פסיקת הלכה בשואה ומשמעותה לדורות

בס"ד

"על דעת המקום ועל דעת הקהל"

"משה קיבל תורה מסיני ומסרה ליהושע ויהושע לזקנים…". מקובלנו שהתורה ניתנה לנו מהקב"ה בהר סיני ואין להוסיף עליה ("בל תוסיף") ומינה אין לגרוע. "זאת התורה לא תהא מוחלפת". אבל מיד אחר כך בפרקי אבות אנחנו מוצאים כמה פעמים: "הוא היה אומר…". ההלכה לא רק נמסרת כפי שהיא מדור לדור כשהמוסרים הם כביכול "צינור חלול", אלא גם מצטברת ומשתכללת ותופחת עם הזמן. דברי חכמי הדורות ש"היו אומרים" הופכים להיות חלק מהקורפוס של תורה שבעל פה. חלקם מצטרפים לרכיב הדאורייתא (הפרשנויות והדרשות) וחלקם מצטרפים לרכיב דרבנן (תקנות, גזירות ומנהגות). דרך צחות נאמר שיש בתורה מ"דעת המקום" שנאמרה בסיני, אבל יש בה גם מ"דעת הקהל" שמצטברת לאורך הדורות.

אלא שגם "דעת הקהל" אינה מקשה אחת. במאמר קודם[1] עמדתי על כך שגם בתוכה יש להבחין בין שני מרכיבים יסודיים: החלק העיוני, הצרוף והנצחי, והחלק שהוא מקומי וזמני. היחס בין שני אלו ומשמעותו, ובפרט בתקופת השואה, הוא נשוא מאמר זה. מטרתי כאן לטעון שאחד הלקחים החשובים שניתן ללמוד מניתוח של פסיקות הלכה בשואה הוא שיש חובת זהירות רבה על הפוסק, גדול ככל שיהיה, בבואו להכריע הלכה במציאות שאינה מוכרת לו באופן בלתי אמצעי. וזאת גם במצבים פחות קיצוניים מאלו ששררו בשואה.

כדי לחדד את הדברים אקדים תחילה חלק ראשון ובו כמה הקדמות נחוצות. לאחר מכן יבואו עוד שני חלקים עם דוגמאות, ואסיים בחלק שמסכם בקצרה את העולה מן הדברים.

א. שני רכיבים של פסיקה הלכתית

מבוא

החלק הזה של המאמר עוסק בדברים פשוטים מחד, אבל נוגעים לכבשונה של ההלכה מאידך. היה מן הראוי להרחיב בהם יותר, להביא מקורות ודוגמאות, ולהסביר. אבל כאן מטרתי רק להציע הקדמה שתיתן משמעות לדוגמאות שיידונו בהמשך.

על "דעת הקהל": בין הזמני לנצחי בהלכה

כל אירוע שמגיע אל הפוסק בא על רקע מקומו ושעתו, אבל ההכרעה בו נעשית על בסיס "דעת הקהל" שהתגבשה עד אותו רגע, ובו בזמן ההכרעה הזאת גם מצטרפת לקורפוס ההלכתי הכללי, כלומר אל "דעת הקהל" שנמסרת הלאה ומהווה חלק מהבסיס להכרעות אחרות בעתיד. ובכל זאת, יש בהכרעת ההלכה הספציפית גם משהו שהוא מאד מקומי, שתלוי בנסיבות הספציפיות של המקרה, ולכן לא ניתן להכריע בזה רק על בסיס גזירה לוגית פשוטה מהמצבור ההלכתי הקיים. כפי שנראה, מאותה סיבה הוא גם לא יכול להצטרף כמות שהוא לקורפוס הזה ולעבור איתו הלאה.

ניתן להדגים את ההבחנה הזאת כאשר מביטים על הדומה והשונה בין תשובה בספר שו"ת לבין פסק הלכה עיוני-תיאורטי (סעיף בשו"ע או ברמב"ם). הכרעה בשו"ת היא תשובה לשאלה ספציפית שניתנת למצב ספציפי, על כל המורכבויות שיש בו. היא דנה בהם לאור עקרונות ההלכה, אבל יש בה מן המדיניות ההלכתית והמטא הלכתית (שלפעמים נכונה רק לשעתה), מההתחשבות במצוקות השואל, מהערכת המציאות ומה שמתחייב ממנה, ומצירופים של עקרונות והיבטים נוספים. לעומת זאת, פסק הלכה כללי כפי שהוא מופיע בספר פסק נוסח השו"ע דווקא מקפיד לא לקחת בחשבון את הפרטים הספציפיים. ההלכה העקרונית קובעת עיקרון כללי: מעשה X מותר, אסור, או חובה. איסורו הוא מדאורייתא או מדרבנן. אבל אין בו התייחסות לאדם כלשהו (האם הוא עני או עשיר), לנסיבות (מה טיב המקום ויושביו, ומה האילוצים שסביב המקרה), ולעקרונות הלכתיים כלליים נוספים שמעורבים בדיון הזה. הפסיקה משלבת את שני המרכיבים הללו, ולפעמים קשה להבחין ביניהם.

נחדד יותר את ההבחנה הזאת. הכלל התלמודי "חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר" (ברכות סג ע"ב ועוד) ודאי לא חל על פסיקה בספר הלכה. רוב ככל ספרי ההלכה שפורסמו, באו בעקבותיהם הרבה ספרי פסקים שחולקים עליהם בדברים שונים. הכלל הזה נאמר רק על פסיקה ספציפית למקרה ספציפי, כלומר על הכרעה בנוסח ספרות השו"ת. ההבדל הוא שפסיקה מהסוג השני נאמרת על מקרה מסוים ומכריעה מה דינו. פסיקה בספר הלכתי עוסקת בעקרונות כלליים ולא במקרים מסוימים, ולגביהם ודאי יש מקום למחלוקת.

הפסיקה הכללית מכילה בעיקר את הרכיב הנצחי והמחייב תמיד של ההלכה, ואילו בספרות השו"ת יש לא מעט מהרכיב השני, זה שתלוי בנסיבות. אמנם ההבחנה אינה חדה לגמרי כמובן. יש בספרי הפסק הוראות שכן מתייחסות לשעת הדחק (אם כי בדרך כלל לא ספציפית), הפסד מרובה וכדומה. ומאידך, ברור שגם מתשובה בספר שו"ת ניתן להוציא עקרונות הלכתיים כלליים ופרשנויות ותפיסות חדשות. כלומר יש בתוכה גם מהחלק הצרוף של ההלכה, אבל בסופו של דבר יש להיות זהיר מאד כשמסיקים ממנה מסקנות הלכתיות. לפעמים החלק הנסיבתי משפיע גם על הפרשנויות העקרוניות, ובכך מקשה מאד על דימוי מילתא למילתא.

פרופ' חיים סולובייצ'יק, בחלקו השני של ספרו הלכה, כלכלה ודימוי עצמי – משכונאות בימי הביניים, שעוסק בפסיקות של רבותינו הראשונים באשכנז ובספרד בנושאי ריבית, מעיר הערה מעניינת וחשובה. הוא מצביע על כך שפסיקות רבות של גדולי הראשונים בימי הביניים עמדו בניגוד חזיתי להכרעת ההלכה בתלמוד. הסיבה לכך היתה בדרך כלל עניינים שבזמן ובמקום, אילוצים, מצוקות וקשיים. בנוסף, היו גם שינויי מציאות שחייבו התאמות עקרוניות של ההלכות התלמודיות שנקבעו בתקופה ובמציאות אחרת. אבל סולובייצ'יק טוען שם שמתוך כל היצירה ההלכתית בענייני ריבית שנוצרה בספרות הראשונים, מה שנכנס לשו"ע, ובכך בעצם הצטרף לקורפוס ההלכתי שנמסר לדורות הבאים, היה רק מה שעולה מסוגיות התלמוד, או למצער מתיישב עמן. השאר נותר בספרות השו"ת, ואמנם עשוי לשמש פוסקים ולומדים בדורות הבאים, אבל הוא לא מהווה חלק מהקורפוס ההלכתי הצרוף. זהו החלק מהרכיב הנסיבתי, כלומר זה שתלוי בזמן ובמקום ואין לו תוקף נצחי.

עובדות הן זמניות ונורמות הן נצחיות

התייחסויות של פוסקים בשו"ת מצטרפות לקורפוס ההלכתי בעוד מובן, והוא מעצם הגדרתו שייך לרכיב הנצחי הצרוף של ההלכה. ניתן ללמוד מהן לקח מתודולוגי, ולא הלכתי גרידא. הן מלמדות כיצד על הפוסק לקחת בחשבון את זמנו ומקומו ואילוצים שונים שמופיעים בהם. כך גם אם הנסיבות אצלי שונות לגמרי, עדיין אני יכול לראות כיצד בכלל יש להתחשב בנסיבות כאלה או אחרות לעומת המרכיב הנצחי והעקרוני. את הלקח הזה כן ניתן ללמוד מספרות השו"ת, והוא נצחי במובן מסוים.

לדוגמה, הרבה מהתכנים המדעיים שמביא הרמב"ם בספריו (ראה ריש הל' יסודי התורה ועוד. רובם לקוחים, כידוע, מאריסטו) כבר ידועים כיום כלא נכונים. לכאורה חלקים אלו במשנתו הם מיותרים, אך זו טעות. עדיין ניתן ללמוד מהם לקח מתודולוגי, מטא הלכתי ומטא מחשבתי, כיצד יכול וצריך חכם תורני להתמודד עם ידע מדעי חדש שקיים בזמנו (יהא אשר יהא אותו ידע). הרמב"ם מלמד אותנו שידע מדעי מוצק לא ניתן להידחות בקש, גם מפני גופי מסורת. הוא לימד אותנו את הלקח החשוב שלפעמים משנה כן זזה ממקומה. לפעמים המתודה לא פחות חשובה מהתכנים עצמם, ודומני שבימינו זה עיקר הלקח מארבעת הפרקים הראשונים של הלכות יסודי התורה. הוא הדין ביחס להתמודדות הלכתית מול מצוקות ואילוצים, שגם אם הם לא קיימים בזמני וגם אם ההלכות שנפסקו אז כבר לא רלוונטיות לימינו, עדיין אני יכול ללמוד מהפוסקים ומספרות השו"ת בכלל כיצד עליי לגשת לבעיות כאלה ומה מקום יש לשיקולי זמן ומקום בפסק ההלכתי הסופי גם בזמני.

גם במובן הזה היצירה ההלכתית הזמנית והספציפית שמופיעה בשו"ת היא חלק מהקורפוס ההלכתי הצרוף. זהו עוד חלק ממנה שמצטרף למסורת הדורות. אלא שחלק זה בדרך כלל שייך יותר ל"תורה שבעל פה" ועיקר עניינו בשימוש לקראת פסיקה ופחות בלימוד ההלכה עצמה. זה חלק ממה שמכנים לפעמים "החלק החמישי של השו"ע".

ניתן להדגים את ההבחנה הזאת גם ביחס לדיונים הלכתיים בתלמוד עצמו. לדוגמה, הגמרא בפ"ק דב"ב (ה ע"א) קובעת את החזקה שאין אדם פורע תוך זמנו. לכן אם ראובן תובע את שמעון שיפרע לו את חובו לפני זמן הפירעון, שמעון לא נאמן לטעון שפרע, שכן אדם לא פורע בטרם הגיע הזמן שנקבע לכך. כעת נשאל: מה יהיה הדין במקום בו הנוהג הוא שאנשים כן פורעים בתוך הזמן (מסיבות שונות. כגון חשש מתפיחת הריבית עם היתר עיסקא וכו')? ברור שבמצב כזה החזקה העובדתית כבר לא קיימת. האם כעת אין ערך לסוגיית ב"ב הנ"ל? בהחלט כן. הסוגיא התלמודית לא באה ללמד אותנו את החזקה כאומדנא פסיכולוגית בנפשו של האדם. אומדנא כזאת היא עובדה (פסיכולוגית), ועובדות לומדים מתצפיות וממחקר מדעי (או פסיכולוגי). עובדות גם יכולות להשתנות עם הזמן והמקום. התייחסות התלמוד לגבי עובדות נתונה בהחלט לשינויים. תורה היא משורש הוראה, כלומר עניינה הוא נורמות ולא עובדות. אם כן, הלקח אותו עלינו ללמוד מהסוגיא בב"ב אינו הלקח העובדתי (שיש חזקה כזו), אלא הלקח ההלכתי-נורמטיבי: שכשיש חזקה כלשהי, תהא אשר תהא, היא מועילה להוציא ממון ממוחזק (כמו שני עדים, ושלא כמו מיגו לרוב הדעות). איזו חזקה קיימת במקום וזמן מסוימים ואיזו לא? זה עניין עובדתי שמשתנה לפי הנסיבות והוא אינו גופי תורה. רק העיקרון הנורמטיבי שחזקה מוציאה ממון הוא נצחי, ולכן רק אותו יש לזקק מהסוגיא ולצרפו למסורת ההלכתית (הרכיב הצרוף) שעוברת הלאה ושנכונה תמיד. ישנם מצבי קיצון שבהם עשויות גם נורמות להשתנות, אבל בכך לא נעסוק כאן.

