שיעור בדין 'מיגו' ונספח אליו קונטרס על 'סברות משפטיות'

תשס"ח

שיעור בדין 'מיגו'

 

ונספח אליו קונטרס על 'סברות משפטיות'

מיכאל אברהם

לשאלות והערות: 052-3320543 (מיכאל אברהם)

להשגת החוברת: 03-6166977 (אייכנברונר)

תוכן העניינים

 

מבוא כללי

 

חלק א: דין 'מיגו'

(התפקידים השונים בבי"ד: דיינים, עדים ובע"ד)

א. הקדמה: שני דינים במיגו

ב. שלושה תפקידים בבי"ד: בע"ד, עדים ודיינים

ג. פסול הגוף של בע"ד, ופסולי גוף בכלל

ד. הבחנה בין שני סוגים של ראיות שנוצרות מעד פסול

ה. מיגו והודאת בע"ד

ו. מיגו כ'כוח טענה' וכאומדנא: הדגמה על המקרה במשנה כתובות

ז. מיגו כ'כוח טענה'

ח. תפיסת המוחזקות וחזקת מ"ק שאנו מניחים כאן

ט. מקור מהרמב"ם רפ"ו מטונ"ט

י. סיכום ביניים: שני סוגי המיגו

יא. סוגיית גחין ולחיש: השלכות של הבנה זו למיגו כ'כוח טענה'

יב. היחס בין מיגו לבין הלכות דומות: הגדרה ועוצמה

יג. פתרון הבעיות הקודמות: האם מיגו הוא מדיני ראיות, או טענות?

יד. מיגו כאומדנא

הסבר חדש (נוסף אחרי שנים)

 

טו. דין מיגו ודין 'מרומה'

טז. למה אין מיגו לעדים אלא רק לבע"ד

יז. יישומים נוספים בהבנת מיגו: מיגו דהעזה, מיגו לאפטורי משבועה ועוד

יח. מיגו כוח נאמנות (נוסף אחרי שנים)

חלק ב: בין סברות עובדתיות לסברות משפטיות

(היחס בין שני הדינים של המיגו)

א. מבוא: שילוב שני ההיבטים של המיגו

ב. חיבור ראשון: ההיבט האחד גורם לשני

ג. אפשרות הפוכה לחבר את האומדנא שבמיגו עם הכוח טענה שבו

ד. 'כוח הטענה' כהיכי תמצי לעצירת 'הגלגל החוזר' (בקושיית המייצ'עטר)

ה. מיגו ומוחזקות: בין סברא עובדתית לסברא משפטית

 

ו. הסברא בהלכה

 

ז. מקורן, מעמדן ותוקפן, של סברות משפטיות

ח. מהו הבסיס המחשבתי-הגיוני לסברות אלו

ט. הערה לסיום: מוחזקויות שנוצרות מסבירות של טענות, ולא ממצב מציאותי

י. סיכום

 

נספח: מו"מ להבהרת הדברים (בעריכת המלביה"ד)

מבוא כללי

עניין מיגו נפוץ בין חובשי ביהמ"ד, ועל אף זאת מן המפורסמות הוא שהבנתו קשה מכמה אנפי. בעיקר הדברים אמורים לגבי הדין של 'מיגו כוח טענה' או 'כוח נאמנות' (להלן נראה הבדל בין שני הניסוחים הללו), כפי שהגדירו אותו רבותינו האחרונים. דין זה נראה כאיזה סוג של גזירת הכתוב, אולם אין לו מקור ברור, ואף סברתו וגדרו נעלמים מרבים. הקושי היסודי הוא: מה מקום יש לומר שטענה אחת שאותה לא טוענים, 'תעביר כוח' לטענה אחרת, חלשה יותר, שאותה טוען הבע"ד בפועל? וכפי ששאלוני יוזמי השיעור: האם הכוח, או הנאמנות, הינם 'כעין החשמל' אשר ניתן להעביר אותם מטענה לטענה?

בדפים אלו ננסה לעסוק מעט בדין מיגו בכלל, ומיגו כ'כוח טענה' בפרט.[1] ומתוך כך מסתעפים דיונים על מיגו כאומדנא ('מה לי לשקר'), וגם ביאור של כמה צדדים נחוצים בתפקודיו השונים של בי"ד בהלכה, ובתפקידם של הצדדים המופיעים בו (דיינים, בע"ד ועדים). מתוך נושאים אלו נגיע בחלק השני לבירור של סוג אחר של סברות בהלכה, שנכנה אותן 'סברות משפטיות'.

הדברים המובאים כאן הינם הרחבה של שיעור אחד שניתן לבקשת כמה לומדים בעיה"ק ב"ב, אשר אף שהורגלו בשימוש במושג 'מיגו ככוח טענה', עדיין מתקשים בהבנתו לאשורה.

על כן אבקש את סליחת הקורא על מיעוט מראי-המקומות, ועל כך שלא סקרנו את הסוגיות ואת שיטות המפרשים באופן מלא. אין מדובר כאן בעבודה מקיפה אלא בסיכום של השיעור (שהורחב מעט לצורך הדפסה מצומצמת זו). מובאים כאן רק עיקרי הדברים אשר לענ"ד המה הנדרשים להבנת דין מיגו, וכמה הדגמות על מנת להבהיר את הרעיונות.

כאמור, אין כאן מגמה להקיף את כל הנושא הרחב של דין מיגו, לסוגיותיו ולשיטות המפרשים השונות, אלא רק לנסות ולהבין את ההגיון שמונח בבסיס הדין הזה.

הדיון ב'סברות משפטיות' שנערך בח"ב הוא ראשוני בלבד, ויש להתייחס אליו כאל הרהורי דברים בעקבות דין מיגו כ'כוח טענה', ובעקבות הקשיים הנפוצים של הלומדים בהבנתו. הרהורים אלו עוסקים במשמעויותיו של דין זה ודומיו לכלל ההלכה, ואף לחשיבה בכלל.

מיכאל אברהם

ירוחם, תשס"ה

חלק א: דין 'מיגו'

(התפקידים השונים בבי"ד: דיינים, עדים ובע"ד)

הקדמה: שני דינים במיגו

ישנן כמה וכמה ראיות שדין מיגו אינו יכול להיתפס רק כראיה (אומדנא, 'מה לי לשקר'), אלא צריך להיות כאן דין נוסף. דין זה מכונה באחרונים 'כוח טענה', או 'כוח נאמנות'.[2] נביא כמה דוגמאות בקצירת האומר (שכן כבר האריכו בכך המפרשים):

1. מיגו לחצי טענה, למ"ד שזוכה רק בחצי שיש לו עליו מיגו (כגון' לרשב"ם ב"ב ל"ג ע"ב ד"ה 'והדרי פירי'). אם מיגו היה אומדנא שמבררת שטענתו אמת, כי אז היה עליו לזכות בכל.
2. טענינן ליתמי פרוע במיגו דמזוייף, אף דטענת מזוייף עצמה לא טענינן להו כי אינה שכיחה (ראה תוס' ריש גיטין, וקו"ש ח"ב סי' ג'). וכן החזרתי במיגו דנאנסו, אף דנאנסו היא טענה לא שכיחה ולא טוענים להם (לתוס' ב"ב ע', ודלא כרמב"ן שם).

יש לשים לב לכך, שהראיה מכאן אינה תלויה במחלוקות הראשונים לגבי מיגו ליתמי, האם עליו להיות מבוסס על טענה אחרת שגם אותה טוענים להם או לא. גם אם היה כאן מיגו מכוח טענה אלטרנטיבית שאותה כן טוענים ליתמי, עדיין מצד האומדנא ד'מה לי לשקר' לא שייך לעשות מיגו בטענינן, שהרי סו"ס לא נוצרת כאן ראיית המיגו (שהרי מה שהיתומים לא טענו כן אינו מפני שהם דוברים אמת).[3]

3. כל האומר לא לוויתי כאומר לא פרעתי. למשל, מי שהכחיש תביעת הלוואה, וטען להד"ם, ולאחר מכן באו עדים על ההלוואה, ואז הוא חוזר ואומר לוויתי ופרעתי. בכה"ג קי"ל שהוא אינו נאמן (הוחזק כפרן. ראה רמב"ם פ"ו מטונ"ט ה"א). ולכאורה הראיה מכוח 'מה לי לשקר' עדיין בעינה (אם הלה לא ידע על העדים בעת שטען את טענתו).
4. חי' הגרש"ש כתובות סי' כ"ז הוכיח כן מהטוען פרוע במיגו דמזוייף, שאח"כ באו עדים וקיימו את השטר, שאינו נאמן. גם כאן האומדנא של מה לי לשקר עומדת בעינה, כמו בסעיף הקודם.[4]
5. מיגו דהעזה, שמועיל לכמה ראשונים (לפטור מממון, אף דלא מהני לפטור משבועה). ראה, למשל, קו"ש ח"ב סי' ג' סקכ"ב-כ"ג, וכן שם בחלק השני של סי' ג' סקי"ב ועוד.

מכוח כל אלו טענו כמה אחרונים (ראה לעיל), שיש במיגו דין נוסף: כוח טענה, או כוח נאמנות.

אולם קשה לומר באופן גורף שאין כלל אומדנא במיגו (כדמשמע מדברי בעל עטרת חכמים הנ"ל), שהרי ישנם סוגי מיגו שבהם ודאי לא שייך המנגנון של כוח טענה אלא רק האומדנא. נביא כאן כמה דוגמאות בקצרה (שגם בזה כבר האריכו רבים):

1. מיגו לחצי טענה. למשל, מחלוקת רמב"ן וריא"ז ב"ב קל"ד ע"א (ראה ש"ג ס"א ע"ב מדפי הרי"ף) נחלקו האם האומר 'זה בני' נאמן לפטור את אשתו מחליצה במיגו שיכול היה לגרשה, האם נאמן גם להתירה לכהן (שעל זה אין מיגו, אולם זה עולה מטענתו).
2. מיגו מממון לממון. אמנם זה תלוי בהסבר שנביא לדין כוח טענה (שאז אפשר לראות שזה לא פועל לגבי מיגו מממון לממון), וראה להלן.
3. דעת הר"י מיגאש, ובעקבותיו רוב הראשונים, שאע"פ שאין חוזר וטוען במקום שסותר לגמרי דבריו הראשונים, הרי כשחוזר וטוען מפטור לפטור נאמן במיגו. וביארו בחי' הגרש"ר (רוזובסקי) ב"ב סי' ח' ובקו"ש ב"ב סי' קי"ב שמיגו כאומדנא ממשיך להועיל גם לאחר שבאו עדים כנגד הטענה האלטרנטיבית. ואולי הר"י מיגאש לשיטתו אזיל בזה, שכן הוא חולק על הרשב"ם הנ"ל בב"ב לגבי מיגו לחצי טענה.
4. בקו"ש ח"ב סי' ג' סקכ"ד הביא את המיגו של תוד"ה 'ר' אסי' כתובות י"ג ע"א, ורשב"א קידושין נ' ד"ה 'הא דאמרינן', מטענה גרועה לגרועה פחות. למשל, טענה שנראית פחות כשקר מהטענה הנוכחית, אף ששתיהן לא מועילות בדין. ובזה אין לו כלל כוח נאמנות, ולכן פשיטא שמיגו כזה מבוסס על אומדנא וראיה בלבד.

לסיכום, די ברור שלשיטות הראשונים השונות ישנם במיגו שני הדינים. אמנם היחס ביניהם בהבנות האחרונים אינו ברור דיו. יש מהם שהציגו את זה כמחלוקת (אמוראים, או ראשונים), ומשמע שלפחות לדעות מסויימות יש במיגו רק את הדין של כוח טענה ואין כלל דין אומדנא, ולהיפך. ויש מהם שטענו ששני הדינים נאמרו במיגו גם יחד, וצריך את שניהם (כלומר אם אין אחד מהם אז המיגו כלל אינו מועיל). ויש שטענו שיש במיגו את שני הדינים גם יחד, אך לכל אחד מהם יש משמעות גם לחוד. בפשטות, נראה שהדבר תלוי במקרה שבו מדובר (ראה להלן): יש מקרים שמיגו פועל כך ויש מקרים שהוא פועל כך.

והנה שני הדינים הללו הם בעייתיים, כפי שברור לכל מתבונן, ושניהם דורשים בירור, הן בסברא והן באשר למקור הדברים.

ראשית, לגבי מיגו כוח טענה. הרב שאול ברייש בהסכמתו למשפטי המיגו מעיר את מה שחשו בו רבים, שבעינן מקור לדין מחודש שכזה. מניין לנו להעביר כוח מטענה טובה לטענה גרועה, כשהוא טוען דווקא את הטענה הגרועה? הוא מוסיף הערה לדבריו, שחזינן גם בדין 'הפה שאסר' בגמ' בכתובות, שהגמ' מחפשת לזה מקור. ומאי שנא מיגו כוח טענה, שקיים אף שלא מצינו לו מקור. מניין לנו שיש גדר כזה של העברת כוח מטענה חזקה שלא טוען אותה לטענה חלשה שכן טוען, ללא מקור?

אולם גם לגבי מיגו כאומדנא (מה לי לשקר), ישנם כמה קשיים. ישנו קושי מציאותי שמורה על כך שמיגו אינו יכול לפעול כאומדנא (ראה בחי' העילוי ממייצ'ט סי' ס"ה): אם אנו יודעים שהטענה תועיל לנו מדין מיגו, אז המיגו בטל ומבוטל. הרי כל עדיפותה של הטענה האחרת מבוססת על כך שבטענה הנוכחית אנו נחותים. אולם עצם אימוצו של דין מיגו שנותן כוח יתר לטענה החלשה מבטל את הנחיתות הזו עצמה, ולכן גם את כל מהותו של דין מיגו.

יש לציין כי שיקול זה אינו חל על כל סוגי המיגו. ישנם סוגי מיגו 'מוחלטים', שגם לאחר קבלתם נותרת העדיפות של הטענה האחרת. למשל, חציה שלי במיגו שיכול לטעון כולה שלי (ראה בתוס' ובראשונים ריש ב"מ). שם המיגו מאפשר לו לזכות בחצי, אולם הטענה האלטרנטיבית היתה מאפשרת לו לזכות ביותר מכך. במצב כזה, גם אם היה יודע על המנגנון של מיגו עדיין היה עדיף לו לטעון את הטענה הטובה יותר. זה לא הפרש בנאמנות בלבד אלא יכולת לזכות ביותר ממון. זה אינו מתבטל מכוח טענתו של העילוי ממייצ'ט. וכן בר' חייא קמייתא שלפי רוב הראשונים יש מיגו למודה במקצת שהיה יכול לכפור הכל. ישנן עוד דוגמאות, ואכ"מ.[5] להלן נעמוד ביתר פירוט על קושי נוסף: מה מועילה אומדנא כמו מיגו להכשיר את הבע"ד שהוא עד פסול בגופו?

נציין ששני הקשיים הללו בדין מיגו כאומדנא הם בעלי אופי שונה: הקושי הראשון (של העילוי ממייצ'ט) טוען שבמיגו אין אומדנא כלל. הקושי השני טוען שגם אם יש בו אומדנא היא לא יכולה להועיל (שכן היא באה להכשיר את הבע"ד שהוא עד פסול).

שלושה תפקידים בבי"ד: בע"ד, עדים ודיינים

והנה ראש דברינו עלינו להקדים כמה הקדמות כלליות ולהבהיר את מהות הדיון בבי"ד, ואת תפקידי הצדדים השונים שם.

לכאורה דין 'מיגו' שייך לדיני הראיות שבחו"מ. נראה שהוא מצוי בין דיני ראיות, כמו שני עדים, לבין דיני מוחזקות, שבאופן הפשוט היא כלל הנהגה ואינה ראיה כלל (אלא אם יש גם חזקה מה שתחת יד האדם שלו, וגם בזה כבר האריכו).

אולם יש לשים לב לכך שבהקשר של מיגו בדרך כלל מדובר על בע"ד, ולא על עד (מיגו לעדים הוא דין בעייתי בכלל, עד שיש שכתבו שלגבי עדים לא מועיל מיגו כלל, ולא מסיבות טכניות שונות כמו שמביאים רוב הראשונים, ואכ"מ). כפי שנראה להלן, הבחנה זו מקשה מאד להבין את מיגו כחלק מדיני ראיות.

הבע"ד אמור לטעון בבי"ד רק את גרעין הדברים (חייב, או לא חייב), ובכלל לא להתייחס לעובדות. תפקידו הוא לבקש מבי"ד לפעול, ולומר מה הוא מבקש מהם לעשות (למשל, שהלה ישלם לו, או שהוא דורש שלא לשלם לפלוני וכדו'). כן איתא להדיא ברמב"ם רפ"ו מטונ"ט, ובטוש"ע חו"מ רס"י ע"ה. ועמד על כך ר' יהונתן ארנברג, מישרים א' עמ' 43, וכן בתחילת ספר משפטי המיגו (אמנם שם זה מסיבות אחרות, כפי שיתבאר להלן).[6]

לעומת זאת, בירור הפרטים העובדתיים הוא תפקידם של הראיות השונות (עדים וכדו'), ולא של בע"ד. העדים והראיות מסייעים לדיינים להכריע בשאלה לאיזו דרישה (טענה) עליהם להיענות.

ולבסוף, תפקידם של הדיינים הוא להכריע את הדין לאור העובדות, ולהיענות, או לא להיענות לבקשות הבע"ד.

פסול הגוף של בע"ד, ופסולי גוף בכלל

ונראה שמסיבה זו בע"ד פסול להיות עד בפסול הגוף. מסתבר שזה לא חשש שקר אלא פסול הגוף (ראה רמב"ם רפט"ו מעדות, ועוד. והדברים עתיקים). ובמאמר מוסגר נאמר שטעם הפסול נראה שהוא משום 'הפרדת רשויות'. שהבע"ד אינו נוטל חלק בבירור המציאות, שכן זהו תפקיד העדים והראיות. ראה, למשל, הרשב"ם (הובא בתוד"ה 'כגון' ב"ק צ' ע"ב) שביאר בדומה לזה את הדין ד'אין עד נעשה דיין'. רשב"ם כותב שזה נלמד ממה שכתוב 'ועמדו שני האנשים לפני ה' '. וביארו האחרונים (ראה, למשל, שיעורי ר' שמואל, ב"ב קי"ד סקכ"א ועוד) שכוונתו היא שהעדים צריכים להוות מעמד אחר בבי"ד מאשר הדיינים (צריכה להיות הפרדה בין שני הסוגים של התפקידים הללו בבי"ד), ולכן הם כאילו נדרשים 'לעמוד בפניהם', זה מול זה.  העולה מכאן שכל אחד משלושת התפקידים בבי"ד צריך לעסוק אך ורק בתפקידו שלו.

אם כן, סביר מאד לומר שמהאי טעמא גופא גם בע"ד לא יכול לדון. זהו סוג שלישי של תפקיד שגם הוא אסור לו למלא את אחד משני התפקידים האחרים. שוב מצאתי דכן כתב להדיא בתשובת הריטב"א סי' נ"ב לגבי פסול בע"ד לעדות, שתולה גם את פסול בע"ד לעדות בדין "ועמדו שני האנשים לפני ה' " (וביאר בזה דעת הראב"ד בסוגיית פלגינן. ראה רא"ש וקו"ש בסוגיית אילעא וטוביא במכות ז' ע"א, וכן דעת מורו הרא"ה), וז"ל שם:

לפי שכל מה שאדם מעיד לעצמו, בין לזכות בין לחובה, אין עליו שום עדות אלא כבע"ד עצמו שטוען ומזכה או מחייב לעצמו, דעדים חלוקים הם לעצמן לבר מבעלי הדין, כדכתיב: "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב", ואמרינן: "שני האנשים" – אלו העדים, "אשר להם הריב" – אלו בעלי דינין.[7]

כאן המקום להעיר שאמנם הבע"ד נדרש להוסיף בטענתו גם עובדות, ולא להסתפק רק בהצגת תביעותיו מהבי"ד. כן נראה בדברינו להלן מהרמב"ם רפ"ו מטונ"ט, אולם לאור דברי הריטב"א הנ"ל פשיטא שזה לא נאמר כבירור, אלא רק שכאשר אין ראיות אזי עלינו לדון את הדין על פי הטענות. כלומר יש דין שמוכרע על פי ראיות, ויש דין שמוכרע על פי טענות.

באופן כללי נאמר שכאשר בי"ד אינו יכול להגיע להכרעה מכוח הראיות העובדתיות שמובאות בפניו, אז ההכרעה היא אך ורק על סמך הטענות של הצדדים. אין פירוש הדבר שטענותיהם מהוות ראיה במקום הראיות הרגילות (כמו עדים), אלא שמה שקובע בדין הוא מעמדם היחסי של הבע"ד לפני התחלת הדיון מכוח טענותיהם, כלומר מי היה זוכה ללא הבאת ראיות כלל. בי"ד משאיר את הממון אצל המוחזק, או אצל המ"ק, מכיון שהם אלו שכוחם אלים טפי, והיו זוכים בדין לפני פתיחת הדיון. מוחזקות וחזקת מ"ק משקפים את יחסי הכוחות שהיו לפני פתיחת הדיון. הבע"ד השני ניסה לעורר דיון שישנה את המצב הזה, ולכן הבי"ד ביקשו ממנו ראיות, אולם כאשר הוא לא הביא מספיק ראיות כדי לשנות את המצב אז הבי"ד משאיר את המצב על מכונו כמו שהיה לפני הדיון. במצב כזה הבע"ד זוכה מכוח מעמדו לעומת הבע"ד השני, מי מעורר את הבעיה (מי שחולה שצריך ללכת לבי אסיא).

העולה מכאן הוא שהצורך בממד העובדתי שישנו בטענה של הבע"ד אינו נדרש כראיה לשם הזכייה, שכן הטענה מועילה רק לבעל הכוח ולא למי שיש לנו בירור עבורו. יש דין בהלכה שכדי לזכות מכוח המעמד היחסי של הצדדים בבי"ד בעינן לטענה. לא נותנים לאדם לזכות בדין ללא שטען טענה סבירה לטובתו (כעין חזקה בלי טענה). אולם ברור שההכרעה עצמה אינה נעשית מכוח הטענה, שכן כפי שראינו הבע"ד אינו מיועד לברר את העובדות. הזכייה היא מכוח המעמד, והיעדר טענה יכול להפריע לזכייה בגלל הדין שאין זכייה בלא טענה.

זהו מה שנקרא בהלכה לזכות בדין מכוח טענות (ולא בראיות). הטענה מתקבלת מחמת תוקף וחוזק מעמדו של אותו בע"ד. אמנם היעדר טענות עלול למנוע את הזכייה, אולם זהו פשיטא (ויסוד הדברים יתבאר יותר להלן) שטענה אינה יכולה לשמש כראיה לטובת הטוען.[8]

יש לציין שכמו שראינו שבע"ד פסול לעדות בפסול הגוף, גם בדיני ראיות עצמם ישנן הלכות שפוסלות ראיות טובות מסיבות שונות, ולאו דווקא חשש שקר. אנו רואים מכאן שישנן בחינות נוספות בדיני הראיות, מעבר לבירור האמת העובדתית (וראה בזה להלן).

למשל, עדים קרובים פסולים בפסול הגוף, אף שהאמת היא כדבריהם (ראה רמב"ם עדות פי"ג הט"ו, ול"ת רפ"ז). ומקור הדברים בקרא ד'לא יומתו אבות על בנים'. והנה ידועה דוגמת משה ואהרן שהובאה כבר בגמ' ב"ב קנ"ט ע"א ובראשונים, אולם למעשה הוא הדין בכל שני עדים, ואפילו הם קרובים, שמפורש בגמ' וברמב"ם שם שאין חשש שהם לא דוברים אמת. כלומר עדים קרובים אינם חשודים לשקר, ובכל זאת אנו פוסלים את עדותם אף שידועה לנו האמת במקרה זה. אנו לא מקבלים את דבריהם, אף שלהערכתנו זוהי האמת העובדתית. הסיבה לכך יכולה להיות אותה 'הפרדת רשויות' הנ"ל בדברי הריטב"א, שקרובים נחשבים כחלק מהבע"ד עצמו, ולכן עדות שלהם עליו נחשבת כעין עדות של אדם על עצמו, שפוגעת בעקרון 'הפרדת הרשויות' בבי"ד.[9]

והנה כבר הקשו כמה מרבותינו האחרונים (קו"ש, חזו"א, ר' שמואל) מדוע לא נקבל את דברי משה ואהרן מצד האומדנא שנוצרת מתוך דבריהם. כלומר, הרי ראינו שנוצרת מדבריהם של כל שני עדים קרובים (ובודאי משה ואהרן) ראיה, שכן הם אינם משקרים. אם כן, אף אם לא מקבלים אותם כעדים, מדוע לא נקבל את דבריהם כראיה, כעין חזקה?

