על המקורנות

שו”תקטגוריה: מוסרעל המקורנות
מ' שאל לפני 8 חודשים

מצ”ב מאמר שעשוי לעניין אתכם. שבת שלום.

השאר תגובה

1 Answers
מיכי צוות ענה לפני 8 חודשים

שלום.
עלתה אצלי נקודה חשובה ביחס לפוסט הזה.
 
ניתוח מעניין מאד.
חשבתי שיש נקודה חשובה אחת שחסרה בדיון ובעצם הופכת את הניתוח על פיו. כמדומני שמ’ דווקא יסכים לה.
טענתו שחוקה שונה מחוזה נראית לי סבירה מאד. המסקנה שהמקורנות היא מתודה טובה לפרשנות חוזה ולא לחוקה גם היא פועל יוצא מתבקש. גם לזה אני מסכים.
אבל הוא מוסיף קביעה עובדתית שמאד חשובה לדיון, ובכל זאת לא זוכה להתייחסות בניתוח: טענתו היא שעולם המשפט בישראל לא בהכרח משקף את התפלגות הדעות בציבור ואת העמדה הציבורית הרווחת (וכמובן גם לא את עמדת המחוקק) אלא מוטה לכיוון האגף הליברלי (כיום זה אולי משתנה קצת. ראו להלן). העובדה הזאת משנה את כל התמונה ובעצם פורכת את הניתוח שלו, ואני מתפלא שמ’ לא עומד על כך.
 
בעצם לשיטתו אל לנו לנקוט בשיטה מקורנית ביחס לחוק ולחוקה. אבל מה האלטרנטיבה? שהשופט יעשה פרשנות תכליתית. אבל ההצדקה לפרשנות כזאת היא ההתאמה לנסיבות ולתפיסות העכשוויות. אבל לאור העובדה שהשופטים שייכים בעיקר לאגף מסוים של החברה (הליברלי), אזי נמצאנו חוטאים לשני הצדדים של הדילמה: אנחנו לא מכוונים למגמתו של המחוקק, אבל גם לא מתאימים לתפיסות הרווחות והמקובלות כיום. גישתו בעצם משאירה את החוק כחומר ביד השופט המפרש אותו. במקרים לא  מעטים (לא תמיד כמובן) בתואנת הפרשנות התכליתית לעומת המקורנות, השופט לא מיישם את הנורמות המקובלות בחברה אלא את הנורמות המקובלות עליו ועל המילייה שלו.
ככל שאני מכיר את דעותיו של מ’, אני משער שהוא עצמו מסכים לביקורת הזאת (כמו הביקורת שלו על האקטיביזם של ברק). ומכאן שהעובדה שמי שמאכלס את מערכת המשפט הוא בעל “צבע” שלא מייצג את התפלגות הדעות בציבור, למעשה שומטת את הקרקע מתחת לטיעון ולניתוח שלו.

 
כעת אגלגל את השטיח בחזרה אחורה. לדעתי, זו בדיוק הסיבה לתביעתו של האגף השמרני בחברה לנקוט בגישה מקורנית גם ביחס לחוק. אני טוען שאין קשר אמיתי בין שמרנות למקורנות. הקשר הזה נוצר אד הוק בגלל המצב העובדתי. תחושתם של השמרנים היא שהתכליתיות היא תואנה שבסופו של דבר לא מביאה ליישום ערכי החברה העכשוויים אלא לליברליזם בוטה מדיי (כלומר ליישום תפיסתו של השופט). ומכאן התביעה למקורנות. אני מסיק מכאן שאם הרכב השופטים היה מייצג טוב יותר את הציבור, כולם יכלו להסכים להבחנה שביחס לחוק עדיפה פרשנות תכליתית. לכן הוויכוח כאן אינו על אידיאות של פרשנות משפטית (מקורנות או תכליתיות) אלא על המצב העובדתי (מי מאכלס את כס המשפט).
 
ולסיום, ניבוי לאור התמונה שהצגתי: כעת הדברים משתנים קצת במישור העובדתי (יש יותר שופטים שמרנים, גם בעליון). אני משער שנראה (ואולי כבר רואים) את ההשלכות בוויכוח אודות המקורנות. אני מתאר לעצמי שכעת הליברלים פתאום יתחילו לדגול יותר במקורנות והשמרנים יותר בתכליתיות. אם זה נכון (אמרו אתם. קטונתי), זה חוזר ומוכיח שאין כאן באמת ויכוח על מקורנות, ולכן הטיעון של מ’ אינו רלוונטי לדיון המעשי. מש”ל.

 

שבת שלום,

מ' הגיב לפני 8 חודשים

אני חושב שכתמיד, הערתו של הרב חריפה ומעוררת מחשבה, אך היא אינה מביסה את הטיעון.