משמעותה של פסיקה לפי המקום והזמן

נתקרב כעת לדיון שלנו, מתוך עיון קצר במעשה עקידת יצחק. כידוע, התורה וחז"ל מתייחסים לניסיון העקידה של אברהם אבינו כמופת לדורות, ולכן כזכות שעומדת לצאצאיו לעולם. אך יש מהמפרשים שהעלו ביקורות על דרך התנהלותו של אברהם ביחס לעקידה.[2] לא אכנס כאן למקורות וניתוחם, שכן מטרתי רק להדגים נקודה כללית לצרכינו כאן.

הביקורות שעלו כלפי אברהם אבינו עוסקות בעיקר בשאלה האם היה עליו לעקוד את עקרונות המוסר שלו מחמת הציווי האלוקי, או שמא היה עליו לעמוד על שלו. יש שהעלו את הטענה שאברהם היה צריך לקחת בחשבון את האפשרות שהקול האלוקי אינו אלא קול פנימי שמתעתע בו. בפרט כשתוכן הציווי עומד בניגוד לכל עקרונות המוסר שהקב"ה עצמו מצפה מהאדם, ובניגוד חזיתי להבטחות שקיבל אברהם ("כי ביצחק יקרא לך זרע"). ביקורות אלו מניחות שאני כמבקר מבין היטב את הסיטואציה בה מצוי אברהם אבינו, ובעצם היא דומה בצורה כזו או אחרת לסיטואציה בה אני עצמי נמצא. וכמו שאני יכול להטיל ספק בדברים שנדמים בעיניי נכונים, כך אני חש לגבי אברהם אבינו ביחס לציווי האלוקי. זאת אף שסביר כי המבקרים לא זכו מעולם לשמוע קול אלוקים פונה אליהם. מניין הם יודעים שהוודאות לגבי קול כזה אינה מלאה? מהיכן הם שואבים את האפשרות להטיל בו ספק? משל לדבר, אם אתאר לעיוור מראה כלשהו שאני רואה, הוא תמיד יכול לטעון שעיניי מתעתעות בי. אין לי אפשרות להוכיח לו שהדבר אינו כן. ובכל זאת, ביקורת כזאת כנראה לא תפחית את האמון שלי במראה עיניי. אדם לא מטיל ספק במה שהוא רואה, והעיוור שמציע לו להטיל ספק כזה טועה. פשוט מפני שהוא לא חווה מעולם את חוויית הראיה. אברהם אבינו ששומע קול אלוקים מדבר אליו, כנראה לא הטיל שום ספק בכך. הוא לא יוכל להסביר זאת למבקריו, אבל גם הם צריכים להבין שהם לא מכירים ומעולם לא חוו את הסיטואציה ולכן הם לא יכולים להעלות ביקורת כזאת ברצינות.

באותו מובן, אדם שמצוי בנסיבות מסוימות הוא היחיד שמבין אותן במלואן. החלק הנסיבתי של ההלכה מסור רק לו. ביקורות והצעות יכולות לעסוק בעיקר בחלק הנצחי שלה, בעקרונות הכלליים ובפרשנותם, אבל המשמעות של הנסיבות מסורה רק למי שנמצא בתוכן וחווה אותן באופן בלתי אמצעי. נתאר כעת סיטואציה נוספת שמדגימה את הנקודה הזאת. רב צעיר מכהן בקהילה כלשהי והוא נתקל בבעיה קשה. הוא הולך להתייעץ עם רבו שמבוגר ממנו וחי בסביבה ובחברה שונים לגמרי. במקרים רבים הרב המבוגר יותר חש כי הסיטואציה אינה נהירה לו. הוא לא מבין עד הסוף את משמעות הדברים, ובעיקר את משמעותן של ההכרעות השונות עבור חברי הקהילה הצעירה. במצב כזה הוא בוחר רק לייעץ לתלמידו ולא להכריע עבורו. אין כאן רק רצון להאדיר את מעמדו של הרב הצעיר, אלא הכרה מפוכחת בכך שלא תמיד הנשאל מבין את הסיטואציה בה עוסקת השאלה. במקרה כזה עליו לגלות זהירות רבה בבואו לפסוק, ועדיף שיעשה זאת רב בן המקום שמכיר היטב את הנסיבות, גם אם רמתו התורנית נמוכה יותר. הרב המבוגר יכול להציע בפניו את העקרונות והשיקולים העקרוניים שעליו לקחת בחשבון, אבל ההכרעה מה משקלם ומי גובר על מי מסורה רק למי שבמקום.

לדוגמה, נניח רק לצורך הדיון שאין איסור עצמי בשמיעת קול אישה שרה, אלא רק מחמת הגירוי שהוא מעורר. אם כך הוא, אזי השאלה האם מותר או אסור להקשיב לזמרת ששרה ברדיו, או אפילו בהופעה, היא שאלה שזוקקת הבנה מה משמעותו של קול כזה במקום וזמן מסוימים, ועבור קהל מסוג מסוים. מה מעוררת זמרה כזאת בשומעים? מדוע הם באים לשמוע אותה? עד כמה יש בה קונוטציות מיניות ולא צנועות? וכדומה. רב שמעודו לא התנסה בכך ולא מבין את משמעות הדברים עבור השואלים, לא תמיד יוכל לקבל עבורם את ההחלטה. הוא הדין לגבי מעמד נשים בקהילה, והתנהלות הקהילה בנושאים אלו. משקלו של הרכיב הנסיבתי בהחלטות אלו הוא מכריע, ולכן חשוב שיקבל אותן מי שמצוי היטב ומכיר את המצב לאשורו.

זוהי בבואה של אותם שני חלקים של "דעת הקהל" עליהם דיברנו למעלה. הרב המבוגר הוא מומחה לרכיב הנצחי והעקרוני, אבל בפסיקה חשוב לא פחות להבין את הרכיב השני. ובזה יש עדיפות דווקא למי שמצוי בנסיבות וחווה אותן באופן בלתי אמצעי, גם אם הידע התורני שלו פחות. את הידע אפשר להעביר אליו, אבל את ההבנה הבלתי אמצעית של הסיטואציה קשה לו מאד להעביר לרבו. לכן עדיף שאת ההכרעה יקבל דווקא הרב הצעיר.

אעיר שבמקרים קיצוניים בהם מתעורר דיון לגבי עבירה לשמה (ראה נזיר כא) מי שמקבל את ההחלטה היא ההדיוט שמצוי במקום, ולא תלמיד חכם או פוסק מובהק. זהו מקרה קיצוני יותר שבו מתקבלת החלטה תלוית נסיבות, והיא לא נמסרת לפוסק הגדול ביותר, ובמקרה זה היא כלל לא מסורה לפוסק אלא לאדם רגיל. גם אם יבוא אדם וישאל את הפוסק, מכיון שמדובר במקרים קיצוניים שלא מוכרים לו, לפעמים אסור יהיה לו לתת תשובה ולהכריע. במצבים כה קיצוניים, לפעמים עדיף שהפוסק רק ייעץ ולא יכריע.

ייחודה של השואה

תקופת השואה והיצירה ההלכתית שנוצרה בה דורשת במפגיע ובמובהק הבחנה בין שני המרכיבים הללו. ההכרעה לגבי שאלה מסוימת בזמן כה קטסטרופלי, מחד לא יכולה להתקבל באופן פשוט מהבסיס ההלכתי שנוצר בזמנים נורמליים. אין מנוס מהתחשבות באילוצי הזמן והמקום שלא היו כמותם מאז ומעולם. לכן הכרעות אלה התקבלו על ידי האנשים שנכחו בזמן ובמקום, וסביר שבמקרים רבים הן לא יכלו להתקבל על ידי פוסקים שלא הכירו את הסיטואציה. אבל בה במידה ומאותה סיבה, פסיקות ההלכה הללו גם לא בהכרח משמשות תקדים למקרים שיבואו בעתיד, שכן אלו בדרך כלל יתרחשו ויידונו בנסיבות שונות בתכלית. אמנם כפי שראינו למעלה, כן ניתן ללמוד מהם לקחים מתודולוגיים. ולפעמים אלו יכולים להאיר את ההלכה כולה באור שונה שלא היה מתגלה לעיני אלו שפועלים וחיים בנסיבות הנורמליות.

השאלה שעולה כאן היא כיצד לזקק מהן את החלק הצרוף שראוי ויכול להצטרף לקורפוס ההלכתי הכללי ולהימסר הלאה במסורת הדורות. מה מתוך ההכרעות הללו הוא בכל זאת בעל תוקף כללי? עלינו לנתח את מהלך מחשבתו של הפוסק שקיבל את ההחלטה, ולנסות עד כמה שאפשר להבין את שיקוליו. במקרים כאלה הפוסק לא תמיד אומר את מה שמונח בתשתית פסקיו, ולפעמים ייתכן שהוא עצמו לא מודע לכך שהוא מערב שיקולים של מצוקות המקום והזמן או מתבסס עליהם במובלע.

בחלקים הבאים של המאמר נעמוד על שתי דוגמאות שימחישו את הדברים שנאמרו עד כאן.

ב. דוגמא ראשונה: דיני ממונות בגטו קובנא[3]

מבוא

הנושא עלה מסדרת מאמרים שנכתבו על ידי הרב יצחק אלחנן גיברלטר, ופורסמו במוספי השבת של העיתון יתד נאמן בשנת תשס"ג. המאמרים עוסקים באביו, הרב שרגא פייבל גיברלטר, שהיה מגדולי תלמידי החכמים בגטו, ולאחר השואה רב באיטליה. המחבר, הרב י"א גיברלטר, היה ילד בגטו באותם ימים. בראש הקהילה בגטו עמד רבי אברהם דובער כהנא שפירא, בעל דבר אברהם, זצ"ל. הסיטואציה ההיסטורית והדילמות הכרוכות בה מעלות דיון שנוגע בשורשי חיי אנוש, דיני ממונות ועבודת ה' בכלל. סדרת המאמרים לא היתה הלכתית אלא היסטורית, אבל עלו בה ענייני הלכה חמורים. במהלך הדברים התפרסמה תגובה שעסקה בביקורת על דיני הממונות, ולאחר זמן כתבתי אני מאמר שדוחה את הביקורת. יסוד דבריי היה הכלל "אל תדון את חברך עד שתגיע למקומו", אבל הפעם כפשוטו ממש. זו לא הלצת יושר ולימוד זכות על טועים וחוטאים, אלא טענה על האמת עצמה. ציינתי שם שאני כותב את הדברים נר לנשמותיהם של קדושי גטו קובנא הי"ד, ובראשם הגאון בעל דב"א שיצאה נשמתו בטהרה בגטו (יום א' כ"ג אדר א' תש"ג).

דוגמה ראשונה

במוסף פ' בחוקותי (תשס"ג), מסופר על המקרה של יהודי ינובה. הפרטיזנים הליטאים רצחו את כל יהודי ינובה, למעט כשלוש מאות וחמישים שנותרו בחיים. רבה של ינובה, הרב נחום גינזבורג (בעל מקור ברוך), הגיע לגטו קובנא, שבעצמו היה במצב איום ונורא, והביא את דרישת הפרטיזנים לקבל מאה אלף מארק כופר נפשם של יהודי ינובה הנותרים. לאחר שייפדו, היו אמורים יהודי ינובה להצטרף לגטו קובנא שסבל בעצמו ממחסור ומצוקה קשה, ובכך כמובן להכביד מאד על הישרדותם של המצויים שם כבר.