ויש מהם שכ' שבאמת בתור אנן סהדי נקבל דבריהם, אלא שאין כאן עדות (ראה קו"ש ב"ב סי' תק"פ, והנפ"מ שם). ויש שתי' (ראה בקו"ש שם שפקפק בדבריו הנ"ל, וכן הביא בשם מהרי"ק, וכן איילת השחר ב"ב קנ"ט ע"א ד"ה 'עוד הקשו') שיש גזיה"כ שלא להשתמש בדברי קרובים כלל, אף כאנן סהדי. זה נראה שוב העיקרון של 'הפרדת רשויות'. ולהלן יתבאר יותר.

הבחנה בין שני סוגים של ראיות שנוצרות מעד פסול

כפי שראינו למעלה, בע"ד כלל אינו מהווה חלק מאמצעי בירור המציאות. על כן מהימנותו שלו למעשה כלל אינה רלוונטית. הבע"ד אחראי רק לטעון טענות, וגם אם הוא זוכה בטענות אין זה מפני שמאמינים לטענתו, כלומר שהיא ביררה לנו את המציאות. הזכייה היא מכוח מעמד כוחני (כמו מוחזקות וכדו'), והטענה נדרשת רק כדין צדדי (אולי אפ"ל שהיעדר טענה יהווה ריעותא, כעין מה שמצינו בחקירה הידועה לגבי טענת שמא).

והנה כמו לגבי כל עד פסול היכא שהפסול הוא בגופו (ולא חשש שקר, כמו קרובים הנ"ל), גם לגבי בע"ד ניתן לשאול, כמו שהקשו הנך אחרונים לגבי קרובים: אם אין לגביו חשש שקר, מדוע שבי"ד לא יקבל את דבריו, אם לא כעדות אז לפחות כאומדנא, שהרי אנו מניחים שהוא דובר אמת? הרי ידיעת האמת שלנו לא גרע מחזקה, או רוב, או כל בירור אחר, ויש לפסוק על פיה.

הדברים מתחדדים יותר, אם נזכור שמעיקר הדין בי"ד בממונות פוסקים על פי אומד הדעת, ולא רק עפ"י דיני ראיות הרגילים (ראה רמב"ם רפכ"ד מהל' סנהדרין, והשווה רפ"כ שם לגבי דיני עונשין). והנה גם האידנא שבטל דין זה (ראה ברמב"ם שם) נותר עדיין משהו מהלכה זו, אלא שמותר לדיין רק להסתלק (דין 'מרומה') ולא להכריע חיובית על פי אומד הדעת. אם כן, סו"ס הרי משה ואהרן, כמו בע"ד, וכמו כל פסולי הגוף, יוצרים אומד דעת אצל הדיין, ומדוע לא יסתמך עליו כדי להכריע את הדין, או לפחות להסתלק?

אמנם יש להעיר שברוב המקרים ישנה גם עדות של הבע"ד השני כנגד הבע"ד הזה, והרי גם הלה נאמן בדבריו. אם כן, דברי האחד עומדים כנגד השני, ולכן המוחזקות היא שמכריעה. אולם ישנם מקרים שבהם אין נאמנות לשני (למשל, בברי ושמא, שללא מוחזקות לכו"ע ברי עדיף. או ביתמי שאינם יודעים את המציאות לגבי אביהם, והוי שמא טוב. או בהודאת בע"ד ששם אין צד שני שמתנגד. או בבע"ד שפסול לעדות מסיבה כלשהי. ראה על כך עוד להלן).

הזכרנו שהאחרונים כתבו לגבי קרובים ליישב את הקושיא הזו באופן טכני: אם נכשיר את עדויותיהם דרך האומדנא, ביטלת את הגזיה"כ של פסול קרובים. כלומר זה מרוקן מתוכן את דין התורה שפוסל קרובים. לשון אחר: התורה גזרה שלא נשתמש בהם, ויש לפסול אותם, ואם נקבל את עדותם מכוח בירור אחר הרי נמצאנו למעשה משתמשים בהם (אלא שבאופן עקיף).

אמנם הסבר זה הוא קשה, שכן כפי שכ' הקו"ש הנ"ל יש כמה נפ"מ בשאלה האם הם נאמנים כעדים או כראיה גרידא (למשל, לעדות לקיום הדבר, ועוד). אם כן, מדוע שלא נפסול אותם כעדים ונקבל אותם כאומדנא? על כן נציע כעת ניסוח אחר לבאר זאת.

לצורך כך עלינו להבחין בין שני סוגי ראיות שיכולות לצמוח מתוך דבריו של בע"ד, או של קרוב:

1. ישנה ראיה על מהימנותו של הגברא, כלומר על מהימנות הבע"ד בעצמו כעד. ורק לאחר מכן, מכיון שהוא אמר משהו, ויש לנו ראיה שהוא נאמן, אז נוצר מכך גם בירור על המציאות. זהו המצב אצל משה ואהרן, שכאשר הם אומרים משהו אזי יש לנו בטחון בכך שהם דוברים אמת, וממילא ברור שכך היתה גם המציאות עצמה. ההנחה על המהימנות של משה ואהרן אינה מלמדת באופן ישיר מאומה על המציאות עצמה. היא רק מוכיחה ששני העדים הללו הם נאמנים, וממילא יוצא שדבריהם מתארים נכון את המציאות. כך נוצר גם בירור על המציאות, אלא שזה נעשה באופן עקיף.
2. ראיה ישירה על העובדות, שנוצרת מתוך דבריו. זהו המצב שנוצר אם דבריו של הבע"ד יוצרים מצב שבו נעשה בירור על המציאות עצמה. למשל, אם יש עדות שהבע"ד הזה הוא אילם, כי אז עצם העובדה שהוא מדבר בבי"ד מהווה ראיה על המציאות. היא מוכיחה שהוא אינו אילם.

ברור שיש לחלק בין שני סוגי הראיות הללו לענייננו. הראיה מהסוג השני שיוצאת מעדים פסולים יכולה להתקבל, שכן הם רק היכי תמצי להתעוררות הראיה, אולם הבירור של המציאות אינו נעשה מכוח המהימנות שלהם גופם. זה לא גרע מכל ראיה אחרת, וכדברי האחרונים הנ"ל על קרובים. אולם בראיה מן הסוג הראשון המצב הוא שונה, שהרי היא רק מאוששת את מהימנות העדים, ואילו הבירור על העובדות נעשה רק בעקיפין, בדרך של ממילא. אם כן, לאחר הוכחת המהימנות של העדים מכוח הראיה הזו, הרי את הדין אנו מכריעים על סמך עדותם ומהימנותם. אך זהו גופא מה שאסרה התורה, לפסוק על פי עדותם של העדים הללו. לכן את הסוג הזה של ראיות נגזרות לא נקבל מעדים שהם פסולי גוף. בציורים אלו לא נקבל את עדותם גם כראיה, ולא רק כעדות.

כעת נדגים זאת על המקרים שלמעלה.

המהימנות של קרובים בכלל (ומשה ואהרן בפרט) אינה מהווה ראיה ישירה על תוכן דבריהם. ההנחה היא שמשה ואהרן הם דוברי אמת. ממילא יוצא שמה שהם אמרו אכן התרחש. אולם הבירור היסודי הוא על הגברא, כלומר על כך שהם עצמם עדים מהימנים. אולם אם נקבל את הבירור הזה, אזי בסופו של דבר אנחנו עדיין פוסקים את הדין על פי עדות משה ואהרן, רק שישנה בידינו ראיה נוספת לכך שעדותם היא אמת. אולם התורה אמרה: 'לא יומתו אבות על בנים'- לא יומתו בעדות בנים. והרי כאן אנחנו עדיין ממיתים אותם בעדות בנים (=קרובים). אם כן, בסוג השני של הראיה הנגזרת אין מקום להכשיר עד שפסול בגופו.[10]

ניסוח אחר: למעשה הרי מראש ידענו שמשה ואהרן הם דוברי אמת. זו כלל לא היתה הבעיה. אם כן, מאי אהני לן הוכחה נוספת על כך שהם דוברי אמת. הרי זו לא הוכחה ישירה על העובדות עצמן, אלא רק על המהימנות של משה ואהרן. אולם הנאמנות הזו שלהם הרי היא ידועה ומוחלטת כבר מלכתחילה, אולם זו אינה עוזרת לנו במאומה. הסיבה לכך היא שהפסול שלהם אינו תוצאה של חוסר בנאמנות, ולכן גם שום ראיה על מהימנותם שלהם עצמם אינה מועילה לנו כאן במאומה. ראיה כזו אינה יכולה לפתור את הבעיה של פסול הגוף, שהוא זה אשר מפריע לנו לקבל את עדותם.

דוגמא לדבר היא מצב שבו יש לנו חשש על עדות כלשהי שהעדים מדברים 'בדדמי', כלומר שהם אינם משקרים אלא נדמה להם שכך אכן המציאות, אולם לא כך היא היתה באמת. כאן לא יועילו לנו ראיות על כך שהעדים אינם שקרנים, שכן לא זהו החשש שלנו. כאן נשתמש רק בראיות ישירות על המציאות עצמה ולא על הדוברים.

ניתן להסביר את העובדה שראיות לגופם של הקרובים לא יועילו, לאור ההסבר שהצענו למעלה. אם הקרובים פסולים להעיד מפני הדין של 'לא יומתו אבות על בנים', הרי גם אם נקבל את דבריהם כראיה ולא כעדות, עדיין אבות מומתים בעדות בנים. בניסוח שלנו נאמר שהפרדת הרשויות בבי"ד, שדורשת שהאדם לא יעיד על עצמו, שכן בע"ד (וקרוביו) לחוד ועדות ובירור לחוד, הרי כאן הבע"ד (או הקרובים, שגם הם מעגל של קירבה לבע"ד) מהווה בסיס לראיות בדין, וזה לא יכול להתקבל.

מסתבר שהוא הדין יהיה לגבי הבע"ד עצמו, ואולי עוד יותר חזק. אם דברי הבע"ד יוצרים ראיה על מהימנותו שלו, כי אז בסופו של דבר אנו רוצים להכריע את הדין על פי מהימנות דבריו. אולם התורה קבעה עליו פסול הגוף, כלומר שדברי הבע"ד לא ישמשו כעדות שיוצרת בירור וראיות, אלא הבע"ד הוא רק צד מתדיין ותו לא (זוהי 'הפרדת הרשויות'). אם כן, ברור שלא יועילו לנו ראיות נוספות על מהימנותו כגברא, אלא אם הראיות מבררות באופן ישיר את המציאות עצמה.[11]

נביא כעת דוגמא לדבר מדברי אגדה. בגמ' ב"מ נ"ט ע"ב נחלקו ר"א ור' יהושע לגבי תנור של עכנאי. כידוע, ר"א היה אומר רק דברים ששמע מפי רבו, ור' יהושע חלק עליו וטען שיש לשכנע אותו בסברא לגופם של דברים ולא של דוברים. ר"א הביא ראיות מנפילת כותלי ביהמ"ד ואמת המים, שמוכיחות שהוא צדיק, כלומר ראיות לגופו של הדובר. ראיות אלו מוכיחות שר"א הוא צדיק ות"ח, ולכן מן השמים מסכימים על ידו. אולם ר' יהושע עומד ודורש ראיות לגופם של דברים, ישירות לדין טומאת התנור עצמו. הסיבה לכך היא שהוא מסכים מראש שר"א הוא צדיק וחכם, אולם לטענתו זה לא מה שדרוש כדי להכריע הלכה. לא נדרשת מהימנות הגברא, אלא רק סברא טובה שמשכנעת את החולק, והיא אשר מכריעה את ההלכה. על כן הוא לא מקבל ראיות לגופו של הדובר אלא מבקש ראיות לגופם של דברים.[12]

נסיים את הסעיף הזה במצב שהוא אולי דוגמא למצב השני: לראיה שנוצרת מהבע"ד אשר היא ראיה על המציאות עצמה (ולא על הגברא, כמו אצל משה ואהרן). למעלה הבאנו מצב שבו יש נדון האם פלוני הוא אלם, ואז דיבורו מהווה ראיה על המציאות. כאן נביא מצב כללי ורווח יותר, טענות ברי ושמא.

כידוע האחרונים (ולמעשה כבר הראשונים) נחלקו האם במצב בו שני הצדדים טוענים ברי ושמא, העדיפות של הטוען ברי היא מפני שיש ריעותא בדברי הטוען שמא (או מעליותא בדברי הטוען ברי), או שזהו רק דין מדיני הטענות (שטענת ברי עדיפה על טענת שמא).[13] והנה לצד שטענת הברי עדיפה מצד בירור המציאות (לא כדין מדיני הטענות), יש לדון מה מועילה עדיפות זו. לפי הצד הזה יוצא שכאשר אין לנו ראיות אחרות, וכאשר אין מוחזקות (שהרי כשיש מוחזק אז פליגי אמוראי האם ברי עדיף, ולהלכה לאו ברי עדיף), מבררים את המציאות על פי דברי הבע"ד. במצב כזה הטוען ברי נאמן עלינו כמברר המציאות יותר מאשר הטוען שמא.

אולם לפי דרכנו נראה לכאורה שישנה כאן בעיה.[14] כיצד ניתן לקבל ראיה שנוצרת מכוח דברי הבע"ד, הרי יש לגביו פסול הגוף? מה מועילה הראיה שנוצרת מכוח טענת שמא, והרי פסולו אינו מחמת חשש שקר אלא מפני פסול הגוף שגזרה תורה.

על כרחנו נמצאנו למדים, שלהנך מפרשים אשר מבינים את העדיפות של ברי על שמא כסוג של ראיה, זוהי ראיה מהסוג השני. כאן לא נוצרת ראיה על מהימנות הדובר אלא על המציאות עצמה. ראיה מסוג כזה בהחלט יש מקום לקבל גם מבע"ד.[15]

וביאור הדברים הוא שכאשר שני צדדים טוענים ברי ושמא, העדיפות של הטוען ברי אינה מפני שמוכח מכאן שהוא דובר אמת. הרי ההנחה הפשוטה היא שבמקרה כזה שני הצדדים דוברים אמת, אלא שהטוען שמא אינו בטוח במציאות ואינו יודע אותה, ולכן הוא טוען שמא. ואילו הטוען ברי יודע את המציאות, ולכן מקבלים אותה ממנו. אם כן, כאן מלכתחילה ההנחה היא ששניהם דוברים אמת, ואנו לא מחפשים ראיה למהימנותם אלא רק ראיה על המציאות. במצב כזה בהחלט ניתן להביא ראיה לטובת אחד הצדדים, אף שהוא בע"ד. לשון אחר: מצב שבו אחד טוען ברי והשני טוען שמא מורה כשלעצמו על בירור המציאות. היא אינה יוצאת מתוכן דברי הבע"ד הטוען ברי, אלא מעצם העובדה שהוא טוען ברי. זה אינו מעיד שהוא דובר אמת, אלא מעיד על המציאות עצמה.

הכת שחולקת על כך, ייתכן שפוסלת את הטוען ברי גם במצב כזה, שכן סו"ס בירור המציאות נעשה על בסיס תוכן דבריו שלו. אם כן, עדיין 'הומתו כאן אבות בעדות בנים'. אמנם ייתכן שהם חולקים רק מפני שלדעתם אין כלל ראיה מטענת ברי (לפחות לא ראיה מספיקה) כדי לגבור על הטוען שמא.

מיגו והודאת בע"ד

כעת נוכל לעבור לבחון את הראיה של מיגו. ראשית, יש לשים לב לכך שייחודה של ראיית המיגו הוא שהיא כלל אינה עוסקת בעובדות עצמן. הראיה מצביעה על מהימנותו של הדובר, ולא על נכונות טענותיו. הסברא שבבסיס המיגו היא שאם הוא היה משקר הוא היה טוען טענה טובה יותר. זה מוכיח שהגברא לא משקר, כלומר שהוא מהימן. הראיה על העובדות נוצרת בדרך של ממילא. למעשה, זה דומה למה שמכונה כיום 'עדות אופי', שמוכיחה לביהמ"ש שהאדם הוא מהימן, ולא עוסקת ישירות בתוכן דבריו.

לשון אחר: הראיה שנוצרת ממיגו היא לכך שהבע"ד חושב שזוהי האמת ומבחינתו הוא מדבר אמת, אולם לאו דווקא לכך שזוהי אמת בפועל. הראיה על המציאות עצמה נוצרת מהעובדה שזהו תוכן דברי הבע"ד, והרי את זה אין לנו לקבל שהרי הוא פסול בפסול הגוף.

כאשר בע"ד רוצה לברר לנו את העובדות, הרי הוא עד פסול בגופו. לעד פסול לא תועיל ראיה על מהימנותו (בראיה מסוג 1 הנ"ל), שכן פסלותו כמברר עובדות אינה מחמת חוסר מהימנות, בדיוק כמו אצל משה ואהרן. העובדה שהוא מהימן היתה ידועה לנו קודם לכן. כפי שראינו מתשובת הריטב"א, אין תפקידו של הבע"ד לברר לנו את העובדות, ולכן אנו לא מקבלים את דבריו כעדות בבי"ד, אולם מלכתחילה אין לנו כל בעיה בנאמנותו. אולם מה"ט גופא גם ראיות על מהימנותו, שרק עוזרות לנו לברר מפיו את העובדות, לא אמורות להועיל לקבל עדות של בע"ד. הבעיה בבע"ד שכשהוא רוצה לברר עובדות הוא חורג מתפקידו בבי"ד, ולא שהוא לא נאמן, וזאת בדומה למה שראינו לגבי עדים קרובים. לכן ראיות על גופו של בע"ד לא יועילו, כמו שלא יועילו ראיות על גופם של עדים קרובים.

אם כן, מיגו כלל אינו יכול להועיל לבע"ד מצד היותו ראיה. זוהי ראיה על מהימנותו של הבע"ד, אולם זו כלל לא היתה סיבת הפסול שלו. הוא פסול בפסול הגוף ולא מחמת חוסר מהימנות, ולכן מיגו לא מהני לו.[16]

לסיום פרק זה, כדי לחדד את הדברים ניטול כעת דוגמא דומה נוספת. ההליך הבולט ביותר שבו דברי בע"ד מקבלים משקל ראייתי הוא הודאת בע"ד.[17]

לכאורה ההודאה היא ראיה מצויינת. מה לנו הוכחה טובה יותר מהפללה של אדם את עצמו (גם זהו סוג של מיגו, שהוא חזק מאד). אולם, כידוע, נחלקו הקצוה"ח ומהר"י בן לב (ראה קצוה"ח סי' ל"ד) האם זוהי הוכחה או התחייבות ומתנה. למה לא להניח שזוהי ראיה פשוטה, כפי שגם נראה בסברא? לכאורה זהו מצב שהוא בדיוק כמו במיגו: מתחיל דיון על כוח טענה, על אף שיש סברא פשוטה שזהו בירור או אומדנא.

כדי להבין זאת יש לשים לב לכך שהודאה דומה למיגו (ולאומדנא לגבי קרובים ומשה ואהרן) בנקודה זו (הערנו למעלה שלמעשה הודאה היא ממש מיגו). ראשית, גם היא ראיה שיוצאת מדברי בע"ד, שהוא עד פסול. בנוסף לכך, לא רק שהיא יוצאת מדבריו, אלא מהותה של הראיה היא שזוהי ראיה על מהימנות הבע"ד ולא ראיה ישירה על העובדות עצמן. כלומר זוהי ראיה מן הסוג הראשון שראינו למעלה.

אולם כפי שראינו למעלה, ראיות לבירור המציאות אינן יכולות להתקבל מהבע"ד עצמו, שהרי הוא פסול לעדות בפסוה"ג. לכן ראיות מסוג שתומך במהימנות הבע"ד אינן יכולות להועיל לנו כלל. סו"ס אסור לדון עפ"י דבריו, וזה לא בגלל שאינו נאמן. אם כן, מה תועיל לנו תוספת ראיה על המהימנות שלו?

ובאמת גם בהודאת בע"ד נראה בפשטות שלא מהני ההודאה של בע"ד ליצור נאמנות כמאה עדים. ראיה פשוטה לכך היא שכאשר הוא חב לאחריני הוא אינו נאמן (גם אם הוא חב לעצמו ביחד עם זה, כלומר שהראיה לנאמנותו, המיגו, עדיין קיימת). על כן, גם שם זו לא יכולה להיות נאמנות גרידא, אלא סוג של כוח. ולטענתנו זה קורה בדיוק מאותן סיבות שגם את מיגו אנו עוברים לפרש כסוג של כוח ולא אומדנא. הבעיה היא שזוהי ראיה לגופו של הבע"ד, אולם היא לא מועילה להכשיר עדות שפסולה בפסול הגוף.

ובאמת, שכידוע המהר"י בן לב כ' שזוהי כעין מתנה והתחייבות, ולא נאמנות. והמעיין בדבריו (שהובאו שם בקצוה"ח) יראה שהסיבה לכך היא בדיוק מה שהבאנו כאן: שזו אינה יכולה להיות ראיה שכן לא מועילה ראיה על הגברא כשהעד הוא בע"ד.

אולם אם באמת כוונתו היא שהודאת בע"ד מהניא מכוח התחייבות או מתנה, כפשוטו, הרי היא מופרכת ודחויה מכמה וכמה סוגיות, כפי שהעירו הרבה אחרונים, ואכ"מ. על כן נלענ"ד ברור שכוונתו לומר שהעובדה שהוא יכול להתחייב ולתת את רכושו במתנה, מאפשרת לו להיות נאמן בטענתו. כלומר הוא לא מתכוין לטעון שהודאת בע"ד היא מתנה או התחייבות. כוונתו היא רק לומר שזה אינו בירור, אלא 'כוח טענה', או 'כוח נאמנות'. לאדם יש כוח נאמנות שכן יש לו כוח לבצע בפועל את הדבר. זה כעין דין 'בידו'.

וגם בדעת הקצוה"ח שכ' שהודאת בע"ד היא נאמנות, נראה ברור שכוונתו אינה לנאמנות רגילה מכוח סברא של הפללה עצמית. הרי לפי סברא זו היה עליו להיות נאמן גם בחב לאחריניה. על כן נראה שכוונתו היא שיש כאן חידוש מיוחד של התורה (מכוח הפסוק 'כי הוא זה') שנותן לאדם נאמנות על עצמו. וכן מוכח מלשונו שם, ע"ש היטב.

ובאמת בקצוה"ח בסו"ד שם נותר בספק מדוע לפי"ז אמרינן שהודאת בע"ד טובה ממאה עדים. ולדברינו במהר"י בן לב א"ש היטב, שכן הדבר בידו לעשותו, ולכן יש לו נאמנות מסברא כמאה עדים.

לפי"ז גם ברור מדוע אינו נאמן לחוב לאחריני. הרי אין בכוחו לחוב להם, ולכן לא ניתן לו 'כוח טענה', וממילא גם אינו נאמן.

אם כן, הודאת בע"ד היא בדיוק כמו מיגו (ובדומה לחזקת המהימנות של משה ואהרן). זוהי ראיה שיוצאת מבע"ד (עד פסול), שמוכיחה על הגברא ולא על העובדות, ולכן היא רוצה לגרום לנו לפסוק את הדין על פי העד הפסול, מה שהתורה אסרה. לכן כל זה לא מהני.

בדיוק מסיבה זו, ראיות כאלו, על אף שיש בהן סברא (לפחות בחלק מהמקרים: חב לאחריני, או מיגו 'מוחלט'), אנו לא מקבלים אותן כראיות רגילות, וזה בדיוק מה שמתחיל דיון על 'כוח טענה' בכל המקרים הללו.

יותר מכך, הודאת בע"ד היא דוגמא ליחס שיש בין הכוח לבין הנאמנות. הסברא בדבר הנאמנות מבוססת גם היא על כוח הטענה (לפחות לשיטת מהריב"ל). ישנו קשר בין שני ההיבטים הללו, וכך נראה להלן שקיים גם במיגו.

יש לנו כעת סיבה כללית נוספת, שנייה, שדין 'מיגו' לא עובד כמו ראיה פשוטה (אומדנא). למעלה ראינו שהוא לא מהווה ראיה (כקושיית העילוי ממייצ'ט), וכעת ראינו שגם אם הוא כן מהווה ראיה, ואפילו הראיה היא טובה (לא כמו במיגו דהעזה), עדיין זוהי ראיה שלא יכולה להתקבל מפיו של בע"ד.

כל זה מלמד אותנו את ההכרח לומר שיש במיגו דין אחר, דין שמבוסס על 'כוח' ולא על נאמנות פשוטה (אומדנא). עלינו לברר כיצד פועל מנגנון הכוח במיגו. ועוד עלינו לברר מדוע בכלל נדרש מיגו בדין. הרי אם תפקידו של בע"ד אינו לברר את העובדות, ולכן לא מועיל מיגו שמעיד שעדותו נאמנה, אזי הבעיה שבפנינו כלל אינה מהימנות העדות, אלא הקבילות שלה. המסקנה היא שאם מיגו בכלל נדרש מבע"ד, וגם יכול להועיל לו, הרי זה רק כדי לפתור בעיות מסוג אחר, וכפי שנראה להלן.

זה מעורר גם את השאלה כיצד להבין את המקומות שבהם המיגו כן פועל כאומדנא. כפי שראינו הרי האומדנא כלל לא שייכת באופן שהיא תומכת במהימנות הגברא הפסול (בע"ד). אם כן, כיצד ייתכן שיש מיגו שהוא רק אומדנא (כמו המיגו של הרשב"א קידושין ותוס' כתובות, ושאר הדוגמאות שהבאנו למעלה)?