הרב מצביע על כך שבית המשפט העליון אינו מוסד ייצוגי, היינו הוא מוסד ש”לא בהכרח משקף את התפלגות הדעות בציבור ואת העמדה הציבורית הרווחת (וכמובן גם לא את עמדת המחוקק) אלא מוטה לכיוון האגף הליברלי.” אכן, בדיוק זה המצב, ואנחנו גם רוצים שכך יהיה. הדמוקרטיה הליברלית מבוססת על חלוקת עבודה בין שני גופים שונים, בכל הנוגע להכרעות הפוליטיות, היינו הכרעות שיש בהן קביעה של ערכים והחלטות שיש בהן קביעה של דרכי החלוקה של משאבים מטריאליים. מצד אחד, אמור לפעול פרלמנט, גוף שאנשיו נבחרים ופועלים ביודעם שהם אמורים לעמוד לבחירה מחודשת. הפרלמנט הוא הגוף שאמור לייצג את התפלגות הדעות בחברה באופן רגיש. מצד שני, אמורים לפעול בתי המשפט. אנחנו מבינים שגופי המדינה פועלים בגדרה של מסורת ערכית (בעיקר חוקתית), ושלהחלטות של רשויות המדינה יש מימד ערכי. אנחנו יודעים שפרלמנטים, בגלל הייצוגיות שלהם, לא יכולים לעשות עבודה מספיק טובה בפיתוח המימד הערכי של החלטות המדינה. לכן, אנחנו ממנים גוף מיוחד שידאג לשמירה על המימד הערכי של החלטות, ולהמשך הפיתוח של המימד הזה. הגוף הזה הם בתי המשפט, ובראש ובראשונה בית המשפט העליון. משמע: בית משפט הוא גוף שאינו אמור לייצג באופן רגיש את התפלגות הדעות בחברה, אלא הוא זה שאמור להקפיד שהערכים העומדים ביסוד הפוליטיקה של החברה יישמרו, ואף יפותחו. בדמוקרטיה ליברלית כדוגמת ישראל, אלו הם ערכים ליברליים. אכן, החל מיומו הראשון פעל בית המשפט להשרשת המסורת הליברלית בתרבות הפוליטית של ישראל, וזו היתה הצפייה שלנו ממנו. (הטיעון הזה הוא פיתוח של דברים שכתב Alex Bickel בספרו הגדול The Least Dangerous Branch, 1969). אגב (טענתי זאת במקומות אחרים), כבר בשנות החמישים היה פער בין ערכי החברה לבין ערכיו של בית המשפט: החברה פעלה בתוך אידיאולוגיה קולקטיביסטית (מתחתיה היתה פרקטיקה נרחבת למדיי של אינדיבידואליזם; היו לא מעטים שבתל אביב של שנות החמישים חיו את “החיים הטובים”, למשל ארוחות מעולות שנסמכו על אוכל של שוק שחור, מסיבות נוצצות, וכולי), שתבעה מהיחיד להקריב את תקופת חייו, ואם צריך אז גם את חייו, לטובת המפעל הקולקטיבי (התיישבות, קליטת עליה, צבא), ואילו בית המשפט פעל בתוך מסורת ליברלית, שמיקמה את היחיד מעל המדינה ושראתה במדינה מכשיר בידי היחיד. מהבחינה הזו, אפוא, לא חל שום שינוי: גם מלכתחילה התקיים פער בין בית המשפט העליון לבין החברה.

אם הניתוח הזה נכון, כי אז נובע שהכנסת אמורה לייצג באופן רגיש עמדות רווחות, שהן במידה רבה עמדות לאומיות ודתיות, ואילו בית המשפט העליון, שכמובן ייתן מקום בפסיקותיו לעמדות האלה, יתמקד בדבר אחר: הגנת הזכויות הליברליות של האזרחים. מכאן נובע שהמקורנות תיטיב עם הלאומיות והדתיות, והפרשנות התכליתית תיטיב עם הליברליזם. (שנים אחדות לאחר שפרסמתי את “ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי” נפגשתי בכנס בירושלים עם משה לנדוי. הוא אמר לי כך: “אתה הבחור הצעיר שכתב על ירידת הפורמליזם? היטבת להבין את הקשיים שלנו כבית משפט ליברלי בקולקטיביזם של שנות החמישים. אבל דבר אחר חשוב שכחת, אדוני הצעיר: אנחנו היינו קודם כל בית המשפט העליון של העם היהודי והתנועה הציונית!” זה סיפור שאף פעם לא אשכח. כן, ליברליזם, אבל המסגרת היא בכל זאת הלאומיות היהודית.).