הנהלת היודענראט סירבה בטענות מובנות (פיקו"נ לנותנים, פודים יתר על כדי דמיהן ועוד סיכונים, ע"ש). לעומתם הגאון בעל דב"א, רבה של קובנא, פסק שיש חובה לתת את הכסף. יש להבין שהכסף שם היה חיים, פשוטו כמשמעו. היה מצב של רעב איום, וסכנת חיים מדי רגע. בעל הדב"א עצמו דימה זאת לסוגיית ב"מ סב ע"א, שם נחלקו ר"ע ובן פטורא:

שנים שהיו מהלכין בדרך וביד אחד מהן קיתון של מים. אם שותין שניהם מתים, ואם שותה אחד מהן מגיע לישוב. דרש בן פטורא: מוטב שישתו שניהם וימותו, ואל יראה אחד מהם במיתתו של חבירו. עד שבא ר"ע ולימד: 'וחי אחיך עמך' – חייך קודמים לחיי חבירך.

במקרה של ינובה, הכסף נמשל לקיתון המים, ולכן להלכה דקי"ל כר"ע, המסקנה המתבקשת לכאורה היא שאין לתת את הכסף. אולם על אף זאת, בעל הדב"א סבר שכאן מדובר בחיים שכל כולם תחת נסים גלויים בכל רגע, ובכל מקרה הקב"ה מצילם רק ע"י נסים. במצב כזה יש למסור את הכסף.

כבר כאן ניתן לראות שיקול דעת שקשה מאד לקבל אותו במבט הלכתי של מי שמצוי מחוץ לסיטואציה. בעל דב"א כמי שמצוי במקום וצריך לקבל החלטה ספציפית, הכריע שאף שנפסקה הלכה כר"ע, הלכה זו לא חלה בנסיבות ההן. גם כאן יכול המבקר האובייקטיבי לטעון כנגדו שהוא פעל נגד ההלכה, ובעצם איבד נפשות מישראל בגלל סברא בעלמא. וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה?! אך דומה כי טענה זו משולה לאותה ביקורת שראינו נגד התנהלות אברהם אבינו בעקידה, או לביקורתו של עיוור כלפי פיקח. מי שלא מכיר את הסיטואציה לא יכול להבין ולהחליט האם הלכה זו חלה באותן נסיבות אם לאו. יש כאן כעין רוח הקודש (לא במובן הטרנסצנדנטי, אלא כמטפורה בעלמא)[4] שמסורה רק למי שמצוי בתוך הסיטואציה.

מאידך, ההכרעה הזאת, בגלל הקיצוניות והייחודיות של הנסיבות לא יכולה להצטרף להלכה הפסוקה ולהיכנס לשו"ע. אמנם היה מקום לנסות ולעשות ניתוח הלכתי של השיקול של בעל דב"א, ולהכניס את המסקנה כסעיף בהלכה הפסוקה. למשל, להוסיף לשו"ע סעיף הלכתי שקובע שבמקום בו עצם הקיום תלוי בנס הדין הזה משתנה. אבל דומה שהפוסקים לא נוטים לעשות כן, ומשאירים את הדברים כהלכה לשעתה (קצת בדומה לעבירה לשמה, אם כי כאן לא סביר לדבר על עבירה כלל אלא להיפך). יסוד הדברים הוא בזה גופא, שבהלכה מסוג כזה ההכרעה לא אמורה להימצא בספרי פסק ולהתקבל על ידי גדולי הפוסקים, אלא על ידי מי שמצוי במקום, גם אילו הדב"א לא היה מגדולי הפוסקים.

נוסיף שהמחבר מספר שם שאנשי קובנא מסרו את פרוטותיהם שהשיגו במאמץ אחרון של חייהם להצלת יהודי ינובה. אלו הצטרפו לגטו קובנא (פרט לרבם שנרצח על ידי אותם פרטיזנים מייד לאחר שאסף את הכסף, הי"ד), וחלקם ניצלו ונותרו בחיים לאחר השואה, ואף עלו לארץ.

שלוש גישות ביחס לדיני ממונות בגטו

במוסף ניצבים-וילך המחבר מתאר דיון שעלה ביחס לממונם של הנרצחים בגטו. רוב הציבור ראה בממון הנרצחים הפקר, כמו "זוטו של ים", גם אם היו לנרצחים יורשים מחוץ לגטו (אם היו יורשים בתוך הגטו, המנהג היה לתת להם). התייחסות זו מובנת, שכן אין לך "זוטו של ים" גדול ממצב בו יש צו של הנאצים לאסוף את הרכוש ולרשום את המצאי, תוך איסור על הכל לגעת בו שהעובר עליו נדון למוות. הוסף לכך עוד את סכנת הנפשות מן הקור והמצוקה הנוראיים.

אולם לרב מרדכי פוגרמנסקי היתה שיטה שונה בזה. הוא סירב להשתמש במעיל מן הממון הזה, גם במחיר סכנת מיתה מקור. מהי ההצדקה להכרעה כזאת? על פניה גם היא סותרת חזיתית את ההלכה ה"נורמלית". הדמיון להכרעה הקודמת הוא ברור. גם כאן ניתן להעלות אפשרויות שונות, אבל מסתבר שהן לא תצטרפנה לשו"ע עצמו אלא תישארנה כהלכות מיוחדות לזמנן ושעתן.

לרב ש"פ גיברלטר היתה גישה שלישית. לדעתו המושג "רכוש פרטי", פוקע בגטו. אין לאף אחד בעלות על ממון, גם ממון שהיה בבעלותו עוד מלפני המלחמה. כאן אנסה להיכנס יותר לניתוח הלכתי של הדברים, מה שיבהיר יותר את היחס בין הרכיב הזמני והנצחי של הכרעה זו, ובעיקר את האור שהיא מטילה על ההלכה בכלל שאינו נראה לעיניים שמצויות בנסיבות החיים הנורמליות.

כאמור, המאמר בו מובאים הדברים אינו הלכתי, ולכן לא ברור עד כמה הוא מקפיד על הדיוק בהנמקות ההלכתיות לגישה זו. מופיעים בו כמה ניסוחים שונים שאינם בהכרח זהים:

1. יהודי בגטו, שלכל ילד ליטאי מותר ואף מצווה להרגו בכל רגע, הוא "גברא קטלא", ולמת אין בעלות על ממון. חיים במצב זה אינם דומים לאדם שמובל לגרדום, שכן הלה יכול לצוות לחלק את רכושו, וגם יש סיכוי שהמלך יקל בדינו.[5]
2. כדי שתהיה בעלות על ממון צריך צורת חיים מינימלית. אם החיים הם הפקר גמור – אין בעלות על ממון, וגם ממונו הפקר.
3. עוד מופיע בגליון פ' פנחס תשס"ד (לאו דווקא בהקשר זה) שיקול שאסור ליהנות ממעשה נסים, לא רק מהממון שניצל אלא גם מהחיים עצמם. זה מתייחס בעיקר להנאה מהממון שנותר בידי אנשים אחרי השואה.

כפי שעולה מדבריו (בעיקר במאמר בפ' ניצבים), הרב גיברלטר סבר שכל אחד יכול לקחת מהשני את בגדיו או לחמו (ההשלכה לגבי הפסק במקרה ינובה תידון להלן). אולם לפי"ז לכאורה צ"ע מה שמופיע בגליון פ' פנחס הנ"ל בשמו, שהוא סבר שאם יש קרובים בגטו עצמו אין לאף אחד היתר ליקח את הממון. ברור שזה היה המנהג שם, אולם לא ברור איך זה מתיישב עם התפיסה שאין שם בעלות כלל? ברור מדבריו שלא מדובר על הפקעה של הממון כתקנה ציבורית לשעה (מדין הפקר בי"ד וכדו'). עוד מופיע שם ניסוח: "לשיטתו ההלכתית נפקע כל בעלות על הרכוש בגטו מלבד מה שבידו". שוב חזינן שההפקעה היא מעיקר הדין, אבל היא חלה רק על מה שלא בידו.[6]

ובגליון פ' פנחס מופיע שיקול אחר של הרב גיברלטר, שאם מישהו גנב מחברו ממון הרי זה כאילו רצחו, שכן הממון שם הוא הנפש (זוהי ההנחה בבסיס המשל של שניים שהולכים במדבר. ידוע מה שכתב על כך בעל חזו"א ב"מ ליקוטים סי' כ, סב ע"א, שלמרות שמדובר בפיקוח נפש אין היתר לאחד לגזול את המים מהשני מפני שגזילתם היא בגדר רציחה). ומשמע שמה שבידו של ראובן אסור לשמעון ליקח ממנו, אולם לא מדין גזל אלא מדין רצח. נראה שזה גם הסבר להבדל דלעיל בין מה שבידו לבין מה שלא בידו (ויתבאר להלן).

ראוי לציין שהרב ש"פ גיברלטר יישם את תפיסתו גם לאחר המלחמה ולחומרא. כשבאו אליו אנשים שהיו חייבים לו כסף מלפני המלחמה, הוא מיאן לקבל מהם, בטענה שבגטו היתה הפקעה של בעלות על ממון, וכל השעבודים כלפיו נפקעו. מתנות, הוא הוסיף, הוא מקבל רק מריבונו של עולם…

ערעור "מבחוץ"

במוסף פ' האזינו (ריש תשס"ד, גליון 2) התפרסם מכתב שדן בנקודות ההלכתיות שעולות במאמר, ולכל אורך דבריו הוא דוחה על הסף את גישתו ההלכתית של הרב ש"פ גיברלטר. הכותב (הרב גיברלטר הבן), בתגובתו בגליון פ' פנחס, כותב שמי שלא היה שם לא יכול לבחון ולשפוט את הטענות ההלכתיות הללו. יש סברות הלכתיות שאותן לא ניתן להסביר למי שלא חווה בעצמו את המצב. החווייה האישית יוצרת תחושות בלתי אמצעיות לגבי דרישות ההלכה במצב הנדון, ובפרט במצב כל כך לא מובן וחריג. מי שלא מבין ומרגיש מהו מצב של "גברא קטלא", ומה היחס והאמון שיש לאדם בממונו ובנפשו במצב כזה, לא יוכל לשפוט. זוהי בדיוק טענתנו בחלק הראשון של מאמר זה. ערעור מבחוץ על הכרעות כאלה דומה כאותה ביקורת של עיוור על פיקח. דומני שהיחס לפסקים אלו צריך להיות כאל סוג של הכרעה ברוח הקודש שמסורה רק למי שמצוי בסיטואציה, ודבריו הם עדות ולא פסק הלכה רגיל. כאמור, רק מי שחווה את הדברים יכול לפסוק לגביהם. תורה היא שלמדוה (אף קיימוה) באף. הרב בעל המכתב הנ"ל דן בדברים כאילו הם נאמרו במצב האנושי הרגיל, ולא היא.

אמנם, על אף שהטענה בדבר חוסר היכולת לשפוט היא צודקת (וצריך לקרוא כדי להבין עד כמה), אכתי איננו פטורים מניסיון להבין את העדות הייחודית הזו על אותו חלק בתורה שניתן רק לאלו שנמצאו באותה סיטואציה, כדי ללמוד מהם את המשמעויות הנצחיות. הדיון נוגע ביסודי דיני הממונות בהלכה, ואין כאן המקום להאריך בו. ועל כן אקצר בדיון מאד ואתמקד במה שנדרש לצרכינו כאן. אני אציע רק את מסקנתי לגבי עיקרי ויסודות הדברים כפי מיעוט הבנתי.

הבנות אפשריות בפסקו של הרב ש"פ גיברלטר

נקדים ונאמר שהכותב עצמו אומר (פ' פנחס) שאין מקור ברור לדברי אביו מהגמ' ופוסקים, אולם בהיותו שרוי בתוך המצב הנורא הזה הוא חש בסברא זו שהיא נכונה. אם כן, נראה שיהיה קשה להעמיד את דבריו על יסוד הלכתי ששייך לרכיב הנצחי והטהור של ההלכה. עלינו לחפש סברא מחודשת שממנה יוצאת הגישה ההלכתית הזאת.