בפרק הבא ננסה לברר את אופן פעולת המיגו כ'כוח טענה', ובתוך הדברים נבחן את השאלה מדוע בכלל דרוש לנו מיגו ומדוע הוא פועל. אנו נראה ציורים שונים שבהם המיגו נצרך מסיבות שונות, ולכן הוא גם פועל במנגנונים שונים, ולפעמים אף כאומדנא. אנו נראה שהמנגנון של ה'כוח' במיגו ממש דומה למנגנון ה'כוח' שראינו בהודאת בע"ד.

מיגו כ'כוח טענה' וכאומדנא: הדגמה על המקרה במשנה כתובות

במשנה רפ"ב דכתובות מופיע המקרה בא (וראה בגמ' י"ח ע"א מקרים שקולים למקרה זה):

ומודה ר' יהושע באומר לחברו 'שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו', שהוא נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואם יש עדים שהיא של אביו והוא אומר 'לקחתיה הימנו' אינו נאמן.

אמנם מדובר כאן במקרה של 'הפה שאסר' (או מיגו דלהד"ם), ולאו דווקא של מיגו, וכבר ידוע שנחלקו הראשונים האם הפש"א הוא סוג של מיגו או לא. אולם לצורך הפשטות נתמקד בשי' רש"י על אתר (ראה בתוד"ה 'ומודה' י"ז ע"ב), שמסביר שרק כאשר הוא מודה ביוזמתו חשיב הפש"א, אולם אם הלה תובע באותו מקרה עצמו אז זהו מיגו רגיל. על כן נחשוב על מקרה שהלה תובע אותו, ולכן טענתו יוצרת ראיה שהיא מיגו רגיל, ולא הפש"א.

ראשית, יש לשים לב שכאן בבירור זהו מיגו דהעזה. הרי ברור שנוח יותר לומר של אביך היתה וקניתי ממנו מאשר לומר להד"ם (או לומר שלך היתה וקניתי ממך). הסיבה לכך היא שהטענות ההן יש בהן העזה בפני מי שיודע את האמת. אולם בנוסף לכך הרי יש בהן סיכון של ממש, שהרי אם הוא תולה באביו של התובע הלה חושב שבאמת אומר אמת ויתייאש ולא יחפש ראיות נגדו, משא"כ אם מעיז פניו בפני התובע שיודע שיקרו ויטרח לחפש ראיות עד שיפריך את דבריו. כלומר יש כאן העזה וגם סיכון, ולכן הטענה האלטרנטיבית אינה נוחה, והאומדנא של 'מה לי לשקר' לכאורה לא קיימת במקרה כזה.[18]

ראשית עלינו לבחון מדוע בכלל נדרשת במקרה זה עזרתו של המיגו. לכאורה זהו כופר הכל, כמו בטענת להד"ם עצמה, ולכן עליו לזכות בלא מיגו. במצב כזה לכאורה הנתבע כלל לא צריך להביא ראיות, ומדוע בכלל נדרש ממנו מיגו?

למעשה, שאלה זו היא כללית. הרי לרוב שיטות הראשונים מיגו לא מועיל להוציא ממוחזק, אלא רק להחזיק. אם כן, מדובר כשהשני אינו מוחזק, אלא הוא. אם כן, לא ברור מדוע בכלל הטוען מיגו צריך מיגו כדי להחזיק, ולא סגי בכך שהוא כופר הכל וזוכה רק מכוח העובדה שהוא מוחזק.

מסקנה ראשונית היא שבכל מקרה שבו אנו דנים עלינו לבחון קודם כל מדוע בכלל נדרש מיגו. התשובות בכל מקרה ומקרה הן שונות, אולם ישנם שני סוגים עיקריים של תשובות לשאלה זו:

1. ישנו מצב שלפי טענתו שלו נוצר מצב שהשני יכול לדרוש ממנו ראיות.
2. ישנה ריעותא בטענתו. היא עצמה בלתי סבירה. למשל, כשטוען שפרע בתוך הזמן.

במקרה שלנו ישנה הודאת בע"ד שהקרקע היתה של אביו של התובע, ולכן יש הודאת בע"ד שאביו היה מ"ק.

אילו האב של התובע היה מ"ק אמיתי, והמחזיק היה טוען שקנה ממנו, ברור שטענתו לא היתה מועילה (וזוהי הסיפא של המשנה בכתובות). הסיבה: בקרקעות מ"ק עדיף מן המחזיק. אם כן, לאחר שיש הודאת בע"ד של הנתבע שאביו של התובע היה המ"ק, המצב הוא כאילו שידוע שהאב הוא מ"ק (שכן הודאת בע"ד כמאה עדים), ולכן חובת הראיה היא על המחזיק: הוא בא להוציא ממ"ק. זוהי הסיבה שהוא חייב להביא ראיות לדבריו אף שהוא כופר הכל. אם כן, המצב שלנו הוא מן הסוג 1, כלומר שטענתו יוצרת מצב שבו נדרשות ממנו ראיות ולא מהתובע. יש לשים לב לכך שאין ריעותא בטענתו. הטענה שקנה מאביו של התובע אינה גרועה, שהרי אדם קונה קרקעות מזולתו. אין כאן שום דבר חשוד. הבעיה אינה ריעותא בטענתו (כבסוג 2), אלא רק שטענתו יוצרת מצב שבו הוא לא ממש המוחזק, ולכן חובת הראיה עוברת אליו. זהו מצב מסוג 1.

אם הנושא כאן הוא הפש"א, אזי ההבנה הפשוטה היא שהפה שאסר, כלומר זה שפיו הוא אשר יצר את חזקת מ"ק של אביו של התובע, יכול לסתור, או לסייג, או לפרש, את דברי עצמו. אם כן, הפש"א פשוט מונע את היווצרות חזקת מ"ק, ולכן שוב אין כל צורך בהבאת ראיות.

אולם לפי רש"י (וכן משמע מהתוספתא ב"מ פ"א ה"ו, ע"ש) מצב כזה קיים רק אם המחזיק היה היוזם ואמר שהקרקע היתה של אביו. אולם כשהוא לא יוזם, אלא נענה לתביעה, אז אין דין הפש"א. אם כן, ההודאה מחזקת את התובע ויוצרת חזקת מ"ק של אביו. הודאה כזו אינה ניתנת לשינוי או פרשנות וסיוג, שכן היא אינה הפש"א. היא מתקבלת כבירור גמור.

אם כן, הודאתו יצרה מצב שבו המחזיק חייב בהבאת ראיות לטענתו, כנגד המ"ק. זוהי הסיבה לכך שנדרש כאן מיגו.[19] ובאמת כאן מגיע המיגו ומספק את הבירור הנדרש, כדי להוציא מהמ"ק. כלומר הפש"א מונע היווצרות של חזקת מ"ק, אולם אם זה אינו מצב של הפש"א, כי אז נוצרת חזקת מ"ק, והמיגו מוציא ממנו לטובת המוחזק.

נעיר כי לפי התיאור הזה יוצא שמיגו מוציא ממ"ק לטובת מוחזק. ולפי"ז גם אם יהיו שני עדים אחרים על היות האב מ"ק, אם למחזיק יהיה מיגו הוא יוכל להוציא מהמ"ק. אין כאן שום דבר מיוחד בכך שהוא עצמו מקור הידיעה שהאב של התובע הוא מ"ק.

כך בעצם אנו רואים את אופן פעולת המיגו כאומדנא: מחד, הטענה שאותה הוא טוען בפועל, היא עצמה טענה גרועה יותר מהטענה האחרת, ולכן היא זו שיוצרת מצב שבו חובת הראיה מוטלת עליו. אולם זהו שטר ושוברו בצדו: הריעותא בטענה הנוכחית שיצרה את חובת הראיה, היא עצמה גם יוצרת את האומדנא (=המיגו, 'מה לי לשקר') שפותרת את הבעיה (מספקת את האומדנא הנדרשת בגלל הריעותא הזו).

כמובן שאם יש עדים כנגד הטענה הנוכחית (למשל, כשאתה טוען שקנית היית בארה"ב), בכה"ג לא יעזור המיגו. המיגו מועיל רק במקום שבו נדרשת ראיה במובן הפורמלי, כמו נגד חזקת מ"ק.

לאור מה שאמרנו למעלה עלינו לשאול את עצמנו מה מועילה הראיה שבמיגו? הרי זוהי ראיה לגופו של בע"ד, שהוא עד פסול בפסול הגוף.

התשובה היא שאותו מחזיק זוכה מכוח מוחזקותו. אמנם יש בעיה בטענתו, שכן מכוחה יוצא מצב שהתובע הוא המ"ק, ולכן חובת הראיה היא עליו. אם הבעיה היתה שבטענתו היתה ריעותא, כלומר היא היתה טענה גרועה (סוג 2), או אז המיגו כאומדנא היה פועל באופן שמקומם את הטענה ומסיר ממנה את הריעותא שבה. כלומר באמת המחזיק לא זוכה מכוח הראיה שהביא אלא מכוח המוחזקות. אולם כדי לזכות מכוח מוחזקות עליו לטעון טענה, וטענתו היא גרועה ואינה נחשבת כטענה שמאפשרת זכייה. בכך מועיל המיגו ככוח טענה, שכן הוא מביא ראיה שמעמידה את הטענה על רגליה (מסירה ממנה את הריעותא), ולא ראיה שמוציאה את הממון (הקרקע) עצמו. אם כן, באמת המיגו אינו יכול לשמש כראיה שמוציאה ממון, או שמברר את המציאות בבי"ד. המיגו רק מצליח להסיר ריעותות מטענות גרועות, ובכך הוא מאפשר זכייה מכוח מוחזקות.

פירוש הדבר הוא שמיגו לעולם אינו ראיה שמבררת את המציאות לבי"ד. המיגו מאפשר לזכות בטענות במקום לזכות בראיות (בבירור המציאות). למעלה ראינו שזכייה בטענות אין פירושה זכייה בגלל הטענות, אלא שהטענות מאפשרות לזכות מכוח המוחזקות.

ובזה א"ש מדוע המיגו מועיל כאומדנא. הוא אמנם אינו מוכיח שהבע"ד דובר אמת ובכך מברר את המציאות בבי"ד. המיגו רק מעמיד את טענת הבע"ד על רגליה, ומסיר ממנה ריעותות.

כל זה היה שייך כאן, אם אכן המקרה של המשנה בכתובות היה מקרה מסוג 2, שהבעיה שדורשת מיגו היא ריעותא בטענה. אולם, כפי שראינו, המקרה כאן הוא שונה בתרתי:

• הבעיה כאן היא מסוג 1, כלומר שאין ריעותא בטענה, אלא שהטענה יוצרת מצב שבו חובת הראיה היא עליו. אם כן, כאן המיגו צריך לפעול אחרת: הוא צריך להוות ראיה של ממש, ראיה שמוציאה ממ"ק. אולם זה אינו יכול להיות, שהרי המיגו הוא ראיה לגופו של הבע"ד, או למהימנותו, וזו אינה מועילה מאומה כדי להוציא ממון.
• המיגו כאן הוא מיגו דהעזה, ולכן הוא אינו מועיל כראיה להוציא ממ"ק. כאן יכול לעבוד רק מגו כ'כוח טענה'.

משתי סיבות אלו אנו נאלצים נעבור כעת לבאר את אופן פעולת מיגו ככוח טענה, ולראות כיצד נפתרת על ידו הבעיה במשנה כתובות,שהיא בעיה מסוג 1.

מיגו כ'כוח טענה'[20]

ישנן כמה גישות שעולות באחרונים להבנת דין זה:

1. יכולת לזכות בטענה החילופית נותנת כוח זכייה גם בטענה הנוכחית ('כעין החשמל'. ראה למעלה). זהו דין שרירותי: אם יכולתי לזכות בטענה כלשהי, אז לא איכפת לי מהי הטענה שאותה אני טוען. ישנה התעלמות ממה שהוא טוען בפועל, שכן הוא יכול היה לזכות בממון (כן נראה שהבין בריש ספר משפטי המיגו).

יש קושי גדול בהבנה זו. א. מהי הסברא בזה? ב. הרי ראינו שישנה בעיה שהובילה לצורך במיגו במצב הזה. ראינו שהטענה הנוכחית מצריכה ראיה (שאל"כ לא היינו משתמשים במיגו, אלא אומרים שהוא נאמן, ככל כופר הכל). והרי אם אין ראיה, הריעותא נותרת בעינה. כלומר החולשה של הטענה יצרה חובת ראיה על הנתבע. אולם הוא לא הביא את הראיה שנדרשה ממנו. אם כן, כיצד הוא זוכה מכוח המיגו?

1. האפשרות לטעון את הטענה האלטרנטיבית מגלה לי על משהו. אמנם מאומה לא מועבר מטענה לטענה, אלא יש כאן גילוי מילתא. כלומר מכיון שבטענה האלטרנטיבית הוא יכול היה לזכות, זה מראה לי משהו במצב הנוכחי, ומכוחו אני זוכה בטענה הנוכחית.

מה זה מראה?

נבדוק מה היתה הבעיה, ולפי"ז נראה איך היא נפתרת. במקרה שלנו ישנה בעיה שאדם עומד מול מ"ק, ובמצב כזה הוא אינו יכול לטעון שקנה ממנו.

כשאני אומר מיגו ככוח טענה, למעשה הוא פועל כנגד המצב הזה עצמו. הרי אם היו עדים שהוא מ"ק אז היתה מוטלת עליי חובת הראיה. אך אם אני יכול לזכות בטענה בלבד (אם הייתי טוען להד"ם, כאפשרות הטענה שבבסיס המיגו), אז זהו סימן שמולי יש מ"ק שכלפיו אני לא צריך להביא ראיות, וסגי בטענות בעלמא כדי לזכות.

יש לשים לב לכך שבמשנה כאן האדם לא נדרש לראיות בגלל שטענתו אינה סבירה. הרי סביר בהחלט לקנות קרקע מאדם, ולכן טענתו היא סבירה. הבעיה כאן היא מסוג 1: שיש מ"ק אחר, ולכן טענתו, על אף היותה סבירה, נדרשת להביא ראיה. העדיפות של המ"ק היא המחייבת את השני להביא ראיות, ולא אי סבירות של טענתו.

אולם במצב כזה טוען המחזיק שהמ"ק אינו באמת מועדף, ולכן לא נכון שחובת הראיה היא עליו עצמו. הרי כוחו של התובע לא עדיף על זה שלו עצמו, שהרי הנתבע יכול היה לזכות ממנו בטענה גרידא ללא כל ראיה. אם כן, אם הנדון הוא כוחו של מי עדיף, התשובה היא שכוחו של הנתבע עדיף. הוא יכול היה לזכות בממון ללא כל ראיה, אלא בטענה בלבד.

ההסבר שאנו מציעים למיגו כ'כוח טענה' הוא שאפשרות המיגו מוכיחה שהמ"ק שעומד מולי אינו עדיף עליי. הרי אין לו משהו מוחלט, בלתי תלוי, כלומר שהוא בא עם משהו ביד (כמו עדים על היותו מ"ק) ולכן אני צריך להביא ראיות. שהרי אם אני יכול להתגבר עליו ללא כל ראיות, בטענות בלבד, אז כוחו לא עדיף על שלי. ואם כן, כמו שהיותו מ"ק מאפשרת לו לזכות בדין ללא ראיות בגלל כוחו העדיף, הרי במצב הזה דווקא יכולתי לזכות בטענות בלבד מראה על כוחי העדיף, ולכן דווקא זכותי לנצח בדין גם ללא הבאת ראיות. חובת הראיות נותרת מוטלת עליו.

חשוב לשים לב לעובדה שכאן מדובר במקרה מסוג 1. הרי אין כאן טענות בעייתיות כשלעצמן. הטענות הן סבירות, והשאלה כאן אינה מי צודק. הבעיה שעמה מתמודדים היא השאלה מיהו בעל הכוח העדיף, שיזכה בדין ללא ראיות. לשון אחר: מי יכול לזכות גם ללא פתיחה של דיון מברר. במקרה הזה בעל הכוח העדיף, זה שיכול לזכות ללא הבאת ראיות אלא בטענות בלבד, אינו המ"ק אלא המחזיק (לפני פתיחת הדיון הוא היה יכול לזכות בטענה האלטרנטיבית שאותה הוא לא טען בפועל). זהו מיגו 'כוח טענה', שמותיר אותו בעמדת עדיפות במצבים מסוג 1.

לסיכום, מיגו 'כוח טענה' פירושו שאם יכולתי לומר להד"ם ולזכות בטענה בלבד ללא כל ראיות, כי אז אני לא נחשב המוציא. המיגו זוהי הוכחה לבי"ד שאני הוא הצד העדיף, ולכן יש להטיל את חובת הראיה על התובע על אף שאני מודה בדבריי שהוא מ"ק. התובע כאן זהו מ"ק מציאותי, אולם ללא כוח לזכות בטענות. הוא יצטרך להביא ראיות כדי לזכות, שכן המ"ק כאן הוא חסר כוח זכייה.

לפי דרכנו, הטענה החילופית לא מעבירה כוח לטענה שאותה טוענים בפועל, אלא היא מגלה על יחסי הכוחות האמיתיים והבלתי תלויים בין הצדדים. אלו תנאי התחלה של הדיון. במצבים כאלה המיגו אינו מהווה ראיה, אלא זהו טיעון שמוכיח שאין לדרוש ממני ראיות. מכוחו של המיגו זכותי להיות נאמן בטענות בעלמא, כמו כל כופר הכל, או מוחזק או מ"ק, זאת על אף שכאן דווקא השני הוא המ"ק. לכן כל עוד השני לא הביא ראיות, אני אזכה כמוחזק בטענות בלבד.

אם באים לדרוש ממני הוכחות, בגלל שאני עומד מול מ"ק, אז אני טוען מה פתאום מ"ק? הרי הוא אינו עדיף עליי בשום צורה, שכן יכולתי לזכות ממנו בטענות בעלמא. מה פתאום להטיל עליי חובת ראיה?

הערה חשובה: למעשה, זה אינו ממש הסבר בסברא למיגו כוח טענה. מה שעשינו כאן הוא סילוק הסברא של מוחזקות, או מ"ק, על ידי מיגו (אולי: התגברות על סברת המוחזקות והמ"ק). אמנם גם הסברא של מוחזק בעצמה לא כל כך מובנת,[21] אולם המיגו מצוי באותו מישור: מישור הכוח לזכות בטענות בלבד. בסה"כ ברור שבמצב כזה בעל המיגו הוא זה שיכול לזכות, ולא המ"ק. לכן הסברא מדוע מ"ק צריך לזכות אינה חשובה כאן. אם בכלל יש סברא שקיומו של מ"ק מחייב הבאת ראיות שכן הכוח בידו, הרי אותה סברא עצמה אומרת שבמקרה דידן דווקא הנתבע הוא בעל המעמד שמחייב את השני להביא ראיות. הכוח שנותן לו המיגו גובר על הכוח שנותן המעמד של מ"ק, ולכן חובת הראיה נותרת על התובע.

שני ניסוחים לעיקרון הזה:

1. מיגו כוח טענה מאפשר לי להיות במעמד שדורש מהשני, על אף היותו מ"ק, להביא ראיות. הוא נותן זכויות לזכות בדין בטענה בעלמא. כלומר זה מבטל את העדיפות של המ"ק, או של המוחזק.

היותו מ"ק היא עובדה. אולם חזקת המ"ק שלו מחייבת אותי להביא ראיות רק אם הוא במצב מוחלט ובלתי תלוי של מ"ק, ולא אם הוא נעשה מ"ק על בסיס טענותיי.

1. כשיש התמודדות בין מוחזק למ"ק, כי אז ההתמודדות היא בשאלה: מי מבינינו הוא המוחזק שמחייב את השני בהבאת ראיות. בד"כ המ"ק הוא המוחזק, אולם מיגו כוח טענה הופך אותי למוחזק, כלומר מבטל את מוחזקותו של המ"ק. אם כן, הוא אמנם מ"ק אך לא מוחזק. אם יכולתי לטעון שהוא לא מ"ק, אזי חזקת המ"ק שלו אינה הופכת אותו למוחזק. הסיבה לכך היא שמוחזקות מהווה נקודת בסיס, שמי שרוצה לשנות אותה נחשב כתובע, ועליו חובת הראיה. אולם אם המוחזקות שלו נבנתה על ידי, והייתי יכול שלא ליצור אותה, אזי היא אינה נקודה מוחלטת שקיימת עוד לפני הדיון. היא תוצר של הדיון עצמו, ולכן היא לא נותנת מוחזקות. משהו מוחזק להיות במצב כלשהו, אם זה יציב ובלתי תלוי, וקודם לדיון.

לשון אחר: מוחזק שמחייב את השני בראיות הוא רק מי שידוע לפני הדיון כמוחזק, שהרי פירושה של מוחזקות הוא שאנו מאפשרים לו לזכות בלי פתיחה של הדיון. אולם כאן הוא מ"ק רק מוכח טענות שעלו בדיון עצמו, כלומר זוהי מוחזקות שנוצרה לאחר פתיחת הדיון, ולכן היא אינה מחייבת את המוחזק בפועל להביא ראיות.

מוחזק שכולו תלוי בשאלה מה אני אומר אינו מוחזק, ולא יכול לגרום לבי"ד לדרוש ממני ראיות. עקרון המיגו פירושו שהטענה האלטרנטיבית שלי מוכיחה שמוחזקותו אינה נתון בלתי תלוי.[22]

בניסוח אחר נאמר שמי שמעורר את הדיון הוא התובע ולא הנתבע, ולכן על התובע ללכת לבי אסיא, על אף שהוא המ"ק. ללא פתיחת הדיון הוא כלל לא היה ידוע כמ"ק, וממילא על אף שהוא מ"ק הוא נחשב כמי שמעורר את הדיון.

שני אלו הם כמעט אותו ניסוח. שתיהן אומרות שמי שמעורר את הדיון הוא המ"ק ולא המחזיק, ולכן הוא ה'חולה' שצריך ללכת לבי אסיא. ההבדל ביניהן הוא: או שהטענה האחרת נותנת לי זכות לזכות בטענות בעלמא על אף חזקת מ"ק. או שהטענה האחרת מונעת היווצרות מוחזקות למ"ק. יש הבדל ביניהן במקום שבו לא מדובר על מוחזקות. הניסוח הראשון הוא כללי יותר. הניסוח השני מופיע כנראה בקה"י ב"מ סי' ג'.

תפיסת המוחזקות וחזקת מ"ק שאנו מניחים כאן

ההנחה הבסיסית שמוצעת כאן היא שינוי בדין מ"ק ומוחזק. כידוע, בעל קונה"ס דן בשאלה האם חזקת מ"ק היא חזקה דמעיקרא או מוחזקות ממונית בקרקע. חזקה דמעיקרא היא כלל הלכתי שלפיו אנו מניחים שהמצב המציאותי וההלכתי נותר כמו שהיה עד שתהיה לנו ראיה שהוא השתנה. מוחזקות אינה נוגעת להנחות על המציאות. מוחזקות היא כלל שקובע על מי להביא ראיה ('מאן דכאיב ליה…').

אם מ"ק היה חזקה דמעיקרא, אז נראה פחות סביר לומר כדברינו, שהרי כעת ידוע בוודאות שהאב היה מ"ק, וההנחה היא שזהו המצב כל עוד לא הובאה ראיה. על כן באמת על המחזיק להביא ראיה נגד המ"ק כדי לשנות את החזקה שלו. אולם כאן אנו מציעים לראות זאת במישור של מוחזקות (ובודאי במיטלטלין זהו המצב לכל הדעות).

טענתנו כאן היא שהמוחזקות שקובעת את הצד שצריך להביא ראיות אינה נקבעת עפ"י המצב האמיתי (שכן זו גופא הבנת החזקה דמעיקרא), אלא על פי ההערכה מי היה זוכה בטענה בלבד, ללא התדיינות.

והביאור בזה הוא פשוט. הכלל הוא שבהיעדר ראיות הולכים אחר המוחזק. מה פירוש הדבר? ניסינו לשנות את המצב הכוחני (שבו זוכים רק בטענות), באמצעות בירור של המציאות על ידי דיון בבי"ד, שאחד הצדדים הוא המעורר שלו (זה שמנסה לשנות את המצב הראשוני – המצב המוחזק). לאחר שניסיון זה נכשל, אנו חוזרים לדיון על זכייה בטענות. אם כן, עלינו לבטל את כל ההשלכות של העובדה שהתנהל בכלל דיון בבי"ד. אם כן, גם המוחזקות שנוצרה מכוח הדיון בטלה, ומהדרינן לקמייתא: הכל נותר כאילו בכלל לא היה דיון בבי"ד.

