלמא. אין דבר כזה פוזיטיביזם. אי אפשר לייצר חוק שהוא אוסף של כללים, ולהניח שהם יקבעו בצורה ברורה את התוצאה המשפטית על כל מקרה חדש שיבוא לפני השופט. לעולם השופט ייאלץ להשתמש באנלוגיות ובשכל ישר, ולכן גם ברור שלא תמיד הוא יקלע לכוונת המחוקק. זהו גם הרעיון שבבסיס מידות 'כללי ופרטי', כפי שהראיתי למעלה. אין משמעות לכלל אלא אם הוא מלווה בדוגמאות שמכוונות את פרשנותו של הנמען של הכלל.

מסקנה עקרונית

המסקנה שעולה מהניתוח עד כאן היא שאין דרך לבסס מערכת נורמטיבית על סט של כללים גורפים. מאידך, ברור שאין לנו אפשרות לפעול ללא כללים. לפי מה נקבע את הדין במקרה שבא לפנינו? מה יכוון את האנלוגיות שלנו למקרים אחרים? מהם קווי הדמיון הרלוונטיים שיקבעו האם זה דומה או שונה? אלו קריטריונים שמניחים כללים כלשהם. היזכרו בסדרות של ויטגנשטיין. מאחורי כל המשך שהצעתי עמד רציונל: אם ההמשך הוא 9, הרציונל הוא הכלל: מספרים אי זוגיים. או ההמשך הוא 11, הרציונל הוא הכלל: מספרים ראשוניים. אם ההמשך הוא 27.43-, הרציונל הוא: הפונקציה F עם ערכי המקדמים שמצאנו. הוא הדין לכל הדוגמאות שראינו למעלה. ההנחה שהמעמיד בהמת חברו על קמת חברו חייב מבוססת על רציונל של אחריות הבעלים, ומכאן מחלצת מצבים שבהם יש אחריות גם אם לא מדובר בבעלים. אבל אי אפשר לוותר לגמרי על הבעלות בקריטריונים לחיוב הנזיקי. האיסור לשקר הוא ודאי גורף, למרות שיש  מקרים שבהם זה מותר. לא נכון שאין כאן כלל. יש כלל, אבל הוא עדין ולא ניתן לניסוח פוזיטיביסטי.

הדרך שלנו להתקדם בפרשנות ובהבנה המשפטית וההלכתית היא ברצוא ושוב בין הדוגמאות לכללים. עלינו ליצור מהדוגמאות כלל, לחזור ולבחון אותו על דוגמאות נוספות, ולחזור וליצור כלל מעודכן ומדויק יותר, וחוזר חלילה. זהו ריקוד טנגו עדין בין הדוגמאות והיישומים לבין הכלל, ולעולם לא תהיה לנו ודאות בתוצאה ולא תהיה תוצאה חד משמעית וברורה ואוניברסלית. לכן תמיד יהיו חילוקי דעות בין הפרשנים, ולעולם לא נצליח להיפטר מהצרה של חקיקה שיפוטית (ראו על כך בחלק האחרון של ספרי רוח המשפט). הן הכללים והן המקרים (הדוגמאות, היישומים) נצרכים בטנגו הזה, ואי אפשר לאחד בלי השני. הפוזיטיביזם מניח שניתן להתבסס רק על כללים ולוגיקה, וזו כמובן אשליה. אבל גם הקזואיזם שמניח שניתן להתבסס רק על תקדימים ודוגמאות, הוא אשליה.

המסקנה היא שאי אפשר לפרש בלי כללים אבל צריך להיזהר לא להיצמד אליהם. התלמוד מדבר על מקרים ובונה על כך שאנחנו נכלול מהם כללים. מדי פעם הוא גם מזכיר כללים, אבל גם אז אל לנו לקחת אותם ברצינות רבה מדיי. אסור לנו להיצמד אליהם יותר מדיי. תמיד צריך לשקול את ההתאמה שלהם למקרה שבפנינו. התלמוד אומר שהלכה כאביי רק ביע"ל קג"ם, אבל יש עוד מקרים שהלכה כמותו. זה כלל מנחה מקורב, אבל צריך להיזהר לא להיצמד אליו יותר מדיי.