במאמרי המקורי הצעתי כמה אפשרויות הלכתיות פשוטות יותר, בבחינת חקירות ובדיקות של אותה "עדות", והסברתי מדוע לא נראה שאליהן היתה כוונתו וגם מדוע כל אחת מהן כנראה לא נכונה. בין היתר הראיתי מדוע לא ניתן להבין את הנימוק של "גברא קטלא" כפשוטו במקרים אלו, ולמה לא מדובר כאן בייאוש (מהחיים ומהממון). עוד בחנתי שם את האפשרות שהממון שייך לנאצים מדין כיבוש מלחמה, וגם את זה דחיתי. אפשרות נוספת שנדחתה היא ההצעה שהיעדר אפשרות שימוש בממון מפקיעה את הבעלות עליו. כאן אסתפק בהבאת מסקנתי שם (כלומר ההסבר הסביר יותר בעיניי).

אי רלוונטיות של המושג "בעלות"

מלשון הרב גיברלטר נראה שטענתו היא שכשאין חיים נורמליים אז לא שייכת בעלות על רכוש כלל. במצב כזה המושג "בעלות" עצמו אינו רלוונטי. יש להבחין היטב בין האפשרות הזו לבין כל האפשרויות הקודמות. קודם חיפשנו סברא שמתירה את הממון האישי של אדם מסוים במצב מסוים (כל אדם לחוד). ראינו שגם אדם שעומד למות ממונו אינו הפקר. אולם כאן הטענה היא שמושגי הבעלות עצמם אינם קיימים במצבים מסוימים, ולא רק שבעלות מסוימת פקעה. פקיעת הבעלויות הקונקרטיות היא תוצאה של מצב שבו מושגי "בעלות" אינם רלוונטיים. במצבים כמו בגטו, בכלל לא שייכים מושגי בעלות, וממילא גם לא שייכת בעלות קונקרטית על נכסים. אפשר לומר שזהו "שינוי בספר החוקים" עצמו, ולא שינוי במעמדו של אדם זה או אחר. בעצם רוב ככל חלק חו"מ נמחק מהשו"ע.

אפשר להבין את ההסבר הזה בשני אופנים שונים, שייתכן ששניהם נכונים (לענ"ד כוונתו המקורית של הרב גיברלטר נראית יותר בכיוון הראשון, אולם גם השני יכול להיות אמיתי):

1. אפשר להבין שהטענה היא על מושג הבעלות המטפיסי. כאשר אדם אינו נחשב כאדם חי באופן הרגיל, גם אם אינו בגדר "גברא קטלא" ממש, אז לא שייכים לגביו מושגי בעלות. ודוק, לא הבעלות שלו על הממון שלו פוקעת (כאפשרויות הקודמות), אלא מושג הבעלות אינו יכול להיות מיוחס אליו. הוא נדמה (רק מבחינה משפטית כמובן) לבהמה, או באופן נכון יותר – לקטן (שיש איסור להרגו, אך הוא אינו יישות משפטית לעניין קניינים). במצב כזה גם אי אפשר להעביר את רכושו ליורשיו, שכן ממונו פוקע ממנו על אף שהוא אינו מת. במצב כזה לא היתה מיתה, ולכן גם אין דין ירושה.

אין זה דומה ליוצא ליהרג שממונו אינו הפקר, מפני שישנה כאן הנחה מובלעת שמדובר במקום שבו אין לאף אחד חיים במובנם המקובל. במקום כזה לא שייכים מושגי בעלות. כמובן עדיין צריך לנסות ולהגדיר טוב יותר, מהם הקריטריונים שמבחינים חיים שמכוננים יישות משפטית מחיים שאינם כאלו. בכל אופן, אם אכן ישנה הגדרה משפטית כזו, אזי סביר שאדם בגטו הוא מועמד טבעי להיכלל בקריטריונים הללו.

ועדיין בהחלט יש מקום לדון מדוע אחרי השואה, כאשר אותו אדם חוזר לחיות ככל האדם, ולהיות יישות משפטית לכל דבר ועניין, לא חוזרים ונעורים החובות שחלו לפני השואה. לא ברור מדוע טען הרב גיברלטר שהחובות הללו פקעו ללא שוב. ניתן להעלות בזה צדדים לכאן ולכאן, ואכ"מ.

2. האפשרות הקודמת היתה אישית. היא עסקה במעמדו של כל אחד מיושבי הגטו. אבל אפשר גם להבין את הטענה של הרב גיברלטר במישור החברתי. טענתו היא שבמצב שבו כל אחד יוכל ליטול את הנפש או לגזול ממון מכל אחד מיושבי הגטו, אין כל משמעות למושגי בעלות. נפ"מ לדוגמא, גר שיוצא ליהרג על ידי ליסטים. אין לו יורשים, והוא עומד למות (שלא עפ"י החוק והיושר). במצב כזה לפי הכיוון הראשון רכושו הוא הפקר, אולם לפי הכיוון הנוכחי – בהחלט לא, שכן המצב החברתי הכללי שמסביבו הוא רגיל, והבעיה היא רק שלו. נבאר את הכיוון הזה מעט יותר.

כידוע, הגרש"ש בשער ה מספרו שערי יושר, מוכיח שדיני הבעלות של התורה מבוססים על רובד משפטי, שהוא אנושי-כללי, מה שהוא מכנה "תורת המשפטים". רק לאחר שהחברה מגדירה את הקריטריונים המשפטיים לקביעת והחלת הבעלות, באה התורה ומחילה על פגיעה בבעלות את האיסור של "לא תגזול", ושאר איסורי ממון.[7]

לאור טענה זו, ניתן להבין את דברי הרב גיברלטר כך: כאשר חברה מתנהלת עפ"י כללי היושר וההגינות וקובעת לעצמה חוקים כלשהם, אזי חוקים אלו יכולים לשמש רקע משפטי לדיני התורה התלויים בבעלות, ובפרט "לא תגזול". אולם במצב שבו חברה מתנהלת באופן לא תקין אין משמעות למערכת המשפטית שלה, וגם אם הם מגדירים משהו שקרוי אצלם "משפט" אין לכך כל משמעות. זאת כפי שעל פי ההלכה אין תוקף ל"דינא דמלכותא" שאינו הגון, שיש המכנים זאת "דינא דחמסנותא". כך ה"חוק" הנאצי המרושע הוא "דינא דרוצחייא" ובוודאי אין לו שום תוקף הלכתי ומשפטי (מקור הדברים הוא בחי' הרמב"ן ב"ב נה ע"א, והביאוהו והרחיבוהו הרבה פוסקים). ידוע הוא שכבר עמדו על כך גם מומחי משפט (שלאור טענתו של הגרש"ש, דבריהם רלוונטיים בסוגיא זו גם במישור ההלכתי), וקבעו במשפטי נירנברג שלחוק הנאצי לא היה כל תוקף חוקי-משפטי. הם שפטו אזרחים וחיילים על אף טענתם שצייתו לחוק. אז בוודאי שההלכה לא תיתן ל"חוק" כזה גושפנקא הלכתית ותתלה בו את איסור "לא תגזול". מאידך, לקהילה היהודית בגטו אין כוח כפיה ולכן אין לה אפשרות לשלוט ולהיחשב כשלטון בפני עצמה במצב קטסטרופלי שכזה. נוצר כאן מצב שבו אין כלל מערכת משפטית תקפה בגטו. לפי יסוד הגרש"ש, באין רובד משפטי שנוהג ברקע אין מושגי בעלות. זהו הסבר אפשרי נוסף לטענתו של הרב גיברלטר.

הבהרת החידוש שבדברים

חשוב להבין שישנו כאן חידוש גדול, מעבר לדברי הגרש"ש עצמם. הטענה העיקרית בפירוש זה היא שדיני הבעלות של התורה אינם תלויים במערכת משפטית מופשטת ו"נכונה" שקודמת לתורה, שהרי אם יש מערכת כזאת אז ההלכה לא תלויה במה שקורה בפועל. לטענתי הגרש"ש תולה את "לא תגזול" במערכת הנוהגת בפועל במקום מסוים כפי שקובע השלטון באותו מקום. על כן, במקום שאין מערכת משפטית שנוהגת בפועל, גם אם ידועים הכללים הראויים שלפיהם צריכה להתנהל מערכת כזו, לא יחולו דיני הבעלות של התורה.

נראה שדבר זה תלוי בסתירה לכאורה בדברי הגרש"ש בתחילת שער ה, ונעמוד עליה כאן בקצרה. לכל אורך שער הוא מביא ראיות מהש"ס ופוסקים ליסוד שלו, אבל בתחילת שער ה (ברפ"א, ובפ"ב ד"ה 'ונלענ"ד') הוא מעלה שני נימוקים תיאורטיים עיקריים לטענתו, וז"ל (בפ"ב שם):

כשם שסוג הקניינים וחוקי הבעלים בנכסים הוא דבר משפטי, גם בלי אזהרת 'לא תגזול', וכמו שביארנו לעיל דלא ייתכן בשום פנים לומר דהעניין מה שאנו מייחסים החפץ לראובן הוא מחמת ששמעון מוזהר עפ"י התורה שלא לגוזלו ממנו. אלא הדבר הוא בהיפוך, דאיסור גזילה הוא לאחר החלטת העניין בחוקי גבולי הבעלים…

ואף דבהשקפה ראשונה הוא דבר תמוה, איזה הכרח וחיוב על האדם יהיה לעשות דבר בלי ציווי ואזהרת התורה? אבל כשנעמיק בעניין היטב יש להבין עניין זה. דהרי גם החיוב וההכרח לעבודת ה' ולמלאות רצונו ית', הוא גם כן עניין חיוב והכרח עפ"י משפט השכל וההכרה, כמו"כ הוא חיוב והשעבוד ממון הוא חיוב משפטי, שנתחייב עפ"י דרכי הקניינים…

בדבריו אלו של הגרש"ש עולים שני טיעונים עיקריים:

1. איסור "לא תגזול" הוא איסור לפגוע בבעלות. אולם כדי שלאיסור זה תהיה משמעות, אנו צריכים להגדיר קודם את מושגי הבעלות עצמם. רק לאחר הגדרה של מושגים אלו, ניתן לומר שמי שפוגע בהם עובר גם על איסור "לא תגזול" (בנוסף לאיסור המשפטי)[8]. הגרש"ש דוחה על הסף את האפשרות שגדרי הבעלות נמסרו יחד עם איסור "לא תגזול", הן בראיות הלכתיות, והן מסברא. לא מצאנו בשום מקום הגדרה כזו, והכל נקבע עפ"י סברות חכמים, שאומדים זאת עפ"י היושר המשפטי.
2. התוקף של החיוב לציית למערכת המשפטית קיים גם בלא ציווי. ההנמקה של הגרש"ש לכך היא שגם תוקף החיוב לעבוד את ה' בכלל אינו נגזר מציווי (שהרי החובה לשמור מערכת כלשהי אינה יכולה להיות פרט באותה מערכת).[9]

הטיעון הראשון מבין השניים יכול להסתפק במערכת משפטית תיאורטית. כלומר גם אם אין מערכת משפטית שנוהגת בפועל, האיסור של "לא תגזול" יכול להיות מוגדר על בסיס מערכת משפטית תיאורטית כלשהי, שמוגדרת משיקולים של היגיון משפטי אוניברסלי. אולם הטיעון השני, לפיו יש חיוב לציית למערכת המשפטית הזו, לא מסתבר שהוא קיים ללא מערכת שנוהגת בפועל. האם המערכת המשפטית התיאורטית מחייבת ברמה המשפטית גם בגטו. בחיים סוערים ואכזריים וחייתיים כפי שהיו שם, אין משמעות למערכת משפטית, ואין כל חיוב לנהוג על פיה. אם כן, לכל הפחות עולה שגם אם ישנה מערכת משפטית אוניברסלית תיאורטית, במצב של חיים בגטו אין מערכת משפטית שמחייבת אותנו. על כן יש מקום גדול לומר שגם כללי ההלכה של הבעלות לא יחולו במצב כזה.

כדי לחדד את החידוש בנקודה זו, ייאמר שלפי הצעה זו, במקום בו יש דינא דמלכותא שנוהג בפועל ביחס לדיני ממונות, הוא אשר יקבע את גדרי הבעלות גם לעניין דיני הבעלות של התורה. כלומר לא המערכת המשפטית התיאורטית היא העומדת ברקע איסורי "לא תגזול", אלא המערכת הריאלית-אקטואלית שנוהגת בפועל (כמובן, אם היא עומדת בכללי היושר הבסיסיים). אמנם זה עצמו דורש ליבון, וכנראה תלוי במחלוקות שונות, ואכ"מ.

