"ארבעה שומרין ודיניהם שלושה" (קנייני השוכר והשואל כתשתית למיון סוגי השומרים)

2006

א. מבוא: שוכר כסוג שומר רביעי

המשנה ב"מ צג ע"א (ראה גם שבועות מט ע"א-ע"ב) קובעת:

ארבע שומרים הן: שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר. שומר חנם נשבע על הכל, והשואל משלם את הכל, ונושא שכר והשוכר נשבעים על השבורה ועל השבויה ועל המתה, ומשלמין את האבידה ואת הגניבה.

אם כן, המשנה מונה ארבעה סוגי שומרים שונים. הגמרא (שם ושם) מביאה מחלוקת תנאים (ר"מ ור' יהודה) לגבי שוכר, האם דיניו הם כשומר חינם או כשומר שכר, ומסיימת בהאי לישנא:

אי הכי, ארבעה? שלשה נינהו! – אמר רב נחמן בר יצחק: ארבעה שומרין ודיניהם שלשה.

ההלכה היא כסתם משנה, שדין השוכר הוא כש"ש. אך בפשטות הקביעה המסכמת "ארבעה שומרין ודיניהם שלושה" מוסכמת על כולם. הן לפי ר"מ והן לפי ר"י יש רק שלוש קטגוריות הלכתיות לארבעת השומרים. כך אכן כותבים בתוד"ה 'אי הכי' על אתר, ולהלן נפרט בזה יותר.

וכך כותב גם הרמב"ם בריש הל' שכירות:

ארבעה שומרים נאמרו בתורה, ושלושה דינין יש להם. ואלו הן הארבעה שומרין: שומר חינם והשואל ונושא שכר והשוכר.

די ברור ממכלול המקורות ההלכתיים שאכן ההלכה רואה בין השומרים ארבעה סוגים שונים. רוב מוני המצוות מונים אמנם שלושה שומרים, אולם רובם מציינים (ראה בספהמ"צ לרמב"ם עשה רמג, ובחינוך מצווה נט ועוד) במצוות שומר שכר שהמצווה עוסקת בנושא שכר ושוכר. כלומר השוכר מופיע גם הוא על המפה. יוצא מן  הכלל הזה הוא רס"ג שבפרשיותיו (ראה ספהמ"צ שלו ח"ג, במהדורת ר' ירוחם פערלא, פרשייה כג-כד-כה) נראה כי הוא מונה את השוכר בפני עצמו.

השאלה העולה כאן היא מדוע בכלל מוגדרים במשנה ובהלכה ארבעה שומרים? מדוע אנו לא מסווגים את דיני השומרים לפי הלכותיהם, כלומר לשלושה סוגים? ברקע הדברים יש לציין כי בתורה עצמה מופיעות רק שלוש פרשיות של שומרים, והגמרא (ראה בכל הסוגיא בתחילת פרק השואל בב"מ) משייכת כל אחת מהן לאחת משלוש הקטגוריות ההלכתיות (ש"ח, ש"ש ושואל). רש"י (ד"ה 'כיצד משלם', ב"מ פ ע"ב) אף מבסס את התלבטותה של הגמ' שם לגבי דיני שוכר, על כך שלגבי שוכר אין פרשייה בתורה, ולפחות דיניו של השוכר אינם מופיעים בה במפורש.[1] ועיין גם בפירוש רש"י, שמות כב, יד, ולהלן נדון עוד בדבריו.

לדוגמא, הגמרא ב"ק קז ע"ב מביאה את המימרא של רמי בר חמא:

ארבעה שומרין צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת, ואלו הן: שומר חינם והשואל נושא שכר והשוכר. אמר רבא: מאי טעמא דרמב"ח? ש"ח בהדיא כתיב ביה 'כי הוא זה', שומר שכר יליף 'נתינה'-'נתינה' משומר חינם. שואל 'וכי ישאל' – וא"ו מוסיף על עניין ראשון.

ומה עם השוכר? הוא נמנה בין השומרים, אך הגמרא כלל אינה מביאה עבורו מקור. היא אפילו אינה טורחת לומר שהוא נלמד מש"ש. הגמרא פשוט מתעלמת ממנו, ונראה שבעיניה שוכר אינו אלא סוג של שומר שכר. התייחסות דומה עולה לגבי שליחות יד, בסוגיית ב"מ מא ע"ב, וכן לגבי דינים נוספים בסוגיות ריש פ' השואל (ב"מ צה-צו) ועוד.

וכן בתוד"ה 'שלושה עשר' בב"ק ד ע"ב שדן בארבעת השומרים כחלק מאבות הנזיקין, כותב שיש רק שלושה עשר, מפני ששוכר אינו סוג נפרד: הוא כש"ש או כש"ח.

תמונה זו מחדדת עוד יותר את הקושי שהעלינו למעלה: אם אכן ישנן רק שלוש קטגוריות הלכתיות, הן בפרשיות התורה והן מבחינת ההלכות הנוהגות בשומרים בפועל, אז מדוע חז"ל והראשונים (כמו מוני המצוות הנ"ל) מתייחסים לשוכר כסוג רביעי של שומר, ולא מכניסים אותו תחת אחת משלוש הקטגוריות הקיימות? באיזה מובן בכלל יש ארבעה סוגי שומרים?

לכאורה המיון לארבעה סוגים מבוסס על הסיטואציה שיצרה את דיני השמירה. לשון אחר: אמנם הקטגוריות ההלכתיות הן רק שלוש, אך ישנן ארבע סיטואציות שבהן נוצר חיוב שמירה שנכנס לתוך אחת משלוש הקטגוריות הללו. שוכר הוא אחת הסיטואציות הללו, והסיטואציה של שומר שכר רגיל היא שונה מזו, ולכן השוכר נחשב כסוג נפרד.

אולם הסבר זה איננו סביר. ישנן כמה סיטואציות נוספות שבהן נוצרים חיובי שמירה שנכנסים לאותן שלוש קטגוריות. לדוגמא: שומר אבדה (שלגביו נחלקו רבה ור' יוסף, ראה שבועות מד ע"א ומקבילות), ולהלכה הוא כשומר שכר. אומן (ראה ב"מ פ ע"ב ועוד), שגם הוא כשומר שכר. ומלווה על המשכון (ראה ב"מ שם), שלרוב הדעות גם הוא חייב כשומר שכר. אז במה שונה דווקא הסיטואציה של שוכר מכל אלו, כך שהיא הופכת להיות סוג רביעי של שמירה? אם הסיטואציה היא הקובעת, אז היו צריכים להיות הרבה יותר סוגים (גם אומן, משכון ואבידה). ואם ההלכות הן הקובעות, כי אז היו צריכים להיות רק שלושה סוגים.

נדגיש כי ישנם הבדלים מעטים מאד בין הלכותיו של שומר שכר חוזי רגיל לבין הלכותיהם של שאר הסוגים (הלא חוזיים) הנ"ל. אך לעניין הבדלים אלו, השוכר דומה להם ולא לשומר שכר. לדוגמא, מידת השמירה המחייבת בשומר שכר היא ברמה שמעבר לכדנטרי אינשי (על שלהם, שכך חייב ש"ח, ראה ב"מ צג ע"ב). ואילו לגבי אומן, מלווה על המשכון ושומר אבידה, מספיקה שמירה כדנטרי אינשי (ראה במנ"ח מצווה נט סק"א ד"ה 'וכן שומר אבידה'). מה יהיה דינו של השוכר? מסתבר שהוא יהיה כמו דינם שלהם, שהרי מה ששומר שכר חייב בשמירה יתירא מכיון שלכך קיבל שכר על שמירתו (ראה ב"מ שם), משא"כ אלו שלא קיבלו שכר ישירות על שמירתם.[2] אם כן, במה מיוחד שוכר משאר שומרי שכר, שנמנה כסוג רביעי?[3]

במאמר זה ננסה להסביר את מפת סוגי השמירה, ובעיקר מדוע יש ארבעה סוגי שומרים שונים, ונעשה זאת לאור מהות החיובים השונים. אנו נראה כי ארבעת הסוגים מבטאים ארבעה סוגי חיוב שונים, גם אם רוב הדינים של שניים מהם (להלכה: ש"ש ושוכר) מתלכדים.

בתחילת דברינו נעסוק בקניינים שיש לשוכר ולשואל, לעומת ש"ח וש"ש. מתוך כך נראה את אופי החיובים השונה שקיים אצלם, לעומת ש"ח וש"ש. בהמשך דברינו נבחין בין שוכר לשואל מחד ולש"ש מאידך, ונראה מדוע השוכר אכן מהווה סוג נפרד.

לסיום ההקדמה אעיר בפליאה כי הנושא הזה, על אף היותו יסודי מאד בדיני השומרים, לא מצאתי במפרשים דיון ישיר לגביו. לאחר שסיימתי לכתוב את המאמר מצאתי שני מקורות שעוסקים בנושא זה ישירות: הרבי מלובביץ', בלקוטי שיחות,[4] והרב ליכטנשטיין, בשיעוריו לפרק השואל (בעיקר בשלושת הפרקים הראשונים)[5]. מסקנותיהם דומות מאד לאלו שלי, ולכן את העולה מדבריהם שילבתי בתוך הדברים.

ב. קנייני השומרים בפיקדון: שוכר ושואל[6]

הסתירה הבסיסית

כמה אחרונים[7] דנו בשאלה האם התשלום של השכירות הוא דמי קניין בגוף החפץ, והשימוש של השוכר בחפץ הוא שימוש בחפץ שלו (כלומר יש לו קניין בגוף החפץ לפירותיו), או שמא התשלום הוא עבור השימושים, אך אין לו כל קניין בגוף החפץ (מה שנראה כמתיישב טוב יותר עם הדין שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף).

אחת הנפ"מ לכך היא הדין השנוי במחלוקת הפוסקים בסוגיא דנפל הבית בתוך הזמן (ב"מ קג ע"א) הפוסקים נחלקו שם האם חייב השוכר בכל התשלום כיון שכבר קנה את הבית, או שמא הוא חייב לשלם רק עבור התקופה שכבר גר בו (להלן ננתק את הנפ"מ הזו מהדיון).

אולם יסוד הדברים מצוי כבר בסתירה בין מקורות שונים בש"ס עצמו, ובמחלוקות הראשונים סביבן, האם לשוכר יש קניין בחפץ המושכר לו, אם לאו.[8] המקור הראשון מצוי בסוגיית ב"מ נו ע"ב, אשר דנה בשאלה האם יש אונאה בשכירות:

בעי רבי זירא: שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה? ממכר אמר רחמנא – אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא? – אמר ליה אביי: מי כתיב ממכר לעולם? ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא.

לכאורה עולה מכאן בבירור שהחפץ נמכר לשוכר לימי השכירות, ויש לו קניין בגופו (לפירות). כפי שנראה, כך אכן נקטו כמה ראשונים. אולם הראשונים העירו שבגמ' ע"ז טו ע"א, אשר דנה באיסור להשכיר את ביתו או בהמתו לגוי שמא יעשה בהם עבירות, לכאורה מוכח ששכירות לא קונה:

ובכל מקום אין מוכרין בהמה גסה כו': מ"ט? נהי דלרביעה לא חיישינן, מעביד ביה מלאכה חיישינן. וניעביד, כיון דזבנה קנייה! גזירה משום שאלה ומשום שכירות. שאלה קנייה, ואגרא קנייה! אלא אמר רמי בריה דר' ייבא: גזירה משום נסיוני, דזמנין דזבנה לה ניהליה סמוך לשקיע' החמה דמעלי שבתא, וא"ל: תא נסייה ניהליה, ושמעה ליה לקליה ואזלא מחמתיה וניחא ליה דתיזל, והוה ליה מחמר אחר בהמתו בשבת, והמחמר אחר בהמתו בשבת – חייב חטאת. מתקיף לה רב שישא בריה דרב אידי: ושכירות מי קניא? והתנן: אף במקום שאמרו להשכיר, לא לבית דירה אמרו, מפני שמכניס לתוכו עבודת כוכבים; ואי ס"ד שכירות קניא, האי כי קא מעייל – לביתי' קא מעייל! שאני עבודת כוכבים דחמירא, דכתיב: +דברים ז+ ולא תביא תועבה אל ביתך. מתקיף לה רב יצחק ברי' דרב משרשיא: ושכירות מי קניא? והא תנן: ישראל ששכר פרה מכהן – יאכילנה כרשיני תרומה, וכהן ששכר פרה מישראל, אע"פ שמזונותיה עליו – לא יאכילנה כרשיני תרומה: ואי ס"ד שכירות קניא, אמאי לא יאכילנה? פרה דידיה היא! אלא ש"מ, שכירות לא קניא.

הגמרא מביאה לכך שתי השלכות: 1. אסור להשכיר לגוי בית/בהמה, שכן אם יעבור בו עבירה הוא עובר אותה בשימוש בחפץ של המשכיר הישראל. 2. כהן ששכר פרה מישראל אסור להאכיל אותה בתרומה שכן היא אינה של הכהן.

אם כן, לכאורה ישנה סתירה בין דברי הגמ' בב"מ לגבי אונאה, לבין מסקנת הגמ' בע"ז. הראשונים נחלקים בעקבות הסתירה הזו לשתי קבוצות: יש מהם שפוסקים בעקבות סוגיית ע"ז ששכירות לא קונה, ומיישבים באופנים שונים את סוגיית ב"מ. ויש מהם שפוסקים בעקבות סוגיית ב"מ ששכירות קונה ומיישבים באופנים שונים את סוגיית ע"ז.

שיטת התוס' וסיעתם: שכירות לא קניא

בעלי התוס' באופן עקבי פוסקים ששכירות לא קונה. לדוגמא, בתוד"ה 'והאי', ב"מ נו ע"ב כתבו (וכן הוא בתוד"ה 'והשתא', ע"ז שם):

תימה דבפ' קמא דע"ז (דף טו. ושם ד"ה והשתא) מוכח דשכירות לא קני מישראל ששכר פרה מכהן ומלא לבית דירה אמרו וי"ל דהכא גבי אונאה כתיב ממכר מיותר לרבות שכירות.

אם כן, לפי התוס' הדין באונאה הוא דין מיוחד, אך להלכה שכירות לא קונה. נעיר כי מסתבר שגם לפי התוס' ישנו ממד כלשהו של קניין בשכירות, שכן גם התוס' מודים שמרבים את השכירות מלשון 'ממכר' בתורה. אלא שלשיטתם השכירות היא סוג חלש יותר של מימכר.

היה מקום להבין זאת כמימכר של זכויות שימוש (בלשון ההלכתית: 'פירות'). להבדיל ממתן זכות שימוש זמנית, שכירות מחייבת את המשכיר לתת את זכות השימוש, ולכן יש כאן משהו שנקנה. אולם זה אינו קניין בגוף החפץ (ואפילו לא גוף לפירות) אלא קניין לגבי זכויות השימוש בלבד. ואכן מצינו בט"ז (חו"מ סי' שטו, וראה עוד בנו"כ שם) שהסביר את השכירות כקניין של פירות החפץ בלבד (בניגוד לשאר תחומי ההלכה שבהם אין אפשרות לקניין של פירות לבד, אלא רק קניין גוף לפירותיו).

אמנם בתוד"ה 'הכי קאמר', ערכין כא ע"ב, נראה שבעלי התוס' לא התכוונו לדברי הט"ז, אלא לשיטתם אין לשוכר קניין בחפץ המושכר כלל. נראה כי כוונתם לומר שהמשכיר משעבד חלק בבית כנגד מעותיו של השוכר, ובזה יש לשוכר שעבוד (שהוא כעין קניין), ועל זה חל קניין השכירות.[9]

והנה מצינו בתוד"ה 'כך תקנו', ב"מ צט ע"א, שכתבו שמה שתקנו משיכה בשומרים הוא לעניין חזרה ולא לעניין חיובי השמירה. ואחר כך הוכיחו התוס' גם לגבי שוכר ושואל שהמשיכה שתוקנה היא רק לעניין חזרה. והוכחתם מבוססת על כך שלעניין חיוב השמירה בשואל בעי משיכה מה"ת, ע"ש. ולכאורה קשה מה מקום לחלק בין שואל ושוכר לבין ש"ח וש"ש? ועו"ק מנין לתוס' ששואל באמת חייב למשוך מה"ת?

ונראה שכוונת התוס' היא לומר שלשוכר ושואל יש קניין בגוף החפץ, ולכן בעינן משיכה מה"ת כדי לקנות את גוף החפץ. היתה הו"א שתקנת משיכה אצלם היא לעניין חיובי שמירה (שהרי לעניין חזרה כבר לא שייך לתקן שכן הם כבר משכו וקנו את החפץ ואת חיוביו מה"ת). לכן באו התוס' לחדש שגם בשוכר ושואל מה שתקנו משיכה הוא לעניין חזרה. ולפי דברינו, התוס' הזה סובר שלשוכר ושואל יש קניין בגוף החפץ, נגד התוס' הנ"ל.

אמנם נראה דזה אינו. דהנה לכאורה יוצא מכאן שלולא התקנה היתה אפשרות לחזור מהחוזה גם לאחר משיכת החפץ וקנייתו מדאורייתא, וזה דוחק (אמנם לפי חלק מהראשונים שם בסוגיא אכן עולה כך). על כן נראה יותר לבאר שכוונת התוס' היא גופא להוציא מההו"א שלשוכר ושואל יש קניין בחפץ, ולזה גופא הביאו את ראיותיהם. לפי זה, למסקנה באמת סוברים התוס' שגם לשוכר ושואל אין קניין בחפץ, בדיוק כמו ש"ח וש"ש, וזה בהתאמה לשיטת התוס' בכל מקום.

עוד למדנו מכאן ששוכר הוא כשואל לעניין זה. וכך משתמע גם מסוגיית ע"ז, שמשווה להדיא שואל לשוכר, ולמסקנתה בשניהם אין לשומר קניין בחפץ. לעומת זאת, יש לציין כי סוגיית אונאה בב"מ אשר מדברת על כך שיש קניין בחפץ, ודאי עוסקת רק בשוכר ולא בשואל (שהרי שואל אינו משלם). לא ברור מה עמדת הסוגיא שם לגבי שאלה. וראה בזה להלן כשנדון בשיטות הראשונים שפסקו כסוגיית ע"ז.

נמצאנו למדים כי שיטת התוס' בכמה וכמה מקומות היא שלשוכר אין קניין בגוף החפץ, או הקרקע, והוא משתמש ברשות בשל המשכיר.[10]

והנה בלשון הגמרא קידושין מז ע"ב (וב"מ צט ע"א) נראה שהשואל קנה את החפץ, דאיתא התם:

אמר ר' הונא: השואל קרדום מחברו, בקע בו קנאו, לא בקע בו לא קנאו.

אמנם בהמשך הגמרא שם מבואר שקנאו לא לעניין חיוב באונס אלא לעניין שלא יוכל לחזור בו. וכן מצינו בריטב"א בסוגיא בקידושין שם שהביא בשם מורו (הרא"ה) כדעת התוס', דאין לשוכר ולשואל מאומה בגוף החפץ, ומה שתקנו משיכה הוא לקנות השעבוד (וזו תקנת חכמים, שכן בד"כ משיכה קונה רק גופם של מיטלטלין).[11]

והאחרונים הביאו ראיה לשיטה זו ממשנת ביכורים פ"א מ"ב, אשר מחלקת בין אריס וחוכר, שאינם מביאים ביכורים, לבין קונה גוף לפירות, שמביא ואינו קורא (כדעת ר"ל, ב"ב קלו ע"ב). לכאורה מכאן מוכח שלשוכר אין קניין בגוף החפץ לפירותיו.