אין פירוש הדבר שאין בכלל כללים או שהכללים לעולם אינם מדויקים ולא באמת נכונים (אלא קירוב). ייתכן שיש כללים מדויקים וגורפים והבעיה היא בניסוחים שלנו. ייתכן שאי שם בשמים יש סט של כללים גורפים ומדויקים שמגדירים את ההלכה במלואה, אבל עדיין ייתכן שהניסוח שלנו לא בהכרח מצליח ללכוד אותם. לכן גם אם מישהו מניח שיש אי שם כללים מדויקים (כלומר שההלכה הטהורה היא אוסף של כללים מדויקים וגורפים), תמיד עלינו לפחות לחשוש שהניסוח העכשווי של הכלל אינו מדויק. בדיוק כמו במחקר מדעי שחותר להגיע לחוקי הטבע הכלליים, אבל מניח שכמעט תמיד מדובר רק בקירוב.[2]

יחס התלמוד לכללים

מכאן ניתן להבין את יחסו המסויג של התלמוד לכללים. מעבר למה שראינו עד כאן, אביא עוד שתי דוגמאות.

כידוע, המשנה לא מרבה להביא כללים אלא עוסקת בדוגמאות או מקרים. בתחילת ב"ק המשנה חורגת ממנהגה ומביאה כלל:

ארבעה אבות נזיקין השור והבור והמבעה וההבער לא הרי השור כהרי המבעה ולא הרי המבעה כהרי השור ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים ולא זה וזה שדרכן לילך ולהזיק כהרי הבור שאין דרכו לילך ולהזיק.

הצד השוה שבהן שדרכן להזיק (גירסת הרי"ף: וממונך) ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ:

אחרי שמובאות הדוגמאות הספציפיות, הגמרא מביאה את הצד השווה שבכולן. לכאורה אם המשנה מביאה כלל אז הדוגמאות שהובאו בהתחלה מיותרות. ובכלל, היינו מצפים שהמשניות יביאו תמיד את הכלל ולא ידונו בדוגמאות. זה יותר מדויק ויותר יעיל. טוב, אבל לפחות כאן המשנה עשתה לנו טובה והביאה את הכלל.

והנה, הגמרא שם ו ע"א שואלת:

הצד השוה שבהן: לאיתויי מאי?

שאלה לא פחות ממדהימה. הגמרא רואה כפילות במשנה, שכן היא הביאה גם את הכלל וגם דוגמאות. היא כבר עומדת על כך שיש כאן משהו מיותר, אבל מה שהיא מציעה הוא לסלק את הכלל ולא את הדוגמאות. היא לא מבינה מדוע הובא הכלל כיש דוגמאות. הייתי מצפה שהיא תשאל הפוך: מדוע דרושות הדוגמאות כשיש כלל, אבל מבחינתה הדוגמאות הן העיקר והכלל הוא שולי וצדדי.

זה כבר מצביע על תפיסה מאד מרחיקת לכת. לא רק שהכלל אינו עדיף, ולא רק שהוא לא הכרחי, אלא אפילו כשהוא מובא הוא מיותר. הדוגמאות עושות את העבודה לבדן, והכלל פשוט מיותר.

דוגמה שנייה היא הגמרא בקידושין לד ע"א ומקבילות:

ואיזוהי מצות עשה שלא הזמן גרמא מזוזה מעקה אבידה ושילוח הקן וכללא הוא הרי מצה שמחה הקהל דמצות עשה שהזמן גרמא ונשים חייבות ותו והרי תלמוד תורה פריה ורביה ופדיון הבן דלאו מצות עשה שהזמן גרמא הוא ונשים פטורות אמר רבי יוחנן אין למדין מן הכללות ואפילו במקום שנאמר בו חוץ דתנן בכל מערבין ומשתתפין חוץ מן המים ומלח ותו ליכא והאיכא כמהין ופטריות אלא אין למדין מן הכללות ואפילו במקום שנאמר בו חוץ:

שימו לב לחידוש המדהים של הגמרא. מילא כשיש כלל שכל מצוות עשה שהזמן גרמן נשים פטורות, ואנחנו מוצאים כמה  יוצאי דופן, ניתן לומר 'תנא ושייר'. קבעו כאן כלל באופן כללי והתעלמו מכמה חריגים. אבל כשהכלל מכיל גם רשימה מפורטת של החריגים, שם היינו מצפים שלא יהיו חריגים נוספים. מתברר שאפילו במקום שנאמר בו 'חוץ' יש לנו לצפות לחריגים. זהו זלזול מופגן בכללים, ודווקא במקום שבו הגמרא מביאה כלל. ללמדנו שגם אם משתמשים בכללים יש להתייחס אליהם בעירובן מוגבל ובחשדנות: כבדהו וחשדהו.

אין פלא שהרמב"ם שמכיר היטב את הכלל שהלכה כרבא פרט ליע"ל קג"ם (="חוץ מיע"ל קג"ם"), פוסק כאביי במקרים נוספים, שהרי הוא גם מכיר לא פחות טוב את הכלל שאין למדים מן הכללות אפילו במקום שנאמר בו 'חוץ'.

היחס בין פרקטיקה לתיאוריה: הלכה ומדע

ההלכה עוסקת במקרים, והתיאוריה (הלמדנות) עוסקת בכללים. היחס בין שני אלו הוא מורכב. הגישה הפוזיטיביסטית רואה את ההלכה כנגזרות דדוקטיביות של התיאוריה, אבל זו תפיסה פשטנית. במקרים רבים המצב הוא הפוך: התיאוריה נבנית כהכללות של התובנות מהמקרים השונים. האינטואיציה קודמת להמשגה התיאורטית.

אני חייב לומר שבעבר נרתעתי מעיסוק בפסיקת הלכה. זה היה נראה לי עניין טכני ומשעמם. לכל היותר יישום של עקרונות למדניים. בינתיים התבגרתי. המורכבות של עולם המעשה והיחס המאד לא פושט שלו לתיאוריות המופשטות והכלליות הוא מרתק. בלי ניתוח של מקרים בשכל ישר, התיאוריות לא שוות הרבה. הן מקבלות את מלוא משמעותן כשמעמידים אותן מול מקרים. התיאוריה שצריך לביות בעלים כדי להתחייב על נזקי ממון לא שווה הרבה אם לא בוחנים אותה מול מקרים של מעמיד בהמת חברו על קמת חברו, של שומר שהפיקדון שלו הזיק, של גזלן ועוד.

בשולי דבריי אציין שגם במדע, התיאוריה כשלעצמה בלי שמיישמים אותה על מקרים שונים נותרת עמומה, לא מובנת ולא מדויקת. הניסוי לא בא רק לבחון את התיאוריה אלא גם להנהיר אותה ולהבהיר את משמעויותיה. בתהליך ההתבגרות שתיארתי, התברר לי שבמדע ניסיוני יש מורכבות שאין במדע התיאורטי, ויש בזה יופי לא פחות מרתק מזה שיש במדע התיאורטי. השילוב שלהם מניב הבנה מיטבית של העולם, בדיוק כמו שבהלכה השילוב של המקרים והכללים מביא להבנה מיטבית שלה ולהכרעה הנכונה ביותר.

הערה לסיום

טענתי כאן טענה על אופיו הקזואיסטי של התלמוד, והסברתי את הרציונל שמונח בבסיס ההחלטה לבנות אותו כך. האם זה היה מודע? אני בכלל לא בטוח. איני יודע אם עורכי התלמוד חשבו לעצמם באופן מודע כיצד לערוך אותו והחליטו להשאירו בדפוס של משא ומתן ולא של שורות תחתונות. אבל נדמה לי שזו החלטה נבונה מאד, ואני כן חושב שלפחות אינטואיטיבית (גם אם לא ממש במודע) זה היה הרציונל שלהם. מתבקש מאד לבנות קודקס מחייב להלכה כמו שנבנה אצל הרמב"ם ולא כמו התלמוד. אני לא מאמין שההחלטה הזאת היא תוצאה של חשיבה פרימיטיבית וחוסר מודעות לחסרונות של טקסט פתוח. לדעתי, לפחות אינטואיטיבית הם הבינו את דברי הרמב"ן בהקדמת המלחמות שכתב:

ואתה המסתכל בספרי אל תאמר בלבבך כי כל תשובתי על הרב רבי זרחיה ז"ל כולן בעיני תשובות נצחות ומכריחות אותך להודות בהם על פני עקשותך ותתפאר בהיותך מספק אחת מהן על לומדיה או תטריח על דעתך להכנס בנקב המחט לדחות מעליך הכרח ראיותי אין הדבר כן כי יודע כל לומד תלמודנו שאין במחלוקת מפרשיו ראיות גמורות ולא ברוב קושיות חלוטות שאין בחכמה הזאת מופת ברור כגון חשבוני התשבורות ונסיוני התכונה: אבל נשים כל מאדנו ודיינו מכל מחלוקת בהרחיק אחת מן הדעות בסברות מכריעות ונדחוק עליה השמועות ונשים יתרון הכשר לבעל דינה מפשטי ההלכות והוגן הסוגיות עם הסכמת השכל הנכון וזאת תכלית יכלתנו. וכוונת כל חכם וירא האלהים בחכמת הגמרא:

עורכי התלמוד רק הסיקו מכך את המסקנות המתבקשות לגבי האופי הראוי לחיבור הזה.

בעבר כבר עמדתי לא פעם על הגאוניות בהחלטת חכמי ישראל לקבל את התלמוד כטקסט הקאנוני שמגדיר את המשא ומתן והפסיקה ההלכתית. זה לא למרות היותו טקסט פתוח אלא בגלל היותו כזה. טקסט סגור עם כללים ושורות תחתונות לא היה עומד בשינויי הנסיבות והזמנים, ולא היה מצליח לתת מענים אחידים לכל הנסיבות והתרבויות המשתנות. דווקא טקסט פתוח מאפשר שיח בין חכמים וקהילות בתרבויות שונות בתכלית, כשכולם מנסיים ליישם את העקרונות הגמישים מהמקרים התלמודיים, למקרים שבאים בפניהם. נוצרות הרבה מאד מחלוקות וחוסר אחידות, אבל זה לזכותו של התלמוד ולא לחובתו. טקסט סגור ונוקשה (פוזיטביסטי) היה מתרסק בשינויי הנסיבות וכיום לא היינו חיים בתרבות הלכתית אחת אלא היו לנו אינספור מערכות הלכתיות שונות שאין אפשרות לשיג ושיח ביניהן. זהו ביטוי נוסף, תרבותי-היסטורי, להחלטה להעדיף את הקזואיזם על הפוזיטיביזם.

ושוב, אין בכוונתי לטעון שזו החלטה מודעת, ושהנימוקים שלה היו אלו. בדיעבד מתברר שהחשיבה הקולקטיבית שהביאה להחלטה הזאת הייתה גאונית ויעילה בצורה מופלאה ממש. בלעדיה לא היינו כאן היום. בזכותה יש לנו כיום מערכת הלכתית אחת שבתוכה מתנהל שיג ושיח בין דעות, גישות ועמדות שונות, אבל כולם יכולים לדבר זה עם זה, להקשות ולתרץ, ואפילו לפעמים להשתכנע ולהכריע. בלי הקזואיזם התלמודי, דומני שכל זה לא היה קורה.

[1] הקשר למשמעות הרגילה של פוזיטיביזם אינו פשוט. בדרך כלל הכינוי פוזיטיביזם משמש לתיאור הגישה שמנתקת את המשפט מהמוסר (נגד משפט הטבע). כאן אני משתמש בו במשמעות מעט שונה. יש קשר בין שתי המשמעויות (ולשם כך צריך להיכנס לסוגיית הפוזיטיביזם הפילוסופי והמדעי)  ולא אכנס אליו כאן. כאן אשתמש במונח פוזיטיביזם לתאר את התפיסה של החוק כאוסף עקרונות שהשופט אמור להשתמש בלוגיקה דדוקטיבית כדי להכריע על פיהם.

[2] ראו על כך במאמרי מידה טובה לפרשת האזינו, תשסד-ה: מאמר 53 ומאמר 101.