אולם כבר ראינו בפרקים הקודמים למעלה שזכייה בטענות אין פירושו שהטענה מתקבלת כראיה וכבירור על המציאות, שהרי היא נאמרת מפי בע"ד שהוא עד פסול. הזכייה היא מכוח המעמד הכוחני (שהסימן אליו – סימן ולא סיבה – היא היכולת העקרונית של אותו צד לזכות בטענות בלבד עוד לפני פתיחת הדיון), כשנדרשת כתנאי צדדי לכך אמירת טענה סבירה.[23] במצב כזה, אנו מתייחסים כאילו שהדיון כלל לא נפתח, והמצב חוזר למה שהוא היה עוד לפני שהם פתחו את הפה וטענו משהו במסגרת הדיון. אולם מצב כזה הוא זכייה של המחזיק, שהרי המ"ק כלל לא היה ידוע לפני הדיון. לכן למ"ק כאן אין כוח של מוחזק.

ראה בתחילת ס' משפטי המיגו שמבחין בין נתבע ובין מוחזק. ודומה שכוונתו דומה למה שהבחנו כאן בין שני סוגי מוחזק, ואכ"מ.

למעשה, המסקנה מדברינו היא שמיגו אינו שייך לדיני ראיות אלא לדיני טונ"ט. המיגו קובע יחסי כוחות ומוחזקויות, ולא מהווה ראיה או נותן כוח לטענות בדיון. לעומת זאת, דווקא המיגו כאומדנא ('מה לי לשקר') נותן כוח לטענות (כפי שראינו לעיל, גם הוא לא מהווה ראיה שמכוחה זוכים בדיון).

מקור מהרמב"ם רפ"ו מטונ"ט

מלשון הרמב"ם שם רואים שמיגו הוא לא סתם דין, או ראיה נוספת בדיני ראיות. כפי שראינו, ראיות לא יועילו להכשיר עדות פסולה בפסול הגוף. המיגו הוא צורת ההתייחסות הבסיסית בהלכה לבע"ד.

הרמב"ם שם קובע שבע"ד צריך לפרט את טענותיו. הסיבה: אולי הוא עצמו טועה ולא מבין מספיק (כמו מצב של 'בדדמי'). כלומר אין חשש שהוא שקרן, אלא שאולי הוא טועה, וראה שם ברמב"ם את הדוגמאות השונות. למעשה, דברי הבע"ד כלל לא קשורים למסקנות הדיון בבי"ד. הם צריכים רק לומר את גירסתם לעובדות, כחלק מהטענה בבי"ד שמלווה את דרישותיהם, והבי"ד הוא שצריך להחליט על המציאות ועל ההלכה: האם הם חייבים או לא.

אח"כ מוסיף הרמב"ם שגם אם היה אחד הצדדים חכם, הבי"ד משכנעים אותו שלא יפסיד מכך שיאמר הכל, כי דנים בכל מקום ב'מתוך'.[24]

לא לגמרי ברור מלשון הרמב"ם האם הבע"ד חייב מעיקר הדין לפרט טענותיו, שהרי סו"ס אין סיבה נראית לעין שהוא יצטרך לפרט (שכן אין לנו חשש שהוא טועה).

מדוע אותו חכם רוצה שלא לפרט יותר בבי"ד? הוא כנראה חושש שיקרה לו מזה הפסד כלשהו. הדיינים מנחמים אותו, אולם הוא בכ"ז חושש. לא ברור מדוע הדיין צריך לנחם אותו? החשש שהוא יפסיד מזה אינו מוצדק. אם הוא חכם ואומר טענות אמת, אזי ברור שהוא באמת פטור. אז מדוע הוא חושש?

די ברור שכוונת הרמב"ם היא למצב שאותו חכם יודע שהוא פעל באופן שפוטר אותו לפי הדין, אך בכל זאת אין לו ראיות לכך. למשל, הוא החזיר חוב בלי עדים. אולם אם הוא יספר כל הפרטים, הוא יידרש להביא ראיות, שכן ידוע שהיה חוב ולא ידוע שהוא פרע. ואם יאמר באופן כללי ולא יפרט, ברור שהוא לא יידרש להביא ראיות, כי הוא כופר הכל.

למשל, בדוגמא שלנו בכתובות, אם הוא יענה לתובע את האמת, אז ידרשו ממנו ראיות, שהרי אביו של התובע היה מ"ק, וזה גם אם האמת היא שקנה ממנו. ואם אין לו עדים על כך שקנה את השדה, אז הוא יפסיד שלא בצדק. אולם אם הוא לא יפרט, אז הבי"ד לא יודע מאומה, ואותו אדם הוא פשוט כופר הכל ויזכה בדין (באופן אמיתי ובצדק, שכן השדה היא באמת שלו, שכן הוא באמת קנה אותה). הרי בכה"ג אין סיבה להניח שהיה כאן אבא של התובע שהוא היה המ"ק, ולכן ברור שלא יחייבו את החכם הנתבע להביא ראיות לדבריו.

זהו החשש של אותו חכם בהלכה הנ"ל ברמב"ם. הוא טוען כלפי הבי"ד שהם למעשה רוצים לסבך אותו: הם מאלצים אותו או לשקר או לומר אמת ולהפסיד. לכן הוא מבקש מבי"ד לא לסחוט ממנו פרטים שמסבכים אותו, ובפרט שהרי אין חשש שהוא משקר (אלא רק שהוא טועה, וגם חשש זה קיים רק בהדיוט). הוא מבקש שיתנו לו לטעון טענה כללית בלי לפרט, ולהיות נאמן ככופר הכל.[25]

עד כאן עסקנו במקרה שהטענות הן סבירות (מקרה מסוג 1), וחובת הראיה על אחד הצדדים נובעת משיקולים של יחסי כוחות בלבד. לעומת זאת, נניח שאותו חכם  רוצה לספר סיפור לא סביר כשלעצמו, למשל, שהוא פרע תוך זמנו. הרי כאן לא יאמינו לו שזה קרה, כי זה לא סביר. כאן החובה להביא ראיות אינה נובעת משיקולי כוחות אלא מאי סבירות בטענתו.

או אם הוא לא רוצה לפרט כי יש עדים כנגד טענתו, והוא אישית חושב/יודע שהם שקרנים. לכן רוצה לא לפרט, וממילא יצטרך להתמודד עם העדים.

לכאורה גם בשתי הדוגמאות הללו הוא חושש ולא רוצה לפרט את הטענות, שכן זה יסבך אותו והוא יידרש להביא ראיות, אף שהאמת היא שהוא פרע בתוך הזמן, או שהעדים שקרנים. אם כן, לכאורה זה כמו במקרה הקודם.

אולם בשתי הדוגמאות האחרונות, על אף שהחשש הוא ברור, אין לו הצדקה להסתיר את טענותיו. אם ההסתרה היא בגלל שהטענות לא סבירות, אז זה לא מוצדק להסתיר טענות. ברור שהבי"ד לא יתחשב ברצונו להסתיר מידע, וגם לא יציע לו הגנה, במצב כזה. הסתרת מידע במצבים אלו היא הפרעה לפעולתו של הבי"ד, ולא התגוננות מוצדקת וסבירה. כאן הבי"ד לא יציע לו הגנה שתאפשר לו לטעון טענות לא סבירות (שהרי הבי"ד לא יודע מי צודק בדין, ולכן ברור שלא יציעו הגנה למי שסביר בעיניהם שהוא משקר, או שאינו צודק). הגנה ניתנת רק למי שהבעיה שלו נובעת משיקולים חיצוניים (פורמליים), כמו שיקולי כוח (מוחזקות, חזקת מ"ק וכדו'), ולא למי שמנסה להתחמק מהבאת ראיות לטענות שהן באמת לא סבירות.

במצבים שבהם הטלת חובת הראיה היא מסיבות של סדר הדין (פרוצדורה) בלבד (ולא מסיבות של אי סבירות), שם יכול הנתבע לבקש מבי"ד הגנה, ורק אז הם מציעים לו אותה. כאמור, חזקת מ"ק היא כלל פורמלי שקובע חובת הבאת ראיות. מדוע שבי"ד ידרוש ממנו לקבוע שלשני יש חזקת מ"ק שתחייב אותו פורמלית להביא ראיות שאין לו ולהפסיד בדין.

במצב כזה, אותו חכם שנתבע פונה לבי"ד ואומר להם שהבי"ד יקבע מנקודת מבטו החיצונית והבלתי-תלויה, עוד לפני גילוי פרטים בטענותיו, כלומר לפני פתיחת הדיון, מיהו הצד שצריך להביא ראיות. הוא טוען כנגדם שלא יאלצו אותו לקבוע מצב שאינו אמיתי שיחייב אותו להביא ראיות, כאשר כרגע שורר מצב פורמלי אחר? הרי הפורמליות אינה חשובה, שכן אין בה מהות אמיתית, כל עוד היא נשמרת.

בעצם במצב שלנו התובע מגיע בלי כלום. אין מאומה לטובתו, וגם אין מצב שמחייב אותי להביא ראיות. אז המצב ששורר בעת פתיחת הדיון הוא שאני בעל הכוח, וחובת הראיה שתצליח בכלל לפתוח את הדיון מוטלת על התובע. והנה כעת בי"ד רוצים לאלץ את החכם ליצור מצב שנותן לתובע משהו ביד, שלא היה לו קודם לכן. הם לא דורשים ממנו לגלות אמת עניינית, אלא אמת פורמלית שתוביל ליצירת מצב שיטיל חובת הבאת ראיות עליו עצמו.

זוהי סיבה מוצדקת לנתבע החכם לרצות להסתיר מידע, ולהסתפק בטענות כלליות בלי פירוט, כדי לא להסתבך. הרי המידע הזה (האם הקרקע היתה של אבי התובע) כלל לא נוגע לדיון המהותי ולבירור האמת. לעומת זאת, הסתרה של טענות לא סבירות, היא לא מוצדקת (אפילו אם הוא הצודק באמת).

מה עונה הרמב"ם לאותו חכם?

ניתן להבין שהבי"ד עונה שזהו שטר ששוברו בצדו. המיגו הוא תרופת פלא, כאילו במקרה, שכל פעם שמסתבכים כך הרי הריעותא שנוצרת מהטענה הגרועה והמסובכת, היא עצמה יוצרת את הראיה שפותרת את הריעותא הזו. זהו בדיוק מנגנון האומדנא שראינו למעלה.

אולם מסתבר מהרמב"ם שהוא אומר יותר מכך. המיגו הוא לא פתרון טכני, כאילו מקרה מוצלח שעם הבעיה יש תמיד פתרון צמוד, לבעיית ההסתבכות. כוונת הרמב"ם היא לומר שהמיגו מהווה קבלה של טענתו המוצדקת של אותו חכם. זוהי גופא משמעות דברי הבי"ד לאותו חכם. המיגו פירושו שהבי"ד אומר לאותו חכם שאנחנו לא נשתמש במידע פורמלי שאתה מוסר לנו כנגדך במישור של יחסי הכוחות. הפירוט לא יזיק לך, ומעמדך הכוחני לא ישתנה בגלל הפירוט. זהו גופא העיקרון של מיגו כ'כוח טענה'.

החכם רוצה שבי"ד ידון לפי מה שהוא יודע על יחסי הכוחות עוד לפני שהוא טוען את טענותיו. ואכן זה גופא מה שבי"ד יעשה. זה מה שעונים לו, וזה יסוד המיגו כ'כוח טענה'.

בד"כ התביעה מבע"ד לפרט טענותיו, משמעותה לצמצם את כיווני הבירור שבי"ד צריך לבדוק בהם. טענה כללית, למשל שהוא אינו חייב לתובע מאומה, ותו לא, יכולה להתפרש בהרבה מאד צורות. במצב כזה הבי"ד צריך לבדוק את כל האפשרויות, וזה מאד מכביד על הבי"ד. לפי גישה זו, הבי"ד לכאורה טוען לאותו אדם שיאמר לו מה לבדוק, ומבטיח לו שהוא לא יינזק מכך שהוא עזר לבי"ד לייעל את פעולתו. אולם ברמב"ם התמונה היא הפוכה בתכלית. הפירוט לא מזיק כי גם אם יהיה פירוט, אנחנו נבחן את המצב לאור כל הטענות שיכולת לטעון, ולא נצטמצם.

כמובן שכל זה רק כשההסתרה היא הגונה, וגם כשהשימוש של בי"ד במידע הוא הגון. הסתרה של מידע מהותי, או שימוש של בי"ד במידע לא ענייני לקביעת מעמד, לא ייעשו. אותו חכם רוצה להיות עו"ד של עצמו, ושותק כדי לא להסתבך. בי"ד אומר לו שהם עצמם, כביכול, יהיו העו"ד שלו. הם יבדקו את כל האפשרויות, ויבחרו את הטוב ביותר עבורו. אולם ברור שבי"ד לא יאפשר לאדם להסתיר מידע בגלל שהוא לא סביר, או לשקר, ובכך להוביל את בי"ד להכרעה שגויה מבחינת הבי"ד (גם אם במציאות זוהי ההכרעה הנכונה, למשל: שהוא פרע תוך הזמן).

כעת נראה ראיה ברורה לדברינו. דהנה מייד אח"כ ברמב"ם מופיע מקרה שבו אדם פירט את טענותיו ובכ"ז הסתבך, זאת בניגוד להבטחה שבי"ד מבטיח לכל בע"ד שדנים ב'מתוך' בכל מקום. היתה תביעת הלוואה, והנתבע טען להד"ם. ואז באו עדים שהיתה הלוואה, והנתבע חזר וטען לוויתי ופרעתי. הרמב"ם פוסק שהוא הוחזק כפרן. אולם אם טען בסתמא 'איני חייב' ללא פירוט (ולא אמר להד"ם), אז גם אם אח"כ באו עדים – הוא פטור. הסיבה לכך היא שטענתו שלווה ופרע מתיישבת עם הטענה הכללית שאינו חייב.

אם כן, לכאורה ישנו כאן מצב שבו אדם מפסיד מכך שפירט. זה עומד בנגוד לדברי הרמב"ם שהדיינים אומרים לו שלא יפסיד מכך שפירט את טענותיו, ועוד באותה הלכה עצמה שבה זה נאמר. לכאורה כעת יכול הנתבע לטעון כלפי בי"ד שהעובדה שהם אילצו אותו לפרט את טענותיו היא אשר גרמה לו הפסד.

אולם כל זה לא נכון, ודברי הרמב"ם בהלכה זו עולים יפה. הרי כאן הבי"ד לא אילץ אותו לספר שקרים. אם הוא היה מסתפק בלשון כללית, ובכך מערפל את המצב, אולי הוא היה ניצול (ואולי בשקר). אולם בי"ד לא יוותר לו בגלל שייתכן שיימצא שקרן. כפי שראינו, הזכות להסתיר היא רק כאשר המידע נוגע למעמד המוחזקות שלו, שהוא עניין פורמלי. אולם אם ההסתרה מונעת הוכחות נגדו, או היווצרות ריעותות מסברא (לא ריעותות פורמליות. כמו, למשל, פירעון לפני הזמן), זוהי הסתרה שאינה מוצדקת, ולכן בי"ד שדורש ממנו לפרט לא יגן עליו.

אם כן, ההגנה עליו, וגם "זכות השתיקה", היא בצדק ויושר ומעיקר הדין, ולא רק דין מדרבנן שנועד לוודא שהוא יהיה מוכן לפרט את דבריו בבי"ד. שורת הדין עצמה אומרת כך, שאנו נלך בהכרעת הדין אחרי יחסי הכוחות ששררו בעת פתיחת הדיון, ולא לפי מה שהתברר במהלכו, וכמושנ"ת.

סיכום ביניים: שני סוגי המיגו

מיגו כ'כוח טענה' אינו העברת כוח מטענה אחת לטענה השנייה. זהו גילוי מילתא על יחסי הכוחות במצב הנתון, שלמעשה הוא אינו כמו שנראה במבט ראשון, ואינו מתאים לעובדות האמיתיות (המ"ק האמיתי אינו בעל הכוח). כך הוא גורם לזכייה בטענות ללא צורך בהבאת ראיות.[26]

לאור האמור כאן, עלינו לבחון את היישום של המיגו. הערנו בהתחלת השיעור שייתכן ששני הליכי המיגו יכולים להופיע, אלא שזה ישתנה בין המקרים. כדי לאבחן זאת, עלינו לבדוק שני היבטים:

• מהו הצורך במיגו במקרה הנדון: מעמד כוחני (מוחזקות ויחסי כוחות), או אי סבירות של הטענה (סוג 1 או סוג 2, כדלעיל). ממילא איזה סוג של מיגו דרוש כדי לפתור את הבעיה שקיימת כאן.
• האם במקרה הנדון אכן בפועל נוצרת אומדנא, והאם נוצר בפועל 'כוח טענה' או 'כוח נאמנות' (שהטענה החילופית מלמדת על יחסי כוחות בין הצדדים).

ראשית יש לבחון את הצורך במיגו. אם הצורך הוא בגלל אי סבירות של הטענה, אז מסתבר שלא יועיל כוח טענה, שהרי כדי לזכות מכוח המוחזקות עליו לטעון עמה טענה. הטענה שהוא טוען כעת היא גרועה, ולכן כדי שהמוחזקות תועיל עליו להביא ראיה לטענה זו כדי שהיא תיחשב מוחזקות עם טענה. כאן ברור שהאפשרות לזכות בטענה אחרת אינה מועילה, שכן היא מטפלת רק ביחסי הכוחות (המוחזקות) ולא מאוששת את הטענה. לכן בכה"ג יועיל רק מיגו כאומדנא.

והנה באמת בב"ב ה' ע"ב שדנים על מיגו נגד חזקה שאדם אינו פורע תוך זמנו, הביטוי הוא 'מה לי לשקר'. הסיבה לכך היא שכאן דרושה האומדנא שבמיגו, ולא יועיל מיגו ככוח. בכל מקום שדרושה האומדנא שבמיגו הש"ס מתבטא לגביה בלשון 'מה לי לשקר'. הביטוי 'מיגו', מצביע לפעמים (אולי לא תמיד) על כוח טענה ולא על אומדנא, ולכן הוא אינו המתאים למצב כזה.[27]

לעומת זאת, מיגו ככוח טענה תפקידו לסייע במצב מסוג 1, כאשר אין בעיה עניינית בטענה כשלעצמה, אלא רק יש חובה הלכתית-פורמלית להביא ראיות. הכוח טענה מונע את הצורך בהבאת ראיות. לשון אחר: כוח טענה אינו משפר את מעמדה של הטענה הנוכחית, אלא רק מונע את הצורך בהבאת ראיות עבורה. זה יכול לשפר רק את המעמד המקדמי שלי לפני שאני טוען, ולא את הטענה עצמה. אומדנא עושה את ההיפך, שכן היא מאוששת טענות לא סבירות, ומהווה ראיה אפשרית לטענות כאלו. ולכן, אם יש נגדי מוחזק אז זה לא יועיל, כי מיגו לא מוציא ממוחזק. כפי שראינו למעלה, בודאי שהמיגו לא יהפוך את הבע"ד שפסול בפסול הגוף לעד, וממוחזק שהוא ברור הרי רק עדות יכולה להוציא. אומדנא של מיגו יכולה לפעול כשנגדה ניצב משהו חלש יותר ממוחזקות (כמו אי סבירות של טענה – למשל, חזקה נגד פירעון תוך הזמן).

נעיר שאמנם מיגו ככוח טענה מועיל רק אם הצורך בראיות הוא פורמלי. אולם ברור שבכה"ג עקרונית יכול להועיל גם מיגו כאומדנא. האומדנא יכולה להוות ראיה שעונה על הצורך בהבאת ראיות שיש כאן (ראה בדיון על המשנה בכתובות). כאן יכולות להועיל שתי הפנים של המיגו. זה תלוי במצב ובשיטות השונות לגבי השאלה איזו עוצמה של ראיה הוא צריך כדי לזכות בממון במצב כזה.

סוגיית גחין ולחיש: השלכות של הבנה זו למיגו כ'כוח טענה'

נדון בקצרה מאד במחלוקת רבה ור' יוסף בב"ב ל"ב ע"ב לגבי שטרא זייפא. בגמ' שם בא אדם לפני רבה ותבע קרקע מאדם שהחזיק בה עם שטר עליה. המחזיק טען שהשטר אמיתי ושקנה את הקרקע, ולאחר מכן גחן ולחש לרבה שלמעשה השטר באמת מזוייף, אולם היה לו שטר אחר אמיתי שאבד. רבה אומר שבכה"ג יועיל מיגו להחזיק את הקרקע, שכן 'מה לו לשקר'. ור' יוסף טוען כנגדו שאין לסמוך על השטר הזה שכן הוא חספא בעלמא.

לאור דברינו לעיל, נראה שראשית עלינו לבחון מה הבעיה: למה בכלל המחזיק צריך להביא כאן מיגו לטובתו, והרי הוא מוחזק בקרקע?

מדובר כאן שיש עדות על היות השני מ"ק, ולכן המחזיק באמת לא יהיה נאמן ללא ראיות. אולם טענת 'קניתי ממך' היא סבירה,[28] וגם יכול להיות בהחלט שאדם לפעמים מאבד שטר. הסיבה לכך שנדרש כאן מיגו מהמחזיק היא בעיה של חובת ראיה פורמלית כנגד מ"ק ידוע. כפי שראינו, זהו מצב מסוג 1, שאין ריעותא בטענתו אלא יש בעיה פורמלית שמטילה עליו חובת הבאת ראיה. אם כן, כאן יכול לעבוד גם מיגו ככוח, שאז מתבטלת חובת הבאת הראיה, וגם מיגו כאומדנא שהוא הראיה המובאת כדי להוציא את הממון מהמ"ק (ואז צריך להניח שמיגו מוציא ממ"ק, וראה בזה לעיל).

אם ההבנה בדין מיגו ככוח טענה הוא העברת כוח הנאמנות מטענה לטענה אחרת, כהבנה המקובלת, אז כאן זה אולי יעבוד (האחרונים אומרים שכאן גם לפי הבנה זו יוצא הדין לא נכון). אולם אם ההבנה כדברינו, כי אז ברור שכאן לא יהיה מיגו של כוח. הרי במצב שכאן ברור שבי"ד לא מבטיח לו הגנה על האפשרות לשקר בשטר מזוייף. והרי ללא השטר המזוייף יחסי הכוחות במקרה זה הם נגדו, שכן השני הוא מ"ק ידוע. אם כן, מבחינת המצב האמיתי אין לו כאן אפשרות לזכות רק בטענות, ולכן לא מתבטלת מוחזקותו ועדיפותו של המ"ק.

התעלול השקרי שלו יצר מצב שבו כאילו יש לו ראיות. זה גופא דווקא מוכיח שבמצב הנתון הוא דווקא כן צריך ראיות כדי להוציא ממ"ק, ולמעשה אין לו אפשרות אמיתית לזכות בטענות בלבד. אם כן, יחסי הכוחות נותרו לטובת המ"ק, והגנה מהבי"ד לא מגיעה לו כלל בכה"ג. הוא הראה שהוא יכול היה לשקר לבי"ד, אולם מה זה נותן במשמעות של כוח טענה (אא"כ נבין זאת כהעברת כוח). האם ניתן למישהו כוח לזכות בגלל שהוא ידוע כשקרן תמידי, ובמצב שבו הוא לא משקר זה גופא ייצור לו מיגו (לא כאומדנא, שזה אולי יכו להיווצר גם בכה"ג, אלא ככוח טענה שזוהי הגנה של הבי"ד על אפשרותו לטעון אחרת, כפי שראינו ברמב"ם הנ"ל).

למעשה זוהי נפ"מ טובה להבדל בין שתי ההבנות במנגנון המיגו ככוח טענה. לפי התפיסה שזהו מנגנון של העברת כוח מטענה לטענה, כאן אולי יהיה מקום להבין שיהיה כוח טענה. ולדברינו זה לא שייך כלל.

בניסוח אחר: מיגו כוח טענה הוא היכולת (או: הזכות) לזכות בדין בטענות במצבים שבהם היכולת האלטרנטיבית לזכות היא באמצעות טענות בלבד. זה מעניק לי כוח לזכות בטענות בלבד (בלא ראיות) גם כעת. אולם אם היתה לי אפשרות לזכות באמצעים אחרים, ובמקרה זה: בשטר, אזי האמצעים ההם אכן נחוצים כדי לזכות. אם כן, איך זה ייתן לו כוח לזכות ללא האמצעים ההם (כלומר ללא השטר). הרי אתה המחזיק מודה שאתה צריך ראיות כדי לזכות, ואתה גם מודה שאין לך ראיות. אז איך תזכה?

לכן לפי רבה ברור שיש כאן רק מיגו של אומדנא (בנוסף לדוגמאות הקודמות). לכן, כפי שראינו, לשונו של רבה כאן היא 'מה לו לשקר' (כמו בסוגיית ב"ב ה' הנ"ל).

לעומתו, ר' יוסף אומר שזה שטרא חספא בעלמא. ראינו שכוח טענה ודאי אין לכו"ע. לגבי האומדנא, או שלר' יוסף מיגו כאומדנא לא מוציא ממ"ק, או שאומדנא שנצברה באמצעות שקרים לא מועילה (ונחלקו בזה הראשונים כאן, ואכ"מ). ואולי הוא סובר שמיגו הוא כלל לא אומדנא, אלא רק כוח טענה (למשל בגלל שהוא בונה על כך שהמיגו יתן לו אומדנא, כקושיית העילוי ממייצ'ט הנ"ל). וזה כשיטות שהזכרנו למעלה, שלפיהן יש מחלוקת אמוראים בהבנת מיגו ככוח טענה או אומדנא.