והנה על כל השיטות האלו קשה מהתוספתא פ"ט דב"מ (שהביאו התוס' הנ"ל בערכין), לפיה השוכר יכול להקדיש והמשכיר לא. ומשמע שלשוכר יש קניין בחפץ. אמנם, כפי שהעירו התוס', זהו היפך דברי הגמ' עצמה בערכין שם. ובתוס' חילקו לאור דברי הירושלמי פסחים, בין שוכר שהקדים את שכרו, שאז יש לו קניין בגוף החפץ לפירותיו, לבין שוכר שמשלם בסוף (ככל שכירות שמשתלמת בסוף), שאז לא קנה השוכר, ובזה איירי הגמ' ערכין.[12]

ולפי זה גם לשיטת התוס' ודעימיה שלשוכר אין קניין בחפץ, זהו רק כאשר הוא משלם בסוף, שאז התשלום הוא תמורת השימוש. אבל אם שילם את כל הסכום בתחילת הזמן, אזי התשלום הוא דמי קנייה של גוף לפירות, והזכות להשתמש באה ממילא (הוא משתמש בשלו). ובכל זאת, כנראה שהתוס' הבינו שלעניין אונאה לא שנא, ולכן סוגיית ב"מ נו עוסקת גם בשכירות שאינה קונה (שהרי הם לא תי' את סתירת הסוגיות בחילוק לגבי זמן התשלום). וכן משמע בתוד"ה 'אי אתה', ב"מ עט ע"ב.[13] אמנם חילוק זה אינו מוסכם על כל הראשונים.[14]

שיטת הרמב"ם וסיעתו: שכירות קניא

והנה הנמו"י ב"מ נו ע"ב הביא גם הוא את קושיית התוס' מסוגיית ע"ז. אולם הוא תי' ששכירות קניא גוף לפירות, אך הבעלות על הגוף עצמו נותרת אצל המשכיר. דין מכירת בית לגוי בסוגיית ע"ז תליא בבעלות על הגוף (שהיא של המשכיר הישראל), ולכן אסור להשאיל או להשכיר לו, אף שהגוי אכן קונה גוף לפירות.

וכך משמע בנמו"י בסוגיית משיכה בשומרים (ב"מ צט ע"א), שכתב שמכיון ששוכר ושואל משתמשים בגופו של כלי, הוויא ליה כמכירה ליומיה ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של הדבר. ובאמת כן משמע מלשון הסוגיא שם, שכן היא משווה קניין משיכה בשכירות לקניין משיכה של לקוחות במכר.[15]

וכן כתב הרמב"ן (נדפס בהשמטות לחידושי הרשב"א כתובות נט ע"א), דשוכר יכול להקנות ולהשכיר ולהקדיש, כי הגוף לפירות של החפץ הוא ממונו ממש. זהו חידוש נוסף, שהשוכר יכול גם להקנות את החפץ שבידו.[16]

וכן הביא בקוה"ע שם מהריב"ש סי' תקי, דאם הקונה מפסיק שכירותו באמצע, לא סגי בכך שיעזוב את הבית, אלא עליו להקנותו בחזרה למשכיר. ולכאורה מוכח מכאן שיש לו קניין בבית, ואולי אף קניין הגוף ממש (ולא רק גוף לפירות).[17]

גם ברמב"ם מפורש בכמה מקומות שהשוכר קונה גוף לפירות (ראה הל' שאלה פ"א ה"ה ומכירה פכ"ג ה"א-ח', והל' שכירות פ"ו ה"ה ופ"ז ה"א ועוד). אמנם הוא חולק על הרמב"ן וסובר שהבעלות הזו אינה מקנה לו זכות להשכיר את הבית הלאה (ראה הל' מכירה פכ"ג), וזאת בניגוד לקונה לזמן שיכול למכור את זכויותיו.[18]

אמנם בפ"ט מהל' תרומות ה"ז הרמב"ם פוסק להלכה את הדין של כהן ששכר פרה מישראל שאינו  מאכיל בתרומה, וזה לכאורה מורה  שאין לו בה קניין. וכן לעניין השכרת בהמה או בית לגוי, הרמב"ם פוסק (ראה הל' שבת פ"כ ה"ג) שאסור לעשות כן, וגם זה מורה שאין לשוכר קניין בחפץ.

ייתכן שההסבר לכך הוא מה דאיתא בפיהמ"ש תרומות פ"א מ"ט, שאף שיש לו בה קניין, זה לא מקרי 'קניין כספו' (ולא בגלל שהיא אינה שלו לפירותיה).[19] ולגבי השכרת בית או בהמה לגוי, הרמב"ם גם פוסק שהדבר אסור, ולדברינו צריך לומר שגם שם הדבר תלוי ב'קניין כספו', וזה לא סביר ('קניין כספו' הוא קריטריון לתרומה בלבד). על כן נראה שהאכלה בתרומה והשכרה לגוי תליא בקניין הגוף, והגוף שייך למשכיר (כנמו"י הנ"ל). ואילו לדין אונאה בעינן שיהיה כאן משהו שנקנה ונמכר, ולזה די בקניין גוף לפירות, שגם הוא יכול להיות קרוי 'מימכר ליומיה'. אם כן, הרמב"ם הוא כנמו"י הנ"ל שלשוכר יש קניין גוף לפירות ולמשכיר יש קניין הגוף.

נציין כי המרדכי גם הוא שייך לסיעה זו, אלא שהוא סובר כרמב"ן דשוכר לעניין זה הוא כקונה ממש, והוא יכול אף להעביר זכותו למשפחה גדולה יותר, ממש כקונה לזמן (ראה דרכי משה חו"מ סי' שטז סק"א).

הערה לגבי הנפ"מ של האחרונים

יש להעיר, בניגוד לדעת האחרונים הנ"ל, נראה כי אין הכרח להסיק מעמדה כזו את המסקנה שהשוכר חייב לשלם הכל מייד, או שאם נפל הבית עליו לשלם הכל ולא רק עבור הזמן שהתגורר בו כבר. וראיה לדבר היא שמצינו בזה סתירה מן הקצה לקצה: הריטב"א ב"מ קג ע"א הביא בשם הרמב"ן שבנפל הבית משלם רק עבור מה שכבר גר בו. וזה לכאורה בניגוד לדעת הרמב"ן (שראינו בהשמטות הרשב"א הנ"ל) שסובר שיש לשוכר קניין. וכן לאידך גיסא, הביא שם הריטב"א בשם הרא"ה שמשלם הכל, וגם זה נגד מה שראינו לעיל מהרא"ה.[20] ישנן עוד כמה וכמה ראיות לכך שאין קשר בין צורת התשלום לבין השאלה האם שכירות קניא, ואכ"מ.[21]

וביאור הדברים הוא שניתן לחשוב שיש קניין לשוכר, אבל התשלום נקבע על פי השימושים שהקניין הזה מאפשר. הקניין עצמו נעשה לא בכסף אלא במשיכה (במטלטלין) או חזקה (בקרקע). ולאידך גיסא, ניתן לחשוב שאין לשוכר קניין אבל התשלום צריך להינתן על ביצוע העיסקה כולה, שכן הוא קנה את כל השימושים (ובפרט אם הוא קונה את השעבוד שמבטיח לו זאת, כפי שראינו בשי' התוס' לעיל).

ג. הבדל בין שוכר לשואל

מבוא

עד כאן הנחנו כי השאלה האם לשוכר יש קניין בחפץ המושכר או לא, נוגעת לשואל ושוכר גם יחד, והתשובות ניתנו ביחס לשניהם יחד. ראינו זאת מתוך דברי הגמרא בע"ז וגם מדברי הראשונים. אמנם הערנו שבסוגיית ב"מ מדובר על שוכר בלבד, שהרי בשואל אין תשלום ולא שייכת אונאה. אולם בהחלט ייתכן שזהו אילוץ טכני, ובסופו של דבר הקביעה של הגמ' שם ששכירות לא קניא תקפה גם לגבי שואל.

והנה, ברש"י על סוגיית ע"ז אנו מוצאים שדווקא בסוגיא שם (שקושרת להדיא את דין השכירות עם דין השאלה) הוא כותב דברים שמוליכים להבחנה בין שכירות לשאלה. כך ניתן לראות גם בדברי רש"י בסוגיות נוספות בב"מ. מתוך דברים אלו ננסה לאפיין את חוזה השכירות מול השאלה, ולחזור לשאלה אותה הצבנו בפתח דברינו מדוע השוכר הוא שומר רביעי.

שיטת רש"י בסוגיית ע"ז טו

כאמור, סוגיית ע"ז טו ע"א אינה מחלקת בין שכירות לשאלה. לכל אורך הדרך היא מביאה ששכירות ושאלה קניא, או לא קניא, בחדא מחתא. מדוע באמת יש צד בגמ' ששכירות ושאלה קונות? מסתבר שהסיבה לכך היא שבשני החוזים הללו יש זכויות שימוש לשומר, וזה שלא כמו בש"ח וש"ש (שאם הם משתמשים בפיקדון הם עוברים על שליחות יד). כאשר ישנן למישהו זכויות שימוש יש צד הלכתי שאלו הן זכויות קנייניות ולא רק שימוש מותר גרידא. לכן הצד הזה עולה הן ביחס לשאלה והן ביחס לשכירות.

דווקא על רקע השיקול הזה, ודווקא באותה סוגיא, עלינו לבחון מדוע רש"י בבואו להסביר את ההו"א בגמ' שיש קניין לשואל, כותב את הדברים הבאים:

שאלה קניי' – לימי שאלת' דכיון דחייב באונסין הרי היא שלו.

רש"י מסביר את הצד ששאלה קונה בכך שהוא חייב באונסין. לכאורה הוא מתעלם מן העובדה שבאותו משפט עצמו הגמרא אומרת (ראה בציטוט למעלה): "שאלה קניא ואגרה קניא", כלומר שגם שכירות קניא, אף שבשכירות אין חיוב אונסין.[22]

מעבר לכך, לא ברור מדוע העובדה שהוא חייב באונסין משמעותה היא שיש לו קניין בחפץ? וכי לא ייתכן חיוב אונסין על חפץ שאינו שלו, רק כערבות למשאיל שעשה לו טובה ונתן לו רשות להשתמש בחפץ?[23]

מסתבר שכוונת רש"י היא להביא את חיוב האונסין כאינדיקציה לקניין שיש לשואל בחפץ. אם השואל חייב באונסין אז כנראה יש לו קניין בחפץ. אנו מכירים דוגמאות נוספות לאינדיקציה כזו. לדוגמא: לגזלן יש קניין כדי לחייבו באונסין. מלווה על משכון שחייב באונסין (לחלק מהדעות) וקנאו מדר' יצחק. לטענתנו כאן, השואל הוא חלק מאותה רשימה: חיובו באונסין מבוסס על קניין שיש לו בחפץ.

כבר כאן נקדים ונעיר כי ניתן להבין את דברינו בשתי צורות שונות: 1. הקניין ניתן לו כדי לחייבו באונסין (כמו בגזלן). 2. הקניין קיים מסיבות אחרות (מפאת זכויות השימוש, או החוזה עם הבעלים), וחיוב האונסין הוא תוצאה של הקניין (להלן נבאר זאת יותר).

בכל אופן, מדברי רש"י אלו עולה כי חיוב האונס של שואל אינו חלק מאחריות של שומר, או מחיובי שמירה שלו. חיובי האונס של שואל הם תוצאה של הבעלות שלו. כל מה שקורה לחפץ קורה לשואל ולא לבעלים, וחובת ההשבה ל החפץ לבעליו נותרת בעינה. זה מה שיוצר את חיוב אונס של שואל.

דברי הרשב"א ב"מ לו ע"ב

הרב ליכטנשטיין בפ"א של שיעוריו הנ"ל מביא ליסוד זה תימוכין מדברי הרשב"א ב"מ לו ע"ב. הגמרא שם מציעה הסבר לחיובו של שומר שפשע בפרה והיא יצאה לאגם ומתה שם כדרכה. זהו סוג של תחילתו בפשיעה וסופו באונס, והגמרא אומרת לגביו:

…לא מיבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור! אלא אפילו למ"ד חייב, הכא פטור. מאי טעמא? דאמרינן – מלאך המוות מה לי הכא ומה לי התם…

הרשב"א מקשה מכאן על חיובו של שואל. אם מתחשבים בנימוק של מלאך המוות מה לי הכא ומה לי התם כנימוק לפטור, מדוע לחייב שואל באונסין? לכאורה גם לגביו ניתן להעלות את השיקול הזה. הרשב"א מסביר שחיובו של שואל באונס אינו תוצאה של אשמה כלשהי, ולכן הטיעון 'מלאך המוות מה לי הכא ומה לי התם' אינו רלוונטי בכדי לפטור אותו. הרשב"א גם אינו מקבל אפשרות של חיוב אחריות (ללא פשיעה בשמירה. כעין חברת ביטוח). הוא תולה זאת בבעלות:

ושואל חייב במתה כדרכה, משום שכל הנאה שלו, אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאילו היא שלו, חוץ ממתה מחמת מלאכה…

והן הן דברינו. הרא"ל מביא שם מהגרי"ד שהשווה זאת לגזלן (שחייב גם הוא באונסין. ראה ב"ק קה ע"ב) ומחזיק במשכון (שלחלק מדעות הראשונים חייב גם הוא באונסין. ראה ברש"י ובעה"מ קידושין ח ע"ב), ומבאר שיסוד החיוב הוא בדומה לאדם שקנה חפץ ושילם עבורו, ולאחר שיצא מהחנות החפץ נאנס והושמד. הוא כמובן אינו יכול לחזור לחנות ולבקש את כספו, שכן החפץ אבד לו ולא לבעל החנות (=מזלו גרם). גם בשואל החיוב הוא לא מחמת רשלנות בשמירה או אחריות על אונס. מוטלת עליו חובת השבה, ואם החפץ נאנס הוא נאנס לו עצמו.

מה דינו של שוכר לפי רש"י

די ברור שדברי הרשב"א הנ"ל אמורים רק ביחס לשואל. שוכר אינו חייב באונס, ולכן מסתבר שחיוביו אינם תוצאה של הבעלות אלא של חיובי שמירה, כמו שאר השומרים.

נחזור כעת לדברי רש"י בסוגיית ע"ז. דברים אלו מעלים תהייה אודות מסקנת הגמרא. ראינו שבתחילת הסוגיא הגמרא קובעת: "שאלה קניא ואגרה קניא". כעת אנו רואים שלפי רש"י הנימוקים לכך הם שונים: בשכירות זה בגלל קניית זכויות השימוש, ובשאלה זה בגלל החיוב באונסין. למסקנת הגמרא: "אלא ש"מ שכירות לא קניא". גם הראיות המובאות בסוגיא הן אך ורק לגבי שכירות (מפרה השכורה לכהן). מה דין השאלה? לפי הסברו של רש"י נראה כי מסקנת הגמ' עוסקת בשכירות בלבד, ואילו לגבי שאלה המסקנה היא ששאלה כן קניא, שהרי ברור שבשואל יש חיוב אונסין. ההוכחה מהאכלת תרומה לפרה שכורה לכהן אינה אומרת מאומה על הטיעון ששאלה קניא מחיוב האונסין. בשכירות אין חיוב אונסין, ולכן שם שכירות לא קניא.

ייתכן שזוהי גופא הסיבה מדוע רש"י נזקק להסבר שונה לגבי שאלה. הוא רצה כבר בתחילת הסוגיא לרמוז לנו ששאלה שונה משכירות. יש בה את הטעם של שכירות (שהרי השואל יכול להשתמש בחפץ), אבל טעם זה נדחה כבסיס לקניין בחפץ (מכוח הראיה מבהמה שכורה לכהן), ולכן להלכה שכירות לא קניא. אולם בהקשר של שאלה יש גם את הסברא שרוצים להקנות לו את החפץ כדי לחייבו באונסין, וזה אולי נשאר גם למסקנה.

אם כן, לפי רש"י יוצא שמסקנת הגמרא בע"ז היא ששכירות לא קניא, אבל שאלה כן, והראיה ששואל חייב באונסין.

שתי ראיות נוספות לחילוק בין שואל ושוכר

חילוק דומה מצינו בירושלמי שבועות פ"ח ה"א. הירושלמי דן במצב שנגנב החפץ מבית השומר, והשומר שילם את דמיו לבעלים, ונמצא הגנב. השומר קונה את הכפל אם החפץ "גונב מבית האיש". לפי הברייתא שם, הפסוק הזה בא למעט שואל:

תני וגונב מבית האיש לא מבית השואל. ומר[=למימר] וגונב מבית האיש לא מבית נושא שכר והשוכר? מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו.

בברייתא מובא שהפסוק "וגונב מבית האיש" ממעט שואל, ואילו שוכר אינו מתמעט מכיון שיש עליו אחריות שמירה. הצ"פ ב"ק יא ע"א וקצוה"ח ריש סי' שמט מסבירים שהשואל הוא בעל החפץ, ולכן זו אינה גניבה מביתו של המפקיד. הצ"פ מסביר שחיובו של שואל באונסין נובע מחובת השבה, והוא לא מהווה תשלום על פשיעה בשמירה, זאת בניגוד לשאר השומרים. לעומת זאת, בשוכר הדין הוא ככל השומרים, שהוא חייב שמירה אך החפץ שייך לבעלים. אם כן, שוכר הוא שומר על של חבירו ולא משתמש בשלו. לפי דעה זו, שכירות לא קניא ושאלה קניא.[24]

גם במכילתא אנו מוצאים דרשה עמומה שמפרידה את השואל משאר שומרים (מסכתא דנזיקין, פרשה טז ד"ה 'וכי ישאל'):

וכי ישאל איש מעם רעהו. נתק הכתוב השואל מכלל שומר ואמרו ענין בפני עצמו.

בעל מראה הפנים על הירושלמי הנ"ל מביא את הדרשה הזו, וקושר גם אותה לכאן.

בפיסקה הבאה נראה אפשרות כזו גם בתוס' ביבמות סו.

הברייתא ביבמות סו ע"ב

בגמ' יבמות סו ע"ב עולה כי הברייתא של כהן ששכר פרה מישראל מורכבת משני חלקים: הרישא שמובאת גם בסוגיית ע"ז עוסקת בישראל ששכר פרה מכהן וכהן ששכר פרה מישראל. להלכה, כהן ששכר בהמה אינו מאכילה בתרומה, כי שכירות לא קניא. הסיפא של הברייתא שמופיעה רק בסוגיית יבמות עוסקת בישראל ששם פרה מכהן וכהן ששם פרה מישראל, ושם נפסק כי כהן ששם פרה מישראל כן מאכיל אותה בתרומה.

ברש"י על אתר מסביר שמדובר בכהן ששכר בהמה מישראל, והתנה לקבל על עצמו אחריות אם יקרה לה או לשווייה משהו. ובתוד"ה 'אבל' הקשו עליו שאסור לעשות כן משום ריבית. ותי' שמדובר בשואל.

פשט כוונת התוס' היא לומר שמדובר בשואל כי בשואל אין תשלום כספי, ולכן אין בהתנייה כזו משום ריבית. וכן הבין במהר"י קורקוס על הרמב"ם תרומות פ"ט ה"ח, ע"ש. אמנם בצפנת פענח הנ"ל (ובמקבילות) הבין בתוס' שהעמידו בשואל מפני  שבשואל הפרה נחשבת שייכת לכהן, שלא כמו בשכירות.[25] כלומר הצ"פ הבין שכוונת התוס' היא לומר שבכהן ששאל בהמה מישראל כן מאכילה בתרומה, שכן שאלה קניא, לא כמו שכירות שלא קניא.

הצ"פ ממשיך ואומר שכן סבר גם הרמב"ם עצמו. בכל המקומות הללו הוא מסביר שהרמב"ם (הן בהל' תרומות פ"ט ה"ח והן בפיהמ"ש תרומות פי"א מ"ט) העמיד את הגמרא בשואל, מפני ששאלה קניא. אם כן, לפי הצ"פ, הרמב"ם והתוס' מסכימים לחילוק שראינו ברש"י בסוגיית ע"ז, לפיו מסקנת הגמרא היא אמנם ששכירות לא קניא אך שאלה כן.

בירור שיטות הראשונים לפי בעל הצ"פ

אולם דבריו של הצ"פ תמוהים טובא, הן ביחס לתוס' והן ביחס לרמב"ם. בתוס' נראה בבירור שהבינו להיפך מדבריו. הרי התוס' הקשו שלעשות כן זוהי ריבית, ועל כך ענו שמדובר בשואל. אם כן, ברור שלדעתם לולא בעיית ריבית הדין בשוכר היה בדיוק כמו בשואל, ולכן ברור שהם סברו כי שאלה נמי לא קניא (תוס' הולכים לשיטתם בכל הש"ס, כפי שראינו לעיל, ששכירות לא קניא).