במאמר המקורי הרחבתי וחידדתי יותר את הדברים, קחנו משם.

ממון כ'קיתון'

כעת אעיר על העולה מהצעות אלו לגבי דין שניים שהולכים במדבר עם קיתון מים. כאמור, בעל הדב"א פתח את דבריו בהשוואה של המקרה של ינובה לשניים שהולכים במדבר עם קיתון מים, אולם בסופו של דבר הוא פסק הפוך מר"ע: יש למסור את ה'קיתון' להצלת יהודי ינובה. כפי שראינו, דעת הרב גיברלטר היא שה'קיתון' (=הכסף) אינו שייך לאף אחד מהשניים. כמובן שאין בכך כדי לומר שהוא של יהודי ינובה, אלא רק שאין עליו בעלות כלל.

יש לשים לב לכך שהנדון כאן היה האם יש חיוב למסור אותו, או האם זה מותר בכלל, ולא אם מותר ליהודי ינובה לקחת אותו מיהודי קובנא. על כן, ייתכן שהקביעה ההלכתית שהממון הוא הפקר, מועילה לעניין שיהיה מותר (אך, כמובן, לא חובה) לתת אותו. שכן אם הקיתון הוא של ראובן אסור לו למסור אותו לשמעון, דחייו קודמים.[10] כלומר אין כאן הנמקה לחיוב לתת את הכסף, אולם יש כאן ביסוס אפשרי להיתר לתת אותו.

אולם כפי שראינו, הרב גיברלטר סבר שהממון שביד האדם עצמו, על אף שאינו בבעלותו, הוא כגופו (איבר שהנשמה תלויה בו). אם כן, גם אם אין לאדם בעלות על הממון נראה שאסור יהיה לו לתת אותו, שכן אסור לאדם לאבד את נפשו כדי להציל את נפש חבירו.

לפי עדות בנו (פ' ניצבים), הרב גיברלטר פירש כך גופא את הוראת הדב"א (בניגוד לרב פוגרמנסקי, שהקפיד שלא ליהנות אפילו מרכוש הנרצחים), וז"ל:

ברם בא פסקו של גאון הדור, מרן הגרא"ד שפירא זצוק"ל (=הדב"א), אמנם אין בעלות ממון בגטו והכל הפקר, אבל יש דין אחר: 'לא תעמוד על דם רעך' – נורא ואיום. אם אתה יכול להציל חיים בנפשך ותישאר בחיים, עליך לסכן את חייך ולהציל.

לכאורה יש מקום להבין את הפסק ברובד הלכתי צרוף (כך הבין אותו המערער הנ"ל, בפ' האזינו), ולא כרב גיברלטר. או מחמת שזהו ספק מול ודאי, ולשיטות שמותר לאדם להכניס עצמו לספק כדי להציל את חברו. או שנאמר שבמקום ששני היהודים מצויים בספק פיקו"נ מצד שלישי (לא מהצמא, אלא מהנאצים והליטאים) אז אין דין "חייך קודמין", שכן חיי שניהם כנראה לא יינצלו גם אם ישמור אצלו את הקיתון. אמנם מלשון המאמר נראה בבירור שהרב גיברלטר הבין שהפסק הזה אינו תוצר של שיקול הלכתי אלא הוא מבוסס על הצורך להיות זכאי לניסים, שרק הם יצילו את יהודי הגטו ממוות במצב כזה (ולולא זה לא יעזור להם גם אם ישאירו בידם את הכסף). שוב נכנסה כאן רוח הקודש הנסיבתית, שעומדת בניגוד לביקורת שמתבססת על הרכיב הנצחי והעקרוני של ההלכה.

ההלכה בתוך מצבי "שריפה"

בהקשר זה ראוי להביא כאן עוד פסקים דומים בעוצמתם של בעל הדב"א (גליון פ' בחוקותי), שאסר לכולם קטניות בגטו בקור ורעב עד מוות, ואסר אכילת בשר סוס רק לבני ישיבה (כמסי"נ למען שאר הציבור) גם כשחייהם בסכנה. לטענתו הקהילה צריכה להפגין מסי"נ על מנת לזכות בניסים, שרק הם יצילו אותם במצבם. לשון בעל הדב"א היתה: "מהמקום שבו מסתיים הפטור, שם מתחילה מסירות הנפש". כך אמר, אך הזהיר: "לא לאבד את הנפש", וחוט השערה מבדיל ביניהם. נוסיף כאן עוד שכידוע הדב"א עצמו החליט בעודו חולה לא להצטרף לבנו באמריקה, אלא לחזור לקהילתו לקובנא, והוא גם היה היחיד בגטו שלא הסיר את זקנו, ואף היה מוכן ליהרג על כך. ראה הקדמת בנו לס' דב"א ח"ג.

אם כנים דברינו, פירוש הדברים הוא שבמצב בו אנו מצויים תחת סכנת מיתה מוחשית, הכללים ההלכתיים הרגילים בטלים. לא רק המושג "בעלות" פוקע, אלא גם עוד הרבה כללים אחרים. כהמחשה למי שעומד "מבחוץ", נתאר לעצמנו מקרה שבו קהילה חיה בתוך האש ממש (="העיירה בוערת"). זו בוערת בעוז ושורפת בהם כל יום ובכל רגע. גם אם יש סיכוי כלשהו להינצל, האם במצב כזה דנים בכלל בבעלות על הממון? האם כללי הקדימה תקפים בתוך האש? די ברור שמי שחי בתוך האש יכריע הלכות באופנים שלא ממש יתאימו לכתוב בשו"ע, וכמובן שהכרעות אלו לא ייראו סבירות בעיני פוסק שמתבונן על המצב מבחוץ.

כדאי להיזכר כאן בחילוק התוד"ה 'זרק', ב"ק י"ז ע"ב,[11] שחילקו בין כלי שנמצא בדרכו לקרקע, שהוא מנא תבירא שכן כוח ההרס כבר מצוי בתוכו, לבין כשיורים חץ על הכלי, כאן עד פגיעת החץ הכלי נחשב שלם.[12] היהודים בגטו הם תינוק מושלך מראש הגג (עם סיכוי קל להינצל, במהלך ניסי גמור, וסיכוי גדול יותר שיבוא אחר ויקבלם בסייף עוד לפני כן). האם במהלך מעופו למטה, כשכוח ההרס כבר מצוי בתוכו ומאיים לכלותו, הוא מחשב דיני ממונות וקדימה? השאלה שעמדה בפני חכמי הגטו היתה האם מצבם כאותו כלי שמצפה לפגיעת החץ, או שמא הם כבר במעוף כלפי מטה וככלי שבור, ורק נס יציל אותם. תמצית הדברים העולים מ'עדותו' של בעל הדב"א (לפי פירושו של הרב גיברלטר) היא שהם הבינו את מצבם באופן השני, ולכן כאן מה שקובע הוא שיקולים כמו מה לעשות כדי לזכות בנס.[13]

מאידך, שיקולים הלכתיים ותורניים עדיין קיימים ועדיין נעשים. הרי אם כל התורה בטלה ח"ו, אז מה מקום לשיקולי קידוש השם וניסים וכו'? ברור שרק חלק מגדרי ההלכה הרגילים, כמו זכויות ממוניות של אנשים ואף שיקולי פיקו"נ, אולי בטלים או משתנים, אבל שיקולים תורניים רחבים יותר ודאי נעשים. אלו דברי העדות.

סיכום

עד כאן ניתוח אפשרי להכרעותיהם של הרב גיברלטר ובעל הדב"א. המצב בגטו הוא הבאה לקיצוניות מכסימלית של הפער אותו תיארנו בחלק הקודם, בין פוסק או אפילו אדם רגיל שנמצא בתוך סיטואציה כלשהי, לבין מי שמתבונן עליה מבחוץ. הפער הזה לא היה נהיר למערער הנ"ל, שלא הבין כי כשהמצב כל כך קיצוני ורחוק ממה שהוא מכיר, היה עליו להתייחס לדברים כעדות ולא כהבעת עמדה הלכתית רגילה.

כפי שראינו בחלק הקודם, כמו שאת ההכרעות כאן קשה היה לקבל על בסיס הרכיב הנצחי של התורה, שכן יש בהן משקל קריטי לנסיבות, לזמן ולמקום, כך גם קשה לצרף אותן להלכה שנמסרת הלאה לדורות הבאים. בעקבות הניתוח הקצר שהוצג כאן היה מקום להוסיף לשו"ע סעיף שעוסק במצבי "שריפה". לכאורה ניתן לזקק מכאן לקחים נצחיים. ובכל זאת, מובן לגמרי מדוע אף פוסק לא יעשה זאת. דרכה של ההלכה היא שהכרעות מהסוג הזה נותרות כתושבע"פ, או כ"חלק החמישי של השו"ע" ולא נקבעות כהלכה קבועה ומחייבת לדורות. אחת הסיבות לכך היא שאין קריטריונים אובייקטיביים להעריך מתי אנחנו נמצאים במצב כזה. משמעות הדברים היא הכרה בכך ששאלה כזאת מסורה אך ורק לפוסקים שמצויים בתוך ה"שריפה". היא תלויה באופן מהותי בנסיבות ובשיקולים מטא הלכתיים, ופחות בעקרונות הנצחיים של ההלכה, ממילא ברור שגם השאלה מה נכון לעשות במצבים כאלה מסורה אך ורק להם. אין טעם לקבוע כאן מסמרות וחוקים נצחיים ואוניברסליים, ואלו הניצבים מבחוץ יכולים רק לקבל את הדברים כעדות ולנסות להבינם בדיעבד.

ובכל זאת, הסתכלות וניתוח בהן כסוג של עדות, תורם רבות לפוסק שאמור להתמודד עם מצבים שונים, גם אם הם שונים מהותית מהמצבים הקיצוניים שתיארנו כאן (מצבי "שריפה"). זוהי דוגמה לתרומה של הרכיב הזמני של פסיקות ספציפיות, שמצטרף לרכיב הנצחי של ההלכה במישור המתודולוגי, כפי שתואר בחלק הקודם. עוד ניתן לראות כאן את ההבנות היסודיות ביותר בדיני הממונות שעולות מתוך העדות הזאת. בנסיבות חיים רגילות קשה להגיע לתובנות כאלה, על אף נצחיותן.

ג. דוגמה שנייה: שינוי מקום עבודה מחמת פיקו"נ

מבוא

בחלק זה נבחן תשובה טיפוסית של הרב אפרים אשרי (גם הוא מגטו קובנא) בשו"ת שלו ממעמקים שעוסק כולו בשאלות הלכתיות מהתופת. מדובר בתשובה ה, שעוסקת באפשרות להחליף מקום עבודה לעבודה שכרוכה בעבירות, כדי לשפר את סיכויי ההישרדות. לשון התשובה מובאת במלואה בסוף המאמר אף שלא ניכנס לפרטיה, במטרה לאפשר לקורא להבין ולבחון את התייחסויותיי אלו.

השאלה

זו לשון השואל:

אלה אזכרה ונפשי עלי אשפכה כי בימי הזדים הארורים לא היתה לנו תקומה ומדי יום ביומו היו מוציאים מהגיטו למעלה מאלף איש כדי להעבידם בפרך בשדה התעופה ולענותם בסבלותם. והנה בא לפני תלמידי מר יעקב הי"ד ונפשו בשאלתו היות שיש לו האפשרות להיכנס לעבודה במטבח במקום בישול המרק השחור שהיה עשוי משעועית שהגרמנים היו מחלקים ליהודים ביחד עם מאה גרם של לחם ליום, אולם דא עקא ששם יהיה נאלץ ומוכרח לעבוד במלאכת הבישול גם בשבת. אולם מאחר שעל ידי כך הוא ינצל מעבודת הכפיה הקשה שבשדה התעופה המכלה את הנפש ושוברת את הגוף אולי יש בזה גם משום פיקוח נפש כי מאחר שינצל מעבודה קשה ומפרכת ויוכל לאכול ולהשביע את נפשו הרעבה במרק השחור ככל אות נפשו וגופו נעשה על ידי כך יותר מחוסן ויוכל להחזיק מעמד לבל יבולע לו מהרעב הכללי השורר בגיטו. ועוד הוא שואל אם מותר לו לאכול בעצמו ביום השבת מהמרק השחור שהוא מבשל בשבת.