כעין סברא זו מופיעה בבית הלוי ח"ג סי' ל"ג להסביר שמיגו כוח נאמנות לא מוציא ממוחזק, ע"ש. וזה קרוב לקה"י ב"מ סי' ג'.

היחס בין מיגו לבין הלכות דומות: הגדרה ועוצמה

ישנן כמה וכמה הלכות דומות למיגו, בפרט לאור הסברינו לעיל. למשל, הפש"א, מיגו דאי בעי שתיק, 'בידו', הודאת בע"ד וכדו'.

דין 'בידו' אינו צריך בכלל לבי"ד כדי להשיג את התוצאה, ולכן זה נותן לו את הכוח הכי חזק.

עבור הפש"א, כבר הערנו למעלה שאם הוא דין שונה ממיגו (באיכות ולא רק בכמות), אז הוא מהווה זכות לטוען לפרש את ההודאת בע"ד שלו. בדוגמא של המשנה בכתובות, הפש"א מוביל למצב שמבחינה הלכתית ההוא כלל אינו מ"ק. ההודאה שלי שהפכה אותו לכזה, היא גופא מגיעה עם 'שובר' בצידה שמבטל את משמעות ההודאה עצמה. ממילא גם אין צורך להביא ראיות, שכן בטלה הסיבה שמחייבת אותי לכך.

מיגו של אומדנא, הוא עצמו הבאת הראיה הדרושה (אף ששם הוא מיגו דהעזה, ולכן כנראה זה לא המצב שם). אלא שראינו גם באופן כללי לגמרי, שהמיגו 'מה לי לשקר' כראיה להוציא ממוחזק לא מהני מבחינה עקרונית, שהרי זו ראיה לגופו של הבע"ד כעד לברר המציאות מפיו, ואת זה אנו לא עושים. המיגו רק מחזק טענות רופפות (ראה גם בפרק הבא).

מיגו כוח טענה, כמובן שונה מ'מה לי לשקר', ולכן הוא יכול להועיל במצב של הוצאה ממוחזק, על ידי ביטול המוחזקות שלו. אולם לפי"ז לא ברור מה ההבדל בינו לבין הפש"א?

היה מקום לומר שהפש"א הוא פשוט מבטל מוחזקויות חזק יותר. הטיעון שלו הוא יותר בעל עוצמה, ולכן הכוח היחסי של הבע"ד הוא גבוה יותר, והוא יותר מוחזק. זהו שיקול של השוואה כמותית. לפי זה, הפש"א הוא פשוט מיגו חזק, ובאמת כ"כ כמה מפרשים.

ואולי אפ"ל שהפש"א הוא שילוב של כוח טענה וראיה, והראיה מועילה כי היא מיגו חזק יותר, בעוד שכוח הטענה קובע את המוחזקות ברקע. לפי"ז ההבדל הוא במישור איכות הראיה, ולא בעוצמת המוחזקות והכוח. זה בא לידי ביטוי רק במצבים שבהם אנו צריכים את שני הדינים של המיגו כדי לזכות.

אולם נראה שיש ביניהם הבדל מהותי יותר. מיגו כוח טענה אינו מבטל את המ"ק, אלא אומר שהוא לא יכול להפוך למוחזק. הוא מבטל את הכוח של המ"ק, אולם לא את עצם העובדה שהוא מ"ק. ההודאה שהוא מ"ק היא בתוקף גמור, ולכן הלה אכן נעשה למ"ק. אולם על אף שהוא מ"ק הוא אינו מקבל כוח של מוחזק שכן הכוח מצוי ביד המחזיק, וכמושנ"ת לעיל. לעומת זאת, בדין הפש"א ההודאה עצמה ('של אביך היתה') בטלה עד כמה שהיא מנוגדת להסתייגות ('וקניתיה ממנו') שבאה אח"כ, ממילא לעניין זה הוא כלל לא נעשה למ"ק.[29] לכן ברור שהפש"א חזק יותר ממיגו כוח טענה רגיל.

דין נוסף הוא ה'בידו'. שם העדיפות של 'בידו' מבוססת על כך שהאדם יכול ליצור במו ידיו את המצב שעל אמיתותו הוא מעיד. מיגו כוח טענה, ואפילו הפש"א, אינם כה חזקים. הם מבטאים מצב שבו אדם יוכל לגרום לבי"ד לעשות מעשה, אולם הוא לא יכול לעשות אותו בעצמו. למשל, אם בי"ד יתרשם שהדין 'מרומה' הם לא יפעלו כרצונו. הפש"א וגם מיגו כוח טענה הם כלל לא בטוחים, והם לא לגמרי בידו, ולכן הם יותר חלשים מאשר 'בידו'.

נראה שזהו הבדל שמצוי במישור הכוח, ולא במישור האומדנא. האומדנא של 'בידו' (שאם היה רוצה לשקר היה עושה זאת בעצמו) עומדת באותה רמה כמו האומדנא של מיגו רגיל (ויש צדדים שאף פחות). לכן הרא"ש פ' חזקת קובע ש'בידו' הוא סוג של 'בעלות' על העניין, שזהו הביטוי של כוח מוחלט. הוא אפילו לא צריך את בי"ד כדי לבצע את רצונו, ולכן הוא בעלים מוחלט. ואכמ"ל יותר בזה.

אם כן, כל אלו הן סברות של כוח ולא של אומדנא. רואים כאן ניצנים ראשונים של קשר בין שני ההיבטים הללו (כוח ואומדנא), ועוד נדון בכך להלן.

פתרון הבעיות הקודמות: האם מיגו הוא מדיני ראיות, או טענות?

את העיקרון של מיגו כוח טענה הסברנו בדברינו עד כה. זו אינה העברת כוח, שלזה אין סברא ואין מקור (כהערת הרב ברייש הנ"ל בהסכמתו למשפטי המיגו), אלא קביעת יחסי כוחות. יש לאדם זכות לזכות בטענה, וזה מה שניתן לו על ידי כוח הטענה.

אולם גם לגבי מיגו כאומדנא, יש לשים לב לכך שכעת נפתרו הבעיות עליהן עמדנו למעלה. שאלנו למעלה שאין אומדנא במיגו כי הוא יודע מראש שיהיה לו מיגו (במקרה שזה לא מיגו 'מוחלט', כהגדרתנו לעיל). אם כן, באמת נאמנותו מבוססת על כוח ולא על סברת אומדנא, והרי כוח יש לו בכל המקרים, ואפילו במיגו דהעזה.

מעבר לכך, הקשינו כיצד תועיל האומדנא מסוג זה, שמוכיחה את מהימנותו של הדובר ולא את המציאות, כאשר הדובר הוא בע"ד שפסול בפסול הגוף. לדברינו גם זה מיושב שפיר, שהרי כאשר המצב הוא שהטענה שלו עצמה היא לא סבירה (מצב מסוג 2), אז המיגו כן יכול לשמש גם כאומדנא שתפקידה להעמיד את הטענה על מכונה. המיגו אינו אומדנא שמוציאה ממון, אלא אומדנא שמסירה ריעותא מהטענה, ומאפשרת לו לזכות מחמת מוחזקותו (וזהו 'זכייה בטענות').

כפי שהסברנו למעלה הזכייה במצב כזה היא בטענה, וזכייה בטענה אין פירושה שהטענה היא בירור אחר של העובדות, במקום הראיות, אלא שהמעמד הכוחני, שהוא אלים טפי, הוא הקובע את הדין (כשבי"ד נכשל בניסיונו לקבוע זאת על סמך ראיות ובירור המציאות העובדתית). ראינו שאמנם נדרשת טענה כדי שנפעל לאור המעמד הכוחני, אולם לא שיש לנו אמון במהימנות העובדתית של הטענה, שהרי בע"ד לא יכול לברר עובדות. הטענה היא תנאי צדדי שמאפשר לזכות מעצם עדיפות הכוח היחסי שיש לו.

אם כן, האומדנא של המיגו הופכת את הטענה לטענה טובה (מורידה את אי הסבירות), וזה נעשה באומדנא פשוטה. אולם בסופו של דבר הזכייה כאן אינה מכוח האומדנא, שהרי זו רק הופכת משהו שאינו טענה לטענה, ומתקיים התנאי הצדדי. הזכייה עצמה (לאחר קיום התנאי הצדדי) היא רק מכוח מעמדו העדיף של הטוען, ולכן אין כאן קבלת אומדנא על בירור המציאות מפיו של בע"ד, וזה מהני גם בבע"ד. כך פועל מיגו של אומדנא, הוא רק עוזר לזכות בטענות למי שכוחו עדיף. וממילא לק"מ מה ששאלנו איך בירור לגופו של הבע"ד יכול להועיל לו אם הוא עד פסול.

כעת אנו רואים שמיגו אינו שייך לדיני ראיות, אולם הוא גם לאו דווקא שייך לדיני טענות. דווקא מיגו כאומדנא שייך לדיני טענות, ולא לדיני ראיות (שהרי אין בו ראיה שמועילה לבע"ד, אלא רק חיזוק לטענה גרועה). יש להעיר שהוספנו למעלה גם את האפשרות שמיגו כאומדנא מהווה ראיה שנדרשת כשיש תנאים פורמליים שבהם הכוח מצוי אצל הצד השני. במקרה כזה המיגו הוא עצמו מהווה הראיה שהבאנו כדי להוציא מהמוחזק. כעת נראה שזה לא סביר, שכן במקרה כזה המיגו הוא ראיה שמוציאה ממוחזק, אולם כפי שראינו ראיה לגופו של בע"ד לא יכולה להתקבל בבי"ד כראיה שמכוחה זוכים. הרי יש כאן פסול הגוף, ומה מהני ראיה על מהימנותו. ויש לדחות קצת, ואכ"מ.

בכל אופן, מיגו כוח טענה לא שייך לאף אחת משתי הקטגוריות הללו, גם לא לדיני טענות וגם לא לדיני ראיות. הוא לא מברר מציאות וגם לא מחזק טענה רעועה. מיגו כוח טענה זהו דין מדיני המוחזקות, או הפסיקה של בי"ד על סמך הכוח היחסי של הצדדים, בהיעדר ראיות. וזה גם לאחר שנאמרו טענות (כלומר שמתקיים התנאי שיש לצד הזוכה טענות סבירות).

אמנם יש לדון קצת בהשוואה בין מיגו ככוח טענה לבין מוחזקות, שהרי להלכה קי"ל שלמוחזק סגי בטענת שמא כדי לזכות, וטענת ברי לא מוציאה ממוחזק שטוען שמא. אולם כדי לזכות במיגו הרי בעינן לטענת ברי. למשל, בקושיא הידועה שהטוען שמא יזכה במיגו שיכול היה לטעון ברי. ובד"כ מתרצים שזה אינו, שהרי הוא אכן נאמן בטענתו ששמא הוא צודק, אלא שנאמנותו היא על טענת השמא שהוא טוען. ממילא הוא לא יוכל לזכות בדין מתוך בירור המציאות ממש. ולדברינו אכתי קשיא, שהרי אמנם מצד האומדנא הוא נאמן רק על טענת שמא, אולם מצד הכוח טענה הוא גם נעשה מוחזק, שכן הוא יכול לזכות בטענה גרידא (בטענת ברי). ואם זה הופך אותו למוחזק, הרי היה עליו לזכות גם כאן, שכן למוחזק סגי בטענת שמא כדי לזכות.

אמנם יש לחלק שבמוחזק מדובר רק היכא שיש לו גם חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו, ומיגו כוח טענה שקול רק למוחזקות ללא חזקה. ולפי"ז טענת שמא באמת לא מהני נגד ברי, אם אין לטוען השמא גם חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו. ויש לחלק עוד, ואכ"מ.

עד כאן עסקנו בעיקר בפתרון הבעיה השנייה במיגו כאומדנא (כיצד זה מועיל לבע"ד שפסול בפסול הגוף). כעת נותר לנו לפתור את הבעיה הראשונה בדין מיגו כאומדנא, זו של העילוי ממייצ'ט. הערנו שניתן לומר לאור בעיה זו שכל מיגו שאינו 'מוחלט', ולכן אינו קיים לאחר שאמצנו את דין מיגו, לא יוכל לפעול כאומדנא, אלא רק ככוח טענה. אולם בשיטות כמה וכמה ראשונים ואחרונים זה לא מועיל. הם מבינים את המיגו כאומדנא גם במצבים של מיגו לא 'מוחלט'. ובפרט במצבים שבהם לא מועיל כוח טענה אלא רק האומדנא יכולה לפעול ולהועיל. השאלה היא האם אכן ניתן להבין כך את המיגו כאומדנא.

מיגו כאומדנא

השאלה בה אנו דנים היא שקבלת עקרון המיגו מבטלת אותו עצמו, כפי שהקשה העילוי ממייצ'ט סי' ס"ה.[30] הוא עצמו תירץ שם בדומה לדברי הר"ן בב"מ ל' ע"א לגבי פרה אדומה (שזהו כעין 'גלגל החוזר')[31]: אם נבטל את דין מיגו הרי שוב תחזור האומדנא שכן הטענה האלטרנטיבית היא שוב טובה יותר. ואז שוב בטלה הראיה שבמיגו, וחוזר חלילה. ומכיון שאין לנו אפשרות לעצור את ה'מעגל' הזה, לכן אנו משאירים את הממון אצל המוחזק (ולכן מיגו אינו מועיל להוציא, אלא רק להחזיק).

אלא שדבריו לכאורה קשים מאד, מכמה אנפי.

א. ראשית, לא ברור מדבריו איך אנו מסתמכים על ראיה לגופו של בע"ד כדי להכשיר את עדותו, שהרי הוא פסול בפסול הגוף. אמנם זה הוסבר למעלה, שבמיגו שפועל כאומדנא אנו עוסקים במצב שבו יש מוחזקות שמלווה בטענה גרועה (כמו פירעון תוך הזמן). המיגו כאן רק מחזק את הטענה, אולם הזכייה היא רק מכוח מעמדו העדיף כמוחזק. כלומר התשובה של 'גלגל החוזר' של המייצ'טר כולה עוסקת רק בחיזוק הטענה, והעמדתה כטענה סבירה, ולא כבירור ממשי שמהווה ראיה לבי"ד על המציאות העובדתית.

ב. אולם אם אכן כך הוא, כי אז נראה שקשה לומר כתירוץ המייצ'טר הנ"ל. כאמור, הוא הסביר שמה'גלגל' הזה נוצר מצב של ספק, ולכן אנו מעמידים את הממון על חזקתו. אולם לפי דברינו הספק אינו על הממון אלא על איכות הטענה שמלווה את המוחזקות. כלומר יש ספק האם המוחזקות פועלת בכה"ג, שכן אין עמה טענה טובה, או שמא המיגו מעמיד אותה כמוחזקות טובה שמזכה אותו בדין. בספק כזה לכאורה אין קשר לשאלות של מוחזקות בממון או הוצאה ממוחזק.

אמנם כאן יש אולי מקום לומר שהספק יוצר טענת שמא, והרי קי"ל להלכה שמוחזק זוכה בדין גם בטענת שמא (ברי ושמא להוציא לא אמרינן), דטענת שמא היא טענה, ולכן היא טובה יותר מהיעדר טענה. אם כן, שפיר המוחזקות מהניא לו לזכות מספק, גם בכה"ג. אמנם נכון שהמוחזקות אינה מכריעה שהטענה היא טובה, אלא שסגי בטענה מסופקת כדי לזכות. לא כך משמע מלשון המייצ'טר.

נעיר שלכאורה יכול לצאת כאן דבר מוזר. במצבים שבהם המיגו משמש גם ככוח טענה שיוצר לו מוחזקות (שכן הוא יכול לזכות בטענה גרידא), ולאחר שיש לו מוחזקות הוא יכול לזכות בטענה מסופקת, שגם אותה יוצר המיגו (כאמור, כאן אנו עוסקים במצב שבו ללא המיגו הטענה היא גרועה ולא מאפשרת זכייה בממון). כלומר המוחזקות שבאה מכוח המיגו מסייעת לטענה, והטענה שבאה מכוח המיגו בונה ומחזקת את המוחזקות. אמנם זה עצמו אינו 'גלגל החוזר', כמו זה שהוא בא לפתור ולהסביר, שכן מדובר כאן בשני הדינים השונים שיש במיגו, שכעת נראה שבמצבים כאלו, שצריך גם אומדנא וגם כוח טענה, הם פועלים ביחד.

ג. ובזה יתבאר מה שעדיין יש לשאול, מדוע הספק הזה טוב יותר ממוחזקות ללא טענה כלל. הרי מדובר כאן במצב שבו יש ריעותא בטענה שהוא טוען, ולכן צריך מיגו כאומדנא כדי לחזק את טענתו שאז יוכל לזכות מכוח המוחזקות. אולם אם יש לנו ספק, כי אז אנו למעשה לא משתמשים במיגו אלא רק במוחזקות, שהרי רק מכוחה מתחזקת הטענה. אולם הרי אנו עוסקים במצב שבו המוחזקות כשלעצמה ללא המיגו לא מספיקה (למשל, בטענה שפרע תוך זמנו, שיוצרת ריעותא בטענתו).

אולם דווקא לדברינו למעלה אולי יש מקום להבין את דבריו ולומר שהאומדנא כאן הרי רק תומכת בטענה ולא מהווה ראיה שמכוחה הוא זוכה בדין (הזכייה בטענות היא מכוח המוחזקות ולא מכוח ראיית המיגו). אם כן, יש לנו ספק בטענה, ובנוסף יש כאן גם מוחזקות. זהו מצב שבו יש ספק האם יש לו טענה או לא, ולכן הוא עדיף על מצב שבו יש ריעותא ממשית בטענתו שזה כמו היעדר טענה כלל. זוהי נפ"מ להבנת המיגו כאומדנא שהצגנו כאן (שזוהי אומדנא לחזק טענות ולא ראיה לבי"ד על המציאות עצמה).

ד. אמנם דברי המייצ'טר קשים כשלעצמם. הרי גם אם נכריע לטובת המוחזק מספק, סו"ס כעת הוא זוכה בממון על פי דין, אף שזוהי זכייה מספק, ולכן הטענה הנוכחית היא טובה יותר, ושוב אין כאן בכלל מיגו. אם כן, ההסבר שלו לכאורה אינו פותר את הבעיה. בנוסח אחר: גם זכייה מספק יוצרת בעיית ודאי באומדנא של המיגו.

אמנם עדיין ניתן לומר שמספק עלינו להכריע באופן כלשהו, ולכן אנו בוחרים את האפשרות שיהיה מיגו מספק, אף שהבעיה אינה נפתרת. אין לנו דרך ברורה להכריע כאן. אמנם מסברא היה מקום להכריע הפוך, שלא יהיה מיגו כשהמיגו אינו ודאי: ספק ראיה אינה ראיה (ואולי תליא האם מיגו כאומדנא הוא ראיה, או שהוא רק חיזוק לטענה והזכייה היא מכוח המוחזקות, וכמושנ"ת לעיל).

ה. מדברי המייצ'טר יוצא שכאשר יש לנו 'גלגל החוזר' כזה, עלינו לעצור אותו באופן שלא יהיה מיגו. בכל מצב שבו יש כלל שלא אומרים מיגו, מכל סיבה שהיא, דווקא אז נוצרת אומדנא של מיגו. למשל, במצב של מיגו לחצי טענה, שבו אדם תובע שני דברים ויש לו מיגו שיכול היה לזכות באחד משניהם בטענה אחרת טובה יותר. במצב כזה, אם נאמר שאין מיגו לחצי טענה דווקא אז נוצרת אומדנא חזקה של מיגו, שכן הטענה האלטרנטיבית היא חזקה הרבה יותר. אולם אם נאמר שיש מיגו לחצי טענה, אז גם בטענה הנוכחית הוא זוכה בחצי הזה, ואז הטענה האחרת היא לא טובה יותר. ממילא במצב כזה כלל לא נוצרת האומדנא שבמיגו.

כפי שראינו בתחילת השיעור, הרשב"ם (ב"ב ל"ג ע"ב ד"ה 'והדרי פירי') וסיעתו סוברים שיש מיגו לחצי טענה, והוא יהיה נאמן רק על החצי שיש לו מיגו לגביו. אמנם לדעת ר' יונה (ל"ג ע"א ד"ה 'עלה בידינו') וסיעתו, אין לפצל את הנאמנות. לשיטות אלו אנו מצויים במצב של 'גלגל החוזר', בדיוק כמו המיגו של המייצ'טר. לכאורה לפי הסברא הנ"ל של העילוי ממייצ'ט, גם במצב כזה היה עלינו לפסוק שנשאיר הכל בחזקת המוחזק, כלומר שהמוחזק יזכה בשני הדברים מכוח המיגו הזה.

אולם אין בכלל בראשונים מישהו שסובר כך. כאמור, יש ראשונים שסוברים שהוא זוכה רק באותו דבר שיש לו עליו מיגו, וזה כנראה לפי סברת 'כוח טענה'. אולם לראשונים שלא מוכנים לפצל (ר' יונה) קי"ל שאין כלל מיגו בכה"ג. יש לשים לב שגם הראשונים שסוברים שיש מיגו לחצי טענה (רשב"ם), אינם בהכרח מסכימים עם העילוי ממייצ'ט, שהרי הם לא אומרים שהמצב מסופק, אלא מפצלים את הטענה, וכך לא נוצר ה'גלגל' כלל. סביר שהם למעשה משתמשים כאן במיגו כוח טענה ולא אומדנא, ובמישור האומדנא גם הם מתנגדים לסברת המייצ'טר.

ו. דברי העילוי ממייצ'ט לא מועילים לשיטות הראשונים שסוברים שאמרינן מיגו להוציא (ראה רמב"ן ב"ב ל"ב ע"ב, ובשו"ע חו"מ סי' פ"ב הי"ב ברמ"א ועוד). אמנם סביר מאד שראשונים אלו סוברים שמיגו הוא כוח טענה (או שסוברים שמוציאים מכוח מיגו רק בציורים שבהם יש למיגו גם כוח טענה), ולכן המוחזק אינו מוחזק: בעל המיגו נחשב כבעל הכוח, ולכן הוא המוחזק כאן (כעין מה שראינו לגבי הוצאה ממ"ק במשנת כתובות).

ז. ועוד העיר בני היקר, נחמן שמואל נ"י, שקשה טובא על המייצ'טר מהמיגו 'מגרוע לגרוע', שהביאו תוד"ה 'רב אסי' כתובות י"ג ע"א והרשב"א בקידושין נ' ע"א (הביאו בגהש"ס בכתובות שם) הנ"ל. דלפי המייצ'טר הרי שם לא היה המיגו אמור להועיל, שהרי שם לא היה זוכה גם אם היה טוען את הטענה החילופית, שכן גם היא הויא טענה גרועה שאינה זוכה. אם כן, לפי המייצ'טר תקשי מדוע כתבו הני ראשונים שמועיל מיגו בכה"ג?

דין מיגו ודין 'מרומה'

ישנה אפשרות נוספת לנסות ולהבין את מיגו כאומדנא, והיא על בסיס דין 'מרומה'. בדיני ממונות קי"ל שדנים עפ"י אומדנא (לפחות מעיקר הדין. ראה רמב"ם הל' סנהדרין רפכ"ד, ובקו"ש ח"ב סי' ל"ח ועוד). וגם האידנא יש דין 'מרומה', שמאפשר לפחות להסתלק (ראה טושו"ע חו"מ סי' ט"ו ה"ג). אם כן, בסופו של דבר בי"ד צריכים להחליט מהי האמת, והאם העדות קבילה או לא, ולפי"ז לפסוק.

אם כן, ייתכן מצב שבו בי"ד מחליט שלא לקבל את המיגו בגלל שזה נראה לו 'מרומה'. נמצא, שגם להלכה קבלת המיגו אינו מובטחת מראש. אם כן, כשבע"ד מגיע לבי"ד הוא אינו יודע מראש האם בי"ד יקבל את טיעון המיגו או לא, שהרי הדבר תלוי בשאלה איך יראה הבי"ד את אמינותו. לכן בכל מקרה עדיף לבע"ד לנקוט באופן הטוב יותר מבחינה 'אובייקטיבית', ולא להסתכן שלא יקבלו את הטענה הגרועה שלו מכוח מיגו כי הוא ייראה להם מרומה. הטענה השנייה היא טובה יותר ללא תלות בדעת הבי"ד, ולכן היא תמיד עדיפה.[32]

ממילא שפיר נותרת העדיפות של הטענה ה'בטוחה', גם אחרי שאנו מכירים את דין מיגו. יוצא מכאן שדין 'מרומה', שמאפשר לבי"ד לאמץ או לדחות את המיגו, פועל כנגד קושיית המייצ'טר בשני מישורים שונים: א. הוא מאפשר לנו להתחשב בטענת העילוי ממייצ'יט במקרים שבהם אנו מתרשמים שהבע"ד משתמש במיגו באופן 'מרומה'. ב. דין 'מרומה' יוצר מצב שבו מיגו הוא באמת ראיה טובה, שהרי יש תמיד אפשרות שהבי"ד לא יקבל את הטענה הגרועה על אף המיגו. למעשה יוצא מכאן שהמיגו הוא תמיד ראיה טובה, ללאתלות מה בי"ד יחליטו לעשות כאן, רק בגלל שישנה אפשרות לא לקבל את המיגו.