גם בשיטת הרמב"ם דברי הצ"פ קשים להולמם. עיון בלשון הרמב"ם, הן בהל' תרומות והן בפיהמ"ש הנ"ל, מעלה שהוא כלל לא העלה אוקימתא כזו בגמ' (שמדובר בשואל). ובכלל כל  הדיון של  תוס' הוא על הסיפא שעוסקת במי ששם פרה, ולא על שוכר פרה. ואם אכן יש הבדל בין שוכר לשואל, מדוע לא כתבו הני ראשונים גם ברישא שהיא עוסקת רק בכהן ששכר פרה מישראל ולא בשואל?

נראה מדברי הצ"פ שהוא מבין שאותם ראשונים למדו שהברייתא עצמה מחלקת בין שואל לשוכר: הרישא עוסקת בשוכר והסיפא (במי ששם פרה) עוסקת בשואל. ובאמת מהרמב"ם נראה שהוא לא למד את הברייתא כרש"י (שהבין כי בסיפא מדובר בשוכר שקיבל על עצמו אחריות על ירידת ערך הבהמה). וכך הוא כותב (הל' תרומות פ"ט ה"ח):

ישראל ששם פרה מכהן לפטמה ולהיות השבח ביניהן לא יאכילנה בתרומה אע"פ שיש לכהן חלק בשבחה, אבל כהן ששם פרה מישראל לפטמה אע"פ שיש לישראל חלק בשבח הואיל וגופה לכהן שהרי שמה על עצמו ה"ז מאכילה תרומה.

נראה כי הרמב"ם מעמיד את הסיפא בכהן שלקח את הפרה למחצית שכר, כלומר בעיסקא. הכהן לקח את הפרה מהישראל על מנת לפטם אותה, וההשבחה תתחלק בין שניהם. כידוע, עיסקא היא פלגא מלווה ופלגא פיקדון. כאן לא מדובר בדמים, ולכן אין מדובר בחצי הלוואה. כאן לכאורה חצי מהפרה מושאל לשליח כדי להשביחה וחצי מצוי בידו כפיקדון של הבעלים, באופן שהרווח מתחלק בין השואל למפקיד כמו בעיסקא. אמנם מלשון הרמב"ם נראה שהכל מושאל לכהן, ורק הרווח מתחלק בין שניהם. הרמב"ם כותב בסיפא שבמצב שכהן שם פרה מישראל יש לישראל חלק בשבח, אבל גוף הפרה הוא של הכהן, ולכן הוא מאכילה בתרומה. הסיבה לכך היא שהפרה הזו היא מושאלת לכהן, ושאלה קניא. מכאן מוכח שלפי הרמב"ם שואל אכן קונה את גוף החפץ. במצב ההפוך, שישראל שם פרה מכהן, מאותה סיבה עצמה גוף הפרה הוא של הישראל (והרווחים מתחלקים ביניהם), ולכן הוא אינו מאכילה בתרומה.

אם כן, לפי הרמב"ם מה ההבדל בין הרישא של הברייתא (שנפסקה בהלכה ז שם) לבין הסיפא (שנפסקה בהלכה ח שם)? הרישא היא שכירות, ושכירות לא קניא (לפחות לעניין האכלה בתרומה), והסיפא היא שאלה, ושאלה קניא. נמצאנו למדים שצודק הצ"פ, ובאמת לפי הרמב"ם שאלה קניא, ורק שכירות הוא דלא קניא. ומה שלא העמידו אוקימתא בברייתא עצמה, זה מפני שהברייתא עצמה מחולקת בין הרישא לסיפא כדי לחדש את זה גופא: הרישא עוסקת בשכירות, ופוסקת ששכירות לא קניא, והסיפא עוסקת בשאלה ופוסקת ששאלה קניא.

ומה לגבי התוס'? ייתכן שהצ"פ למד שתי' התוס' הוא בדיוק כרמב"ם. אמנם בהו"א הבינו כמו רש"י שהרישא עוסקת בשומא של שוכר, ולולא בעיית הריבית שכירות היתה כמו שאלה. אולם תוס' דחו הבנה זאת מכוח הקושיא מהלכות ריבית, ולכן העמידו שהסיפא מדברת בשואל, ואולי כוונתם בזה היא כמו הרמב"ם. אם כן, גם לפי תוס' ייתכן שההבנה בסיפא היא ששואל קונה, ולכן הסיפא של הברייתא פוסקת שהכהן מאכילה בתרומה. ובזה א"ש דברי הצ"פ גם בתוס' (אם כי שם זה אינו הכרחי, וכנ"ל).

אמנם בדעת התוס' קשה לומר כן, שהרי ראינו כי שיטתם בכל מקום היא ששכירות לא קניא, ושהם מדמים שאלה לשכירות. ובדעת הרמב"ם נמי צ"ע, שכן ראינו שהוא כותב ששאלה ושכירות שניהם קונים, וכאן רוצה הצ"פ לומר בדעת הרמב"ם ששאלה קניא ושכירות לא. וראה להלן הסבר בשיטת הרמב"ם בזה.

דין שמין לשואל ב"ק יא ע"א והערת הגמ' בסוגיית סנהדרין עב ע"א

הצ"פ תולה את ההבנה הזו בסוגיית הגמ' ב"ק יא ע"א לגבי שמין לשואל (וכן הוא בשיעורי  הרב ליכטנשטיין שם). בסוגיא שם מבואר שאין שמין לגנב וגזלן, כלומר שאם נפחת החפץ במהלך שהותו אצל הגנב או הגזלן הרי הם צריכים להחזיר כסף בערך של חפץ מעולה, והשברים שלהם. לעומת זאת לנזקין כן שמין (שנאמר "והמת יהיה לו"). הגמ' מתלבטת בשאלה האם שמין לשואל? הצ"פ מסביר שההתלבטות היא בשאלה האם חובת השואל באונסין היא חובה להשיב את הדבר השאול, או שזוהי אחריות נזקין (כמו חיוב גניבה ואבידה בש"ש). אם החובה היא להשיב את הדבר אז השומר צריך להחזיר את החפץ, ושמין את הפחת כדי שהוא ישלים את הערך החסר בממון. אבל אם החובה היא לפצות את הבעלים על אבדן החפץ מדין אחריות (או על הגניבה או הגזילה), כי אז החובה היא לשלם מחיר מלא והשברים נותרים לשואל.[26]

להלכה קי"ל ששמין לשואל, כלומר החובה של השואל היא להשיב את החפץ השאול ולא לשלם על אחריות אונסין. וכך מוכיח הצ"פ גם מלשון הגמ' סנהדרין עב ע"א, אשר במסגרת הדיון על חפץ שמצוי  בידי גנב שבא במחתרת כותבת כך:

ולא היא, כי אוקמינא רחמנא ברשותיה – לענין אונסין, אבל לענין מקנא – ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל.

ומסביר רש"י על אתר:

ולא היא – מסקנא דמילתא דרבא הוא, ולא היא – לא מסתברא טעמא דרב בהא, דאף על גב דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמיה רחמנא ברשותיה וחייב את הגזלנין לשלם הני מילי לענין שלומי, דלא מצי למימר ליה: נאנסו, דאשכחן בשומרין דחייבן הכתוב לישבע אם לא שלח יד במלאכת רעהו – הא שלח אף על גב דטעין מת או נשבר, דהיינו אונס – חייב, דנעשה עליה גזלן בשליחות יד.

אבל לענין מקנא לא קני – אם קיימין הן אצלו והוא היה בא לעכבו ולומר דמים אני מחזיר לך – לא קני ומהדר להו בעינייהו, דכתיב (ויקרא ה) והשיב את הגזילה, והאי דכי נאנסו מחזיר דמים ולא מצי אמר ליה נאנסו ומיפטר – משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי.

אם כן, רש"י מסביר שהקניין בשואל מיועד לכך שהשואל לא יוכל לומר למפקיד שהחפץ נאנס. אם החפץ נאנס הוא נאנס לו עצמו, וחובת ההשבה נותרת בעינה, ולכן הוא חייב גם באונס.

הצ"פ מסביר שמכאן מסיק הרמב"ם את מסקנתו ששואל קנה את החפץ. החובה להשיב את החפץ פירושה הוא שהחפץ קנוי לשואל, ובסוף תקופת השאלה יש לו חובה להשיב את החפץ לבעלים. ואם החפץ נאנס, השואל עדיין חייב לשלמו, לא בגלל שמטילים עליו אחריות על אונס, שהרי אונס רחמנא פטריה, אלא בגלל שהיתה עליו חובה להשיב את החפץ והוא עדיין לא קיים אותה (שהרי אונסא לאו כמאן דעבד).

נעיר כי בתוד"ה 'אין שמין' שם בסוגיא מבואר בדיוק ההיפך. תוס' מסביר שגנב וגזלן לא שמין להם בגלל שהם קנו את החפץ משעת הגזילה/גניבה. לכן הם מתחייבים מייד בתשלום דמים, ולא שמים את החפץ. לעומת זאת, מי שלא קנה את החפץ, אינו מתחייב אלא בשעה שהחפץ נפחת, ולכן הוא משיב רק את ההפרש. ובשואל בהו"א חשבו שלא שמין (כמו גנב וגזלן), ומסביר שאת התוס' בכך ששואל קנה את החפץ כיון שחייב באונסין. ולהלכה משמע מדברי התוס' שמכיון שאין שמין לשואל ברור ששואל לא קנה את החפץ.

בהחלט ייתכן שתוס' לשיטתו שלהלכה שואל לא קנה, כמו שוכר, וכבר הערנו לעיל שדברי הצ"פ קשים בדעת התוס'. אבל הרמב"ם שסובר ששאלה קניא אפילו לעניין תרומה (שלעניין זה גם לפי הרמב"ם שכירות לא קניא), ייתכן שלמד כהסבר הצ"פ בסוגיית שמין לשואל. כאמור, הצ"פ מביא מחלוקת נוספת בעניין זה, בסוגיית ב"ק קיב ע"א, שם מופיעות שתי לשונות גבי הניח להם אביהם פרה שאולה, וגם הן חלוקות בנקודה זו עצמה, ואכ"מ.

כך גם מסביר הצ"פ את הירושלמי רפ"ח דשבועות שהבאנו למעלה, לפיו שואל לא מקבל את הכפל מכיון שהחפץ הוא שלו, ואילו שוכר ונושא שכר מקבלים את הכפל מכיון ש"שמירתו עליו". והכוונה היא שבשוכר החפץ נגנב מבעליו, כי שכירות לא קניא. שוכר אינו בעלים על החפץ, אלא רק חייב בשמירה עליו, וחיוביו נובעים מאחריות השמירה. לעומת זאת, שואל קנה את החפץ, וחיוביו נובעים מחובת השבה.

בחזרה לדברי רש"י בסוגיית ע"ז

ההבחנה בין שוכר לשואל מחזירה אותנו לדברי רש"י הנ"ל בסוגיית ע"ז טו. כפי שראינו כאן, החיוב באונסין אינו הגורם לבעלות אלא הוא מהווה אינדיקציה לכך שלשואל ישנה בעלות על החפץ השאול. החיוב באונסין אינו תוצאה עונשית של רשלנות בשמירה אלא מימוש החובה להשיב את החפץ לבעליו. מכיון שהחפץ קנוי לשואל, כל מה שקורה לחפץ מוטל על השואל. אם הוא ניזוק, נגנב, או נאנס, אזי החפץ של השואל עצמו ניזוק, או נגנב, או נאנס, ולכן כשמגיע מועד ההשבה מוטל על השואל להשיב את החפץ או את דמיו למפקיד (אם החפץ נאנס עליו להשיב דמים במקומו).

כך יש אולי מקום להבין את המנגנון שמחייב שואל באונס, על אף שבכל התורה אדם פטור באונס. מכיון שכאן לא מדובר בעונש, או באחריות עונשית, אלא בחובת השבה של חפץ לבעליו, אין כאן פטור של אונס (וכן מפורש בסוגיית סנהדרין עב ע"א הנ"ל, וברש"י שם). גם אם השואל לא השיב את החפץ באונס, אונסא לאו כמאן דעבד, ולכן עליו להשיב ממון.[27]

יש להעיר שלפי הצ"פ ההסבר כנראה אינו זה, שהרי גזלן חייב גם הוא באונסין, ובכל זאת בגזלן להלכה אין שמין, להבדיל משואל. אם כן, לפי הצ"פ בגזלן החובה היא כן מחמת האחריות, ובכל זאת הוא חייב באונסין.[28]

בכל אופן ברש"י בסוגיית ע"ז נראה כי לכך התכוין, שהחיוב באונסין הוא אינדיקציה לכך שהשואל קנה (וכן נראה גם מלשון רש"י סנהדרין עב ע"א, הנ"ל). כפי שהערנו, לפי זה נראה שלמסקנת הגמ' שכירות לא קנתה אבל שאלה כן. והראיה שמביאה הגמ' שם מהברייתא גבי כהן ששכר פרה מישראל היא רק לגבי שכירות ולא לגבי שאלה (כפי שלמד הצ"פ בתוס' יבמות סו הנ"ל).

מכאן נראה שרש"י גם סובר כסיעת התוס' ששכירות לא קניא, אלא שלשיטתו שאלה כן קניא. וכן משמע מהירושלמי שבועות רפ"ח הנ"ל. אמנם זה קצ"ע מפשט הגמ' שם, שכן הגמ' קושרת את שאלה עם שכירות. ולהלן נבאר אחרת בשיטת רש"י.

בחזרה לשיטת הרמב"ם וסיעתו

ולאידך גיסא, ראינו למעלה שהרמב"ם סובר ששכירות ושאלה קנו שניהם, ולגבי מסקנת הסוגיא בע"ז ששאלה ושכירות לא קנו יש הסבר מיוחד. אם כן, כעת צריך ביאור מדוע הצ"פ כותב שלפי הרמב"ם שאלה קניא ושכירות לא?

אמנם ראינו שהרמב"ם כנראה למד כנמו"י שלשוכר ולשואל יש קניין גוף לפירות, והגוף עצמו נותר של הבעלים. רק בתוך מסגרת זו אנו יכולים לנסות להבין את ההבדל בין שואל לשוכר לפי הרמב"ם. אנו נעשה זאת בפרק הבא, שם נעמוד על מהות ההבדלים בין שוכר לשואל.

הערה בשולי דברינו: אפשרות הפוכה

מצאנו אצל בעל העיטור (ראה מ"ב סי' תרמט סקי"ד, ובספר פתחי חושן, שכירות, פ"א הערה יח) שמעלה אפשרות הפוכה לגמרי מדברינו כאן: שדווקא שכירות קניא ושאלה לא. דהנה לגבי לולב שאול קי"ל שלא יוצא בו היכא דבעינן 'לכם'. ומכאן משמע ששאלה לא קניא. אולם בעל העיטור מסתפק האם לולב שכור מהני, ויוצא בו ידי חובה. משמע מכאן שיש לו צד שדווקא שאלה לא קניא ושכירות כן.

ובאמת צ"ע מדוע לולב שאול אינו נחשב 'לכם', אי שאלה קניא? וכמה אחרונים כתבו שלולב שכור נמי לא חשיב 'לכם', דלא גרע משאול, אע"פ ששכירות קניא. וכ"כ המ"ב שם בשם ע"ת, וראה אורחות חיים סי' תרמט בהגהות מהרש"ם שם בשם כמה אחרונים).

ד. שוכר ושואל: שני סוגי קניין לזמן

החילוק של רש"י ב"מ פ ע"ב

המשנה ב"מ פ ע"ב קובעת: "כל האומנין שומרי שכר הן". ובגמרא שם:

לימא מתניתין דלא כרבי מאיר, דתניא: שוכר כיצד משלם? רבי מאיר אומר: כשומר חנם, רבי יהודה אומר: כשומר שכר! – אפילו תימא רבי מאיר, בההיא הנאה דקא שביק כולי עלמא ואגיר ליה לדידיה – הוי עילויה שומר שכר. – אי הכי, שוכר נמי, בההיא הנאה דקא שביק כולי עלמא ומוגר ליה לדידיה – הוי עילויה שומר שכר! אלא, אפילו תימא רבי מאיר: בההיא הנאה דקא יהיב ליה טפי פורתא – הוי עילויה שומר שכר. שוכר נמי, מי לא עסקינן דקא משוי ליה טפי פורתא? – אלא, אפילו תימא רבי מאיר: בההיא הנאה דתפיש ליה אאגריה, דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי – הוי עליה שומר שכר. איבעית אימא כדמחליף רבה בר אבוה ותני: שוכר כיצד משלם? רבי מאיר אומר כשומר שכר, רבי יהודה אומר: כשומר חנם.

הגמרא מסבירה שהמשנה הולכת כר' יהודה ,ובתחילת דבריה היא מניחה שאומן הוא כמו שוכר. לאחר מכן היא מסבירה שאומן שונה משוכר, ולכן גם לפי הסוברים ששוכר הוא ש"ח אומן הוא ש"ש בגלל ההנאה שתפיש ליה אאגריה. ולפי רבה בר אבוה באמת נותרת ההנחה הראשונית שאומן הוא כשוכר.

וברש"י שם ד"ה 'ר' יהודה אומר' כתב, וזו לשונו:

רבי יהודה אומר כשומר שכר – הואיל ולהנאתו הוא אצלו, אף על פי שנותן שכר פעולתו – שומר שכר הוא, דאי לא יהיב שכר – הוי שואל וחייב באונסין, השתא דיהיב ליה אגרא – לא הוי שואל, והוי שומר שכר.

רבי מאיר אומר כשומר חנם – דקא יהיב אגר מלאכתו, ואינו נוטל שכר על שמירתו, ואומן דמי לשוכר, שלהנאת שכר אומנותו היה אצלו, אבל לא שכר שמירה הוא נוטל, אלא שכר פעולה.

דברי רש"י טעונים הסבר. לכאורה כוונתו לומר שאנו סופרים גריעותות: מי שהחפץ אצלו להנאתו נחשב כשואל. אולם השוכר משלם על השכירות, ולכן מורידים ממנו את חיוב האונסין, והוא מקבל דיני שומר שכר. לא ברור מה טעם ל'חשבונאות' הזו? מדוע ספירת גריעותות קובעת את דיני השמירה, ומדוע התוצאה היא דווקא כדיני ש"ש?

ועוד הקשה בספר מעייני החכמה שם, שלפי שיטת רש"י תקשי גם לר' יהודה, מדוע אומן הוא ש"ש? הרי אומן לא דמי לשוכר, כי שוכר אם לא ייתן שכר הוא הופך לשואל, אולם אומן גם אם לא יעשה את מלאכתו הוא שומר שמקבל שכר, והוי ש"ש. אם כן, מכיון שהוא עושה עבודה עבור השכר עליו להיחשב רק כש"ח (לפי רש"י שסופרים גריעותות)?

הסבר דברי רש"י

ונראה לומר בביאור שיטת רש"י, שהוא סובר ששוכר אינו שומר שכר אלא שואל עם פטור מאונסין. לפי זה, רק מקרה הוא שדיניו של שוכר יוצאים כמו ש"ש, שכן שואל ללא חיוב אונסין מבחינה הלכתית יוצא דומה לש"ש. הסיבה לכך שהוא כמו שואל היא העובדה שגם לו יש רשות שימוש, ורשות זו מעמידה את החפץ ברשותו. אמנם בשוכר מכיון שהוא משלם אזי הוא פטור מאונסין.

וביאור הדברים הוא לפי מה שראינו לעיל בשי' רש"י, ששואל חייב באונסין בגלל שהתורה העמידה את החפץ ברשותו. למעלה הסברנו שהכוונה היא שהתורה הקנתה לו את החפץ כדי שיתחייב באונסין (כפי שמקובל ללמוד לגבי גזלן). כבר שם הזכרנו שיש שתי אפשרויות להבין את היחס בין הבעלות לבין החיוב באונסין, וכעת אנו רואים שבאמת האפשרות השנייה היא הנכונה: מכיון שיש לו רשות שימוש, החפץ הוא שלו,[29] ולכן הוא גם חייב באונסין. החיוב באונסין הוא אינדיקציה לקיומה של בעלות ולא הסיבה שלה. הסיבה היא זכות השימוש.