מיכי צוות הגיב לפני 8 חודשים

אני לא בטוח שאני מסכים לתפיסה שההטייה של ביהמ”ש היא מבורכת ולגיטימית (אלו שתי שאלות שונות, אגב), ובוודאי שהיא אינה פשוטה בעיניי. אני נוטה לחשוב שהיא מבורכת (מהטעמים שהעלה מ’) אבל לא לגיטימית (כי אין הצדקה למסור את החוק בידי מעטים, צודקים ככל שיהיו. זהו שלטון הפילוסופים של אפלטון, בפרט שה”פילוסופים” כאן הם ממש לא אלו שהייתי מוסר את הדברים בידיהם גם אילו הייתי אפלטוניסט).

דא עקא, שבדבריי לא הבעתי דעה בשאלה הזאת. הטיעון שלי צריך רק את העובדה שביהמ”ש אכן מוטה, ותו לא. מה שאני טוען הוא שאם אכן העובדה הזאת נכונה, אזי השאלה שבוויכוח אינה מקורנות מול תכליתיות כפי שהציג אותה מ’, אלא שמרנות מול ליברליזם. התביעות של השמרנים למקורנות נובעות מביקורת על הליברליזם המופרז של ביהמ”ש, ולכן לטעון כנגדן בזכות התכליתיות ונגד המקורנות זו טענה שלא ממין העניין. יתר על כן, להערכתי גם התמיכה של מ’ בגישה התכליתית מותנית בכך שביהמ”ש יהיה מוטה לכיוון הליברלי. לכן זו לא באמת תמיכה בגישה תכליתית אלא בליברליזם (התכליתיות ה”נכונה”). בקיצור, הדיון מתנהל במישור הלא נכון.
בין אם אני נמצא בצד של מ’ ובין אם בצד המתנגד, טענתי היא שהוויכוח האמיתי הוא בנקודה שהעלית כאן, האם ההטייה הזאת היא מבורכת וראויה או לא, ולא בשאלת הפרשנות המשפטית הראויה (תכליתיות-מקורנות).

אגב, זה גם מתקשר לביקורת של מ’ על ברק, שהרי גם ברק אחז בגישה התכליתית ולא המקורנית וגם הוא עשה זאת בשם הליברליזם. גם הביקורת עליו עסקה בכך שהוא עושה בחוק כבתוך שלו. שם הבנתי שמ’ היה שותף לביקורת (אולי עקב הערתו של לנדוי שמובאת בסוף דבריו), ואילו כאן לא. זו בעיניי עוד הוכחה לכך שהביקורת אינה קשורה למקורנות מול תכליתיות אלא למה שעושה השופט בפועל: כשזה לא מוצא חן בעיניך – אתה מקורן, וכשכן – אתה תכליתן. הרי זו גופא הייתה גם הערתו של לנדוי שהבאת בסוף דבריך, שמעבר לליברליזם יש גם מידה של לאומיות. הוויכוח שלך עם השמרנים המקורנים הוא בשאלה מה מידתה של זו ועד כמה היא צריכה לסייג את הליברליזם. אם כן, זהו הוויכוח ואין בלתו, ואין לו ולא כלום עם שאלת המקורנות-תכליתיות.

מ' הגיב לפני 8 חודשים

נראה לי שהרב צודק בכותבו שגם לשיטת מ’ העיקר הוא ליברליות לעומת שמרנות, ולא תכליתיות לעומת מקורנות.
עוד מעניין לדעתי לחשוב ולדבר על שאלת ההפרדה בין ״מבורכת״ ל״לגיטימית״, ועל עצם ההטיה, כלומר על הרעיון של ״שלטון הפילוסופים״ לעניינים מסוימים. זה מתעצם כשהעניינים הם ערכיים, וקצת עצוב כשאנחנו יודעים הרבה על חלק מה״פילוסופים״.
אני פורש למזחלות כלבים אסקיים…

mikyab צוות הגיב לפני 8 חודשים

רק הבהרה: המ’ שבהתחלה ובסוף אינו מ’ שכתב את הבלוג ושאיתו התפלמסתי. שניהם משפטנים חשובים.

הפוסק האחרון הגיב לפני 8 חודשים

יבוא הרוצח שנגזר עליו מאסר עולם ויטען שתכליתו של השופט בפסיקתו היתה להועיל לו ולאנושות, אזי הפרשנות התכליתית של הרוצח יכולה להיות שעדיף שלא יכנס לכלא ובכך יועיל לעצמו ולעולם וכל זה על פי תכליתיות השפיטה. הוא גם יוכל לשכנע את השוטרים שמובילים אותו לכלא ובכך להשתחרר.

השאר תגובה