אמנם זה גופא מחזיר את הקושיא של המייצ'טר לדוכתא, שהרי מכוח הטיעון הזה עצמו שוב ברור שזוכים בדין באמצעות המיגו. על כן בי"ד צריך לשמור לעצמו גם בפועל את הזכות לבחור במקרים מסויימים שלא לקבל את המיגו, אולם בד"כ מצב כזה יוצר מהמיגו ראיה טובה.

והנה לפי"ז יוצא שדין מיגו אינו הנחייה לבי"ד, אלא רק המלצה אפשרית. בי"ד יחליט האם לנהוג על פיו, לפי המקרה. אולם, כפי שהערנו, כן הוא לגבי כל דיני הראיות בממונות, שהרי בממונות להלכה בי"ד דנים על פי אומד הדעת. המיגו הוא חריג במובן הזה, שההלכה הקבועה עצמה (הנאמנות במיגו) תלויה בכך שניתן להפר אותה (לא לקבל את המיגו) לפי ראות עיני הדיינים.

אמנם בימינו שכבר לא דנים על פי אומד הדעת אפילו בממונות (ראה רמב"ם הל' סנהדרין פכ"ד ה"א-ב), צ"ע האיך יפעל דין מיגו.[33] וסביר מאד שדין מיגו הוא כזה אף בימינו (שניתן לקבל אותו ולא לקבל אותו כפי ראות עיני הדיינים). וראיה לדבר היא אוסף של כל מיני כללי מיגו (עשרות רבות) שמסייגים את השימוש בעיקרון זה. אם כן, למעשה בפועל תמיד ניתן להימנע משימוש בעיקרון הזה מחמת ספק כלשהו בדיני מיגו. לדרכנו נאמר שהכללים הללו למעשה קובעים באופן כללי שבכל עת שהשימוש במיגו נראה בעייתי מותר לבי"ד לא לקבל אותו. והן הן דברינו. נעיר שלא מצאנו כללים דומים בחזקות השונות, ובודאי לא בהיקף כזה.

נדגיש שלפי האפשרות האחרונה אין הסתמכות על הכלל שבכל דיני ממונות סגי באומדנא, אלא גם האידנא שלא פוסקים על פי אומדנא, זוהי מהותו של מיגו. וביאור הדברים הוא בדיוק בגלל מה שראינו לעיל שמיגו הוא בחינת מהימנותו של הבע"ד הרי הדבר נותר לשיקול דעתו של הדיין.[34]

אולם בכל אופן קשה מה נעשה במיגו באיסורים, ששם אין דין פסיקה על פי אומדנא (ראה רמב"ם הל' סנהדרין רפ"כ). אמנם לגבי דין 'מרומה', נראה פשוט שהוא שייך גם באיסורין, לפחות כדי להסתלק מהדין. ואולי זה מיישב את דין מיגו שמצאנו אותו גם באיסורין (בפ"א-ב דכתובות הוא עולה הרבה ביחס לדיני אישות). ובפרט לאור דברינו הנ"ל שחלק מדיני מיגו עצמם הוא האפשרות שלא לקבל את המיגו, הרי שכאן יש דין מיוחד שתולה הכל באומד הדעת, וזה גופא דיני הראיות של מיגו. לכן זה נוהג גם באיסורין, שהרי זה אינו דין מרומה הרגיל, או דיון באומד הדעת, אלא זהו חלק מדיני מיגו עצמם.[35]

הסבר חדש[36]

במבט נוסף נראה שקושיית העילוי ממייצ'ט אינה נכונה ולק"מ. ראובן תובע את שמעון, ושמעון טוען A ויש לו מיגו שהיה יכול לזכות בטענה B הטובה יותר. העילוי ממייצ'ט מקשה שאם יש מיגו אז טענה B כבר לא יותר טובה מטענה A. נחשוב כעת מה יקרה אם לא נקבל בבי"ד את השיקול של מיגו מה לי לשקר, כלומר מי שטוען A לא יהיה נאמן. מה יעשה שקרן? הוא כמובן יטעם את הטענה B, ובה הוא  יזכה. אם כן בכל אופן (בין אם יהיה או לא יהיה מיגו) אין לנו דרך להתמודד עם שקרן. הוא לעולם יכול לשקר ולזכות. אם כן, עלינו לקחת בחשבון רק את דוברי האמת, שאמנם יש סיכוי שלפעמים הם ישקרו כדי לזכות (בפרט אם רוצים לזכות בממון שבאמת מגיע להם, כמו שראינו למעלה ברמב"ם רפ"ו מהל' טונ"ט). כאן ברור שעלינו לקבל טיעון ששל מיגו, כלומר להאמין לאדם שטוען A, שהרי אם לא יהיה מיגו בביה"ד זה עלול לגרום לו לשקר ולטעון B כדי לזכות. אנחנו בעצם אומרים לו: אם אכן A הוא האמת – תאמר את האמת, וניתן לך את הכוח של הטענה B. זה יגרום לו לומר אמת ולא לשקר. אם נחליט שאין מיגו, זה לא יציל אותנו מאף שקרן, אלא רק יגרום לדוברי אמת לשקר לפעמים. לכן ההחלטה היא לעצור את הגלגל במצב שיש מיגו. בעצם אלו בדיוק דברי הרמב"ם ברפ"ו מהל' טונ"ט. הוא מסביר שם שאנחנו דנים במתוך כדי לאפשר לאנשים לא לשקר ולא להפסיד.

במילים אחרות, אין היגיון לא לתת ל-A את הכוח של B עצמו. אמנם לא יותר ממנו, אבל למה שיהיה לו פחות כוח, הרי באמת יש לשמעון אפשרות לשקר ולטעון B ולזכות. לכן גם אם הוא יודע שיש בבי"ד מיגו, עדיין הוא יכול לשקר ולטעון את B, ולכן עדיף להאמינו במיגו.

לכאורה קושיית העילוי ממייצ'ט מאלצת אותנו לקבוע שמיגו הוא כוח טענה (ועל כך לא קשה קושייתו). אבל כעת ניתן לראות שסברת מה לי לשקר מתחברת לסברת כוח טענה. סברת מה לי לשקר אומרת שעלינו לתת לו את כוח הטענה של B.

להלן נציע כיוון נוסף, שמסביר את המיגו כאומדנא דווקא לאור הבנת מיגו ככוח טענה. לפני כן נעמוד בקצרה על דין מיגו לעדים.

למה אין מיגו לעדים אלא רק לבע"ד

מיגו ככוח טענה לכאורה כלל אינו שייך בעדים, שכן הם לא טוענים טענות אלא רק מהווים ראיה. אולם לפי דברינו יוצא שגם מיגו כאומדנא אינו שייך בעדים. כפי שראינו, המיגו מציל טענות ולא באמת מביא אומדנא על המציאות העובדתית. אם כן, גם מיגו כאומדנא (='מה לי לשקר') שייך לדיני טענות ולא לדיני ראיות. והרי ברור שעדים אינם טוענים טענות, אלא רק בע"ד. לפי זה יוצא שמיגו, בין כאומדנא ובין ככוח טענה, כלל אינו רלוונטי לעדים, אלא רק לבע"ד.[37]

אם כן, דעת הראשונים (ראה רמב"ן קידושין ס"ד, וכתובות י"ט ע"ב ורא"ה בשטמ"ק שם)[38] הסוברים שלא אמרינן מיגו לעדים היא ברורה. אולם איך עלינו להבין את דעת רוב הראשונים שמיגו כן מהני לעדים, לפחות ברמה העקרונית?

ונראה שכל הדיון שלמעלה הניח שהמיגו לא פועל כאומדנא עובדתית בגלל שאומדנא כזו לא מועילה לבע"ד שפסול בפסול הגוף. לכן הגענו למסקנה שגם האומדנא שבמיגו אינה אומדנא שמהווה ראיה לבי"ד על המציאות עצמה, אלא היא רק מצילה את הטענה ומאפשרת למוחזקות לזכות אותו בדין בזכייה מכוח טענות גרידא. אולם לגבי עדים הרי אין כלל בעיה כזו. עדים יכולים בהחלט להוות בסיס לראיות עובדתיות, שכן זה גופא תפקידם בבי"ד. אם כן, לגביהם אין כל מניעה לראות את המיגו כמכשיר של הגברא (אם הם צריכים זאת, ואם הוא יכול להועיל, וכפי שהאריכו האחרונים בסוגיות תרי ותרי ועוד). הריעותא בעדים שמצריכה אותם למיגו יכולה להיפתר באמצעות הבאת הראיה של המיגו. לגבי עדים, ברור שאם יש לנו ראיה שהם דוברים אמת (ראיה לגופם של הדוברים) הרי זוהי גם ראיה עקיפה על העובדות, ולכן היא יכולה לעבוד.[39]

בכל אופן יוצא שהמיגו לגבי עדים נותן רק אומדנא, ולא כוח טענה. אמנם היה מקום לומר שמיגו לעדים נותן כוח טענה, או מוחזקות, לבע"ד עצמו. אמנם כאן הוא תלוי בעדים, והכוח אינו בידו לבד. והרי זה כמו מיגו שהכוח שלו הוא שבי"ד יפעל לפיו, בניגוד ל'בידו' שכל הכוח בידו, והוא יכול לעשות הכל לבדו ואינו תלוי באף אחד וגם לא בבי"ד. ראה חילוקים כאלה בפרק לעיל על היחס בין מיגו להלכות דומות, ואכמ"ל בזה.

יישומים נוספים בהבנת מיגו: מיגו דהעזה, מיגו לאפטורי משבועה ועוד

במהלך הדברים ראינו כבר כמה מן ההשלכות של הבנתנו בדין מיגו. הדגמנו זאת בסוגיית משנת כתובות, וכן בסוגיית גחין ולחיש בב"ב, וכן בדין מיגו לחצי טענה. בפרק זה נציע כמה יישומים נוספים של העקרונות הללו במקרים אחרים: בדין מיגו דהעזה, מיגו לאפטורי משבועה ועוד.

אחד מן המקרים הבולטים של מיגו כ'כוח טענה' הוא מיגו דהעזה. הזכרנו את מה שכתבו האחרונים שבמיגו דהעזה יש רק כוח טענה, ואילו הבירור של המיגו (האומדנא ד'מה לי לשקר') איננו קיים בכה"ג. ובזה ביארו הקו"ש (ח"ב סי' ג' סקכ"ב-כ"ג) והקה"י ב"מ סי' ג' ועוד אחרונים שלעניין אפטורי משבועה הוא לא מועיל, כי הוטלה עליו הבאת ראיה במקום השבועה, ובמיגו דהעזה אין ראיה. ואילו בממון הוא מועיל, כדמוכח מהנהו עיזי דאכלי חושלי (ב"ב ל"ו), וכן מסוגיית כתובות הנ"ל (ראה תוד"ה 'עירוב פרשיות' ב"ק ק"ז).

והנה לעיל ראינו שמדברינו עולה שכאשר אדם טוען טענה שיש לו עבורה מיגו דהעזה, זה אינו יכול להועיל לו במצב שבו יש ריעותא בטענתו, אלא אך ורק במצב שבו המוחזקות שלו לא מספיקה כדי לזכותו בדין (חוסר כוח). לפי ההבנה המקובלת במיגו כ'כוח טענה' (שהוא 'כעין החשמל'), אזי הנאמנות עוברת מטענה לטענה, ולכן היא מועילה גם כשיש ריעותא בטענתו. לפי הבנה זו המיגו כ'כוח טענה' פועל באופן מאד דומה למיגו של אומדנא ('מה לי לשקר'), אלא שהוא נותן נאמנות גם כשאין את האומדנא. לכן, לשיטה זו מיגו דהעזה, שיש בו רק כוח טענה, צריך להועיל גם היכא שיש ריעותא בטענתו. ואילו לטענתנו המיגו כ'כוח טענה' שונה במהותו ממיגו של אומדנא: הוא לא נותן 'נאמנות' אלא 'כוח' לטענה (כמו מוחזקות). באמצעות חילוק זה בהבנת מיגו כ'כוח טענה' אפשר ליישב קושיות הרבה, הן לגבי מיגו דהעזה והן לגבי מיגו לממון ולשבועה ועוד. כאן רק נדגים זאת בקצרה.

ישנה סתירה לכאורה בדברי הרא"ש ר"פ כל הנשבעין, שהקשה על הר"י מיגאש שסובר שמיגו (רגיל, לא רק מיגו דהעזה) כלל לא פוטר משבועה. הנימוק של הרא"ש הוא: מה לי ממון ומה לי שבועה. לאחר מכן כותב שם הרא"ש עצמו שאמנם מיגו מועיל לאפטורי משבועה כמו מממון (מן הטעם הנ"ל), אולם בכל זאת מיגו דהעזה לא מועיל לפטור משבועה (וראייתו ממה שכל שומר אינו נפטר משבועה על טענת נאנסו במיגו דהחזרתי). והקשה בקה"י שם ממה שראינו לעיל שמיגו דהעזה מהני לגבי ממון, דלפי"ז שוב תחזור קושיית הרא"ש על דבריו שלו גופו: מאי שנא ממון משבועה?

והנה נראה שלפי דרכנו דברי הרא"ש א"ש היטב. דבשומר, או בעיזי דאכלי חושלי, אלו שני מקרים שאין ריעותא בטענתו, ורק נדרשת שבועה פורמלית. אולם כשהתובע בא לתבוע מחמת ראיה שבידו, או מחמת ריעותא בטענת הנתבע, שם לא יועיל מיגו דהעזה, שכן יש בו רק כוח טענה, וזה לא מועיל למצב שיש ריעותות בטענה. ולכן מיגו כזה לא יועיל גם לאפטורי משבועה, שכן בעינן הבאת ראיה, וכנ"ל.

נדגיש שלפי ההבנה המקובלת ('כעין החשמל') אין מקום לחלק בזה, ולכן קשה מאד קושיית הקה"י על הרא"ש. כך באמת משתמע מלשונו של הקו"ש בכמה מקומות, שכוונתו היא להבנה הרגילה, ולכן הוא משתמש בביטוי 'כוח נאמנות', ולא 'כוח טענה'. אולם הקה"י עצמו תירץ את קושייתו הנ"ל כפי שהצענו כאן, ולכן הזכרנו למעלה ששיטתו היא כנראה כמו הבנתנו בדין מיגו כוח טענה (שהוא מדין מוחזקות ולא 'כעין החשמל': 'כוח טענה' ולא 'כוח נאמנות').

עוד נעיר שלדברינו יוצא שיש מקום לחלק בין שבועות שונות. ייתכן שמיגו דהעזה יפטור משבועת היסת, שכן שבועה זו נתקנה על אף שאין כל בעיה בטענותיו, ואין צורך אמיתי להביא ראיה. אמנם מתקנת חכמים המוחזקות של כופר הכל אינה מספיקה, ועל כן הם מחייבים שבועת היסת, אולם בכל אופן ברור שהבעיה היא רק במוחזקות ולא ריעותא בטענה. בכה"ג נראה סביר שמיגו דהעזה יכול להועיל, וכמושנ"ת. אמנם יש לדחות שגדר תקנת חכמים היה ככל השבועות (שחייבוהו להביא ראיה), ולכן מיגו דהעזה לא מועיל.

ובשאר שבועות, לכאורה היה מקום לומר שמיגו דהעזה יועיל, שכן בשבועות התורה בד"כ יש בעיה במוחזקות ולא ריעותא בטענה (אפילו שבועת מודה במקצת שקיימת בגלל חשש שאינו רוצה להעיז פניו, ראה ב"מ ג' ע"ב, הרי החשש אינו מבוסס על טענה גרועה במקרה זה אלא על חשש בעלמא ממקרה כללי)[40]. והנה לדברינו במצב כזה יועיל מיגו דהעזה לאפטורי מכל שבועה, וזה דלא כרוב הראשונים שלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. אמנם זה אינו, שהרי בשבועה החיוב הוא הבאת ראיה, ולכן מיגו דהעזה לא מועיל שכן אין בו ראיה. אמנם החיוב הזה אולי אינו מבוסס על ריעותא בטענה, אולם עדיין זהו גדר החיוב שיש חובה להביא ראיה, ולכן מיגו דהעזה לא יועיל.

נדון כעת לגבי שבועת עד אחד. כידוע, נחלקו ראשונים ואחרונים האם מיגו מועיל לאפטורי משבועת עד אחד. ראה, למשל, מחלוקת הש"ך והמבי"ט (הובאה בש"ך חו"מ סי' ע"ה סקי"ב, וראה גם קו"ש ח"ב, בהמשך סי' ג' סק"ג). הש"ך עוסק במקרה שתובע טוען מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע אם לוויתי, ובא עד אחד שמחייבו שבועה. הש"ך שם כתב שאף דיש לו מיגו שיכול לומר פרעתיך, הוי אינו יכול להישבע ומתוך שאינו יכול להישבע משלם. והמבי"ט שהובא שם בדבריו חולק עליו ופוסק שזה רק אם העד מעיד שהוא עדיין לא פרע (שאז בכלל אין לו מיגו), ואל"כ הוא פטור. וביאר הקו"ש שם שהמחלוקת היא שהמבי"ט ס"ל שהמיגו עושה שלא יהיה חיוב שבועה כלל, דאילו היה מכחיש את העד היה נאמן בלא שבועה. וזה כהבנה שמיגו הוא כוח טענה (בלשונו: 'כוח נאמנות'). והש"ך ס"ל שהמיגו מהווה הבאת ראיה במקום הבאת הראיה שבשבועה, וכשאומר איני יודע לא מהני הראיה (כמו בטוען שמא, ועי' בדברינו לעיל בזה).[41]

והנה בקו"ש שם בסק"א הביא מהגמ' ב"ב ה' שמסתפקת בתבעו לאחר הזמן וטען שפרעו בתוך הזמן, האם אמרינן מיגו (בלשון הגמ' שם: 'מה לי לשקר') במקום חזקה. והקשו התוס' שם מהך דיבמה שאמרה בתוך ל' לא נבעלתי נאמנת ולאחר ל' אינה נאמנת, חזקה שלא מוקי איניש אנפשיה יותר מל' יום. והקשו התוס' אמאי אינה נאמנת, הרי יש לה מיגו שתאמר שאינו יכול לבוא עליה?

ובש"ך סי' פ"ב כ' לתרץ קושיית התוס' בחילוק הבא: אם היא טוענת 'אינו יכול לבוא עליי' היא נאמנת רק מכוח חזקה (שאישה אינה מעיזה פניה בפני בעלה), ולא בטענה מצד עצמה. אם כן, המיגו אינו יכול לתת לטענתה הנוכחית כוח יותר מאשר האחרת, והרי בטענה האחרת היא לא היתה נאמנת אילו היתה נגדה חזקה. משא"כ בפורע לאחר הזמן היה נאמן בטענה מצד עצמה ולא היינו צריכים לחזקה נוספת, ולכן שם המיגו יכול להועיל.

והביא הקו"ש שם בשם ר"מ אטלס (חמיו) שהסביר שמדברי הש"ך הללו מוכח שהוא סובר שמיגו הוא 'כוח נאמנות', ולא אומדנא ('מה לי לשקר'), שהרי לגבי האומדנא אין כלל נפ"מ מכוח מה הוא זוכה בטענה האחרת שיכול היה לטעון. סו"ס אם יכול היה לזכות, אזי יש לו מיגו, ולכן יש לו כוח לזכות גם בטענה שהוא טוען כעת.[42]

והקו"ש שם הסכים לביאורו של חמיו בדעת הש"ך, אלא שהוא מקשה מייד על הש"ך בתרתי: א. הרי גם בטוען פרעתי לאחר הזמן נאמן בגלל שאין חזקה נגדו, אולם כעת יש חזקה נגדו ומדוע יהיה לו יותר כוח לזכות כעת משהיה לו בטענת המיגו? ב. ועוד הקשה סתירה בדבריו שהובאו לעיל במחלוקתו עם המבי"ט (לגבי פטור משבועת ע"א) שמוכח משם שהש"ך סובר שמיגו הוא אומדנא ד'מה לי לשקר', ולא כוח טענה. אם כן, דבריו כאן לכאורה סותרים לדבריו שם. ג. ואנחנו נוסיף קושיא מלשון הגמ' ב"ב שנוקטת 'מה לי לשקר' במקום חזקה, וכבר הערנו שזוהי לשון של אומדנא (וגם הראינו שבגמ' ב"ב חייבים לבאר שעוסקים במיגו מדין אומדנא שבו, ולא מדין כוח טענה שבו, שהרי לריעותא בטענה, כמו פירעון תוך הזמן, לא מועיל מיגו כ'כוח טענה').

ראשית, יש להעיר שנראה בעליל מהש"ך הזה שהוא הבין את מיגו כוח טענה 'כעין החשמל' (='כוח נאמנות'). שהרי לפי דברינו לעיל בהבנת מיגו כ'כוח טענה', יוצא שגם אם בטענה האחרת הוא היה זוכה רק מכוח חזקה, אבל סו"ס הוא היה זוכה, ולכן ברור שגם כעת הוא נחשב כמוחזק (הוא בעל הכוח). אם כן, גם לשיטה שמיגו הוא כוח טענה היה עליו לזכות כעת, ולא רק בשיטה שהמיגו הוא אומדנא ד'מה לי לשקר'. כך נראה גם מהקושיא שלנו באות ג', שההוכחה שהגמ' עוסקת באומדנא ולא בכוח טענה נסמכת על כך שכשיש ריעותא בטענה לא מועיל מיגו כוח טענה אלא רק אומדנא. אולם כבר הזכרנו בתחילת פרק זה שחילוק זה נכון רק להבנתנו במיגו כוח טענה, ולא להבנה שזה 'כעין החשמל'.

ואולי יש לדחות שגם הש"ך מסכים להבנתנו במיגו כ'כוח טענה', אלא שלטענתו מידת הכוח של הטענה האחרת קובעת את הכוח של הטענה הנוכחית, ולכן זוהי גם העוצמה של הכוח שלו לזכות כעת. לדרכנו זו, הכוח שיש לאדם אינו נובע מעצם העובדה שהוא היה יכול לזכות, אלא היא גם תלויה באיזו מידת עוצמה הוא היה זוכה בטענה האחרת.[43]

והנראה בביאור דעת הש"ך, שהוא סובר שיש במיגו את שני הדינים. הדין של האומדנא הוא הנדון של הגמ' בב"ב שמסתפקת במיגו נגד חזקה, שהרי כשיש חזקה נגדו יש ריעותא בטענתו, וכפי שראינו בכה"ג יועיל רק מיגו כאומדנא. אולם יחד עם זה יש במיגו גם דין כוח טענה. כאשר תוס' מקשים מיבמה על סוגיית ב"ב, הש"ך מיישב את הקושיא במישור כוח הטענה ולא במישור האומדנא. כלומר לטענתו יש הבדל בכוח הטענה, אף שיש אומדנא בשני המקרים. בנוסף, הש"ך כנראה מבין שכדי להתמודד מול חזקה שמרועעת את הטענה שלי, עליי להשתמש בשני הדינים של המיגו (ולכן, למשל, מיגו דהעזה לא יועיל בזה). בזה א"ש הסתירה בדברי הש"ך, וכן א"ש לשון הגמ' ב"ב (קושיות ב' ו-ג' הנ"ל).

ובאשר לקושיא א', הנראה בזה הוא שאין להשוות את שני המצבים. ביבמה, המצב הוא שבטענה האחרת ('אינו יכול לבוא עליי') יש ריעותא, אולם יש לה חזקה (שאינה מעיזה) גם לטובתה. ואילו בטענה הנוכחית יש ריעותא ואין חזקה תומכת. אולם בסוגיית ב"ב (פירעון בתוך הזמן) המצב הוא שבטענה האחרת (פירעון לאחר הזמן) אין חזקה נגדה והוא זוכה מכוח עצם הטענה (כפי שביארנו, גם מיגו כאומדנא זוהי 'זכייה בטענות', ולא ראיה ממש), ואילו בטענה הנוכחית יש חזקה נגדה.

הסיבה לכך שאי אפשר להשוות את המצבים היא, שגם בשיטת הש"ך ההבנה במיגו כ'כוח טענה' אינה שזהו 'כעין החשמל', כלומר שעובר הכוח (וראינו למעלה כיצד זה יכול להיכנס בדבריו). אם כן, הכוח שהוא מקבל לזכות בטענה ללא כל סיוע חיצוני, מעניק לו כוח מלא, ולכן הוא זוכה גם כעת. אולם כאשר הזכייה היא בסיוע של ראיה חיצונית (שהיא עצמה מהווה ראיה, ולא כוח טענה), אזי הטענה עצמה אינה נותנת לו כוח זכייה כשלעצמה, וכאשר יש ריעותא נגדו, שאז הטענה שלו רעועה והוא צריך כוח טענה, אז אין לו כוח לכך. לשון אחר: מיגו כ'כוח טענה' נותן לי כוח לזכות בטענות גרידא. אולם זכייה בעזרת סיוע חיצוני אינה זכייה בטענות אלא בראיות, וכפי שראינו ראיות חיצוניות אינן יכולות להיות מובאות לבי"ד באמצעות הבע"ד. המיגו בהקשר של יבמה מנסה להביא לבי"ד ראיה (ולא כוח זכייה) באמצעות דברי הבע"ד, ולכן לא מהני. יש עוד להאריך בכל זה טובא, ואכ"מ.