אם הבעלות היתה ניתנת רק כדי שייווצר חיוב אונסין, אזי בשוכר אין מקום לחשוב על בעלות (שהרי הוא פטור באונס). אולם לפי מי שסובר ששכירות קניא, יש בעלות גם לשוכר שכן יש לו זכות שימוש (כמו שואל). אם כן, הבעלות יכולה להיות קיימת גם כשאין חיוב אונסין. ההיפך כן נכון: חיוב אונסין קיים יש רק כשיש בעלות (כך גם ראינו בגזלן. ואולי שם החיוב באונס הוא סיבת הבעלות. ראה לעיל בדיון על סוגיית סנהדרין עב ע"א).

אולם כאן מתעוררת בעייה: לפי מה שהסברנו לעיל, חיוב האונסין הוא תוצאה של הבעלות. מכיון שמוטלת על השואל חובה להשיב את החפץ ששייך לו בסוף הזמן לידי הבעלים, אזי אם החפץ נאנס הוא אמנם לא אשם, אבל אונסא לאו כמאן דעבד. סו"ס עדיין לא קיים את חובתו להשיב את החפץ, ולכן הוא חייב לשלם את תמורתו. אם כן, הרי גם בשוכר קנה את החפץ לשימושיו, ולכן גם אצלו יש חובה להשיב את החפץ למשכיר. אם כן, היה עלינו לחייב גם אותו באונסין. וגם לולא כל דברינו, קשיא לאותן שיטות הסוברות ששכירות קניא: מדוע שוכר אינו חייב באונסין?

על כורחנו המסקנה היא ששוכר שונה משואל. השואל קיבל את החפץ, אך בסופה של התקופה הוא חייב להחזיר אותו למשאיל, ומכאן יש חיוב באונסין. ניתן להבין זאת בשתי צורות: 1. שאלה היא כמו מתנה על מנת להחזיר.[30] 2. השאלה היא מתנה עולמית, אך בתום התקופה יש חובת השבה (שאינה מהווה תנאי לחלות השאלה עצמה). להלכה מתנה על מנת להחזיר היא מתנה, ובודאי מתנה שבסופה יש חובת השבה אשר אינה מהווה תנאי למתנה, גם היא מתנה. לכן השואל הוא בעל החפץ (שאלה קניא), וממילא הוא חייב באונסין.[31]

לעומת זאת, השוכר לא קיבל את החפץ במתנה על מנת להחזיר אלא במתנה לזמן. בתום הזמן פוקעת הבעלות והחפץ חוזר ממילא לבעליו הראשונים. בתום התקופה החפץ הופך מאליו להיות שייך שוב לבעליו המקורי, ולכן אם החפץ נאנס הוא נאנס למשכיר, והשוכר פטור.[32] שו"ר שכ"כ בס' איילת השחר ב"מ עט ע"א ד"ה 'ויש לעיין' (לגבי שימוש השוכר בנבילה).

כעת א"ש היטב מה שהגמ' ע"ז טו ע"א קשרה קנייני שאלה לשכירות ולהיפך. העובדה ששואל חייב באונסין היא אינדיקציה לכך שיש לו בעלות, ולא סיבת הבעלות. סיבת הבעלות היא זכות השימוש. לכן אם לשואל יש בעלות גם לשוכר יש בעלות, שהרי לשניהם יש זכות שימוש.[33]

כעת נוכל להבין את דברי רש"י הנ"ל. לשוכר יש רשות שימוש בחפץ כמו שואל, ממילא החפץ קנוי לו (לפחות לפירותיו). אמנם חיוב אונסין אין כאן, שכן הוא משלם עבור השימוש, אבל בעלות יש ויש. לגבי אומן כתב רש"י שהחפץ מצוי אצלו להנאתו (כדי להרוויח עליו), ולכן דמי לשואל ושוכר, והוא כבעל החפץ. אמנם לעניין חיוב האונסין הוא כשוכר ולא כשואל, שהרי הוא עובד בחפץ ומשביחו למען הבעלים. זה אינו חשבון של גריעותות אלא דיון מהותי: רשות השימוש קובעת שיש בעלות. החיוב באונס הוא תוצאה של השאלה האם כל (!) ההנאה שלו או לא. לכן גם אין מקום לדמות אותו לש"ח לפי ר' יהודה כפי שהקשה המעייני החכמה הנ"ל.[34]

ולפי ר"מ ששוכר הוא כש"ח, באמת אולי אין קניין לשוכר בחפץ, דאיהו פליג על היסוד הזה שרשות השימוש נותנת בעלות. מסתבר שלפי שיטה זו יש בין המשכיר לשוכר שתי עיסקאות שונות: שימוש תמורת דמי השכירות, וחוזה הפקדה עם שמירת חינם. ובזה א"ש קושיית מעייני החכמה.

כעת נוכל להבין באופן אחר גם את שיטת רש"י בסוגיית ע"ז. למעלה ראינו שהוא מסביר ששואל קנה להתחייב באונסין, ומשמע שלמסקנה שהוכיחו מכהן ששכר בהמה שזכות השימוש אינה מהווה קניין, עדיין שואל קנה, שהרי אצלו יש סיבה שונה, מעבר לזכות השימוש, כדי שיתחייב באונסין. אם כן, דין אכילה בתרומה של בהמה שכורה לכהן הוא רק בשכירות ולא בשאלה (כפי שלמד הצ"פ בתוס' יבמות הנ"ל). הערנו שזהו דוחק בלשון הסוגיא שקושרת שאלה ושכירות זה לזה.

אולם לפי דברינו כאן אין צורך להגיע לזה. החיוב באונסין של שואל הוא רק אינדיקציה לקיומה של בעלות, אבל זו קיימת גם בשוכר. הסיבה לבעלות היא זכות השימוש (שקיימת גם בשוכר) ולא חיוב האונסין (שקיים רק בשואל). לכן אין הכרח להבחין בין שוכר לשואל לעניין הבעלות. כפי שראינו, יש הבדל בין שוכר לשואל לגבי אופי הבעלות הזו (האם יש חובת השבה או שהבעלות פוקעת מאליה).

אם כן, רש"י הולך כשיטת הרמב"ם ששכירות ושאלה קניא. החיוב באונסין הוא אינדיקציה לבעלות של השואל, וממילא יש ראיה לבעלות של השוכר. אמנם יש הבדל ביניהם לגבי תפוגת הבעלות בתום הזמן: אצל שואל זה דורש השבה למשאיל ואצל שוכר הבעלות של המשכיר פגה מאליה. הנפ"מ היא לחיוב באונסין.

שיטת הרמב"ם

כעת נוכל להבין גם את שיטת הרמב"ם. ראינו שהרמב"ם סובר כי שכירות ושאלה שניהם קונים, לפחות קניין של גוף לפירות, ולכן יש בהם אונאה. הצ"פ חילק לעניין אכילה בתרומה בין שכירות (שאינה קונה) לשאלה (שקונה), ואמרנו שהחילוק חייב להיות בתוך המסגרת שקבע הרמב"ם עצמו ששכירות ושאלה קנו שניהם.

לפי דברינו אלה, נוכל להבין את הרמב"ם כרש"י: שאלה קניא לעולם, ורק יש חובת השבה. קניין כזה (קניין פירות לעולם)[35] הוא דומה מאד לקניין הגוף, ולכן הוא מאפשר לכהן להאכיל את בהמתו השאולה בתרומה. לעומת זאת, שכירות היא קניין לזמן, וזה קניין פירות שאינו מאפשר לכהן ששכר בהמה להאכילה בתרומה.

נמצא שבאופן כללי לפי הרמב"ם שכירות ושאלה שניהם קנו (למשל לעניין אונאה). לגבי אכילת בהמה בתרומה, ראינו שהרמב"ם כנראה מחלק בין שכירות לשאלה, וקובע ששאלה קניא ושכירות לא. הסברנו זאת בהבחנה שעשה רש"י בין הקניינים של שוכר ושל שואל: אמנם שניהם קנו, אך זה קניין עולמי וזה קניין לזמן. ולגבי מסירת בהמה לגוי הרמב"ם אוסר גם בהשכרה וגם בשאלה (ראה הל' שבת פ"כ ה"ג), ונראה מכאן שגם לשואל אין קניין גמור בחפץ, ונותר משהו לבעלים, ודי בזה כדי שהגוי ייחשב כעושה מלאכה בבהמתו של היהודי.[36]

הערה כללית לגבי קניינים בחינם ובשכר: 'מתנה על מנת להחזיר' ו'מכירה לזמן'

בדרך כלל אנו מוצאים בש"ס 'מתנה על מנת להחזיר' ו'מכירה לזמן'. אנו לא מוצאים 'מכירה על מנת להחזיר' ו'מתנה לזמן'.[37]

ואפשר דבכל פעם שהנתינה היא בחינם ולא בכסף, הרי שזהו נתינה לעולם על מנת להחזיר ולא נתינה לזמן. וכשהנתינה היא בכסף אז זוהי נתינה לזמן ולא נתינה לעולם על מנת להחזיר. לכן כאשר עוסקים ב'על מנת להחזיר' בסתמא הכוונה היא למתנה, וכשעוסקים ב'לזמן' בסתמא הכוונה היא למכירה.

אפשר לבאר את הדברים בכמה אופנים. לדוגמא (הסבר זה הציע לי לפני שנים רבות ידידי ר' חיים סטולר), במכר הממון קובע את משך הבעלות. על הזמן שלאחר מכן הוא לא שילם, וממילא הוא אינו בעלים על אותו זמן. אם כן, במכר לזמן כאשר הזמן עובר הבעלות פוקעת. אולם במתנה אין מה שיקצוב את זמן הבעלות, שהרי לא שולם כסף. לכן הנתינה היא לעולם. אמנם הנותן מתנה את הנתינה בכך שהמקבל יחזיר לו את החפץ בתום זמן מסויים. אם כן, מה שקוצב את הזמן הוא התנאי שקובע חובת השבה ולא הכסף. קיום התנאי חייב להיעשות באופן של פעולת השבה, שהרי החפץ שייך למקבל לעולם, וללא השבה הוא אינו חוזר לבעלים. לעומת זאת, במכירה לזמן הבעלות פוקעת בתום הזמן, והחפץ חוזר ממילא לבעליו, ולכן אין חובת השבה.[38]

ולפי זה א"ש היטב מדוע בשכירות אין חובת השבה בתום התקופה, ובשאלה יש. שכירות נעשית תמורת כסף, והכסף קוצב את התקופה. בתום התקופה הבעלות פגה והחפץ חוזר מאליו למשכיר. לעומת זאת, בשאלה אין מה שיקצוב את התקופה, ולכן הבעלות היא עולמית, אלא שיש חובת השבה (כתנאי או כחובה גרידא, ראה על כך לעיל).[39]

ובאמת הרמב"ם פ"א משאלה ה"ה דימה את שכירות למכר ואת שאלה למתנה, וכתב כך:

השואל כלי מחבירו או בהמה סתם הרי המשאיל מחזירו בכל עת שירצה, שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה, ואפילו מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן, ודין הוא הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום, כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור בו לעולם כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן.

יש לדברינו אלו השלכות נוספות, ולא באנו אלא להעיר לב המעיינים.

כעת נעבור להסביר לאור דברינו עד כה את ארבעת סוגי השומרים.

ה. פתרון הבעיה: שוכר כשואל שפטור מאונסין

מבוא

בפרק זה נבאר מדוע שוכר הוא שומר ייחודי. אנו נבחן את היחס ההלכתי בין דיניו לבין דיני שואל, ונטען שהדמיון לש"ש הוא מקרי בלבד. טענתנו העיקרית היא ששוכר אינו ש"ש אלא שואל שפטור מאונסין. בפרקים הבאים נראה עוד השלכות הלכתיות לתפיסה זו.

מקור חיוביו של שואל

הסברנו שהשואל חייב באונס בגלל שהוא קנה את החפץ. החיוב שלו באונס אינו חלק מדיני השמירה שלו, אלא מילוי של חובת השבת החפץ לבעליו המקורי. השואל חייב להעמיד את החפץ בחזרה אצל בעליו, וכל אירוע שמונע ממנו לעשות זאת, הוא באחריותו שלו. לכן הוא חייב להשיב דמים במקום החפץ.

אולם אם כך הוא, אזי גם חיוביו בגניבה ואבידה ואולי אפילו בפשיעה יכולים להיגזר מן הבעלות שלו על החפץ. אם החפץ נגנב או אבד, אזי השואל לא השיב אותו לבעליו, ולכן הוא חייב לבעלים את דמי החפץ כמילוי של חובת ההשבה. אין כל סיבה לחלק בין חיובים אלו לבין החיוב באונס.[40] המסקנה היא שכל חיובי השמירה של שואל הם נגזרות של זכויות השימוש וחובת ההשבה, ולא תוצאות של חוזה  שמירה שיש בינו לבין המשאיל.

האם שואל הוא סוג של שומר?

למעלה הגדרנו שבחוזה של שאלה יש שני רכיבים: הזכות להשתמש, וההתחייבות בשמירה. כעת אנחנו מגיעים למסקנה שונה: בשואל חיובי השמירה הם פועל יוצא של זכות השימוש. זכות השימוש מבוססת על קניין שיש לשואל בחפץ, והקניין מהווה את היסוד לכל חיובי השואל, שכן בתום הקניין חלה עליו חובת השבת החפץ לבעליו. חובה זו יוצרת את אחריותו של השומר, עד חיוב אונסין ועד בכלל.

ובאמת הגריפ"פ בפרשיות כג-כד-כה מאריך להראות שלפחות לפי שיטת הרס"ג ותורי"ד שואל כלל אינו נחשב שומר. הוא קנה את החפץ, וכל חיוביו מהווים ביטוי לחובת ההשבה לבעלים. בכך הוא מסביר את העובדה שלפי הראשונים הללו בשואל אין כלל שבועת השומרים. בכל המקרים הוא חייב לשלם, ולכן עניין השבועה כלל אינו עולה. הפטור היחיד שלו הוא במקרה שהבהמה מתה מחמת מלאכה, ואז אמנם נראה שהוא נפטר בשבועה, אולם הגריפ"פ מסביר שלפי שיטות אלו צריך לומר שזוהי שבועת היסת (מדרבנן) ולא שבועת השומרים.

אמנם בחז"ל מבואר שהשואל הוא כן סוג של שומר, אולם לפי שיטות אלו חיוביו נובעים ממקור שונה מאשר חיובי השומרים הרגילים. אצלו יש גם הבדל בדינים עצמם, שהרי הוא חייב גם באונס, בניגוד לכל שאר השומרים, לכן ברור מדוע ההלכה מתייחסת לשואל כסוג נפרד של שומר. אמנם שוכר אינו ייחודי בדיניו, שהרי מבחינת דיני השמירה הוא זהה לש"ש, ומבחינת הבעלות הוא דומה לשואל (במידה מסויימת). אם כן, נראה כי שאלתנו לגביו בעינה עומדת.

שוכר כסוג שונה של שומר

אולם הכיוון שראינו עד כה פותח לנו פתח להבין גם מדוע השוכר הוא סוג שונה של שומר. ראשית, עצם העובדה שחיובי השמירה שלו הם כש"ש, והבעלות שלו היא דומה לשואל, מעמידה אותו במצב שונה מכל השאר. אולם ההבחנה הזו לכאורה אינה נוגעת לדיני השמירה, שמבחינתם הוא זהה לש"ש.

הסברנו שבשואל אין שני אספקטים של החוזה. זהו חוזה שמעניק זכויות שימוש וחובת השבה, ומהן נגזרות גם המחוייבויות 'לשמור', או למעשה להשיב את החפץ לבעליו. מה ביחס לשוכר? ייתכן שגם אצלו חיובי השמירה נגזרים מזכויות השימוש, ולכן הוא סוג שומר שונה מש"ש. אמנם הוא גם פטור מאונס, ולכן הוא גם שונה משואל. אם זהו באמת מעמדו של השוכר אזי תמיהתנו מדוע הוא נחשב כסוג רביעי סרה מאליה.

כדי לחדד את דברינו, ניטול כדוגמא את הפטור של מתה מחמת מלאכה. ברור שפטור זה קיים בשואל ובשוכר, אך לא בש"ש ובש"ח (שהרי אם הם משתמשים בבהמה הם נחשבים גזלנים, שכן הם שלחו יד בפיקדון). לכאורה זהו הבדל ברור בין שוכר לש"ש, ויש כאן תשובה לשאלתנו מדוע השוכר הוא סוג נפרד מש"ש. אולם מהתבוננות שטחית עולה כי הבדל זה אינו רלוונטי, שכן הוא אינו שייך לדיני השמירה אלא לדיני הבעלות. הרי במתה מחמת מלאכה גם השואל פטור, והסיבה לכך (ראה ב"מ צג ע"ב) היא ששימוש בבהמה הוא הוא מטרתו של חוזה השאלה: "וכי לאוקמי בכילתא שאילתיה?". אם כן, הפטור כשהבהמה מתה מחמת המלאכה הוא תוצר של דיני הבעלות (=זכות השימוש) ולא של דיני השמירה. אם כן, סביר שגם בשוכר יש פטור כזה, שהרי מבחינת דיני הבעלות הוא דומה לשואל. אולם הבדל זה לכאורה אינו מועיל לנו, שכן אנחנו מחפשים הבדל בין שוכר לש"ש אשר שייך לדיני השמירה ולא לדיני הבעלות.

אך לאור דברינו כאן עולה שבשואל כל חיובי השמירה הם נגזרות של חוזה הבעלות. אם כן, אם גם בשוכר דיני השמירה הם חלק מדיני הבעלות, אזי גם הפטור במתה מחמת מלאכה מהווה הבדל ברור בינו לבין ש"ש. זהו הבדל רלוונטי בהחלט, שכן כמו כל שאר חיובי השמירה של שוכר ושואל הוא נגזר מן הבעלות. הוא אינו חלק מזכויות השימוש, אלא הוא עוד חובת שמירה שנגזרת מזכות השימוש, כמו כל חובות השמירה האחרות.

אנו מציעים כאן תשובה לשאלה מדוע יש ארבעה סוגי שומרים: השוכר הוא סוג שומר מיוחד, מפני שהוא דומה לשואל בכך שחיובי השמירה שלו נגזרים מהבעלות שלו ולא מחוזה שמירה (כמו ש"ש וש"ח), ולכן גם הוא פטור במתה מחמת מלאכה, ובכך הוא שונה מש"ש. אולם הוא שונה גם משואל מפני שעל אף שחיוביו נגזרים מהבעלות הוא פטור באונס, שלא כמו שואל.

מדוע שוכר פטור באונס?

השאלה שעולה כעת היא כיצד ייתכן סוג חיובים שנגזר מבעלות, ובכל זאת יש לו פטור באונס? לכאורה יש עליו חובת השבה, ואונסא לאו כמאן דעבד. את חובת ההשבה הוא לא מילא.

אולם לאור דברינו בפרק הקודם, הבעייה הזו כלל אינה עולה. ראינו שהבעלות בשוכר פגה מאליה בתום הזמן. אין עליו חובת השבה, שכן הבהמה שבה לבעלות הבעלים  המקורי מאליה. השואל כמובן חייב שלא לפשוע בבהמה, כלומר לאפשר לה לחזור לבעליה, אך הוא אינו צריך להקנות להם אותה. אם כן, זהו היסוד של פטור שוכר מאונס. אם מתרחש אונס, השוכר פטור, שכן הוא אינו אחראי ברמה כזו להשבתה של הבהמה לבעליה. אמנם גו"א, ובודאי פשיעה, כן מחייבות אותו, שכן מוטלת עליו חובה לדאוג לכך שהבהמה תשוב (פיסית, לא קניינית) בשלום לבעליה.[41]

אפשר אולי להסביר זאת באופן פשוט יותר. בניגוד למה שהצענו למעלה, בשוכר אין כלל חובת השבה. זהו כעין חוזה כפול (זכויות וחיובי שמירה), אך למעשה כל חיובי השמירה של שוכר, שהם ממש כש"ש (ולא שואל שפטור באונס), מוטלים עליו כחלק מחוזה הבעלות (ולא ככפי שהצענו לעיל שהם מהווים מימוש של חובת השבה כלשהי). הם חלק מהתמורה לזכות השימוש שקיבל. לפי זה בשוכר אין כלל חובת השבה, ולכן ברור מדוע השוכר פטור באונס.