השאלה היא האם מותר להחליף מקום עבודה לעבודה שכרוכה בחילול שבת ולעבור על איסור הנאה ממעשה שבת כדי לשפר את סיכויי ההישרדות.

כבר כאן ניתן לראות קושי חמור בדברים. להלכה קי"ל שהנאה ממעשה שבת היא איסור דרבנן. וכי יעלה על הדעת ולו בדל של ספק שהדבר מותר וראוי לכתחילה? וכי יעלה על הדעת להיכנס לספק חמור של פיקו"נ בגלל איסור הנאה ממעשה שבת? גם באיסורי תורה כמו בישול קשה להבין מה כאן הספק בכלל. אבל השאלה לגבי איסורי דרבנן ודאי אומרת דרשני. המתבונן מבחוץ לא יכול להבין זאת. ובכל זאת, המשיב פותח בדיון הלכתי מקיף (הוא מובא במלואו בנספח). עצם עריכתו והסדר בו הוא מופיע מלמד אותנו הרבה מאד על מגמותיו, ובעצם גם עונה על הקשיים שהעלינו כאן.

מהלך התשובה והקשיים

מהקריאה עולה שתשובתו של הרב אשרי מתחלקת לשני חלקים (הם סומנו על ידי בלשון התשובה שבנספח). הראשון עוסק בדיון הלכתי בסוגיית הנאה מאיסורי שבת, והשני מציע פרשנות לפיה גם איסורי המלאכה (בישול) במצב כזה אינם אלא איסורים דרבנן (הוא נסמך על שיטות הפוסקים שמלאכה תחת אונס שנעשית כדי להינצל היא משאצל"ג). בחלק הראשון הוא מציג באריכות את שיטות הפוסקים השונות לגבי איסור הנאה ממעשה שבת, ובחלק השני הוא מפלפל בשיטות הפוסקים הסוברים שהינצלות מאונס הוי משאצל"ג. הוא מקשה ומתרץ עליהם כדרכה של תורה.

כל הדיון הזה תמוה טובא, שהרי מדובר במצב של פיקו"נ, ומה מקום לכל דקדוקי העניות הללו? ברור שכל איסור שהוא, דאורייתא או דרבנן (למעט ג' החמורות) מותר במקום פיקו"נ.[14] הדברים תמוהים עוד יותר לאור מה שכותב הרב אשרי עצמו בסוף התשובה, כשהוא מסכם את העולה לדינא:

תבנא לדינא דמכל הנ"ל נראה לי שיש להתיר לנשאל לעבוד במלאכת הבישול בשבת במטבח שהרי בין כך ובין כך הזדים הארורים יכריחו אותו לעבוד בעבודת הכפיה בשדה התעופה בשבת ואם כן מאי נפקא לן באיזה עבודה הוא יהא מוכרה לחלל את השבת אם בעבודה אחרת אם במלאכת הבישול, והלא בין כך ובין כך לא יעבור על איסור דאורייתא דמאחר שהוא מחלל את השבת מחמת אנוס הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה דאינה אסורה אלא מדרבנן, ובנידון דידן גם מדרבנן אינו אסור בגלל סכנת הנפשות הכרוכה בדבר.

ולכן בודאי נראה שמותר לו לעבוד במלאכת הבישול בשבת שהרי על ידי כך יהיה לו גם מעט אוכל להשיב את נפשו וכן אין כאן שום איסור עליו מלאכול את המרק השחור שהוא מבשל בשבת דבכהאי גוונא לכולי עלמא אינו אסור מעשה שבת שהרי יש באכילה זו משום פיקוח נפש. ועל אחת כמה וכמה שמותר ליהודים אחרים לאכול את המרק הזה שהוא מבשל בשבת מטעם הנ"ל, כי גדול פיקוח נפש שהוא דוחה את השבת, כי כח הסבל של המסכנים הללו כבר כשל לגמרי והם נמקים ממש מרעב ומחסור. לכן בודאי שמותר להם להשיב את נפשם הרעבה במרק הזה אף שנתבשל בשבת.

נו, אז אם יש כאן מצב של פיקו"נ שמתיר הכל, אז בעצם אין נפ"מ לכל הדיון שנערך למעלה. מדוע אם כן לערוך אותו? למה זה משנה אם מעשה שבת הוא דרבנן או דאורייתא, והאם מדובר במשאצל"ג או לא (שאלה לא פשוטה מצד עצמה, ואכ"מ), אם בסוף מתירים את הכל בכל באופן גורף מדין פיקו"נ? בעצם מה שהיה צריך לכתוב בתשובה זו הוא משפט אחד: פשוט שהכל מותר ללא שום פקפוק מחמת פיקו"נ או ספק פיקו"נ. לא נראה שיש צורך להוסיף עוד ולו מילה אחת.

פשר הדברים

ראשית, עלינו להעיר שהתשובות בשו"ת ממעמקים נכתבו אחרי השואה ולא בזמן שהתקבלו ההכרעות הללו. אולם לדברי הרב אשרי הכתיבה רק פירטה והסבירה את תהליך קבלת ההחלטות שנעשה בתוך התופת. לכן הקשיים הנ"ל בעינם עומדים, שהרי גם אחרי השואה די היה לכתוב שהכל מותר במקום פיקו"נ, ותו לא מידי.

עוד אפשר היה לומר שלמי שחי בתוך התופת גדרי פיקו"נ משתנים. הרי רמת הסיכון שתיחשב כפיקו"נ אינה קבועה בהלכה. ואם חיים במצב שבו הסיכון הוא חלק מהחיים, גדרי פיקו"נ הופכים להיות נוקשים יותר, כלומר דרוש סיכון גבוה יותר כדי להיחשב כפיקו"נ שדוחה שבת. אם כן, אז אולי הרב אשרי רצה לברר האם אכן יש כאן פיקו"נ, ולבחון אם אפשר להתיר גם על צד שאין בזה משום פיקו"נ. אבל גם זה לא נראה מלשונו, שהרי הוא כלל לא עוסק בבירור השאלה הזאת, אלא בשאלות הלכתיות רגילות. יתר על כן, ראינו שבמסקנתו הוא קובע שזה כן מצב של פיקו"נ ומייתר בזה את כל התשובה.

דומה כי הרב אשרי עורך את הדיון הזה מסיבה אחרת לגמרי. נשווה בנפשנו שאכן התשובה היתה ניתנת כפי שהצענו למעלה: הכל מותר משום פיקו"נ, ותו לא. משמעות הדבר היא שבתוך ה"שריפה" לא נותר זכר לשו"ע כולו. ההלכה עצמה מפסיקה להיות רלוונטית לחיי היהודים בגטו ובמחנות העבודה. מצב כזה נראה היה לרב אשרי בלתי נסבל. אמנם נכון שלהלכה הכל מותר, אבל הוא לא הרשה לעצמו לכתוב תשובה כזאת. במקום זה, הוא עורך תשובה מפורטת על כל השיטות בנושאים הנדונים, אף שהוא עצמו מבהיר בסוף שכל הדיון הזה כלל אינו רלוונטי להכרעה. מראית העין של קבלת החלטות הלכתית היתה חשובה לו יותר מההכרעה עצמה.

שיקול כזה מסור גם הוא רק לפוסקים שנמצאים בתוך התופת. ייתכן שבמצב בו הם נמצאים תהיה הכרעה למסור את הנפש גם על איסורי דרבנן, כעין השיקול של הדב"א שלא לעבור אף על קטניות או איסורי דרבנן אחרים כדי לזכות לנס והצלה. גם בנדון דידן יכול היה הרב אשרי לחשוב שבמצב בו הם נמצאים לא חלים היתרי פיקו"נ, ולהחמיר ולא להתיר לעבור על איסורי דרבנן או דאורייתא אף במקום פיקו"נ. גם החלטה כזאת לא נתונה לביקורת מבחוץ, שכן מי שעומד שם כלל לא מבין את הסיטואציה. זה כמובן לא יכול גם להצטרף לרכיב הצרוף של ההלכה שעובר לדורות הבאים, שכן מדובר כאן בהכרעה שהיא בבחינת עבירה לשמה (אלא שהפעם לחומרא ולא לקולא. מחמירים במקום שאסור להחמיר, ועושים זאת לשמה).

אפשרות מעט שונה היא שלמי שחי בתוך ה"שריפה" אלו החיים הרגילים. הוא לא תופס את המצב הזה כחריג וקטסטרופלי כמו שהוא נראה לנו שחיים בחוץ. מבחינתו אלו החיים ויישום ההלכה בחייו הוא מתבקש כמובן מאליו. אם נחיה את חיינו הרגילים ונתייחס אליהם כמצב של פיקוח נפש, ההלכה כולה בטלה. ההסתכלות של מי שחי במצב כזה היא שאלו החיים ויש ליישם בהם את כל שיקולי ההלכה הרגילים. רק מי שמצב כזה חריג בעיניו רואה אותו כפיקו"נ. משל לדבר, הפוסקים כתבו שמעשים שאנשים רגילים עושים, גם אם כרוכה בהם סכנה, הם מותרים. לדוגמה, עישון סיגריה או נהיגה בכביש. מי שחי במציאות אחרת והיה צריך להביע עמדה לגבי נהיגה או עישון אולי היה אוסר בפשיטות, וכלל לא מבין את המתירים. אבל אנחנו שחיים בתוך הסיטואציה חשים שאנשים רגילים לא רואים בזה סכנה יוצאת דופן אלא סיכון סביר שאנשים נוטלים דרך קבע. אם כן, מבחינתנו אין כאן מצב של פיקו"נ. לאלו שחיו יומיום בתוך גטו קובנא המצב הזה הוא המצב הרגיל, ולכן אולי מבחינתם אין כאן הסתכלות אוטומטית כאילו מדובר במצב של פיקוח נפש. יש עדיין מקום לדיונים הלכתיים דקדקניים כמו שראינו. אמנם למסקנה גם הרב אשרי הכריע שאכן מדובר בפיקו"נ שמתיר את האיסורים הללו, אבל ניתן לומר לפחות שמבחינתו זה לא היה מובן מאליו. הדיון ההלכתי הרגיל אינו מופרך וצריך להיעשות.

ד. הלקח העיקרי העולה מדברינו

פתחנו את הדברים בהבחנה בין "דעת המקום" ל"דעת הקהל". בתוך "דעת הקהל", כלומר התורה שנוצרת על ידי אנשים בזמנים ומקומות שונים, הבחנו בין שני רכיבים: הנצחי והטהור (שגם הוא לא כולו "דעת המקום"), לעומת הנסיבתי. ראינו את ההבדלים וגם את היחס המורכב שביניהם. הנסיבתי שזור בנצחי ולהיפך, ועדיין חשוב להבחין ביניהם מכמה סיבות: במצבים קיצוניים ההכרעה מסורה למי שחי בתוכם. הביקורת לא אפשרית אלא לכל היותר ניתוח שבדיעבד. החלק הנסיבתי לא מצטרף להלכה שתימסר הלאה, אבל יש בו רכיבים שכן תורמים להלכה הצרופה. חלקים שבהם נעשית פרשנות הלכתית אחרת, וחלקים שמאירים את הממדים המתודולוגיים והמטא הלכתיים שבפסק שמצטרפים לתפיסת ההלכה שלנו. ראינו שהכלל "אל תדון את חברך עד שתגיע למקומו", אינו רק הלצת יושר ולימוד זכות על טועים וחוטאים, אלא טענה על האמת ההלכתית עצמה.

ובמבט כללי ועקרוני יותר, הדוגמה של הרב אשרי מתווספת למה שראינו בחלק הקודם, ושתיהן יחד ממחישות את הדומיננטיות של הרכיב הנסיבתי בהכרעות שבתקופת השואה, ואת שני הצדדים של המטבע שתוארה בחלק הראשון: מחד, חוסר היכולת לגזור את ההכרעה במקרים כאלו מכללי ההלכה הרגילים. ומאידך, חוסר האפשרות לצרף את ההכרעות הללו לקורפוס ההלכתי המתגבש שעובר לדורות הבאים. היתרון של מי שחי בתוך הסיטואציה לעומת העדיפות של מי שחכמתו התורנית (ברכיב הצרוף של ההלכה) רבה יותר.