מיגו כוח נאמנות: תוספת הסבר

אחר שנים התחדשה לי תוספת ביאור בהבנה הרגילה של מיגו 'כוח נאמנות' (של הקו"ש) שהוא באמת 'כעין החשמל', וכמה ראיות להבנה זו (בניגוד להבנת 'כוח טענה' של הקה"י והגרש"ש). ובהקדם דוגמה של עו"ד שמגן על הלקוח שלו ומעלה טענות הגנה שונות לטובתו. נניח שהעו"ד יודע בעצמו שאחת הטענות היא שקר, האם הדבר אוסר עליו להעלות אותה? ואם הוא  יודע שהלקוח אשם האם אסור לו להגן עליו? בפשטות עדיין הוא יכול וצריך להגן עליו. הסיבה לכך היא שטענות העו"ד אינן עדות ולא אומרות מאומה על המציאות. העו"ד בסה"כ מעלה טענות כדי להגדיר את רף ההוכחה שמוטל על התביעה. הוא בעצם אומר לתביעה שכל עוד היא לא הוכיחה שטענות א, ב, ג וד' לא נכונות היא לא הרימה את נטל הראיה.

למעלה הבאנו את דברי הרמב"ם בפ"ו מהל' טונ"ט, שמהם עולה שבמיגו הבי"ד בעצם משמש כעו"ד של הבע"ד. כלומר כל טענה שהבע"ד יכול להעלות ולזכות איתה בדין, בי"ד טוען אותה עבורו (כמו שעולה מדברי הרמב"ם הנ"ל, מיגו הוא סוג של טענינן). כך למשל, כשהתובע מוציא שטר ותובע את פירעון ההלוואה, והלווה טוען פרוע במיגו דמזויף, מבחינת בי"ד הוא טען מזויף. למרות שהוא עצמו מודה בפירוש שהשטר אינו מזויף, בי"ד אומר לתובע שכל עוד לא יוכיח את אמינות השטר הוא לא יזכה. היכולת של הנתבע לטעון מזויף מציבה רף ראייתי בפני התובע ועליו להרים אותו כדי לזכות.[44]

תפיסה זו שונה מ'כוח טענה'. 'כוח טענה' בעצם נותן לנתבע את הכוח של הטענה האלטרנטיבית, והופך אותו למוחזק כי הוא יכול היה לזכות. ב'כוח נאמנות' רואים את הנתבע כאילו הוא טוען בפועל את הטענה האלטרנטיבית (למרות שבמציאות הוא מודה שהיא לא נכונה). נביא כעת כמה ראיות להבנה כזאת בדין מיגו, כולן מפרק חזקת הבתים.

א. רשב"ם בסוגיית גחין ולחיש.[45] כבר הזכרנו את סוגיית גחין ולחיש בב"ב, שם בא אדם ומודה שזייף שטר אבל טוען שהיה לו שטר אחר שאבד. רב יוסף לא מקבל את טענתו ורבה כן. בביאור שיטת רב יוסף כותב שם הרשב"ם כך:

אמאי קא סמכת אהאי שטרא – דהא שני חזקה ליכא והאי שטרא חספא בעלמא הוא וכיון דאודי אודי ולא דמי לשאר מה לו לשקר שבגמרא ששתי טענות יכולות להיות אמת אותה שהוא טוען ואותה שהוא היה יכול לטעון ולא טען דאמרי' מיגו אבל הכא דמי למה לו לשקר במקום עדים שהרי כל כחו וחזקתו בקרקע זו על ידי האי שטר הוא והיאך נאמר מה לו לשקר בשטר זה אי בעי אמר שטרא מעליא הוא והלא מודה שהשטר פסול והודאת בעל דין כמאה עדים ואילו באו שני עדים שאמרו שהוא פסול ליכא תו מה לו לשקר.

הוא מסביר שזה מיגו נגד עדים, שהרי הודאתו היא כמאה עדים שהשטר מזויף. דבריו תמוהים מאד, שהרי מצב כזה אינו מיגו נגד עדים. מיגו נגד עדים נוצר כאשר הוא טוען א במיגו שיכול היה לטעון ב, והטענה א היא נגד עדים. אבל אם טענה ב היא נגד עדים זה מצב שאין מיגו כלל (כי העדים מונעים ממנו מלטעון ב ולכן אין לו מיגו). יתר על כן, כיצד ניתן לומר שהודאתו מפילה את המיגו, הרי זה גופו המיגו שלו שהיה יכול לטעון שהשטר כשר ולא להודות. בכל מיגו אפשר לומר שכעת הוא מודה שהטענה האחרת היא שקרית. לדוגמה, במיגו של פרוע מיגו דמזויף הרי הוא מודה כעת שהשטר כשר ולא מזויף, וכי רשב"ם יאמר שזה מיגו נגד עדים? כך ביטלת תורת מיגו מההלכה. זו כנראה כוונת הרא"ש והרמב"ן שדחו שם את דברי הרשב"ם.

ובקו"ש ח"ב סי' ג מביא את דברי הרשב"ם הללו ומסביר אותם כך:

יא) ובפ' ח"ה ההוא גברא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא גחין לחיש ליה לרבה אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הו"ל ואירכס אמר רבה מ"ל לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קסמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ע"כ ועיי"ש ברשב"ם פי' דברי רב יוסף וכבר כ' עליו הרמב"ן בחידושיו שאין דברים מובנים וכן תמה עליו הרא"ש.

יב) ולפי המבואר למעלה אפשר לומר בדעת הרשב"ם דאילו אמר שטרא מעליא הוה ליה היה זוכה בכח עדים ועכשיו אנו יודעין שאין לו עדים כלל דשטרא זייפא הוא אלא שטוען שטרא מעליא הו"ל ואירכס וא"כ אי אפשר ליתן לו כח הנאמנות של הטענה האחרת שהיה יכול לטעון היינו כח עדים כיון דבאמת אין לו עדים כלל אמנם כ"ז רק אם נאמר דטעמא דמגו הוא מפני כח הנאמנות של הטענה האחרת אבל אי נימא בטעם מיגו משום אנן סהדי דמ"ל לשקר אין שום טעם בחילוק הזה.

לכאורה כוונתו לומר שרב יוסף סובר שיש כאן מיגו כוח נאמנות, וזה שונה מהתפיסה של מיגו כוח טענה. כוח נאמנות פירושו שהיכולת לטעון את טענה ב נותנת לו כעת (למרות שהוא טוען א) את הכוח של טענה ב.

לפי הבנה זו מי שטוען א במיגו שיכול היה לטעון ב, בעצם נחשב כמי שטוען ב. מכאן נוכל להבין היטב את דברי רשב"ם, שכן כשהמחזיק טוען שהיה לו שטר ואבד במיגו שיכול היה להמשיך ולהציג את השטר שבידו ככשר, הוא בעצם זוכה מכוח השטר שבידו. אנחנו טוענים עבורו שהשטר שבידו כשר ולא מזויף (למרות שהוא עצמו מודה שהשטר הזה מזויף). ומכאן שהמיגו באמת תומך בשטר שבידו (ולא בטענה ב, כלומר בטענה שהיה לו שטר ואבד), ולכן הוא זוכה מכוח השטר שבידו. ולכן הודאתו שהשטר מזויף היא בעצם עדים נגד המיגו. זה מה שטוען רב יוסף לפי רשב"ם. זהו ההסבר מדוע המיגו הוא אכן נגד ההודאה והוי כמיגו נגד עדים.

מה סובר רבה? הוא יכול לסבור שבאמת מקבלים מיגו כזה שהרי יש לו כוח טענה שהשטר הוא כשר, וזה שהוא עצמו מודה שהשטר מזויף לא אמור להפריע שהרי זה קורה בכל מיגו (כשטוען פרוע הוא מודה שהשטר לא מזויף). המיגו הוא שהמחזיק היה יכול שלא להודות, ולכן יש לו מיגו ולא הוי נגד עדים. לכן רבה מקבל את המיגו הזה. אז מה סובר רב יוסף? הרי לשיטתו כל מיגו הוא נגד עדים (כי כשהוא טוען א הוא מודה שב' שקרית). נראה שרב יוסף לא מקבל סוג כזה של מיגו דהוי מיגו נגד עדים, ולכן באמת לטענתו אין במיגו כוח נאמנות אלא רק סברת מה לי לשקר, אבל מה לי לשקר לא מועיל להוציא ממוחזק. המכניזם של כוח נאמנות הוא לעולם מיגו נגד עדים.[46] זה מסביר את דברי רשב"ם שהמיגו כאן הוא נגד עדים, אבל כמובן מוריד מהפרק הבנה אפשרית כזאת בדין מיגו. לעולם כשנרצה לתת לאדם כוח נאמנות בגלל מיגו זה ייפול כי מיגו כזה הוא נגד עדים. נעיר שלפי זה אין כאן ראיה למכניזם של כוח נאמנות אלא רק הסבר מדוע הוא לא יכול לפעול.

דוגמה לדבר מובאת בסוף דברי הקו"ש שם שמביא מחלוקת של רשב"ם ורמב"ן:

ועיין בקצה"ח סי' קכ"ו שהביא מחלוקת הרשב"ם והרמב"ן באומר יש לי בנים דנאמן להתיר לשוק במיגו דאי בעי פטר לה בגיטא אם מותרת לכהן עיין שם דהרשב"ם ס"ל דאסורה לכהן והיינו דדין מגו הוא מפני כח הטענה האחרת ואין להאמינו עכשיו יותר מכפי נאמנותו בטענה האחרת והרמב"ן ס"ל דמיגו הוא משום אנן סהדי שאינו משקר ואי אפשר לחלק נאמנותו לחצאין ואזלי לטעמייהו.

אדם טוען "זה בני" ומת. השאלה האם הוא נאמן לפטור את אשתו מהייבום (כי יש לו בן). הגמרא אומרת שיש לו מיגו שהיה יכול לגרשה ואז לא היתה חייבת ייבום. רשב"ם טוען שהוא נאמן רק להתירה בלי ייבום לישראל ולא לכהן, שהרי לגבי כהן המיגו לא מועיל כי אם היה מגרשה היא היתה אסורה לכהן. ורמב"ן סובר שהמיגו מועיל גם להתירה לכהן. הוויכוח הוא שלרשב"ם המיגו הוא כוח נאמנות, ולכן יש לו נאמנות עד כמה שהמיגו נותן לו אותה (לכן למשל לא יהיה נאמן על כך שזה בנו אלא רק לעניין להתירה בלי ייבום. כי אם היה מגרשה הבן לא היה מוכר כבנו, רק היא היתה מותרת בלי ייבום). להתירה לכהן אין לו מיגו ולכן אינו נאמן. ולרמב"ן יש כאן נאמנות מכוח המיגו אבל הטענה שמכוחה הוא זוכה היא הטענה שזהו בנו. כלומר לפי רשב"ם המיגו הזה פועל כך שהאישה מותרת כאילו היתה גרושה, כלומר מכוח הטענה של המיגו (שהיה יכול לטעון). הוא נחשב כאילו טוען את טענה ב, גירשה. לעומת זאת, הרמב"ן סובר שהאישה מותרת מכוח הטענה האמיתית שהוא טוען (הטענה שיש לה בן). וזה בדיוק כפי שאצלנו הרשב"ם סובר שהמיגו פועל כך שהנאמנות של המחזיק היא מכוח השטר המזויף (אנחנו טוענים לו שהשטר אמיתי). ולרמב"ן ורא"ש שמקשים עליו הוא זוכה מכוח השטר שהיה לו ואבד (הטענה האמיתית), והוא נאמן על כך במיגו. לכן לפי רשב"ם המיגו הוא נגד עדים כי יש הודאת בע"ד שהשטר מזויף. אבל הם מקשים על רשב"ם כי לשיטתם המיגו כלל לא סותר את העדים.

עד עתה ניסחנו את כוח הנאמנות שבמיגו זוכים מכוח הטענה השקרית שהיה יכול לטעון ולא מכוח הטענה שהוא טוען. ניסוח נכון יותר הוא שהמיגו נותן לו נאמנות עד כמה שהטענה האלטרנטיבית נותנת לו. כלומר הוא נאמן במיגו לזכות בקרקע עד כמה שנותן לו השטר המזויף אילו היה אמיתי. האישה מותרת להינשא בלי ייבום עד כמה שהמיגו היה מאפשר לה זאת (כלומר לא לכהן). ובעצם זו הנאמנות של "בידו" (ראה רא"ש להלן לד, שמסביר שזה חזק ממיגו), כמו מי שאומר נטמאו טהרותיך, שנאמן כי בידו לטמאם. וכן מהר"י בן לב שמסביר שהודאת בע"ד היא מדין נדר, וביארנו שכוונתו שהודאת בע"ד היא נאמנות כי בידו לנדור.[47]

ב. שיטת ריב"ם בדין נסכא דרבי אבא.[48] בגמרא ב"ב לג ע"ב מובאת דעת רבי אבא שלא מאמין לחוטף שטוען שחטף את שלו אם יש ע"א על החטיפה. ובסוגיית שבועות מז מבואר שרב ושמואל חולקים עליו בזה, ולדעתם החוטף נאמן. הגמרא שם מסבירה שהמחלוקת היא בדין "מתוך": הוא מחויב שבועה (על ידי הע"א) ואינו יכול להישבע (כי הוא עצמו מסכים לדברי העד שאכם חטף, אלא שטוען שחטף את שלו), ולכן לרבי אבא משלם מדין "מתוך" ולרב ושמואל הוא פטור כי אין להם דין "מתוך".

בתוד"ה 'הוי', שם לד ע"א, דנים האם ניתן להשביע אותו שחטף את שלו, ובכך ליצור לו מיגו שיכול היה לומר שלא חטף (מה שהיה מחייב אותו שבועה נגד הע"א שמעיד שכן חטף). נציין כי בתחילת התוס' מבואר שהשבועה הזאת אינה שבועת התורה (שבועת ע"א), אלא שבועה דרבנן שבאה להציל את המיגו. שיטת ר"י בתוס' היא שמיגו כזה אינו מיגו (כי זו העזה להישבע לשקר נגד ע"א שיודע שהוא משקר, וזה גרוע יותר ממיגו דהעזה רגיל). אבל ריב"ם בהמשך התוס' סובר שמיגו כזה הוא כן מיגו. כעת עולה השאלה מה בדיוק מחלוקת רב ושמואל מול רבי אבא. כאמור, בסוגיית שבועות מבואר שמחלוקתם היא בדין "מתוך", ולכן לא סביר ליצור ביניהם עוד מחלוקת (תוס' עצמו שם למעלה מניח שלא תיתכן עוד מחלוקת, ולכן מקשה על ר"י שאם אין מיגו לא מובנת דעת רב ושמואל. הם לא מוכנים לקבל שרב ושמואל סוברים שיש מיגו). כיצד המחלוקת הזאת מסבירה את דעתם לגבי הנסכא?

שיטת ריב"ם מתוארת כך:

לכך נראה כמו שפי' ריב"ם דודאי הוי מיגו ולהכי פטרי רב ושמואל דנאמן בשבועה במיגו דאי בעי אמר לא חטפי ור' אבא סבר אף על גב דאית ליה מגו חייב דכיון דאיכא אחד המחייבו שבועה מן התורה כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מיגו ליפטר.

ראשית, נשים לב שכעת תוס' סובר שמחלוקת האמוראים היא באמת במצב שהחוטף נשבע (שחטף את שלו). השאלה האם להאמין לו או לא. עוד רואים בריב"ם שהעד אכן מחייב את החוטף להישבע שבועת התורה, כלומר שהשבועה שחטף את שלו אינה שבועה דרבנן (כמו שעולה מתחילת התוס') אלא שבועת ע"א שהיא שבועת התורה. לפי ריב"ם במצב כזה באמת יש מיגו, וזה בין לרב ושמואל ובין לרבי אבא (שהרי כאמור אין עוד מחלוקת ביניהם פרט למחלוקת על "מתוך"). אם יש מיגו, אז ברור מדוע רב ושמואל פוטרים את החוטף מהשבת הנסכא שחטף (אפילו אם היו שני עדים על החטיפה אם לחוטף היה מיגו כלשהו הוא היה נאמן לומר שחטף את שלו. הרי העדים לא מעידים שזה לא שלו, אלא רק על כך שחטף). אבל מה סברת רבי אבא? לכאורה בלשון התוס' משמע שלרבי אבא המיגו לא פוטר אותו משבועת התורה שמוטלת עליו מכוח הע"א ולכן הוא משלם מדין "מתוך".

היינו מצפים שלפי רב ושמואל הוא יהיה פטור מתשלום כי לדעתם אין דין "מתוך". אבל בלשון התוס' משמע שהחוטף פטור בגלל שיש לו מיגו ולא בגלל שאין דין "מתוך". לכאורה לשיטתם מיגו כן פוטר  משבועה, ואז יש עוד  מחלוקת בינם לרבי אבא (האם מיגו (דהעזה) פוטר משבועה). אך זה דוחק, שהרי ראינו שתוס' לא מוכן לקבל עוד מחלוקת ביניהם.

כדי להבין זאת, עלינו להבין כיצד הוא חייב שבועת התורה? הרי העד מעיד שהוא חטף וגם הוא עצמו מודה שחטף. אז באיזו שבועה הוא חייב? הרי התורה מחייבת אדם להישבע על טענתו אם יש עד אחד שמכחיש אותה. אבל כאן הוא לא מכחיש את דברי העד, ולמה שיחול עליו חיוב שבועה מן התורה? אפשר היה לומר שהעד נחשב כשניים כי לא נשבע נגדו ולכן זהו מצב של חטיפה בפני שניים והוא חייב לשלם. אבל קשה להבין כיצד ריב"ם אומר שהעד מחייבו שבועה?

ניתן להעלות כאן שתי אפשרויות: 1. הבנת כוח נאמנות של הקו"ש: החוטף טוען שחטף את שלו במיגו שיכול היה לטעון שלא חטף כלל (לריב"ם מיגו כזה הוא מיגו טוב). אבל לפי הבנת כוח נאמנות ראינו שמצב כזה נחשב כאילו החוטף טוען בפועל שלא חטף כלל (בי"ד טוען זאת עבורו). אם כך ברור מדוע העדות של הע"א מחייבת אותו שבועה. נכון שבפועל הוא יישבע שחטף את שלו, שהרי לא שייך לחייבו להישבע שלא חטף כי הוא מודה שחטף. אבל הוא זוכה מכוח הטענה שלא חטף, ולכן בעצם זהו מצב שהוא חייב שבועת התורה. 2. אולי אפשר להסביר זאת בלי קשר להבנת המיגו ככוח נאמנות. בעצם יש כאן קו"ח: אם עד שמתנגש עם טענתו חזיתית מחייבו שבועה אז כשיש עדות של ע"א שגם הנתבע עצמו מודה לה היא ודאי טובה יותר, ולכן כאן פשיטא שלא יזכה בלי שבועה.

כעת ניתן גם להבין את מחלוקת האמוראים. אם אכן המיגו פועל כאן מדין כוח נאמנות, אז רב ושמואל ורבי אבא מסכימים כולם שהחוטף משתמש במיגו כדי להיפטר. אם מבינים את המיגו ככוח נאמנות אנחנו רואים אותו כאילו הוא טוען שלא חטף (למרות שבפועל הוא טוען שחטף את שלו), וזה כמובן מחייב אותו להישבע נגד העד שבועת התורה (שכן יש ע"א שמעיד שכן חטף). לכן כעת הוא  מחויב שבועה (כי משפטית טוענים לו שלא חטף) ואינו יכול להישבע (כי בפועל הוא טוען שכן חטף). וכאן מתחילה מחלוקת האמוראים: לרב ושמואל אין "מתוך", ולכן המיגו בעצם פוטר אותו (כי בגלל המיגו הוא נחשב כטוען שלא חטף ואז הוא מחויב שבועה ולא ממון, וכך המיגו בעצם פוטר אותו). אבל לרבי אבא המיגו גורם לכך שהוא נחשב כטוען שלא חטף וזה מעביר אותו מחיוב ממון לחיוב שבועה. לשיטת רבי אבא יש "מתוך", ולכן המיגו לא מצליח לפטור אותו כי בשורה התחתונה הוא משלם.

נעיר כי לפי הצעתנו, תוס' כלל לא עוסק כאן בשאלת מיגו לאפטורי משבועה, אלא בשאלה האם המיגו פוטר אותו מהתשלום. לרבי אבא – לא (בגלל שיש לו "מתוך", ולכן דה פקטו גם עם המיגו הוא משלם),  ולרב ושמואל – כן (כי אין להם "מתוך", ולכן דה פקטו המיגו פוטר אותו מתשלום). ובאמת בלשון ריב"ם לא משמע שהוא  מדבר על מיגו לאפטורי משבועה, אלא הוא כותב שמיגו פוטרו מלשלם כפי שהסברנו כאן.

זוהי עוד ראיה להבנה של מיגו ככוח נאמנות. כשטוען שחטף את שלו הוא נחשב כמי שטען שלא חטף כלל (למרות שבפועל הוא טוען את ההיפך), ולכן הוא חייב שבועת התורה נגד העד שמעיד שחטף. אם היינו מדברים על כוח טענה ולא כוח נאמנות, אי אפשר היה לומר זאת. לכל היותר מכוח המיגו הוא היה נחשב כמוחזק, אבל כיצד ניתן לומר שהוא מחויב שבועה שלא יכול להישבע אם הוא כלל לא מכחיש את העד?

נמצאנו למדים שהתמיהה של הרב ברייש בה פתחנו על ההבנה של מיגו כוח נאמנות שתמה מה סברא יש בזה שהוא כביכול כעין החשמל, כעת ניתן להבינה. בי"ד טוען לנתבע את הטענה הטובה ביותר שהוא יכול היה להעלות, גם במקום שהוא עצמו טוען את ההיפך. הוא מציב רף ראייתי בפני התובע, וזה נחשב משפטית כאילו הנתבע טוען (או בי"ד טוען עבורו) את הטענה האלטרנטיבית ולא את הטענה שהוא טוען בפועל.

 

חלק ב: בין סברות עובדתיות לסברות משפטיות

 

(היחס בין שני הדינים במיגו)

מבוא: שילוב שני ההיבטים של המיגו

יש לשים לב לכך שהמנגנון שהוצע למעלה יכול להוביל לשילוב של שני הדינים של המיגו. האומדנא מעמידה את הטענה על הרגליים, ומסירה את הריעותא לגביה. ואילו כוח הטענה שבמיגו יוצר מצב שלטוען יש זכות לזכות בטענה בלבד. אם כן, במצב שנוצר, שבו יש לו טענה ויש לו גם זכות לזכות בטענה גרידא, אזי הוא זוכה בדין. כאן הפעלנו את שני המנגנונים גם יחד כדי להגיע לפסק שהוא זוכה. ראינו דוגמא כזו למעלה, בפרק על המייצ'טר (בדיון על הקושיא בסעיף ב' שם).

כל זה מתרחש כאשר יש בעיה כפולה: גם אי סבירות של הטענה, וגם מעמד נחות – שהשני מוחזק או מ"ק וכדו' (לולא המיגו). כאשר יש רק בעיה אחת מן השתיים, אז במצב של מעמד נחות סגי בכוח טענה של מיגו (ואולי תועיל גם האומדנא שבמיגו), ובטענה לא סבירה (עם ריעותא) ובכוח מספיק (למשל, כשיש לו מוחזקות) אז בעינן לאומדנא של מיגו, ולא יועיל כוח הטענה שבמיגו.

האם ישנו גם קשר מהותי בין שני ההיבטים הללו של דין מיגו? האם ייתכן שלא רק שאנו צריכים את שניהם, אלא ששני אלו אינם באמת שני דברים נפרדים. למשל, שאחד מהם מהווה בסיס לשני, או להיפך. או שאולי שניהם מהווים שתי פנים של מהות אחת.[49]

להזכירנו, בהודאת בע"ד ראינו שזוהי מסקנה אפשרית. לפי מהר"י בן לב הכוח הוא זה שנותן לו את הנאמנות. אין שם שני דינים, אלא רק דין אחד משולב.[50] גם בדין הפש"א ראינו למעלה משהו דומה. כשעסקנו בשאלה מדוע הוא יותר טוב ממיגו כוח טענה, אמרנו שמחד היה מקום לומר שהפש"א הוא פשוט מבטל מוחזקויות חזק יותר. הטיעון שלו הוא יותר בעל עוצמה, ולכן הכוח היחסי של הבע"ד הוא גבוה יותר, והוא יותר מוחזק. זהו שיקול של השוואה כמותית של כוח.