דוגמא משיטת הש"ך לגבי משכון

הבאנו למעלה את מחלוקת הראשונים לגבי חיובי השמירה של מלווה שמחזיק משכון. רש"י ובעה"מ סוברים שהוא חייב אף באונס. הרמב"ן ותוס' סוברים שהוא חייב כש"ש בלבד. הרמב"ן מאריך לתקוף את שיטת החולקים, והוא מסביר שבשואל כל ההנאה שלו ולכן הוא חייב באונס. אבל בשומר משכון אין כל ההנאה שלו, ואיך אפשר לומר שהוא מתחייב באונס?

הש"ך חו"מ סי' עב סק"ט דוחה את קושיית הרמב"ן ואומר שבשואל חיוביו הם מחמת דיני שומרים, ולכן חיובו באונס נגזר מן העובדה שכל ההנאה שלו. אבל בשומר על המשכון הוא קנה אותו מדינא דר' יצחק, ולכן נוצר ממילא חיוב באונס, גם אם לא כל ההנאה שלו.

הרמב"ן הולך כאן לשיטתו ששואל לא קנה, כשיטת התוס'. אבל לפי הרמב"ם וסיעתו, שהשואל והשוכר קנו את החפץ, נוכל להעלות טענה דומה. כדי ששואל יקנה את החפץ נדרש השיקול שכל ההנאה שלו. פירושה של הטענה הזו הוא שהשואל קנה את החפץ (ולחלק מהשיטות: לכן התורה מעמידה את החפץ ברשותו כדי שיתחייב באונס). אבל במשכון יש קניין מעצם החוזה בין המלווה ללוה, וחיובי האונס נוצרים מהקניין עצמו ממילא. לכן לא נדרש שכל ההנאה תהיה שלו.

הרמב"ן כנראה מבין שהשואל קונה כדי להתחייב באונס, ובעל המשכון קונה בלי קשר לכך. ולשיטת הרמב"ם ודעימיה ביארנו כאן שגם שואל קונה את החפץ מחמת החוזה שלו עם המשאיל ולא כדי להתחייב באונס. ולכן חיובו באונס הוא כמו זה של בעל המשכון. הביטוי 'כל ההנאה שלו' אין משמעותו תנאי לבעלות אלא הוא מבטא את הבעלות עצמה: כל ההנאה שלו כי הוא הבעלים. כך אכן מצדד גם הרב ליכטנשטיין שם בביאור שיטת הרשב"א הנ"ל.

שיטת רש"י בסוגיית ע"ז

בין אם נבין זאת כך או אחרת, כעת מתיישב היטב ההסבר של רש"י בסוגיית ע"ז, אשר מביא את החיוב באונס כאינדיקציה לכך שהשואל קנה. והקשינו מדוע הגמ' שם קושרת את שאלת הבעלות של השואל לבעלות של שוכר, והרי שוכר אינו חייב באונס? ולפי דברינו כאן יתיישב בשופי, שכן כל החיובים בשואל ושוכר הם תוצר של הבעלויות. אמנם בשואל הראיה היא חד משמעית, שכן חיוב אונסין אינו יכול לנבוע ממקור אחר. אבל לאחר שהבנו זאת לגבי שואל, נוכל ליישם זאת גם לגבי שוכר. גם אצלו החיובים נובעים מהבעלות, על אף שהוא פטור באונס, כמושנ"ת. אם כן, דברי רש"י שם נסובים הן על שואל והן על שוכר, בהתאמה מלאה לגמ' עצמה. הביטוי 'כל ההנאה שלו' לבי שואל מבטא את עצם עובדת הבעלות, ולא תנאי לחיוב באונס גרידא. לכן גם בשוכר שלא כל ההנאה  שלו יש בעלות. אמנם הוא לא חייב באונס, וכפי שהתבאר לעיל.

דיני שוכר בתורה הם חלק מפרשת שואל

נסיים בכך שאמנם ישנו מקור בתורה לדיני שוכר (כפי שהביא הגריפ"פ הנ"ל, וכפי שאולי משמע מלשון הרמב"ם ריש הל' שכירות שהבאנו בתחילת המאמר. וראה ההסתייגות שהעלינו לעיל מדבריו בפ"א משכירות ה"ג), והוא הפסוק "ואם שכיר הוא ובא בשכרו". הפסוק הזה מצוי בתוך פרשיית השואל, ובהחלט משמע מכך שדין השוכר הוא מגבלה כלשהי על דין השואל. כלומר שוכר הוא שואל עם פטור מאונסין, ולא ש"ש.

לפי זה הדמיון לדיני ש"ש הוא תוצאה מקרית של הפטור מאונס, ולא תוצאה של דמיון מהותי לש"ש. אם כן, שוכר הוא סוג רביעי של שומר: שואל, שמפאת העובדה שהוא משלם על שימושיו בחפץ המושכר הוא נפטר מאונסין. כך עולה גם מפשט התורה שמיקמה את השוכר בפרשת שואל.

וכך כותב רש"י על הפסוק הזה (שמות כב, יד):

אם שכיר הוא – אם השור אינו שאול אלא שכור, בא בשכרו ליד השוכר הזה ולא בשאלה, ואין כל הנאה שלו, שהרי על ידי שכרו נשתמש, ואין לו משפט שואל להתחייב באונסין. ולא פירש מה דינו, אם כשומר חנם או כשומר שכר, לפיכך נחלקו בו חכמי ישראל, שוכר כיצד משלם, רבי מאיר אומר כשומר חנם. רבי יוחנן אומר כשומר שכר:

אם כן, מבואר ברש"י כאן, בדומה לשאר המקורות שהבאנו ברש"י על הש"ס, ששוכר הוא שואל עם פטור מאונס. הוא כתוב בפרשת שואל, שכן הוא שייך לפרשה זו. והחידוש לגביו הוא הפטור שלו מאונס. שו"ר בלקוטי שיחות הנ"ל שכתב בדומה לזה, ואף הביא לכך עוד תימוכין מכמה מקורות ברש"י (ראה ב"מ פ ע"ב ד"ה 'ורבי יהודה' וד"ה 'רבי מאיר', וכן שם פא ע"א ד"ה 'השאילני'), ע"ש היטב.[42]

לגבי שאר שומרי השכר שלא מחמת חוזה, בפשטות הם דומים לש"ש ולא לשואל, ולכן אין כל טעם להגדיר גם אותם כסוגים נפרדים. שומר אבידה הוא שומר רגיל, אלא ששכרו ניתן לו רק בעקיפין (לפי ר' יוסף שתולה זאת בפטור מצדקה: 'פרוטה דר' יוסף'), או שהתורה עצמה מטילה עליו חיובי ש"ש (לדעת רבה), ובכל מקרה חיובי השמירה הם לא מחמת בעלות. מצד דיני השמירה הוא ש"ש רגיל (אם כי יש כאן כמובן חידוש), ובודאי לא סוג שונה של שומר. לגבי משכון ואומן הדברים מעט סבוכים יותר, ואכ"מ.[43]

שיטת הירושלמי והרמב"ם

הרב ליכטנשטיין בשיעוריו הנ"ל פ"ב (עמ' 26-7) מביא שבירושלמי מבואר כלא כרש"י הנ"ל. הירושלמי שבועות פ"ח ה"א כותב:

שתימצא אומר – שלוש פרשיות הן, התחתונה בשואל, והאמצעית בנושא שכר והשוכר, והעליונה בשומר חינם…

עולה מדברי הירושלמי שפרשת ש"ש עוסקת גם בשוכר.

הרב ליכטנשטיין ממשיך ואומר שגם מהרמב"ם משמע שלא למד כרש"י. רש"י למד את הפסוק "אם שכיר הוא בא בשכרו" על שוכר, כלומר על השואל כשהוא בא בכסף. אולם מהרמב"ם משמע שהוא למד את הפסוק הזה כעוסק בבעלים ולא בשומר, שכן כך הוא כותב (שכירות פ"א ה"ג):

המפקיד אצל חבירו, בין בחינם ובין בשכר, או השאילו או השכירו – אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן, הרי השומר פטור מכלום… שנאמר "אם בעליו עמו לא ישלם. אם שכיר הוא בא בשכרו"…

יש להעיר כי בכל אופן אין מכאן הכרח להבין שלפי הרמב"ם שוכר אינו סוג של שואל. מה שניתן להסיק מכאן הוא שלפי הרמב"ם אין הכרח לעמדה ששוכר הוא שואל שפטור באונס, אבל אין גם ראיה שהוא אינו סובר כך.[44]

השלכות: שואל שמקבל הנאה

המנ"ח במצווה נט סקט"ו (ומקורו בקצוה"ח סי' שמ רסק"ה) פותח במשפט שאומר להדיא ששוכר הוא שואל שפטור מאונסין, וז"ל:

והנה הא דשוכר פטור מאונסים אע"ג דמשתמש בו, ושואל חייב באונסים, הטעם הוא כיון ששואל כל הנאה שלו חייב באונסים, אבל שוכר אין כל הנאה שלו דנותן שכירות להמשכיר, פטור מאונסים והוי רק שומר שכר.

בעל קצוה"ח שם מוסיף וכותב שאם השוכר נותן פחות משו"פ למשכיר, אף דש"ש לא נעשה ש"ש בפחות משו"פ, הוא נעשה שוכר. והסיבה לכך היא שבשאלה שבה יש הנאה למשאיל, ואפילו פחות משו"פ, לא הוי כל ההנאה של השואל, ולכן הוי שוכר. חזינן ששוכר אינו ש"ש, אלא שואל באופן שיש הנאה למשאיל, ולכן 'שואל' זה פטור מאונס. וכן משמע מרש"י ב"מ פ שדבריו הובאו לעיל. אמנם המנ"ח מסתפק בזה, ע"ש במסקנת דבריו.

גם כאשר המשאיל מקבל הנאה שאינה ממון, כמו הנאת מצווה, כתבו כמה פוסקים שהוא אינו שואל אלא שוכר (ראה בשו"ת הר"ן סי' יט, הביאו הש"ך חו"מ סי' עב סקכ"ט).[45] גם מדבריהם אלו מוכח ששוכר הוא שואל שפטור מאונס ולא ש"ש.

בפרק הבא נראה את דברינו אלו עולים מתוך פשט הסוגיא בה פתחנו.

מחלוקת ראשונים בעניין זה

הרב ליכטנשטיין בפ"ב (עמ' 28 והלאה) מביא שיש מחלוקת ראשונים בשאלה האם שוכר הוא כש"ש ממש או שהוא שואל שפטור מאונס. הוא תולה זאת ביסוד החיוב של השוכר. בתוד"ה 'נימא' ב"מ פ ע"ב מסביר שהשוכר מתחייב כש"ש מפני שסו"ס הוא מקבל הנאה עבור שמירתו (אף שהוא משלם עליה, ואכ"מ).[46] תוס' כמובן הולך לשיטתו, כפי שראינו, שאיןן לשוכר בעלות על החפץ (כנראה גם בשואל הוא ילמד שזהו חוזה שמירה, אא"כ שואל שונה משוכר).

לעומת זאת, הראב"ד (בשטמ"ק שם ד"ה 'לימא מתיניתין') מסביר מדוע אומן הוא כשוכר, ואומר כך:

ואומן כשוכר דמי, שהוא עושה מלאכה בגוף החפץ כשוכר.

נראה מדבריו שיוסד החיוב של האומן והשוכר אינו מפני שהם מקבלים שכר או הנאה כלשהי, אלא מעצם העובדה שהם עושים מלאכה בגוף החפץ. די ברור שיסוד החיוב הוא כשואל, ורק יש פטור באונס, כפי שביארנו לעיל.[47]

ו. "ארבעה שומרין ודיניהם שלושה"

סוגיית ב"מ צג ע"א ושבועות מט ע"ב

על המשנה שהבאנו בתחילת דברינו, ארבע שומרין הן, הגמרא מביאה את מחלוקת ר' יהודה ור' מאיר כדלהלן:

מאן תנא ארבעה שומרים? אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: רבי מאיר היא. אמר ליה רבא לרב נחמן: מי איכא דלית ליה ארבעה שומרין? – אמר ליה: הכי קאמינא לך: מאן תנא שוכר כנושא שכר – רבי מאיר היא, והא רבי מאיר איפכא שמעינן ליה, דתניא: שוכר כיצד משלם? רבי מאיר אומר: כשומר חנם, רבי יהודה אומר: כשומר שכר. רבה בר אבוה איפכא קתני. – אי הכי, ארבעה? שלשה נינהו! – אמר רב נחמן בר יצחק: ארבעה שומרין ודיניהם שלשה.

קושיית הגמרא היא תמוהה: מדוע הגמרא בקושייתה נוקטת לשון 'אי הכי'? הרי לכאורה לכל הדעות יש רק שלושה שומרים, ולא רק לדעה ששוכר הוא כשומר שכר. הקושיא הזו קשה בכל צורה בה נעמיד את הרישא או את הסיפא. יתר על כן, הרי בתחילת הגמרא ההנחה היא הפוכה: הן לר"נ והן לרבא ברור מאליו שלכל הדעות יש ארבעה שומרים, ואף אחד אינו חולק על כך. אם כן, כיצד בהמשך הגמרא מקשה ששלושה הוו? אמנם הקושיא נכונה ואמיתית, אך לא ברור מדוע בתחילת הגמרא הניחו בפשטות את ההיפך הגמור.

ובאמת רש"י בסוגיית שבועות כתב שלא גורסים את המילים 'אי הכי' (ובסוגיית שבועות כפי שהיא לפנינו הלשון הזו אינה מופיעה). ובתוד"ה 'אי הכי' בסוגיית ב"מ אמנם גרסו 'אי הכי', אך כתבו שהוא לאו דווקא (והביאו דוגמאות, ע"ש בדבריהם). אם כן, רש"י ותוס' שניהם מסכימים שיש רק שלושה סוגי שומרים, וזאת לכל הדעות התנאיות. כעת נותרת השאלה של הרישא: מדוע ברישא היה ברור שלכל הדעות יש ארבעה שומרים ללא חולק? לכאורה היה עלינו להניח בדיוק את ההיפך: לכל הדעות יש רק שלושה סוגים. מעבר לכך, ההתעלמות של תוס' ממשמעות הלשון 'אי הכי' שמופיעה בסוגיית ב"מ גם היא דוחק מסויים.

שיטת התוס' רא"ש ומהר"ם

ואכן מצינו בתוס' הרא"ש בסוגיית שבועות הביא בשם המהר"ם מרוטנבורג שגרס 'אי הכי', ואף כתב שהגמרא נקטה 'אי הכי' בדווקא, וזו לשונו:

פי' רבינו מאיר אי אמרת בשלמא דה"ק ד' שומרים הם, בשלושה כו"ע מודו וברביעי פליגי ר"מ ור"י ולהכי פלגינהו בארבעה אע"ג דבין למר ובין למר דיניהם שלושה, והא דמפרש בסיפא דשוכר כש"ש לאו למיסתם כר"מ שהרי ברישא דתנא ד' שומרים אשמועינן דפלוגתא היא ואין דרך התלמוד לשנות מחלוקת וסתם בתוך כדי דיבור, אלא שלא חש לשנות בסיפא אלא דברי ר"מ משום דסתם מתני' כוותיה. אלא כיון דאמרת דכולה מתני' ר"מ היא, ארבעה תלתא הוו?

הוא מסביר שבהו"א חשבו שהרישא של המשנה הולכת ככו"ע, ואז באמת יש ארבעה שומרים, ולכן נחלקו ר"מ ור"י לגבי שוכר. נראה מדבריו שישנם ארבעה שומרים לא רק לדעת בעל המשנה שמסתפק בדין השוכר, אלא גם לדעת ר"י ור"מ עצמם, שהרי הגמרא נוקטת לשון "מי איכא דלית ליה ארבעה שומרין?". כלומר ר"מ ור"י שניהם מסכימים ששוכר הוא שומר שונה, ולכן הם נחלקים למי לדמות אותו. בשלב זה הגמרא הבינה שמה שהמשנה נקטה בסיפא ששוכר כנושא שכר הוא רק מפני שכך הלכה, אך המשנה אתיא ככו"ע, ובשלב זה אכן ברור שישנם ארבעה סוגים שונים של שומרים כי שוכר הוא סוג שונה לכל הדעות.

מהר"ם מסביר שלמסקנת הגמ' הסיפא היא כר"מ בדווקא, וממילא ברור שגם הרישא הולכת כמותו ולא ככו"ע. כנראה שזה מפני שהלשון של ר"נ בהתחלה היא 'מאן תנא ארבעה שומרים', כלומר מי שנה את משנת 'ארבעה שומרים', ומשמע שהמדובר על כל המשנה, ולא רק על הסיפא. לכן הוא מבין את התירוץ של ר"נ שאין כוונתו לומר שהוא דיבר על הסיפא בלבד, אלא זהו הסבר לדבריו הראשונים. הסיפא מעידה על הרישא, שהכל כר"מ.

כעת מתעוררת השאלה מדוע המשנה כותבת שיש ד' שומרים, ולכן הגמרא נוקטת בשאלתה לשון 'אי הכי'. כלומר אחרי שהבנו שהמשנה היא כר"מ היה קשה לנו מדוע יש ארבעה שומרים, ולא שלושה. ועל כך ענו שאמנם יש ארבעה שומרים אך דיניהם  שלושה.

אם כן, על אף שדברי המהר"ם נראים במבט ראשון מעט דחוקים בפשט הגמרא, דומה כי הם מציעים את הפשט הפשוט ביותר. לשיטתו לא קשה מאומה במהלך הגמרא, ודברי ר"נ אף מדוייקים יותר מאשר אם נקרא אותם בשיטת רש"י ותוס'.

מסקנת הגמרא לפי המהר"ם והרא"ש: לפי ר' יהודה יש רק שלושה סוגי שומרים

אמנם קצת יש להעיר לפי המהר"ם, מדוע בהו"א היה ברור לגמ' שהן לר"מ והן לר"י יש ארבעה שומרים (ושיש ביניהם רק ויכוח על ההלכות של השוכר), ואילו בסוף מקשים בלשון 'אי הכי'? כלומר לאחר שהגענו למסקנה שהמשנה היא כר"מ, אז מתעורר הקושי מדוע יש ארבעה שומרים, בעוד שברישא הנחנו שגם לר"מ עצמו יש ארבעה שומרים.

שמא תאמר שכוונת מהר"ם היא שרק בעל המשנה סובר שיש ארבעה שומרים, כי הוא מסתכל מזווית שמחוץ למחלוקת ר"מ ור"י (כלומר יש עוד סוג שומר שהוא סוג שונה בכך שדיניו מצויים במחלוקת), אך אין כוונתו לומר שגם ר"מ ור"י עצמם מסכימים שיש ארבעה שומרים. זה אינו, שהרי כבר הסברנו שלפי"ז דברי רבא יוצאים קשים: הרי רבא מניח שאין בעולם מי שחולק על כך שיש ארבעה שומרים, ומשמע שהדברים אמורים גם כלפי ר"מ ור"י.

על כורחנו מהר"ם והרא"ש קוראים את הגמרא כך: מתברר שר"נ העמיד את המשנה כולה, כולל הרישא, כר"מ. כנראה שמה שהניע אותו הוא שלדעתו גם הרישא אינה מתאימה לדעת ר"י, כי כנראה ר"י סובר שיש שלושה שומרים ולא ארבעה (ושוכר הוא ממש כש"ח, והוו סוג אחד). כעת עולה בגמרא השאלה: אז מדוע להניח שלפי ר"מ יש ארבעה שומרים ולא שלושה? לכאורה בדיוק כמו שראינו לפי ר"י, גם לפי ר"מ יש רק שלושה, כי שוכר הוא כמו ש"ש, והוו סוג אחד? ועל כך עונה ר"נ שבאמת יש ארבעה סוגים ודיניהם שלושה. כלומר יש ארבעה סוגי שומרים אף שמבחינה הלכתית אלו הם רק שלושה סוגים.

אולם נשאל את עצמנו כעת, לאחר המסקנה: לפי מי הולכת הרישא? ממהלך הגמ' נראה בבירור שגם למסקנה כל המשנה (כולל הרישא) נותרת רק כר"מ. כלומר גם למסקנה ר"י עצמו אינו יכול להיכנס ברישא, גם אם נפרש שהרישא אומרת שיש ארבעה סוגי שומרים והלכותיהם שלושה.