הכרעות כאלה נותרות בארגז הכלים של הפוסק, אבל רק כתורה שבעל פה. הן לא יופיעו בשום ספר פסק הלכתי, שכן כפי שראינו בחלק הראשון תוקפו של ספר פסק לא יכול להיות תלוי בנסיבות, בזמן ובמקום. אבל פוסק יכול ללמוד הרבה מניתוח הלכתי שמנסה להעמיד את הפסיקה הספציפית על אדנים ששאובים מהרכיב הנצחי של ההלכה. מקרים אלו חושפים בפנינו גבולות וגדרים שההלכה הרגילה לא מתייחסת אליהם. במובן הזה יש להם ערך עיוני ומתודולוגי רב, ובמקרי קיצון יש להם גם ערך מעשי.

חשוב להבין שההשלכה המעשית החשובה והאקטואלית שיש לדברינו אלה נוגעת למקרים פחות קיצוניים. כאשר פוסק עומד בפני סיטואציה שהוא לא חווה ולא מבין את משמעותה עבור הנוטלים בה חלק, יש לו להיזהר זהירות רבה בבואו להכריע עבורם הלכה. מטבע הדברים הוא יעשה זאת מתוך העקרונות הכלליים של ההלכה (הרכיב הנצחי, הצרוף והטהור, שלה), שהיא אומנותו, אבל לפעמים קשה יהיה לו לשקלל אל נכון את הרכיבים הנסיבתיים. הפוסק הזהיר אמור להיות מודע לדבר ולהבין שאין בכוחו לפסוק ולהורות הלכה לסיטואציות שיש בהן משום שוני מהותי מניסיון ונסיבות חייו. כמו שעיוור לא יכול לבוא בטענות לפיקח שנותן אמון בחוש הראיה שלו, וכמו שאדם שלא חווה פניה אלוקית לא יכול לטעון כלפי אברהם אבינו מדוע הוא לא פקפק באותנטיות של הצו האלוקי, כך גם מי שלא מכיר סיטואציה אנושית כלשהי אל לו לפסוק הלכה לגביה. לכן גם ערעור, נוסח זה שתואר בחלק השני, על גישתו של הרב גיברלטר אינו ממין העניין.

כמובן שבמקרים רבים גם מי שלא מצוי בסיטואציה יכול להבין אותה, לרדת לשורשי הבעיות ולהכריע הלכה. אף אחד מאיתנו לא חווה את כל סוגי החוויות ולא מכיר את כל סוגי המציאות, וברור שאין בכוונתי לטעון שאי אפשר לפסוק הלכה לגבי שום מצב שלא חווינו אותו בעצמנו. כל עוד יש דמיון מספיק בין המצבים די בכך. כאן כוונתי רק למצבים ושאלות שמקיימים שני תנאים: 1. המצב בו נוצרת השאלה שונה מהותית מעולמו של הפוסק. 2. השאלה היא כזאת שכדי לענות עליה נחוצה היכרות בלתי אמצעית עם המציאות והנסיבות של השואל/ים. בהינתן שני התנאים הללו על הפוסק לשאול את עצמו האם בכלל הוא בר הכי להכריע בשאלה, עם כל הידע התורני וההלכתי שיש לו.

לא הרי שמיעה על השואה כהרי חיים בתוכה. לא הרי הבנה של החברה המודרנית והפתוחה כהרי חיים בתוכה. לא הרי לימוד על צו ה' לאברהם אבינו כהרי חוויה בלתי אמצעית של צו כזה. ומכאן שגם במציאות חיינו, שבדרך כלל אינה כה קיצונית, עדיין יש שאלות שבהן על הפוסק לוודא שיש לו את ההיכרות הנחוצה עם הנסיבות לפני שהוא עונה ומכריע. זהו לקח הלכתי חשוב ואקטואלי מאד שניתן ללמוד מבחינה שיטתית של פסיקות ההלכה בשואה.

נספח: "ממעמקים" סי' ה

תשובה:[15]

א. בחולין דף טו ע"א גרסינן תנן המבשל בשבת בשוגג יאכל במזיד לא יאכל דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר בשוגג יאכל במוצאי שבת במזיד לא יאכל עולמית רבי יוחנן הסנדלר אומר בשוגג יאכל למוצאי שבת לאחרים ולא לו במזיד לא יאכל עולמית לא לו ולא לאחרים.

והרמב"ם בפ"ו מהלכות שבת הל' כ"ג פסק ישראל שעשה מלאכה בשבת אם עבר ועשאה בזדון אסור לו ליהנות באותה מלאכה לעולם ושאר ישראל מותר להם ליהנות בה במו"ש מיד שנאמר ושמרתם את השבת כי קדש היא לכם היא קדש ואין מעשיה קדש כיצד ישראל שבשל בשבת במזיד במו"ש יאכל לאחרים אבל לו לא יאכל עולמית ואם בשל בשגגה למו"ש יאכל בין הוא בין לאחרים מיד, דהרמב"ם פסק כר"י.

אבל הטור בסימן שי"ח פסק בשם ר"י בעל התוס' דבשוגג מותר אפילו לו לבו ביום ובמזיד אסור בו ביום אפילו לאחרים ולערב מותר גם לו והיינו שהוא פסק כר"מ והרמב"ן הכריע כדברי הרמב"ם וכן פסקו הגאונים. וגם בשו"ע פסק כן עיי"ש בסי' שי"ח שכתב המבשל בשבת במזיד אסור לו לעולם ולאחרים מותר מיד למו"ש ובשוגג אסור בו ביום גם לאחרים.

והנה, כל הני רבוותא אינם מזכירים אפילו לאסור בכדי שיעשה וזהו דלא כשיטת רש"י ז"ל שהוא אוסר בכדי שיעשה כמו שכתב שם בד"ה רבי יהודה אומר בשוגג יאכל במוצאי שבת ולא בשבת וה"ה לאחריני דאע"ג דבשוגג חיוב סקילה ליכא עבירה מיהא איכא ובעינן בכדי שיעשה דלא נימטיה הנאה מעבירה עיי"ש.

ובבא קמא דף ע"א ע"א איתא מאי טעמא דר' יוחנן הסנדלר כדדריש רבי חייא אפיתחא דבי נשיאה ושמרתם את השבת כי קדש היא לכם מה קודש אסור באכילה אף מעשה שבת אסורין באכילה אי מה קדש אסור בהנאה אף מעשה שבת אסור בהנאה ת"ל לכם שלכם יהא יכול אפילו בשוגג ת"ל מחלליה מות יומת במזיד אמרתי לך ולא בשוגג. פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר מעשה שבת דאורייתא וחד אמר מעשה שבת דרבנן. מ"ד דאורייתא כדאמרן ומ"ד דרבנן אמר קרא קדש הוא הוא קדש ואין מעשיו קדש עיי"ש.

והנה הריטב"א במס' כתובות דף ל"ד ע"א כתב וז"ל: והא דאמר ר' יהודה במזיד לא יאכל עולמית היינו שלא יאכל הוא דליכא מאן דאסר מעשה שבת לכל העולם אלא ר' יוחנן הסנדלר בלחוד כדאיתא בשמעתין נמצאת אתה לומר שוגג דר' יהודה כמזיד דר"מ ושוגג דר' יוחנן הסנדלר כמזיד דר' יהודה. ואמרינן מעשה שבת פליגי בה רב אחא ורבינא וכן סוגיין מוכחא בהדיא דאליבא דר' יוחנן הסנדלר פליגי דאיהו הוא דאמר מעשה שבת. ומיהו אין להביא ראיה מכאן שיהא הלכה כמותו דהא אמרינן בפ"ק דחולין דרב הוא מורה לתלמידו כר"מ ודריש בפירקא בר' יהודה ומי לנו גדול רב לפסוק הלכה. ואי משום דסוגיין דהכא אליבא דרבי יוחנן אפליגו ולדידייהו לא סבירא לה, ומשום דאוקי לברייתא לעיל כר' יוחנן אצטריכא לפרושי טעמא דידיה. ואהא נמי דפליגי עלה דרב אחא ורבינא משום הא דבעי למפרך על אוקימתא דלמ"ד מעשה שבת דרבנן נמי מ"ט דרבנן דפרי' והוא הנכון עכ"ל עיי"ש. ומבואר בהדיא מדברי הריטב"א דס"ל דר' מאיר ור' יהודה תרוייהו סבירא להו שאין איסור עולם על מעשה שבת וגם רב אחא ורבינא רק אליבא דר' יוחנן הסנדלר הוא דפליגי אבל לדידהו לא סבירה להם כוותיה לאסור מעשה שבת לעולם

אמנם בהג"א סי' שי"ח סק"ב ראיתי שכתב וז"ל דלמי שנתבשל בשבילו הוי ג"כ דינו כמו הוא עצמו כמ"ש ביור"ד סי' צ"ט ס"ה לענין עבר וביטל איסור לכתחילה אסור לו ולמי שנתבטל בשבילו הכא נמי טעמא משום קנסא ומיהו מדברי הב"י שם משמע דדוקא התם חיישינן שיאמר לעכו"ם לבטלו אבל הכא הא בלא"ה צריך להמתין בכדי שיעשה כשבישלו עכו"ם ולישראל לא חיישינן דאין אדם חוטא ולא לו ועל כל פנים מתבאר מזה דיש לאסור לבשל בשבת בשביל ישראל דמי שנתבשל בשבילו הוי ג"כ דינו כמו הוא עצמו כמ"ש המג"א וא"כ בנידון דידן לכאורה יש לאסור לו לבשל ואם יעבור ויבשל יהא המרק אסור לישראל מכיון שכל עבודת הבישול במטבח זה הוא בשביל היהודים הנתונים בצרה ובשביה במכלאת הגיטו.

ב. אולם בספר ראש יוסף במס' שבת דף ע"ב כתב במי שאונסין אותו שיבחור לו דבר אחד או לחלל שבת או לאכול מאכל של איסור נבלה יבחר לו חילול שבת דחילול שבת הוא באונס והווה מלאכה שאינה צריכה לגופא והוא רק מדרבנן מה שאין כן אם יאכל נבילה הרי יעבור איסור דאורייתא שהרי הוא נהנה מאכילה זו. ועוד מביא שם בראש יוסף שהפ"י חולק על דברי התוס' שם שכתבו דהעובד בשבת מחמת יסורים חייב וס"ל להפ"י דמחמת יסורים וכדומה הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה וכן הביא מש"כ המהרש"א בב"ב קי"ט גבי מקושש דלשם שמים נתכוון דהוי מלאכה שאינה צריכה לגופה.

ומכח דברי הראש יוסף הנ"ל כתב המהרש"ם באורחות חיים בהל' שבת סי' רע"ח דיש למצוא זכות להיהודים אנשי הצבא דמלאכתם היא מדרבנן כיון שהם עושים מחמת אונס והביא כן מדברי המהרי"ק שכתב בשורש קל"ז בהאי דיבמות דף קכ"ב ע"ב דא"ל נכרי לא ליקטלי לך כדקטלי לפלניא דא"ל בשל קדירה בשבת דל"ה רק איסור דרבנן בבישול הלז כיון דעשה כן בשביל שלא ימיתנו העכו"ם הוי ליה מלאכה שאינה צריכה לגופה וכן כתב שם מהא דאמר הש"ס בסנהדרין ע"ד דקטל אספסתא ושדי לחיותא דהוי מלאכה שאינה צריכה לגופה ועי' בשו"ת בית יצחק חלק או"ח סי' ל"ד שכתב לבאר אמאי הוי כאן מלאכה שאינה צריכה לגופה.

אמנם לכאורה יש לדקדק על זה מהא דאיתא בירושלמי פ"ב דחגיגה הלכה א' דבשעת הגזירה שגזרו על היהודים לחלל שבת כשהיו האויבים מטעינים עליהם משאות בשבת היו היהודים מכוונים שיהיו שנים נושאין משא אחד כדי שלא יעברו על איסור שבת דשנים שעשו מלאכה בשבת פטורין ואע"ג דהא דשנים שעשו מלאכה פטורין זהו מדאורייתא אבל מכל  מקום אסור מדרבנן לעשות כן כמבואר במס' שבת דף ג' ודף ד' ואם כן מה הועילו היהודים בזה שהיו נושאין משא אחד בשנים מכל מקום עשו כן כדי להנצל מאיסור דאורייתא כמ"ש הפ"מ והק"ע שם.