אם כן, מסקנת הגמ' לפי מהר"ם והרא"ש היא שלפי ר"י, הסובר ששוכר כש"ח, יש אך ורק שלושה סוגי שומרים. ואילו לפי ר"מ, הסובר ששוכר כש"ש, יש ארבעה סוגים ורק דיניהם הם שלושה.

הסבר המסקנה: בחזרה לדברינו

לאור דברינו בפרקים הקודמים נראה לבאר זאת כך. ר"מ סובר ששוכר הוא כש"ש, וכן הלכה. כפי שראינו, שוכר אינו באמת שומר שכר אלא זהו שואל עם פטור מאונסין, והדמיון ההלכתי לש"ש הוא מקרי. אם כן, המסקנה היא שאכן יש ארבעה סוגי שומרין ודיניהם שלושה, כפי שהסברנו למעלה. אולם לפי ר"י הרי שוכר הוא כש"ח, ולכן לא סביר לתפוס אותו כשואל שפטור מאונסין. ר"י מבין שכל חוזה שכירות מכיל שני רכיבים: הקנאת זכויות שימוש, והתחייבות לשמירה כש"ח. אם כן, לפי ר"י, מבחינת דיני השמירה, השוכר אינו סוג רביעי של שומר, אלא הוא ממש ש"ח. לכן לדעתו יש רק שלושה סוגים.

נבאר זאת יותר. כאשר אנו רוצים להבין את עמדת ר"מ, שסובר ששוכר הוא כש"ש, אין אפשרות להבין זאת כתוצאה של חוזה, שהרי הוא לא קיבל מאומה תמורת שמירתו. עבור זכויות השימוש הוא משלם, ומדוע יתחייב כש"ש לשמור יותר מאשר נטרי אינשי, וגם אחריות גדולה יותר (על גו"א)? על כן אין מנוס מן המסקנה שלפי ר"מ החיובים הללו אינם תוצאה של חוזה שמירה אלא נגזרות של הבעלות. הדמיון לחיובי ש"ש הוא מקרי, שהרי השוכר לא מקבל מאומה עבור שמירתו אין סיבה לראות אותו כש"ש.

אולם עמדתו של ר"י היא ששוכר הוא כש"ח. כדי להסביר עמדה כזו אין כל צורך להניח שהחיובים נוצרים מתוך הבעלות, שהרי הוא באמת ובתמים שומר חינם. הוא קיבל את הבהמה לשימושו, ובודאי שהוא חייב לשמור עליה שמירה כדנטרי אינשי. לולא זה הבעלים לא היה משכיר לו את הבהמה. אולם הוא לא קיבל שכר על שמירתו, ולכן חיוביו הם כש"ח. אם כן, התוצאה הסבירה והפשוטה היא שהוא שומר חינם, ואין צורך להסביר זאת כנגזרות של הבעלות שלו. לכן ר"י תופס את חוזה השכירות כמכיל שני רכיבים בלתי תלויים: התחייבויות שמירה ואחריות, וזכויות שימוש. לכן לשיטתו שוכר הוא ממש כש"ח, ואין כלל ארבעה סוגי שומרים.

נעיר כי הן הן דברינו שראינו לעיל ביישוב קושיית מעייני החכמה על רש"י, שבאמת מי שסובר ששוכר הוא כש"ח לא מקבל את ההבנה שיש לו קניינים בחפץ, כלומר הוא אינו מסכים לכך שהשוכר הוא שואל עם פטורים. לשיטתו יש כנראה שתי עיסקאות נפרדות בין השוכר למשכיר: רשות להשתמש תמורת דמי השכירות, וחובת שמירה כש"ח. ולכן לפי"ז אין ארבעה סוגי שומרים אלא רק שלושה.

אחר כתבי ראיתי שבס' תורת חיים על סוגיית שבועות כתב ההיפך: לפי ר' יהודה ודאי שיש ארבעה שומרים, שכן שוכר ודאי אינו ממש כש"ח. רק לפי ר"מ שסובר ששוכר הוא כש"ש עלתה השאלה מדוע בכלל יש ארבעה שומרים. מדבריו עולה כי הוא קרא את הגמ' כרא"ש שהקושיא עלתה רק ביחס לר"מ (וכגירסא ש'אי הכי' בדווקא), אולם מסקנתו הפוכה. ולענ"ד דבריו דחוקים, והרא"ש ומהר"ם ודאי לא למדו כמותו.[48]

הרבי מלובביץ בליקוטי שיחות (כרך לא), ריש פרשת משפטים, מאריך בביאור הסוגיא, ומחפש גם הוא את הייחוד בשוכר. הוא כותב למעשה כדברינו (ראה בעיקר שם בהערה 20 וסביבה), אולם הוא אינו נכנס להבדל המשפטי בין השוכר לשאר השומרים, אלא בעיקר לרובד הפסיכולוגי (שעניינו של השוכר בעיסקא הוא כדי שיהיו לו זכויות, בניגוד לש"ח שעניינו הוא עצם השמירה). הוא מסביר שהשוכר הוא הרכבה של שואל וש"ש, וקצת משמע שהוא רואה שם שני חוזים במקביל, כאותה הו"א שדחינו. כאמור, לפי שיטה זו קשה לראות בשוכר סוג שונה של שומר, שכן מבחינת דיני השמירה הוא ממש כש"ש, ומה בכך שיש לו גם שזכויות שימוש. זוהי רק הסיטואציה שונה (כמו במשכון, באומן ובאבידה). אמנם הוא כותב שהשוכר הוא כש"ש בכמות חיובו אך הוא כשואל באיכות חיובו (ראה שם עמ' 114 ועוד). ואולי כוונתו לומר כדברינו, שחובות השמירה הן תולדה של זכויות השימוש, וצ"ע.

שיטת שאר הראשונים

והנה בלשון הרי"ף על אתר הדברים כמעט מפורשים, וזו לשונו:

ארבעה שומרין הן וכו' והני ד' שומרין ג' הוו דשוכר כנושא שכר הוא? א"ר נחמן בר יצחק ד' שומרין ודיניהם ג'.

אם כן, הרי"ף מבין שהקושיא על המשנה נסובה רק לפי הדעה ששוכר הוא כנושא שכר. אם כן, גם ההסבר במסקנה (ארבעה שומרין ודיניהם שלושה) נאמר רק לפי ר"מ. וזה ממש כהסבר שהצענו בשיטת הרא"ש והמהר"ם.

כאמור, דברינו הכרחיים בשיטת המהר"ם ותוס' רא"ש. אמנם תוס' פליגי עליו, שהרי הם כתבו שהמילים 'אי הכי' לאו דווקא. אם כן, הם כנראה חולקים על ההבנות שהצענו כאן. אמנם כפי שראינו לשיטתם אין לשוכר קניינים בחפץ המושכר, ולכן אין פלא שהם חולקים עליו גם בזה. ולשיטתם הסיווג לארבעה סוגי שומרים הוא לאו דווקא. כלומר תוס' כנראה מבינים שחוזה שכירות מכיל שני רכיבים בלתי תלויים, הן לר"מ והן לר"י. ובכל זאת יש ארבעה סוגי שומרים, כי בפועל באמת יש ארבעה סוגים של הלכות: שוכר פטור במתה מחמת מלאכה ובאונס. ש"ש חייב במתה מחמת מלאכה (כי אם עשה בה מלאכה, זוהי שליחות יד), ופטור באונס. ושואל חייב באונס ופטור במתה מחמת מלאכה.

נעיר כי תוס' מתעלמים גם כאן מן העובדה שההבדלים הללו אינם שייכים להבדלים בדיני השמירה אלא להבדלים ביחס לזכויות השימוש. ייתכן שזהו שיקוף נוסף של מה שראינו למעלה שתוס' אינם מקבלים את דברי הצ"פ שחיוב שואל באונס הוא מפני חובת ההשבה. ראינו שתוס' מעמידים את סוגיית יבמות בשואל מסיבה צדדית (של ריבית), וכנראה שהם לא מסכימים להסבר המהותי שהציע הצ"פ.

ובשיטת רש"י הסברנו למעלה שהן לשואל והן לשוכר יש קניינים בחפץ. העובדה שגם הוא אינו גורס 'אי הכי' אינה בהכרח סותרת את דברינו. ייתכן שלשיטתו גם ר"י וגם ר"מ מסכימים שיש ארבעה שומרין ודיניהם שלושה, ולכן אין מקום ל'אי הכי'. וזה כתוס' אך לא מטעמיה.

יש להעיר שברמב"ם אמנם מביא את המשנה הזו, בפ"א משכירות ה"א (וראה גם שם רפ"ב):

ארבעה שומרים נאמרו בתורה ושלשה דינין יש להם, ואלו הן הארבעה שומרין שומר חנם, והשואל, ונושא שכר, והשוכר.

אמנם לא משמע שהוא קושר את השוכר לשואל, אלא דווקא לש"ש. כך נראה מדבריו בה"ב, שם הוא מראה שדיניהם שווים. אבל זה אולי בעקבות הגמרא, ולא בגלל דמיון מהותי. אמנם החלוקה שלו בין הל' שכירות להל' שאלה ופיקדון, נראית בעייתית לפי דברינו. בהל' שכירות נדונים ש"ש ושוכר, ובהל' שאלה ופיקדון נדונים הלכות ש"ח ושואל. אם הוא היה סובר כרש"י, סביר יותר היה לחלק בין הלכות שוכר ושואל, שיש להם קניינים בחפץ, לבין הלכות ש"ש וש"ח, שהם סתם שומרים.

מאידך, ראינו שהרמב"ם כותב בפירוש שיש לשואל ולשוכר קניינים בחפץ. למעלה הסברנו שהדינים בסוגיית ע"ז הם ייחודיים, ואין בהם סתירה לנדון דידן. אם כן, דברינו בהבנת שוכר ושואל ניתנים להיאמר גם בשיטת הרמב"ם. בהחלט ייתכן שהחלוקה של ההלכות בספרו אינה קשורה להבנה המהותית, אלא לאפיונים הטכניים: הל' שאלה ופיקדון עוסקות בעסקאות חינם, והל' שכירות עוסקות בחוזים בשכר. אם כן, נראה כי ברמב"ם אין סתירה לעצם התפיסות בדיני שומרים שהצגנו כאן.

ז. הבדלים בין שוכר לבין ש"ש ושואל

מבוא

עד כאן ראינו שלפחות לפי כמה וכמה ראשונים השוכר הוא סוג עצמאי, שאינו שואל ולא ש"ש: זהו שואל שפטור מאונס, ומה שרוב דיניו מזדהים עם דיני ש"ש הוא תוצאה מקרית של עובדה זו. בפרק זה נבחן בקצרה את העולה מדברינו, בשני כיוונים: נראה האם יש הבדלים בין שוכר לש"ש, אשר משקפים את העובדה שזהו שומר מסוג שונה. ומאותה סיבה עצמה נבחן גם את ההבדלים בין שוכר לבין שואל.

לכאורה ישנם שני רכיבים בלתי תלויים שכלולים בחוזי שכירות ושאלה: זכויות השימוש והבעלות, ואחריות השמירה. היינו מצפים שההבדלים בין שוכר לש"ש יהיו קשורים לדיני הבעלות וזכויות השימוש (שוכר מקבל זכויות שימוש וש"ש לא, אך דיני השמירה זהים), וההבדלים בין שוכר לשואל יהיו קשורים לדיני השמירה (שניהם בעלים על החפץ לפירותיו, אך יש הבדלים בחובות השמירה והאחריות).

אולם, כפי שראינו למעלה, קשה להבחין בין שני הרכיבים הללו. הסיבה לכך היא שלפחות לפי כמה דעות בשואל ושוכר אחריות השמירה היא נגזרת של החוזה אודות זכויות השימוש, ולא חוזה נפרד. לכן הבדלים שנובעים מזכויות השימוש הופכים לרלוונטיים גם ביחס למיון והסיווג של סוגי השומרים. לדוגמא, העובדה ששוכר פטור במתה מחמת מלאכה וש"ש חייב נובעת לכאורה מזכויות השימוש, אך היא יכולה להיות השלכה ישירה של העובדה שכל מחוייבויות השמירה של שוכר נגזרות מזכויות השימוש שלו, וכך גם המחוייבות הזו. ישנם כמובן גם הבדלים טכניים לעניין החלת החוזה (הקניין המועיל), וכן לעניין אפשרות של הבעלים להפסיק את החוזה בתוך הזמן (שבשכירות זה אינו אפשרי).

על כן ננסה בפרק זה לסקור את ההבדלים בין שוכר לבין שאר השומרים. לאור דברינו למעלה, אנו לא נבחין כאן בין חובות השמירה לבין זכויות השימוש. איסוף של מכלול ההבדלים הללו יש לו חשיבות לעצמו, דווקא על רקע העובדה שבדרך כלל אין הבחנה בין שוכר לש"ש מבחינת השמירה ולשואל מבחינת זכויות השימוש. ההבדלים הללו לגווניהם גם ידגימו באופן חד יותר את העובדה ששוכר הוא שומר מסוג שונה. אמנם לא נוכל להאריך בדיון אודות כל אחד מן ההיבטים הללו, ולכן במהלך דברינו הקצרים ננסה להתמקד בהצבעה על הקשרים בין ההלכות הללו לבין אפיוני השוכר כפי שפגשנו אותם עד כאן.

ההבדלים שכבר פגשנו

על כמה הבדלים בין השומרים השונים כבר עמדנו למעלה. להלכה בשכירות יש דיני אונאה, ובש"ש מסתבר שלא יהיו. שכירות היא מימכר ליומיה (וגם לפי התוס' וסיעתם ראינו שיש שעבוד בחפץ המושכר שהוא כעין קניין), אבל חוזה שמירה ודאי אינו מימכר בשום מובן. עוד ראינו הבדל לקולא, שש"ש צריך לשמור יותר מכדנטרי אינשי,[49] ואילו שוכר כנראה שומר רק כדנטרי אינשי (כמו ש"ח). גם הבדל זה תלוי בדברינו, שהרי בשוכר אין חיובי שמירה אלא רק חיובי אחריות מכוח זכויות השימוש. לכן אף שאחריותו היא כש"ש, חובת השמירה היא כש"ח וכדנטרי אינשי. כמו כן ראינו שלפי הקצוה"ח סי' שמ סק"ה אדם נעשה שוכר גם אם שילם פחות משו"פ, משא"כ בש"ש. גם את זה קשרנו להסבר שלנו, שכן בשוכר החוזה אינו על שמירה. השמירה נגזרת מהבעלות, וכל עוד יש בעלות יש חיובי שמירה. לעומת זאת, בש"ש זהו וזה שמירה, ואם הוא מקבל פחות משו"פ אין כאן חוזה.[50]

ביחס לשואל, ישנו הבדל ראשוני ששואל חייב באונס ושוכר לא, וכבר הסברנו זאת באופי הבעלות לזמן שיש לשניהם. עוד ראינו הבדל לגבי ההלכה ששמין לשואל, ולגבי שם פרה מחברו לפי הצ"פ ברמב"ם, ולגבי כהן ששאל פרה מחברו לפי הצ"פ בתוס' יבמות (אמנם על כך הערנו שלא משמע כן בכוונת התוס' שם). גם שתי ההלכות הללו שימשו אותנו להדגים את ההבחנות שעשינו.

לגבי דין 'לכם', בשאול הדבר מפורש בגמ' ונפסק להלכה שלא יוצאים יד"ח בלולב שאול. ולגבי שכירות, אמנם ראינו שיטות לפיהן דווקא בשכירות יש דין 'לכם' אף שבשאלה לא, אך לרוב הדעות נראה שגם בשכירות אין דין 'לכם'. ובש"ש לית מאן דפליג שאין דין 'לכם'. יש לציין כי בסוגיית 'הרהינו' (פסחים לא ע"א-ע"ב) משמע שגם לש"ש יש ממד קנייני בחפץ, אלא שזהו דין מיוחד בחמץ, ואכמ"ל בזה.[51]

שינוי במלאכה

שואל או שוכר אינו רשאי לשנות מהמלאכה שקבע עם הבעלים. אם שינה והבהמה מתה מחמת השינוי הוא חייב. אולם כמה אחרונים חילקו בזה בין שואל לשוכר. בסמ"ע סי' שמא סק"כ הקשה סתירה בדברי הטושו"ע והרא"ש לגבי שינוי לאותו דבר עצמו (כגון קרדום לעדור פרדס אחר), שבשכירות כתוב שלא חייב לשלם ובקרדום שאול איתא שחייב, וע"ש מה שתירץ. ואין ליישב שההבדל הוא מחמת דיני השמירה, ששואל חייב באונס, שכן במתה מחמת מלאכה פטור גם השואל.

אמנם בנתיה"מ שם סקי"ג כ' לחלק בין שואל לשוכר, שכן שואל הוא בחינם ויש מקום לקפידא, ואילו בשוכר שהוא בשכר אמדינן את דעת המשכיר שאינו מקפיד בזה.

ולדברינו נראה שההסבר לכך הוא פשוט. היה אפשר לומר שבשואל יש חובת השבה, ולכן אף אם השינוי היה לאותו דבר עצמו, סו"ס לא פקעה חובת ההשבה, דלא הוי כמתה מחמת המלאכה שלשמה הושאלה. ולכן אף שמתה באונס הוא חייב להשיב ממון תחתיה. אולם בשוכר, אף שזה אינו כמתה מחמת המלאכה שהושאלה אליה, הרי הקניין פוקע מאליו בסוף הזמן, ולכן מכיון דהוי אונס אינו חייב לשלם לו עליה. הסברא של הנתיה"מ היא רק ההסבר להבדל הזה עצמו.

והמגיד משנה בפ"ד משכירות כ' שאם שכר להרכיב עליו איש והרכיב אישה, אע"פ שהאישה היא כבדה יותר לא מקרי שינוי להתחייב עליו. ואילו בריש הל' שאלה כתב המ"מ שאפילו שינה למלאכה קלה מקרי שינוי וחייב. גם מכאן מוכח כדברינו, שבשואל שינוי כזה הוי כשינוי למלאכה אחרת, ולכן לא הוי כמתה מחמת מלאכה. ולגבי שוכר זה אמנם לא מתה מחמת מלאכה, אבל באונס נמי פטור, שכן אין עליו חובת השבה.

דיון דומה מופיע סביב דברי הרמב"ם פ"ה משכירות ה"ה, שקובע כי מה שקי"ל ששוכר אינו רשאי להשכיר הוא רק במטלטלין, אבל בקרקע רשאי. והגר"א על אתר הביא מתשובות הרשב"א שכ' שהה"נ לשאלה, וכ"כ המחנ"א שכירות סי' יט, והר"ן ונמוק"י ב"מ עט ע"ב. ובספר דבר אברהם, ח"ב סי' יז סק"ו-ז, פלפל בזה באריכות, והעלה צד לחלק ביניהם כדעת הנתיה"מ הנ"ל. אמנם מסקנתו שם היא כמחנ"א והרשב"א שלא שנא שאלה משכירות בזה.

בכל  אופן, יש לשים לב לכך שההבדל שהבאנו כאן אינו קשור להבדלים בין שואל ושוכר בדיני השמירה, אלא אלו הבדלים ביחס לזכויות השימוש וחובת ההשבה.

קניית הכפל

סוגיא שמעלה באופן מפורש את ההבדל בין שוכר לשואל מצויה בב"מ לד ע"א. הסוגיא עוסקת בדין שומר ששילם, או שאמר שהוא מוכן לשלם, לעניין קבלת הכפל כשנמצא הגנב. נראה כעת את מהלך הסוגיא.

המשנה קובעת שאם השומר שילם ולאחר מכן נמצא הגנב, אזי הוא משלם כפל לשומר ולא לבעלים. הגמרא דנה מה הדין בשומר שרק אמר שהוא רוצה לשלם:

שילם ולא רצה לישבע [וכו']. אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: לא שילם שילם ממש, אלא כיון שאמר הריני משלם, אף על פי שלא שילם…תניא כותיה דרבי יוחנן: השוכר פרה מחבירו ונגנבה, ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע ואחר כך נמצא הגנב – משלם תשלומי כפל לשוכר. אמר רב פפא: שומר חנם, כיון שאמר פשעתי – מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגניבה. שומר שכר, כיון שאמר נגנבה – מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה. שואל שאומר הריני משלם – לא מקני ליה כפילא. במאי הוה ליה למפטר נפשיה – במתה מחמת מלאכה, מתה מחמת מלאכה לא שכיח. איכא דאמרי, אמר רב פפא: שואל נמי, כיון שאמר הריני משלם – מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה. אמר ליה רב זביד, הכי אמר אביי: שואל עד שישלם. מאי טעמא – הואיל וכל הנאה שלו, בדיבורא לא מקני ליה כפילא. תניא כוותיה דרב זביד: השואל פרה מחבירו ונגנבה, וקידם השואל ושילם, ואחר כך נמצא הגנב – משלם תשלומי כפל לשואל.

ר"פ מסביר שהמפקיד מקנה את הכפל לשומר תמורת רצונו לשלם, שהרי הוא יכול היה לפטור את עצמו בטענות שונות. לגבי ש"ח, ש"ש ושוכר, הדין הוא מוסכם. לגבי שואל ר"פ עצמו מסתפק, שכן טענת מתה מחמת מלאכה היא לא שכיחה. לעומת זאת, אביי סובר שלשואל לא מועילה כלל אמירה, ולכן הוא אינו קונה את הכפל עד שישלם בפועל. הסיבה לכך אינה אותה סיבה שעולה אצל ר"פ (שטענת מתה מחמת מלאכה היא לא שכיחה)[52], אלא הואיל וכל ההנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא. וכן מפורש בברייתא שמובאת שם למסקנת הגמ', וכן נפסק להלכה.

אם כן, מצאנו כאן עוד הבדל בין שוכר לשואל, וגם הוא נתלה בכך שבשואל כל ההנאה שלו ולכן הבעלים אינו נוטה לתת לו מאומה מעבר לזכויות השימוש בחפץ.

ולכאורה זה אינו הבדל שקשור לדברינו כאן, שהרי זוהי רק אומדנא בדעת הבעלים שתלויה בשאלה האם הוא עושה טובה לשואל או לא, ולא במהות קנייני השואל וחיוביו.

ובכל זאת נזכיר מה שכבר הצענו למעלה בדברי הנתיה"מ, שהאומדנא הזו היא גופא שקובעת את קנייני ודיני השואל. הביטוי 'כל ההנאה היא שלו' מורה על כך שיש לו בעלות על החפץ, ומכיון שהוא קונה את החפץ השאול בלא תשלום אזי כל ההנאה שלו (להבדיל משוכר). למעלה ראינו שבגלל זה הוא חייב באונסין, אבל לא בגלל שיש אומדנא לפיה לכך התכוונו הצדדים בחוזה, אלא זוהי תוצאה של הקניין שיש לו בחפץ.[53]

והנה הרמב"ם מביא את ההלכה הזו בפ"ח מפיקדון ה"ב. אולם הוא כלל אינו כותב את הנימוק שכל ההנאה שלו, אלא מביא בסתמא שבשואל הוא קונה את הכפל רק אם שילם בפועל, ובשאר השומרים קונה את הכפל גם כשרק אמר שישלם. המפרשים כבר העירו על כך, שאולי סתימת הלשון היא מפני שהרמב"ם פסק כלישנא קמא דר"פ. אולם זה דחוק בגמרא, שכן מהגמ' ברור שזה מובא כראיה לאביי והלכה כמותו.

והנה מצאנו בירושלמי רפ"ח דשבועות שהבאנו לעיל, שנוקט גם הוא בהבדל הזה ללא הנימוק של 'כל ההנאה שלו', אלא מנימוק אחר:[54]

תני וגונב מבית האיש לא מבית השואל. ומר[=למימר] וגונב מבית האיש לא מבית נושא שכר והשוכר? מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו.

בברייתא הזו הנימוק להבדל בין שוכר וש"ש לשואל אינו מבוסס על אומדנות בדעת הבעלים. הנימוק הוא מהפסוק "וגונב מבית האיש". אמנם בפני משה שם הסביר זאת כבבלי, אולם זהו דוחק בלשון הירושלמי.[55] הרידב"ז על אתר מציין שהירושלמי לשיטתו שלומד את קניית הכפל לשומר כששילם מפסוק ולא מחמת אומדן דעת של הבעלים שמקנה לו את הכפל כבבלי (ראה בירושלמי ריש פרק המפקיד).

אם כן, הפסוק ממעט שואל מקניית הכפל, ואילו שוכר וש"ש אינם מתמעטים. ההסבר בברייתא בירושלמי הוא "מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו". הזכרנו למעלה שהצ"פ ב"ק יא ע"א וקצוה"ח ריש סי' שמט מסבירים שהשואל הוא בעל החפץ, ולכן הוא משתמש בשלו, והגניבה ממנו איננה גניבה מביתו של המפקיד. לעומת זאת, בשוכר הדין שונה, שכן שוכר הוא רק שומר על של חבירו ולא משתמש בשלו, ולכן בכל  מקום החפץ שייך לבעלים.[56] כתבנו למעלה שלפי הברייתא הזו נראה ששאלה קניא ושכירות לא קניא.

אמנם לפי מסקנות דברינו ניתן להבין זאת אחרת: גם שכירות וגם שאלה קנו, והרי ראינו שכך היא גם שיטת הרמב"ם. ההבדל ביניהם הוא ששכירות קניא לזמן ושאלה קניא לעולם עם חובת השבה. אם כן, בשאלה הגוף לפירות שייך לשואל לעולם, ולכן זה נחשב כאילו נגנב מביתו שלו. ואילו בשכירות הגוף קנוי למשכיר, ולשוכר יש רק קניין פירות לזמן, ולכן זה נחשב שגונב מבית המשכיר, והכפל הולך אליו.

לפי הירושלמי, ההבדל בין שואל לשוכר אינו בגלל שבשואל כל ההנאה היא שלו, אלא בגלל ההבדל במהות הבעלות שלו על החפץ. אם זהו מקורו של הרמב"ם, אזי א"ש היטב מדוע הוא לא מביא את הנימוק של הבבלי שבשואל כל ההנאה שלו.[57]

נעיר כי הרידב"ז על אתר מסביר את הירושלמי בניגוד לדברינו. הוא מסביר שבשואל חובת התשלום באונס היא לא מפני שמעל בשמירתו כמו כל שומר, שהרי שואל חייב גם באונס. חובת השואל לשלם היא מחמת אחריות שקיבל כלפי הבעלים להשיב את החפץ, אך אין כל זיקה בינו לבין החפץ. לכן החפץ נחשב של הבעלים ולא שלו. לעומת זאת, בשוכר התשלום הוא חלק מחובות השמירה, ולכן יש זיקה בין השוכר לחפץ (כמו ש"ש), ולכן הוא נחשב כאילו היה של השוכר.

הוא אמנם מניח שחובת השואל היא לא מחובות השומרים, אבל הוא לא רואה בשואל בעלים, אלא להיפך. זה דומה קצת לשיטת בעל העיטור שראינו לעניין דין 'לכם', ששוכר הוא בעלים ושואל לא. לעומת זאת, השוכר אחראי על החפץ כמו כל שומר, ולכן הוי כבעליו לעניין כפל. וסברא זו כנראה הולכת לסוגיית 'הרהינו' הנ"ל, והדברים צ"ע.[58]

חיובי שמירה בתום תקופת החוזה

בשו"ע חו"מ סי' שמג ה"ב כ' שאם כלה זמן החוזה ש"ש נעשה ש"ח  כל עוד לא החזיר את החפץ, ובפשטות הה"נ לשוכר. לעומת זאת, שואל לאחר תום הזמן נעשה ש"ש, ולא ש"ח (ראה מנ"ח מצווה ס סק"ח).

לכאורה עובדה זו מעידה שחוזה השמירה אינו חוזה נפרד מזכויות השימוש, אלא נגזר מהן. ולכן כשפגו זכויות השימוש המצב ביחס לשמירה משתנה גם הוא. אמנם לגבי שואל צ"ע מדוע שלא יהיה ש"ח, שהרי אם אין לו זכויות שימוש יותר, אז היה עליו להפוך לנפקד רגיל ללא תשלום. וכנראה צריך לומר שההנאה שבשאלה נחשבת תשלום שמחייב אותו בשמירה לאחר תום הזמן (אמנם הרב ליכטנשטיין בסופ"ב תולה זאת בחידושו לגבי שמירת שכר בלי תשלום כתוצאה של אמון). נזכיר כי לפי דברינו למעלה חובת השמירה בזמן השאלה עצמה אינה נובעת מתשלום כלשהו, אלא נגזרת מהבעלות וזכויות השימוש.

הפסקת החוזה באמצע

לעניין היכולת של השומר להפסיק את החוזה באמצע, שואל ושוכר יכולים להפסיק את החוזה באמצע, ואילו ש"ש וש"ח לא יכולים לעשות זאת (ראה שו"ע חו"מ סי' רצג ה"א, ומחנ"א הל' שאלה ופקדון סי' ז, ובמנ"ח מצווה ס סק"ו). בפשטות גם הבדל זה מעיד על כך שחיובי השמירה של שוכר ושואל נגזרים מזכויות השימוש, שהרי היכולת להפסיק את החוזה לגבי הזכויות יוצרת הפסקה גם לגבי החובות.

החלת חיובי השמירה

כידוע,[59] יש מחלוקת ראשונים לגבי קנייני השמירה. דעת הרמב"ם (שכירות פ"ב ה"ח) היא שלא מתחייבים בשמירה עד שמשך, ודעת הרא"ש (ב"מ פ"ח סי' טו) ור"י בתוד"ה 'תיקנו' ב"ק עט ע"א שהשומר מתחייב בשמירה מעת שנסתלק הבעלים. הקניין נדרש רק כדי שלא יוכל לחזור בו.

מה באשר לשוכר ושואל? שם ישנה גם משמעות קניינית למעשה הקניין. המנ"ח (מצווה ס סק"ה) מניח שקנייני השואל והשוכר תלויים באותה מחלוקת עצמה, וכן פשטות הגמרא והפוסקים.

ולפי זה, מסתבר מאד שלפי הרמב"ם חובות האחריות תלויות בזכויות, ולכן מעשה הקניין על הזכויות מחיל גם את אחריות השמירה. זה בהחלט מתאים לשיטתו, כפי שהסברנו לעיל, שיש לשואל ולשוכר קניין בחפץ, ושחובות השמירה נגזרות ממנו.[60] לעומת זאת, לפי הרא"ש ותוס' וסיעתם, מעשה הקניין לגבי הזכויות אינו קובע לגבי השמירה. ייתכן שהם הולכים כאן לשיטתם שאין לשוכר ולשואל קניין ממשי בחפץ, ולכן חובות השמירה שלהם אינן יכולות להיגזר ממנו, והן דומות לשאר השומרים.

שוכר בבעלים

הגריפ"פ בדיונו בפרשיות כג-כד-כה עוסק בשאלה האם בשמירה בבעלים מתחייבים על שליחות יד, וכמה מתחייבים (האם כשעת האונס, כשעת התביעה, או כשעת ההפקדה).

הוא מביא צדדים שבשואל בבעלים מתחייב בשליחות יד, ואילו ש"ח וש"ש בבעלים פטורים על שליחות יד (ראה שם דף קנב ע"ב, ד"ה 'אלא' ולפניו. והסבר לדעה זו בדף קנג ע"א ד"ה 'והשתא' ועוד). הוא מקשה עליהם מהגמרא ב"מ צו ע"ב:

בעי רמי בר חמא: בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי? – אמר רבא: לפום חורפא שבשתא. מה נפשך, אי שואל הוי – שאלה בבעלים היא, אי שוכר הוי – שכירות בבעלים היא.

רואים בגמרא שאין הבדל בין שכירות בבעלים לשאלה בבעלים. ולפי שיטות אלו הרי בשכירות בבעלים פטורים גם על שליחות יד, ואילו שואל בבעלים חייב בשליחות יד. וע"ש שהאריך בזה מאד.

ולפי דברינו נראה ליישב שבשוכר בבעלים הדין הוא כמו בשואל בבעלים. שניהם חייבים על שליחות יד, ובזה הם שונים מש"ח וש"ש. ובפרט לפי הסברנו ששוכר הוא שואל עם פטור מאונס, אז דיניו צריכים להיות דומים לשואל (מלבד האונס) ולא לש"ש.

תשלום בשליחות יד

הגמ' ב"מ מג ע"ב קובעת שבשואל התשלום הוא כשעת האונס (או הגניבה). לעומת זאת, בשליחות יד בשאר שומרים, גם אם נגנבה או אבדה, התשלום הוא כשעת שליחות היד, כמו גזלן שמשלם כשעת הגזילה, ולא כשעת האונס (ראה בשו"ע חו"מ סי' רצב ה"ה).

מה קורה כששואל שולח בה יד? בפשטות אין בשואל דין שליחות יד, שהרי הפיקדון נמסר לשימושו. אמנם ייתכן ששימוש שלא כפי ההסכמה עם המשאיל ייחשב כשליחות יד (ראה לעיל בדיון על שינוי בשימושים). לכאורה נחלקו בזה הראשונים בסוגיית ב"מ מא ע"ב (ראה בגריפ"פ שם דף קנא ע"א ד"ה 'וראיתי' והלאה, ומהריט"א תשובה מג שמובא שם): הר"ח סובר שיש בשואל שליחות יד רגילה, ושאר הראשונים סוברים שאין בשואל מצב של שליחות יד. לשיטת רוב הראשונים כשהגמ' נוקטת לשון 'שליחות יד' בשואל, הכוונה היא לשימושו הרגיל, ואז זה משווים לש"ח וש"ש. ובכל זאת, ברור שהתשלום בשואל הוא כשעת האונס ובש"ח וש"ש התשלום הוא כשעת שליחות היד.

מה יהיה דינו של השוכר? לכאורה בעניין זה הוא יהיה כשואל, שהרי יש לו זכות שימוש. לכן גם בשוכר אין מושג של שליחות יד במשמעותו הרגילה. אם כן, גם שוכר ישלם על אונס כשעת האונס, ובזה הוא אינו כש"ש וש"ח, אלא כשואל. אמנם חובות השמירה שלו הן כמו של ש"ש, אך זכות השימוש שיש לו גורמת להלכותיו לעניין ערך התשלום להיות כמו שואל.

סיכום: ארבעה שומרין ודיניהם שלושה

הסברנו לפי שיטת הרמב"ם ורש"י וסיעתם מדוע ישנם ארבעה סוגי שומרים. השוכר הוא שואל עם פטור באונסין: יסוד חיובו הוא כמו שואל (מחמת הבעלות), אך איכות חיוביו היא בדומה לש"ש (למעט ההבדלים המתחייבים מהבעלות).

אולם לפי התוס' וסיעתם הבעייה נותרת בעינה: אם אכן שוכר הוא כש"ש, וחיובו אינו נובע מבעלות אלא מחוזה שמירה רגיל, מדוע יש בהלכה ארבעה סוגי שומרים?

הרב ליכטנשטיין בסופ"ב מציע מנגנון שונה. הוא מחדש שיש שמירת שכר שנובעת מאמון שנותן המפקיד בנפקד, גם אם אין כל תשלום בעד השמירה. זוהי שמירת שכר מסוג שונה, והשוכר שייך אליה.

אמנם יש להעיר שבשיטת התוס' קשה לומר כן, שהרי כפי שראינו בתוד"ה 'נימא' ב"מ פ ע"ב מסביר שהשוכר מתחייב כש"ש מפני שהוא מקבל הנאה, וזה כמו שכר. לפי תוס' כנראה הסוג הרביעי הוא שומר שמקבל שכר שאינו ניתן תמורת שמירה, ובמצב כזה התורה היא שמחייבת אותו בשמירת שכר (כולל גניבה ואבידה), ולא החוזה. מצב דומה קיים בשומר אבידה, ש'שכרו' הוא פרוטה דר' יוסף, וכן אומן (שתוס' שם מסביר אותו כמו בשוכר).

טענה זו נוגעת לדברי המחנ"א הל' שאלה ופקדון סי' א שהוזכרו לעיל, אשר מעלה אפשרות שכל חיובי השמירה בהלכה אינם תוצאה של החוזה והתחייבויות הצדדים, אלא אלו הם חיובים שהתורה מטילה על מי שקיבל על עצמו להיות בקטגוריה של שומר (והוא יכול להתנות על כך, כמובן). לפי שיטה זו, דיני השומרים אינם חלק מדיני חוזים, אלא הלכה דאורייתא רגילה. לפי דברינו כאן, לפחות בשיטת התוס' נראה כי התיאור הזה נכון ביחס לשוכר, אך לא ביחס לש"ש וש"ח, ואולי גם לא ביחס לשואל (אם נתפוס שחיוביו נובעים מבעלות, בשונה משוכר).

ח. סיכום

במאמר זה עסקנו בשאלה מדוע ההלכה מבחינה בין ארבעה סוגים שונים של שומרים, על אף שמבחינה הלכתית השוכר הוא ש"ש. נקודת המוצא שלנו היתה שלכאורה השוכר הוא הרכבה בין שני חוזים שונים: הוא כשואל מבחינת הבעלות והזכויות, והוא כשומר שכר מבחינת חיובי השמירה.

אולם מסקנתנו היתה שהחוזה של השכירות, כמו חוזה השאלה, מכיל רכיב אחד, ולא שניים. שוכר הוא אמנם כשואל, ובשניהם חיובי השמירה (השונים) הם פועל יוצא של זכויות השימוש. אך בעלותם היא בעלת אופי שונה (בשואל זה קניין עולמי עם חובת השבה, ובשוכר זהו קניין לזמן), ולכן חיוביהם שונים.

עמדנו על כך שמרש"י עולה כי השוכר כתוב בתורה בפסוק (שמות כד, יב) "ואם שכיר הוא ובא בשכרו", אולם דיניו לא מפורטים בה. אמנם הוא כתוב בפרשת שואל, ולכן סביר שהוא אינו ש"ש, אלא שואל עם פטור מאונסין, כפי שראינו במקורות השונים שהבאנו. לפיכך הדמיון ההלכתי בין שוכר לש"ש הוא מקרי בלבד.[61]

לפי  שיטות אחרות הוא חלק מפרשת ש"ש, ולכן ההבדל בינו לבין שוא ל ושאר שומרים הוא אחר, כפי שנתבאר בסוף הפרק הקודם.

מסקנתנו היא שההבדלים ההלכתיים בין שוכר לבין שואל וש"ש אכן מבחינים אותו בצדק להיות סוג נפרד של שומר. הבחנה זו אינה רק קביעה תיאורטית. יש לה גם כמה וכמה השלכות הלכתיות, כפי שתיארנו במהלך דברינו, ובעיקר בפרק ז.

[1] אמנם הגריפ"פ בפירושו לספהמ"צ לרס"ג  תחילת פרשיות כג-כד-כה מעלה אפשרות שהשוכר כן כתוב בתורה בפסוק (שמות כב, יד) "אם שכיר הוא בא בשכרו", שכתוב בתוך פרשת שואל. ובאמת גם רש"י על הפסוק הזה מביא שהוא עוסק בשוכר (דבריו יידונו להלן). וכן משמע ברמב"ם ריש הל' שכירות שהובא למעלה (שכתב: "ארבעה שומרים נאמרו בתורה").

הגריפ"פ שם מסיק שגם הרס"ג שיגרא דלישנא נקט, ולמעשה גם הוא אינו מונה את השוכר לחוד. להלן, כאשר נראה מדוע השוכר הוא שומר רביעי, תוסר המניעה להבין את לשון רס"ג כפשוטה.

בכל אופן ברור שדיני השוכר אינם מופיעים בתורה, זאת בניגוד לדיני שלושת השומרים האחרים.

[2] ראה על כך בשיעורי הרב ליכטנשטיין, סופ"ג.

[3] מסתבר שהשוכר אינו נמנה כאב של כל סוג השומרים הלא חוזיים, שהרי הוא שונה מהם במהותו: הם נעשים שומרי שכר מכיון שמקבלים הנאה שוות כסף עבור שמירתם, ובכך הם דומים לשומר החוזי, ואילו השוכר מתחייב כנגד הפקדת הבהמה לשימושו, שזהו מנגנון שונה של שמירת שכר. ואולי זה גופא מה שהופך אותו לסוג שונה של שומר, וראה בזה עוד להלן.