והשתא אם איתא להך דינא דהוי מלאכה שאינה צריכה לגופה כשהעכו"ם מכריחים אותו לחלל שבת אם כן הדרא קושיא לדוכתא אמאי הוצרכו היהודים לכך שיהיו שנים נושאין משא אחד כדי להנצל מאיסור דאורייתא הלא אפילו אם כל אחד ואחד יטעון לבדו את המשא גם כן לא יעבור על איסור דאורייתא דמאחר שהעכו"ם מכריחים אותו לעשות כן אם כן הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה דאינה אסורה מדאורייתא ואמאי כתב בירושלמי הנ"ל שהיהודים היו מכוונים שיהיו שנים נושאין משא אחד כדי להנצל מאיסור דאורייתא והרי דין של מלאכה שאינה צריכה לגופה ישנו גם במלאכת הוצאה כמבואר בשבת דף ד' עיי"ש ואם כן לכאורה קשה מהירושלמי הנ"ל על סברא זו.

אמנם זה אינו דאפשר לומר דהיהודים האלה שיכלו את מעשיהם כדי שלא יעברו על איסור דאורייתא אליבא דכולי עלמא שהרי במלאכה שאינה צריכה לגופה פליגי בה ר"י ור"ש, דר"ש אומר מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור ור"י אומר חייב. וכן יש פלוגתא בין ר"מ ור' יהודה בשנים שעשו מלאכה בשבת דר"מ ס"ל דחייבין ור"י ס"ל דפטורין.

ואם כן לפי זה שפיר עולים דברי הירושלמי במה שכתב שהיהודים היו מכוונים שיהיו שנים נושאין משא אחד דממ"נ הם ינצלו בזה מאיסור דאורייתא אליבא דכולי עלמא דאפילו לר' מאיר דסבירא ליה דשנים שעשו מלאכה בשבת חייבין מכל מקום יהיו פטורין שהרי ר' מאיר סבירא ליה כר"ש דמלאכה שאינה צריכה לגופה פטור ואם כן מאחר שהעכו"ם מכריחים אותם לעשות את המלאכה בשבת הם פטורים מטעם מלאכה שאינה צריכה לגופה כסברא הנ"ל. ואפילו לר"י דסבירא ליה מלאכה שאינה צריכה לגופה חייב מכל מקום מצאו עצה שיהיו פטורין, שהרי ר"י סבירא ליה דשנים שעשו מלאכה בשבת פטורין הם, ולכן בכוונה כיוונו שיהיו שנים נושאין משא אחד כדי שיהיו פטורין אליבא דכולי עלמא, בין למ"ד מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור ובין למ"ד מלאכה שאינה צריכה לגופה חייב ודו"ק.

וגם במהרי"ק סי' קצ"ג ובפמ"ג סי' שכ"ח סק"ד מ"ז ובשו"ת חוות יאיר סי' קפ"ג ראיתי שהעלו דמחלל שבת באונס הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה ואינו אסור אלא מדרבנן עיי"ש ואונס זה שהני רבוותא מיירו בו הוי רק אונס הגוף שהיו מכריחים אותם לעבוד עבודת המלך. ואף על פי כן הם העלו דאינו אסור אלא מדרבנן משום דהוי מלאכה שאינה צריכה לגופה.

ואם לפי זה בנידון דידן שהזדים הארורים היו מכריחים את היהודים לעבוד בכל מיני עבודת פרך בשבת ואם לא היו נשמעים להם היו ממיתים אותם בכל מיני מיתות ועינויים, הרי בודאי אונס זה הוא אונס של מיתה ובודאי שיש להתיר לאומללים הללו לחלל את השבת כי אונס רחמנא פטריה. ועל אחת כמה וכמה שיש כאן אנוס של נפשות ממש. וגדולה מזו ראיתי בשו"ת יד שלום סי' נ"ז שכתב דמי שהוא אנוס מטעם הממשלה לחלל את השבת באיסור דאורייתא יש לצדד להתיר לו את הדבר מכח מש"כ המהרי"ק בסי' קל"ז. ואם כן קל וחומר בן בנו של קל וחומר שבנידון דידן שהאונס הוא אונס של נפשות שיש להתיר להם לחלל את השבת.

תבנא לדינא דמכל הנ"ל נראה לי שיש להתיר לנשאל לעבוד במלאכת הבישול בשבת במטבח שהרי בין כך ובין כך הזדים הארורים יכריחו אותו לעבוד בעבודת הכפיה בשדה התעופה בשבת ואם כן מאי נפקא לן באיזה עבודה הוא יהא מוכרה לחלל את השבת אם בעבודה אחרת אם במלאכת הבישול, והלא בין כך ובין כך לא יעבור על איסור דאורייתא דמאחר שהוא מחלל את השבת מחמת אנוס הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה דאינה אסורה אלא מדרבנן, ובנידון דידן גם מדרבנן אינו אסור בגלל סכנת הנפשות הכרוכה בדבר.

ולכן בודאי נראה שמותר לו לעבוד במלאכת הבישול בשבת שהרי על ידי כך יהיה לו גם מעט אוכל להשיב את נפשו וכן אין כאן שום איסור עליו מלאכול את המרק השחור שהוא מבשל בשבת דבכהאי גוונא לכולי עלמא אינו אסור מעשה שבת שהרי יש באכילה זו משום פיקוח נפש. ועל אחת כמה וכמה שמותר ליהודים אחרים לאכול את המרק הזה שהוא מבשל בשבת מטעם הנ"ל, כי גדול פיקוח נפש שהוא דוחה את השבת, כי כח הסבל של המסכנים הללו כבר כשל לגמרי והם נמקים ממש מרעב ומחסור. לכן בודאי שמותר להם להשיב את נפשם הרעבה במרק הזה אף שנתבשל בשבת.

וה' הטוב יצילנו משגיאות ויאמר למשחית די ויוציאנו מאפלה לאורה ומשעבוד לגאולה במהרה בימינו אמן.

[1] ראה מאמרי, "האם ההלכה היא משפט עברי?", אקדמות טו, מרחשוון תשסה, עמ' 141.

[2] ראה, לדוגמה, חנה כשר, "'איך יצוונו ה' לעשות תועבה כזאת?': ביקורת עקידת יצחק על-פי יוסף אבן-כספי", עט הדעת 1 תשכ"ז, עמ' 47-39; שולמית אליצור, רבי אלעזר בירבי קליר, קדישתאות ליום מתן תורה, ירושלים תש"ס, עמ' 74-67; אביעזר רביצקי, "מבוא – העקידה והברית: אברהם ובניו בהגות היהודית", אברהם אבי המאמינים, דמותו בראי ההגות היהודית לדורותיה, רמת-גן 2002, עמ' 38-29.

הדברים שמובאים בחלק זה מבוססים על מאמרי, "מה אקוב לא קבה א-ל ומה אזעם לא זעם ה'", צהר כ, חורף תשסה, עמ' 9. כאן הדיון מקוצר ומותאם לנושא המאמר הנוכחי.

[4] ראה הקדמת הרב מרגליות לשו"ת מן השמים לגבי דברי הראב"ד בהשגות שכתב שפסק עפ"י רוח הקודש. וכעין זה בטור או"ח סי' מו בשם רב נטרונאי גאון לגבי תקנת מאה ברכות.

[5] יש התייחסות דומה למסור, שגם ממונו הפקר. אמנם כבר תמה בזה בעל אבנ"ז אבהע"ז סי' ב סקכ"ח, והדברים עתיקים.

[6] עוד מופיעה שם (בקטע מאוחר יותר) הסתפקות האם יש הבדל בין שעבוד מהלוואה שנפקע, לבין פיקדון. אמנם לא ברור מלשונו האם הכוונה היא לספק אם לפנים משוה"ד יש להשיב את הפיקדון למפקיד (אף שזה כבר אינו בעליו), או שמא גם פיקדון חשיב כמצוי בידו, ולכן יש עליו בעלות מעיקרא דדינא.

[7] לדיון מפורט, אם כי לא לגמרי מדוייק, ראה מאמרו של אבי שגיא, 'המצווה הדתית והמערכת המשפטית – פרק בהגותו ההלכתית של הרב שמעון שקאפ', דעת 35, תשנ"ה, עמ' 99-114.

[8] מדבריו עולה בבירור שהמישור המשפטי אינו רק מגדיר של הבעלות, כרקע לאיסור 'לא תגזול', אלא יש לו גם משמעות נורמטיבית עצמאית. מי שפוגע בו עובר, פרט לאיסור ההלכתי של 'לא תגזול', גם על איסור משפטי. השלכה של נקודה זו מצויה במאמרי 'בעיית היחס בין הפרט והכלל ודילמת 'חומת מגן' ', צהר יד, אביב תשס"ג. שם הצבעתי על כך ששיטת רש"י בב"ק ס' ע"ב שאסור לאדם להציל עצמו בממון חברו ולשלם, מבוססת בהכרח על תפיסה כזו (וע"ש בדבריי ברפ"ג שהערתי שאמנם כל הראשונים חולקים על רש"י בזה, אולם מדברי רבים מהם עולה בבירור תפיסה עקרונית דומה).

[9] הדברים ידועים גם בפילוסופיה של המשפט, שם עמדו על כך רבים שהחובה לשמור את החוק אינה יכולה להיות כלולה בחוק, דמי יימר שצריך לשמור את החוק הזה עצמו?! ראה, למשל, בספרו של חיים גנז, ציות וסירוב, הקיבוץ המאוחד, תל-אביב 1996 (ראה שם בתחילת פרק א', עמ' 21). וראה בהרחבה גם בספרי (הרביעי בטרילוגיה שתי עגלות וכדור פורח), רוח המשפט בחלק הראשון.

[10] זוהי הנחתי כאן, וכך עולה מפשט לשון הגמ', שבכה"ג יש איסור לתת לשני לשתות. אמנם לשי' התוס', שחולק על הרמב"ם וסובר שמותר ליהרג על שאר עבירות (פרט לשלוש החמורות), נראה שגם כאן יהיה מותר.

[11] וכעין זה ברמב"ן סוף קונטרס דינא דגרמי, שחילק בין כשהדבר המזיק התחיל את פעולתו לבין גרמא.

[12] אמנם, כידוע, בקצוה"ח סי' ש"צ סק"א סבר שהרא"ש חולק על תוס' בזה, ואינו מוכרח, והדברים עתיקים.

[13] יש להעיר כאן ממחלוקת הפוסקים האם מותר לעבור עבירה כדי להינצל באמצעות נס. ראה בזה בברכ"י יו"ד סי' קנה סק"ב-ג. הוא מביא שם ראיה להיתר ממה שדוד המלך הציל את העולם משיטפון השיתין על ידי מחיקת השם (ראה גם באוצר מפרשי התלמוד מכות יא ע"א. אמנם יש לדחות לאור מה שנחלקו המפרשים שם האם בכלל היה בכך איסור). ועוד שמעתי שהיה מעשה עם בעל החשק שלמה, שאסר באיסור חמור לנסוע לאדמו"ר מבעלז בשבת כדי שיתפלל על חולה מסוכן, או שייתן לו קמיע (ולא מצאתי. ועי' האלף לך שלמה, או"ח סי' קיח). ואולי יש לחלק שבמצב של תינוק מושלך, כאשר כוח המיתה כבר פועל בתוכו, לא מיירי. האיסור לעבור עבירה על מנת להינצל בנס, להסוברים שיש איסור, הוא רק כשעולם נוהג כמנהגו, אלא שיש סכנה לאדם כלשהו. אולם בתוך "שריפה" הרבה מדיני התורה מופקעים, וההנהגה היא שונה בתכלית. גם בנושא זה יש להאריך טובא, ואכ"מ.

[14] היה מקום לטעון שמדובר בשעת השמד, אלא שהרב אשרי עצמו בסוף דבריו נזקק להיתר מדין פיקו"נ (ראה מיד), ולא מעלה זאת. לכן ברור שהוא לא ראה זאת כשעת השמד שמחייבת מסירת נפש על כל איסור.

[15] החלוקה לשני סעיפים היא שלי, כדי להקל על הקורא ולסמן לו את הקטעים הרלוונטיים שאליהם התייחסתי בדבריי שלי.