[4] לקוטי שיחות (כרך לא), להרבי מלובביץ', אוצר החסידים, ברוקלין תשנב, ספר שמיני כרך שני, ריש פרשת משפטים (עפ"י שיחה לפרשת וישלח, תשמ"ז).

[5] שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין – ב"מ השואל, ישיבת הרב עציון, אלון שבות תשסג.

[6] לתוספת מקורות מהפוסקים, מהשו"תים ומהאחרונים בעניין זה, ראה פתחי חושן – שכירות, פ"א הערה ב.

[7] ראה, לדוגמא, קובץ הערות ריש סי' נב ובסי' נג. ובקה"י ב"מ סי' מו ונדרים סי' לא וע"ז סי' ט ושביעית סי' א ועוד.

[8] אנו נציע כאן סקירה קצרה. ליתר פירוט, ראה ערכין כ-כא וב"מ נו ע"ב, צט ע"א, קג ע"ב, וב"ק עט ע"א, וע"ז טו ע"א, וכתובות נט ע"ב ונדרים מו ע"ב וקידושין מז ע"ב, ובראשונים בכל הסוגיות הללו. ובעיקר האריכות בזה הר"ן בנדרים שם, ובהשמטות בסוף חידושי הרשב"א כתובות שם (שלמעשה זהו הרמב"ן, כנודע), ובריטב"א קידושין שם ועוד.

[9] וכן מצאתי בחזו"א ב"ק סי כג סק"כ בד"ה 'ותי' ריב"ן', שהביא כן בשם הריטב"א. ולהלן נראה שבאמת הריטב"א בקידושין מז ע"ב אזיל בשיטת התוס' שאין לשוכר קניין בבית המושכר.

[10] ראה עוד בתוד"ה 'ישראל ששכר', יבמות סו ע"ב. ובתוד"ה 'המוכר עבדו' ב"ב נ ע"ב (ראה בקובץ הערות הנ"ל שהבין כך בתוס', אף שאינו מוכרח). ובתוד"ה 'בעל', ב"מ צו ע"ב (שמבחינים בין לוקח לזמן לשוכר לעניין דיני שמירה). וכן יש להוכיח מתוד"ה 'וחבירו', ב"מ צט ע"א, שיש שעבוד לשוכר בחפץ המושכר (ודברי הקוה"ע והקה"י בתוס' הזה אינם מוכרחים, ואף תמוהים). וכן יש להוכיח מתוד"ה 'הכי קאמר', ערכין כא ע"ב, ומתוד"ה 'וחבירו' ב"מ צט ע"א, ואכ"מ.

[11] וכן כתב באבני מילואים סי' עב סק"ב (בהגה"ה שם אות ט). וראה גם קה"י נדרים סי' כח.

[12] ויש שחילקו בין 'בית זה', שאז יש לשוכר קניין בבית, לבין 'בית סתם', שאין לשוכר קניין. ראה בהשמטות הרשב"א כתובות הנ"ל, ובתוד"ה 'אעפ"י' ערכין כ ע"ב, וברא"ש שהובא בשטמ"ק שם, ובר' גרשום שם.

[13] והקוה"ע (סוס"י נג) והקה"י (ב"מ סי' מו)  הביאו ראיה לחילוק זה מסוגיית מרבין על השכר, ע"ש. ואולי בזה יתיישב גם קושיות הגרעק"א בגהש"ס ב"מ סד ע"ב וע"ט ע"ב על הנמו"י, ע"ש (ראה ליקוטי חידושי רעק"א בפיסקא האחרונה לפני דף פ ע"א).

[14] ראה בר"ן נדרים שם שכתב להדיא לא כך. וכן בהשמטות הרשב"א הנ"ל מוכח דהרמב"ן לא ס"ל כן, וכן ברא"ש בפסקיו לנדרים מו ע"ב הקשה על חילוק זה. הם יוכלו לחלק בין 'בית זה' לבין 'בית סתם', וכנ"ל בהערה שלפני הקודמת.

[15] ולפי תוס' וסיעתם מה שנקנה שם הוא האפשרות לחזור בו, ואולי היא קשורה לשעבוד שראינו לעיל בשיטתם שיש לשוכר בחפץ לשימושיו. השעבוד נקנה ולכן אין אפשרות לחזור מהעסקה.

[16] והכי משמע מסוגיית ב"מ שדנה האם השוכר רשאי להשכיר, ומשמע שמבחינה משפטית הוא יכול באופן עקרוני להשכיר את החפץ לאחר, וכל השאלה היא האם מותר לו לעשות כן.

[17] כל זה תלוי בשאלה האם ייתכן קניין הגוף לזמן, שנחלקו בזה הראשונים. ראה על כך פרי משה – קניינים, לר"מ סגל ועוד, ואכ"מ.

[18] והאחרונים הקשו שבהל' שכירות פ"ה ה"ה כתב הרמב"ם שגם שוכר יכול להעביר זכותו לאחר. ויש שתי' שגם הרמב"ם מסכים שהשוכר יכול להעביר זכותו לאחר, אולם לא למישהו שמשפחתו גדולה יותר שיכול להזיק לבית. ובכה"ג לשוכר אסור ולקונה לזמן שרי (ראה פ"ה משכירות). וראה להלן בביאור ההבדל ביניהם.

[19] וסברא כעין זה הובאה באבני מילואים תשובה יז מהשטמ"ק ב"מ שאישה אוכלת בתרומה מפני שנקראת 'קניין כספו' אף שאינה קנוייה לבעל. וזהו  הצד השני של אותה מטבע: מה שקובע לעניין אכילה בתרומה היא קיומה של פעולת  קנייה בחפץ, ולא העובדה שיש לו בה קניין. ולכן בשכירות שלא נעשתה פעולת קניין כסף, אינו מאכיל בתרומה אף שהבהמה היא שלו לפירותיה.

[20] ובקוה"ע שם נותר בצ"ע על הרמב"ן, ולא הרגיש בסתירה ההפוכה ברא"ה. וע"ש גם בקושייתו על המרדכי, ובקושייתו לראשונים כאן כיצד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. ולפי דרכנו א"ש היטב, שכן התשלום הוא על השימושים ולא על הקניין. את הקניין בגוף החפץ ניתן לעשות במשיכה וכדו'.

[21] ראה אג"מ חו"מ סי' עד.

[22] היה אולי מקום לומר שבשכירות הצד שהשוכר קונה הוא ברור: הוא שילם כסף. אבל בשאלה לא ברור מדוע יש צד שהיא קונה, ולכן רש"י אומר שגם השואל משלם משהו למשאיל: חיוב באונסין.

אולם ההסבר הזה דחוק, מכמה סיבות: 1. אם אכן זו כוונת רש"י היה עליו להקשות מדוע שאלה קניא לעומת שכירות, ורק אז לענות שזה בגלל חיוב אונסין. רש"י מביא זאת כסיבה היסודית לקניין שיש לשואל. 2. מעבר לכך, מדוע קשה לראות קניין ללא תשלום, והרי גם בקנייני עולם יש מתנה ויש מכר? גם במתנה הגוף קנוי למקבל לגמרי. 3. ובכלל, קשה לראות בחיוב באונסין 'תשלום' של השואל. ראשית, זוהי התחייבות ולא שווה כסף. שנית, זוהי התחייבות אלמנטרית כנגד הטובה שעושה לו המשאיל. המשאיל אינו מרוויח מאומה מההתחייבות הזו, לעומת מצב שבו הוא לא היה משאיל לו כלל. אם כן, כיצד זה מהווה 'תשלום' על השאלה? זאת בניגוד לשכירות שבה הכסף נותר בידי המשכיר, ולכן הוא הרוויח משהו ממשי מהעיסקה שביצע.

[23] בהערה הקודמת הסברנו מדוע לא סביר לראות בחיוב האונסין 'תשלום' על קניין. המסקנה היא שחיוב האונסין הוא אינדיקציה ולא סיבה. ראה על כך עוד בדברינו להלן.

[24] הבחנה מקבילה מצויה בבבלי ב"מ לד ע"א, וראה בזה להלן.

[25] ראה צ"פ על הרמב"ם ערכין פ"ו הכ"ב ד"ה 'אבל אם' (דף מו ע"א בספרו), וכן בחידושיו לב"ק ח"א לדף יא ע"א בגמ' ד"ה 'גמ' אמר שמואל' (עמ' יג-יד בספרו), ושם ח"ב לדף קיב ע"א ד"ה 'גמרא: הניח להם' ((עמ' קפו בספרו).

[26] אמנם לכאורה הוא יכול להשיב את השברים כשווה כסף במסגרת הפיצוי. ראה על כך בתוד"ה 'אין שמין' בסוגיית ב"ק שם.

[27] בלקוטי שיחות, הרבי מלובביץ' כתב גם הוא כך (ראה שם עמ' 113). ובהערה (*16) הפנה לחידושי צמח צדק על הש"ס, כתובות רפ"ה ד"ה 'אלא שמשעבד גופו'. עוד מדבריו יובאו להלן.

[28] אמנם דברי הצ"פ בזה תמוהים מאד, שהרי בגזלן ברור שיש קנייני גזילה בחפץ, והגמרא עצמה אומרת שזה קנוי לו כדי לחייבו באונסין. כלומר היסוד של הצ"פ בגזלן הוא כמעט מפורש בגמרא, ודווקא לגבי גזלן הוא אינו אומר זאת אלא רק לגבי שואל. וכבר הערנו שתוס' בסוגיית ב"ק יא באמת כותב כן גם לגבי גזלן (ודווקא לגבי שואל, להלכה ששמין, לא ברור האם תוס' סובר כך). וכן ראינו לעיל מסוגיית סנהדרין עב ע"א, אשר משווה שואל לבא במחתרת לעניין חיוב אונסין וקניין.

[29] וכן משמע מהראב"ד שהובא בשטמ"ק ב"מ פ ע"ב שכתב דאומן הוא כשוכר מפני שעושה מלאכה בגוף החפץ.

[30] וראה בגריפ"פ שם קנב ע"ב שדן בשאלה האם במתנה על מנת להחזיר יש על המקבל חיוב באונס. שם הוא מסביר ששאלה בבעלים היא כמו מתנה על מנת להחזיר. אנחנו, כמובן, עוסקים כאן בכל שואל.

[31] דברינו אמורים הן לשיטת הקצוה"ח והן לשיטת הנתיה"מ בדין מתנה על מנת להחזיר. מחלוקתם היא רק בשאלה האם הקניין הוא עולמי או לזמן, אבל מהות הקניין לפי שניהם יכולה להיות כדברינו כאן.

אמנם ביחס לשואל נראה שסביר יותר לא לראות את חובת ההשבה כתנאי לבעלות. מוטלת על השואל חובת השבה בתום תקופת השאלה. היא אמנם אינה מתנה את הבעלות שלו, אבל היא קיימת כחובה עליו. ובשוכר אין חובה כזו.

[32] גם אם נאנס בתוך הזמן. עד תום הזמן זה מזלו של השוכר, ולכן המשכיר אינו צריך להעמיד לו בהמה אחרת. אבל בתום הזמן מזלו של המשכיר גרם. ויש לדון כאן בהבדלים בין 'חמור זה' ל'חמור סתם'. ראה ב"מ עט ע"א (לגבי חמור) וק"ג ע"א (לגבי בית).

[33] ולפי דברינו תתיישב נמי קושיית הרמב"ן במלחמות שבועות (כה ע"א בדפי הרי"ף. הביאו הש"ך חו"מ סי' עב סק"ט ובס' מעייני החכמה אות עד) על דברי רש"י. דרש"י ס"ל שהמלווה על המשכון קנאו מדר' יצחק אף לעניין אונסין. והקשה הרמב"ן מסוגיא דכל האומנין שומרי שכר, ואפי' למ"ד אומן קונה בשבח כלי מ"מ אינו חייב באונסין. ולדברינו א"ש היטב, דבמשכון הוא קונה את המשכון כמו שואל (במתנה על מנת להחזיר), ולכן חייב באונסין. אבל אומן, למ"ד קונה בשבח כלי, קונה את הכלי כמו שוכר (בקניין לזמן), ולכן אינו חייב באונס.

[34] כפי שראינו, שיטת התוס' וסיעתם היא ששוכר לא קנה, כלומר אין לו בעלות. אם כן כיצד יסבירו את הדמיון בין שוכר לאומן? ובאמת מצינו בתוד"ה 'נימא', ב"מ פ ע"ב, שהשווה אומן לשוכר מכיון ששניהם מקבלים שכר, אף שהשכר הזה אינו תמורת השמירה (וראיה לכך אפשר להביא מפרוטה דר' יוסף בשומר אבידה, שגם שם השכר אינו תמורת השמירה ובכל זאת הוי שומר שכר). וביאור הדברים מצוי בתוס' הרא"ש שם פ ע"ב, ואכ"מ.

[35] ראה הל' מכירה פכ"ג ה"ב, ומה שהביא שם בספר המפתח במהדורת פרנקל בד"ה הראשון מהחקרי לב, והדברים עתיקים.

[36] הצ"פ תולה זאת בכך שהשוכר/שואל הוא גוי שאינו קונה. ובישראל השואל קונה והשוכר לא. וזהו דוחק בגמ' (שהביאה ראיה מהאכלת בהמת כהן בתרומה להשכרה לגוי) וברמב"ם.

[37] אמנם ראה בשו"ע חו"מ סי' רז ס"ה, ונראה שאין לו מקור. וכן גבי קידושין במתנה על מנת להחזיר זהו לכאורה כמכירה על מנת להחזיר, אך קידושין שאני שהרי אינו קונה את האישה. בכל אופן, כהכללה דברינו ודאי נכונים.

[38] כמובן כל זה בסתמא. אם הם קובעים גדר אחר בפירוש, ייתכן שיוכלו לעשות כן.

[39] ולפי דברינו אלו, דברי הריב"ש סי' תקי שהובאו לעיל, שמחייב להקנות את החפץ בחזרה למפקיד, נסובים רק על שכירות ולא על שאלה. ואכן שם היה מדובר בשכירות.

[40] באופן תיאורטי ניתן היה לומר שיש בשואל שני דינים: 1. חיובי השבה שמחייבים בפשיעה ובגו"א, ואפילו באונס. 2. חיובי שמירה שמחייבים כמו ש"ש. אולם אין סיבה להניח כפילות כזו. אם אכן הבעלות מצליחה ליצור את כל חיובי השמירה של השואל, מדוע להניח שיש לו מקור חיובים נוסף (חוזה כפול: חיובי שמירה ובעלות).

[41] לפי דברינו, ייתכן שלפי שיטות רס"ג והתורי"ד שהובאו בגריפ"פ הנ"ל, גם השוכר ייפטר במתה מחמת מלאכה בשבועת היסת ולא בשבועת השומרים, שכן גם הוא, כמו שואל, אינו ממש שומר. אמנם זהו קצת דוחק, שכן יש לכך השלכות גם על  שליחות יד ושכירות בבעלים, ובין כה וכה הדברים הללו הם בדעת מיעוט בראשונים (ע"ש בדברי הגריפ"פ), ואכ"מ.

[42] ראיתי את דבריו לאחר סיום כתיבת המאמר. להלן אעיר בקצרה על הבדלים בין מסקנותיו לבין מסקנותינו כאן.

[43] ישנו דין אומן קונה בשבח כלי, ובעל חוב קונה משכון. אבל יש לחלק בין מקרים שונים (האם משכנו בשעת הלוואתו ושלא בשעת הלוואתו. האם משכנו בי"ד, או בבי"ד, או המלווה עצמו חוץ לבי"ד, ועוד), ואכ"מ. נעיר כי גם אם חיוביהם של שני אלו, או של אחד מהם, נובעים מבעלות, בכל אופן אין צורך להגדיר עבורם סוג שמירה שונה, שכן במקרה כזה הם ייכנסו תחת השוכר (כתולדות שלו. ראה מאמרי, 'שני סוגי 'מה הצד': הבנייה מושגית', מישרים ב, ישיבת ההסדר ירוחם תשס"ג).

[44] אמנם בפיהמ"ש ב"מ פ"ז מ"ט משמע קצת ששוכר כלול בפרשיית ש"ש (ראה בשיעורי הרב ליכטנשטיין פ"ב הערה 5), ויש לדחות, וצע"ק.

[45] ראה גם בקצוה"ח סי' עב סקל"ד ובמנ"ח שם שדנו האם דבריהם נאמרו רק בשיטת ר' יוסף בהסבר דין שומר אבידה, או גם בשיטת רבה.

[46] גם אם ההנאה הזו אינה תשלום בעד השמירה, הרי הוא כשומר אבידה שמקבל הנאה שאינה תמורת השמירה ובכ"ז להלכה הוא כש"ש.

[47] הרב ליכטנשטיין אינו מציג זאת כחיוב שנובע מבעלות אלא כחיוב שמירה שנובע מאמון רב של המפקיד ולא מחוזה שמירה (הוא מוכיח כן גם מלשון הרשב"ם על שמות כב, ו, ע"ש). לפי דברינו בהחלט ייתכן שהראב"ד הולך בשיטת רש"י.

[48] אעיר כי גם דיוקיו בפשט לשון הגמרא (ראה שם סביב הערות 8-9) לענ"ד אינם נכונים, וגם ביאור הסוגיא (ראה שם עמ' 114) אינו מדויק, כפי שעולה מדברינו לעיל בביאור הסוגיא, וכן מהרא"ש ומהר"ם הנ"ל, ואכמ"ל בזה.

[49] רמזנו לעיל שזה אינו ברור. ייתכן שזהו רק חיוב אחריות, ולא חיוב שמירה. ייתכן שש"ש על גו"א חייב לשלם אך לא בהכרח חייב לשמור כנגדם. ראה על כך בשיעורי הרב ליכטנשטיין פ"א ופ"ג.

[50] הבעיה אינה דווקא במעשה הקניין, אלא בכך שאין חוזה על פחות משו"פ.

[51] והא ראיה, שאפילו הגמרא בע"ז שדנה בשאלה אי שכירות ושאלה קנו או לא, לא מביאה ראיות מסוגיית הרהינו.

[52] יש מהראשונים שם (ראה רש"י ותוס' בד"ה 'ללישנא קמא דר"פ' שהסבירו שלפי לישנא זו של ר"פ בשואל אפילו אם שילם ממש לא קנה את הכפל.

[53] וראה במחנ"א הל' שאלה ופיקדון סי' א, אשר חוקר האם חיובי השומרים הם תוצאה של התחייבות, או שמא התורה מחייבת אותם. הוא דן במשמעות הביטוי 'כל ההנאה שלו', ומסקנתו היא שאיןן זה אומר שמדובר על התחייבויות הדדיות. אלו ה רק הסיבות לכך שהתורה חייבה את השואל באונסין. פירוש זה דומה מאד לדברינו כאן, ואכ"מ.

[54] אמנם בירושלמי לא מוזכר שמדובר כאן במצב שהשומר רק אמר שישלם ולא ששילם בפועל. ובכלל לא מפורט כאן שמדובר בקניית כפל לשומר שמשלם. אמנם הנו"כ על אתר הסבירו כך בירושלמי.

[55] וראה גם מראה הפנים שם.

[56] לא לגמרי ברור מדברי הקצוה"ח מדוע החילוק הזה מוליך להקניית הכפל לבעלים, ויש ליישב ואכ"מ.

[57] וכידוע, כלל הוא בפרשנות הרמב"ם שפעמים שהוא פוסק כירושלמי נגד הבבלי.

[58] אמנם ייתכן שהוא אינו תולה זאת אלא בבעלות על גוף ולא על פירות, אך אז צע"ק לגבי שוכר.

[59] ראה מנ"ח מצווה נז סק"ה ומצווה נט סק"ב ומצווה ס סק"ה, ומחנ"א הל' שומרים סי' ז.

[60] אמנם הוא סובר כן גם לגבי ש"ח וש"ש, שלהם ודאי אין קניין בחפץ, ולכן זה אינו מוכרח.

[61] וראה בליקוטי שיחות הנ"ל שהעיר על כך (הערה 12 וסביבה). אמנם הוא הפנה ללבוש חו"מ רס"י רצא, וע"ש.