ראינו שם שאולי אפ"ל שהפש"א הוא שילוב של כוח טענה עם ראיה, ודווקא הראיה שבפש"א היא המועילה יותר מהראייה שיש במיגו רגיל, כי היא פשוט מבטאת אומדנא חזקה יותר, כלומר הפש"א הוא מיגו חזק יותר (בעוד שכוח הטענה רק קובע את המוחזקות ברקע, ובזה שווה מיגו לפש"א). לפי"ז ההבדל הוא במישור איכות הראיה, ולא בעוצמת המוחזקות והכוח.

אם כן, מן ההשוואה הזו עולה שהמישור של האומדנא והמישור של הכוח מאד קרובים זל"ז, ובהחלט יש מקום לערבב ביניהם, דומיא דמה שראינו בהודאת בע"ד. ואכתי צ"ב איך זה נעשה, ומהי ההגדרה המדוייקת? בחלק זה נעסוק בשאלה זו, ומתוכה נגיע להגדרת מישור חשיבה הלכתי נוסף, מעבר למישור העובדתי, שמגדיר גם מישור אחר של סברות הלכתיות.

חיבור ראשון: ההיבט האחד גורם לשני

אפשרות ראשונה לזהות את שני הדינים שבמיגו היא לתלות את האחד בשני. ראינו למעלה כאשר השווינו את הדינים השונים (מיגו כ'כוח טענה', הפש"א, 'בידו') שעוצמתם תלויה במידת השליטה שלו במצב. ככל שהכוח גדול יותר כך הנאמנות גבוהה יותר. גם במיגו ראינו שהטענה שאותה הוא טוען היא חזקה יותר ככל שהאומדנא חזקה יותר. אולם ככל שקל יותר לטעון את הטענה האלטרנטיבית, שאותה הוא לא טוען, כך האומדנא לטענה הנוכחית היא חזקה יותר. כלומר ככל שהכוח שבידו גדל (כלומר שהוא יכול לזכות בדין בקלות רבה יותר) כך גדלה גם נאמנותו. כאן מוצג כאילו האומדנא מבססת את כוח הטענה (או שהיא פן אחר שלו עצמו). להלן נראה אפשרויות שכוח הטענה הוא אשר מבסס את האומדנא.

יש לשים לב לכך שזה פותר גם את הבעייה שהעלינו למעלה, כיצד ראיה לגופו של בע"ד שפסול בפסול הגוף יכולה לשפר את מעמדו ולהפוך אותו לעד כשר. התשובה היא שהראיה לא הופכת אותו לעד כשר, אלא מבררת שיש לו כוח זכייה, ולכן הוא מוחזק. באמת האומדנא אינה פועלת כאן בעצמה, אלא היא יוצרת כוח. כאמור, הניסוח ההפוך, לפיו הכוח בונה את האומדנא, אינו פותר את הבעיה הזו. אומדנא לא מועילה לבע"ד להפוך לעד כשר.[51]

אולם בהודאת בע"ד ישנה אותה בעיה, שכן גם שם ההודאה נותנת נאמנות לעד שהוא פסול בפסול הגוף (בע"ד). אם כן, גם שם עלינו להבין שהאומדנא בונה את הכוח, ולא להיפך. אולם שם הרי יש לו כוח אמיתי, שכן הוא יכול לתת מתנה או להתחייב על ממונו, וזאת גם ללא כל אומדנא ברקע. לכן שם ברור שהכוח הוא הבסיסי, והוא בלתי תלוי באומדנא. אולם כאן זה אינו המצב, שהרי כאן הוא צריך את עזרת הבי"ד, ואפשרות לטעון טענה אלטרנטיבית, ולכן אין בידיו כוח בלתי תלוי. ממילא צריך את עזרת האומדנא שמשכנעת את בי"ד לפעול, כדי שייבנה הכוח שלו.

אפשרות הפוכה לחבר את האומדנא שבמיגו עם הכוח טענה שבו

עד עתה חיברנו את כוח הטענה לאומדנא באופן שהסברא של האומדנא ('מה לי לשקר') היא אשר יוצרת את כוח הטענה. אולם ניתן גם לומר באופן הפוך: הסברא מדוע המיגו יוצר אומדנא לטובת הבע"ד מבוססת בעצמה על סברת הכוח. כמו בהודאת בע"ד שהכוח להקנות את ממונו מעניק לו נאמנות, וכמו דין 'בידו' שנותן נאמנות בגלל כוח, כך גם הכוח לזכות בטענות בלבד במיגו, הוא אשר נותן לו נאמנות.

האפשרות הראשונה שהעלינו למעלה היתה שהאומדנא יוצרת כוח, וכאן אנו מציעים כיוון הפוך, שמבוסס על סברא משפטית (ראה בביאור המושג הזה להלן): הכוח יוצר אומדנא. בדיוק כמו במוחזקות, או בדין 'בידו', גם כאן יש סברא משפטית שראוי לתת נאמנות למי שהכוח מצוי בידו. הכוח יוצר אומדנא.

אמנם קשה להבין כך, שהרי האומדנא הפשוטה שיש במיגו היא מכוח שהיה יכול לטעון טענה אחרת ולזכות בה, אולם על זה כבר הקשה המייצ'טר שזה לא קאי לאחר שקי"ל בהלכה שיש דין מיגו. על כן אנו מציעים כאן שיש לו נאמנות מסברא אחרת, והיא נוצרת מחמת הכוח. אמנם הנאמנות לא מועילה לבע"ד שפסול בפסול הגוף, אולם כאן ייכנס ההסבר שלנו שהאומדנא מבססת את הטענה ומסירה ממנה את הריעותא, וממילא הוא זוכה מכוח המוחזקות.

אולם הסברא הזו דחוקה מאד בלשון הגמ' אשר קוראת לאומדנא של המיגו בלשון 'מה לי לשקר'. ביטוי זה מתאר את הסברא הרגילה שאנו רגילים לראות במיגו (שנוצרת מכך שהוא יכול היה לטעון טענה אחרת טובה יותר).

'כוח הטענה' כהיכי תמצי לעצירת 'הגלגל החוזר' (בקושיית המייצ'עטר)

אפשרות אחרת להבין את המיגו כיישות אחת שמערבת את שני ההיבטים היא לחזור לטענתו של העילוי ממייצ'ט. הוא הראה שהאומדנא שבמיגו אינה יכולה להחזיק, שכן היא הורסת את עצמה. היה מקום לומר שבדיוק בגלל קושיא זו אנו נזקקים לדין כוח טענה שבמיגו, שכן אין בו אומדנא. אולם המייצ'טר מנסה להסביר את המיגו בכיוון של האומדנא ולא להשתמש בכוח טענה. הסיבה לכך היא כנראה כל אותם מקומות שבהם ראינו שאין כוח טענה ובכ"ז המיגו מועיל (ראה בתחילת השיעור).

אם כן, ייתכן שבאמת אפשר לפתור את הבעיה באופן שונה: אכן במישור האומדנא נוצרת לולאה, בה קיומו של המיגו הורס את המיגו ולהיפך. המייצ'טר הסביר שהלולאה הזו נעצרת משיקולי מוחזקות, כלומר אנו בוחרים את המצב בלולאה שבו הממון נותר אצל המוחזק. הקשינו עליו לעיל לפי השיטות שמיגו גם מועיל להוציא ממוחזק, ומסתבר שזה גם במקרים של אומדנא ולא רק ע"י כוח טענה (למשל במיגו על פריעה בתוך הזמן, ששם רק אומדנא יכולה להועיל, שהרי זוהי טענה בלתי סבירה). ועוד הקשינו ממיגו לחצי טענה.

על כן, בניגוד למייצ'טר, אנו מציעים כאן שההיכי תמצי לעצור את 'הגלגל החוזר' של העילוי ממייצ'ט, היא באמצעות סברת כוח טענה (ולאו דווקא באמצעות מוחזקות, כדברי המייצ'טר). כלומר מכיון ששתי האפשרויות באות בחשבון באותה מידה (שיש מיגו ולכן אין ראיה או שאין מיגו ולכן יש ראיה), ואין לנו דרך לבחור ביניהן. אם כן, אנו בוחרים את האחת מהן מתוך השיקול של הפעלת כוח הטענה. כלומר אנו מכריעים לעצור את ה'גלגל' על המצב שבו יש לו מיגו, כי זה מתאים לכוח הטענה שמצוי בידו.

לדרך זו, המיגו ככוח טענה אינו יוצר מוחזקות, אלא הוא מהווה היכי תמצי אחר לעצירת הלולאה, במקום המוחזקות (שהיא ההיכי תמצי של המייצ'עטר).

אולם כעת עולה השאלה מדוע באמת לעצור את הלולאה האינסופית הזו דווקא על המצב הזה? אם מדובר כאן במוחזקות, או כוח כלשהו, אז הדבר מובן (כעין סברת 'מאן דכאיב ליה כאיבא'). אולם אם זהו היכי תמצי אחר, אז לא ברור מהו יסודו?

ישנה כאן 'סברא משפטית' שראוי להאמין למי שיש בידו כוח טענה, ולכן אנו עוצרים את הלולאה על האפשרות ה'נכונה' מבחינת הסברא המשפטית. זה דומה לטיעונו של המייצ'טר, אולם יש כאן הבנה שונה של כוח טענה. הוא לא יוצר מוחזקות, אלא הוא מהווה סברא משפטית אחרת, שגם היא (כמו מוחזקות) קובעת את המצב בו נעצור את הלולאה, ובכך היא נותנת לו את הנאמנות של המיגו. לפי תיאורו של המייצ'טר, האומדנא יוצרת מצב שבו יש צד לתת נאמנות ויש צד שלא לתת אותה. ולדברינו כאן לולאה זו עוצרת לפי השיקול של כוח הטענה (שגורם לנו לבחור באפשרות שיש נאמנות במיגו).

ייתכן שזהו רק פירוש להבנה הקודמת שהמיגו כוח טענה יוצר כוח אחר, כעין מוחזקות. היכולת לזכות היא מבטאת כוח כלשהו, והסברא המשפטית קובעת שבהיעדר ראיות ראוי שמי שיש לו כוח לזכות הוא זה שיזכה בטענות גרידא. למעשה, גם מוחזקות היא סוג של סברא משפטית. אמנם אנו רגילים לסברא של 'מאן דכאיב', אולם כפי שנראה להלן גם היא כלל לא ברורה מאליה.

השלכה אפשרית של הצעה זו היא ביחס למה שהקשינו למעלה על העילוי ממייצ'ט ממיגו לחצי טענה. ראינו שם שלא תמיד כשיש לולאה אנו מחליטים דווקא על הצד שיש מיגו, ולא תמיד אנו מכריעים לטובת המוחזק. במיגו לחצי טענה, למשל, ר' יונה קובע להלכה שאין כלל מיגו, ולא מכריע מכוח הלולאה שיש מיגו. וקשה מדוע ר' יונה לא מכריע מספק על מצב שבו יהיה מיגו ומשאיר את הכל בידי המוחזק?

ולאור דברינו כאן אפ"ל ששם יש אופן עצירה אחר, שהרי מיגו ככוח טענה הוא רק קריטריון עצירה ללולאת האומדנא, ולא דין מהותי. והנה אימוץ של אופן העצירה הזה במצב של מיגו לחצי טענה פירושו הוא לקבל את חצי הטענה. אולם פסיקה שמותירה בידו חצי מהממון הנדון כלל אינה מהווה אחד משני המצבים האפשריים בלולאת האומדנא. רק הפסיקה שאין כלל נאמנות מצויה על הלולאה (היא אחד המצבים שביניהם מתנודדת הלולאה. המצב השני הוא שיש מיגו והנאמנות היא מלאה). לכן במיגו לחצי טענה ראינו שכל הראשונים עוצרים דווקא על המצב השני, שכן ניתן לעצור את הלולאה רק על אחד המצבים שביניהם היא מתנודדת.[52]

אם כן, אנו לא תמיד עוצרים את הלולאה בפסיקה לטובת המוחזק, אלא תמיד עוצרים אותה על אחד המצבים, ובד"כ זה לטובת המוחזק אולם לא תמיד. ההגיון המשפטי קובע היכן תיעצר הלולאה. ההגיון המשפטי נקבע לפעמים על ידי המוחזקות, ולפעמים על ידי סברת כוח הטענה שבמיגו.

במה הסבר זה (שכוח הטענה הוא ההיכי תמצי לעצירת הלולאה) שונה מן ההסבר הקודם? הסברא באפשרות הקודמת היתה שהזכיה היא מכוח אומדנא, אלא שזו עצמה נוצרת מכוח הטענה. ואילו כאן הצענו שהזכייה היא מכוח דין 'כוח טענה' שהוא מעין מוחזקות, ונילווה אליו מיגו כאומדנא שמסיר (ולפי המייצ'טר זה מסיר רק מספק) את הריעותא מהטענה שבאה עם המוחזקות. לפי הסבר זה האומדנא אכן מבוססת על כך שהוא היה יכול לטעון טענה אחרת, כפי שגם עולה מפשט לשון הגמ' שמשתמשת בביטוי 'מה לי לשקר'.

מיגו ומוחזקות: בין סברא עובדתית לסברא משפטית

מדברינו אלו עולה שיש בתפיסת המיגו כ'כוח טענה' סברא שנוגעת לנאמנות. ישנה אצלנו תחושה שראוי להאמין למי שיש לו מיגו, כלומר למי שיש לו אפשרות לזכות בעצמו, ולא רק מחמת האומדנא של 'מה לי לשקר'. למעשה, זו כלל אינה אומדנא. סברא מסוג של אומדנא היא סברא שמבררת לנו את המציאות, וממילא יוצא הדין. הסברא שביסוד מיגו כ'כוח טענה' היא סברא מסוג שונה: כך ראוי לנהוג אף שאין לנו בירור של המציאות.

גם המוחזקות מבוססת על הגיון בעל אופי דומה, אולם כאן ברצוננו לטעון שזוהי סברא ולא דין, או הנהגה. ישנה תחושה בלב פנימה (=אינטואיציה) שכך אכן ראוי לנהוג, ולכן גם לא צריך פסוק שיורה לנו זאת, בבחינת 'למה לי קרא סברא הוא'. רק מסיבה זו אנו עוצרים את ה'גלגל' על המצב שיש בו הגיון משפטי, כלומר על המצב שהוא לטובת בעל כוח הטענה. אין הגיון אחר שמכוחו ניתן להסביר מדוע הלולאה נעצרת דווקא במצב הזה.

נבחן מעט את הסברא המשפטית הרווחת יותר, שבהיעדר ראיות ראוי להשאיר ממון אצל המוחזק. בפשטות הסברא היא שאין לנו סיבה חיובית לעשות מעשה, ולכן שוא"ת עדיף. כך משתמע גם מהלשון בגמ' הביטוי 'מאן דכאיב ליה כאיבא ליזיל לבי אסיא'. שיקול כזה נראה על פניו כמו שיקול ביעילות העבודה של בי"ד. זכותו של בי"ד לשבות ולא לפעול, אלא אם הובאו בפניו ראיות שמכריחות אותו לפעול.

ניתן להבין זאת כטענה שבדיני הממונות יש גורם נוסף שעלינו להתחשב בו: הבי"ד. השאלה מתי ישנה הצדקה לבי"ד לפעול אינה נגזרת בהכרח מהשאלה מהי האמת העובדתית, והאם נעשה עוול. זוהי שאלה אחרת, ולכן היא נבחנת בכלים שונים. לפי"ז כל סברות הכוח (בידו, כוח טענה, הודאת בע"ד כמתנה) מבוססות על ראיית הבי"ד כגורם שפועל בשטח. במקום שאין לו סיבה ברורה הוא לא פועל. השאלה מה נקראת 'פעולה' של בי"ד ומה קרוי 'שביתה מפעולה' (שוא"ת), תלויה בשאלה המציאותית מה יקרה ללא הפעולה שלו.

אולם נראה בבירור שזה לא כל העניין. ישנה תחושה ברורה שזהו גם דין נכון, ולא רק דין יעיל ותועלתי (מערכות משפט אחרות, להבדיל, גם מאמצות אותו, וזאת גם ללא פסוקים ומקורות). מעבר לכך, הרי אם בי"ד מוכן לפעול על אף שאין לו ראיות, מדוע שלא נאפשר לו זאת? די ברור שישנה כאן זכות של הנתבע ולא שיקול יעילות לגבי בי"ד.

אולם גם זו אינה תשובה מספקת. הרי כפי שראינו אין כאן חזקה שמבררת מציאותית את בעלות המחזיק על ממונו (לפחות כאשר המוחזקות מופיעה בלי החזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו. ויש מהאחרונים שהעירו שגם חזקה זו אינה פועלת כבירור אלא כהנהגה). אם כן, מדוע באמת ראוי לנהוג כך? איזו זכות יש לאדם על ממון, שאינה קשורה לכך שעובדתית הוא באמת הבעלים?

ואולי היה מקום לומר שזוהי רק זכות של בעלי ממון בכלל, שלא ייטפל אליהם כל פעם מישהו בטענת שווא ויכריח אותם להתדיין עמו בבי"ד? ובודאי שסביר מאד שלא יפסקו כנגד כל אחד כשהשני מטריד אותו שימסור לו את הממון. אם כן, זהו שיקול של סדר חברתי, שללא השיקול הזה לא שבקת חיי לכל ברייה. אולם באמת אין כאן סברא לטובת השארת הממון אצל המחזיק.

אך נראה שגם זו אינה התמונה המלאה. למעשה ניתן היה למצוא פתרונות מעשיים אחרים למצב. הרי אם באמת הסבירות שהתובע הוא הבעלים היא כמו הסבירות שהנתבע הוא הבעלים, אז מדוע בחרו דווקא את הפתרון הזה? אם החיפוש הוא רק לסדר באמצעים טכניים, ולא לפתרון נכון ומהותי, כי אז יכולים להיות גם פתרונות נוספים, ובמיוחד פתרונות שישמרו על השוויון שישנו בין הצדדים. מדוע לא יחלוקו (או כדא"ג), למשל?

כל זה מעלה ומחדד את הנקודה שלמעשה ביסוד הדין של המוחזקות עומדת סברא, ולא פתרון טכני כזה או אחר לבעיה. יש אצל כולנו סברא פשוטה שראוי שהמחזיק כעת בממון הוא זה שיזכה בדין בהיעדר ראיות. ברור שסברא זו אינה מהווה ראיה שבאמת הוא הבעלים האמיתי, אלא זוהי סברא שכך ראוי לנהוג: 'סברא משפטית'. כלומר להבדיל מסברא עובדתית, שמשמשת לבירור המציאות העובדתית, ישנן סברות משפטיות, שיסודן הוא בהתנהגות המשפטית הנכונה, ללא קשר לבירור העובדתי (או כשאי אפשר לבצע בירור עובדתי).[53] להלן ננסה להבהיר ולחדד זאת יותר.

הערה: נעיר כאן כי נראה שיש לתלות בזה את החקירה הידועה האם הפסיקה של המוציא מחברו עליו הראיה היא הכרעה וודאית של הדין הממוני או לא (נפ"מ האם אפשר להשתמש בממון הזה לד' מינים ביו"ט ראשון של סוכות, מדין 'לכם' וכדו'). בד"כ רואים את החקירה הזו כתלויה במעמד פעולתו של הבי"ד: האם בי"ד פוסק או מסתלק, וכדומה. אולם לפי דברינו נראה שאפשר להבין זאת כשאלה שנוגעת לסברת 'המוציא מחבירו עליו הראיה' (או 'מאן דכאיב ליה כאיבא ליזיל לבי אסיא') עצמה, כלומר שאלת הסברא המשפטית. אם יש מאחורי הדין הזה סברא משפטית חיובית אז זו אינה רק הסתלקות, ולכן זהו דין נכון וודאי. לכן יש צד שהממון הזה הוא בודאי של המחזיק שזכה בו כדין וכהוגן.

מאילו סיבות ראוי ו'נכון' להותיר את הממון בידיו של המוחזק? מהי אותה אמת מידה נוספת, מעבר לרצון לברר את המציאות העובדתית, שיכולה לקבוע כיצד ראוי לנהוג בדיני ממונות (למי לתת ממון וממי לקחת אותו)? באיזה מובן הממון אכן 'מגיע' למחזיק בו, אם לא מכוח שיקול שמוכיח שהוא הבעלים? האם יש שיקול נוסף שנוגע לקביעת בעלות (אם אנו לא משתמשים בראיה שמוכיחה שהוא אכן בעליו האמיתי, וגם לא בשיקולי יעילות)?

אותן שאלות עצמן ניתן להעלות ביחס להלכות כמו 'בידו', או 'הפה שאסר', שגם שם נראה שיסודן הוא ב'סברות משפטיות'. כל אלו מבוססים על כוח כלשהו שיש לאדם ומכוחו הוא זוכה בממון, גם  לא בירור עובדתי (או עם בירור ברמה שכשלעצמה אינה מספיקה כדי לזכות). בנוסף לכך, ברוב המקרים הללו, כמו במיגו, נראה שאין בכלל אפשרות לתלות זאת בשיקולים כמו יעילות ופעילות בי"ד. מדוע יעיל יותר לתת למי שבידו או למי שהודה במו פיו, את הנאמנות לסייג את הודאתו, או לממש את מה שבידו? האם זה אינו גובל באיסור גזל, לקחת ממון ממי שאינו שייך לו ולתת אותו למישהו שאין לנו כל ראיה עובדתית לכך שהממון הוא באמת שלו?[54]

זהו סוג הסברות שנכנה אותן 'סברות משפטיות'. ישנן שני סוגי סברות: סברא הסתברותית-עובדתית, לפיה סביר שהמציאות היא כזו או אחרת. זו הסברא הרגילה והפשוטה. ניתן לכנות אותה 'אומדנא', ותפיסת המיגו הרגילה ('מה לי לשקר') היא דוגמא ברורה שלה.[55] וישנה סברא משפטית, שללא קשר לשאלת הסבירות ביחס למה היתה המציאות, עדיין מורה לנו שנכון לנהוג באופן כזה או אחר.

הסברא בהלכה

לפני שננסה להבין את יסודן של הסברות הללו, עלינו להבהיר נקודה חשובה שנוגעת למעמדן ההלכתי של סברות בכלל.

מעמדה של סברא בהלכה הוא כנראה מעמד של הלכה דאורייתא. ראה מאמרו של הרב מ"מ כשר בתחילת ספרו מפענח צפונות, והמקורות שהובאו שם. יש שהביאו לכך ראיה מקושיות הגמ' בכמה מקומות: 'למה לי קרא, סברא היא?'.

והנה לכאורה נחלקו בזה הפנ"י והצל"ח בברכות ל"ה ע"א, לגבי ברכה שלפני המזון. למסקנת הגמ', החיוב לברך לפי המזון נגזר מן הסברא שאסור ליהנות מהעוה"ז בלא ברכה. הפנ"י סובר שזהו דין דאורייתא, כמו כל סברא אחרת, ולכן הוא מקשה איך ייתכן שסברא היא הבסיס לחיוב ברכת הנהנין, שהרי מכאן צריך לצאת שחיוב זה הוא מה"ת, ולא כך קי"ל להלכה. והצל"ח שם חולק, וסובר שסברא אינה יוצרת דין דאורייתא, ע"ש בדבריו.

נראה שכוונת הצל"ח היא לומר שקושיות 'למה לי קרא סברא היא' נאמרות רק בהקשר פרשני. כאשר הסברא היא כלי פרשני, שמטרתו לברר את ציוויי התורה, אז ברור שהיא מדאורייתא, והיא תחליף מלא לפסוק מפורש. זהו רק גילוי מילתא על כוונת התורה בציווי זה, אולם החובה לקיימו עולה מן הציווי עצמו. הרי כל פרשנות נעשית מתוך שימוש בסברות, ולכן ברור שאין כל טעם שהתורה תגלה לנו מהי הפרשנות הנכונה אם ניתן להוציאה גם מסברא. אולם הצל"ח כנראה סובר שכל זה נכון רק ביחס לסברות פרשניות. אך כאשר הסברא מטרתה לחדש דין מחודש, בנוסף לדיני התורה, כמו ברכת הנהנין, כי אז תוקף החיוב לקיים אותו הוא עצמו מסברא (שכן זו אינה פרשנות לפסוק כלשהו), זה לפי הצל"ח לא יוצר דין דאורייתא אלא דין דרבנן.[56]

לעומתו, הפנ"י כנראה סובר שכל מה שעולה מסברא יש לו תוקף דאורייתא, גם אם זהו דין מחודש ולא רק פרשנות לדין שקיים בתורה. כן משמע גם מלשון ר' ניסים גאון בהקדמתו לש"ס (שנדפסה בריש מסכת ברכות), שם הוא מסביר שכל מה שעולה מהסברא (בלשונו: "מאובנתא דליבא") מחוייב בו כל אדם גם ללא ציווי. שם משמע להדיא שכוונתו גם לציוויים מחודשים, ולא רק לפרשנויות. ויש לי בזה ראיות נוספות, ובמקום אחר הארכתי (ביחס למחלוקות הרמב"ם והרמב"ן בשורש הראשון והשני), ואכ"מ.

והנה במסגרת דיני טונ"ט אנו מגלים לא מעט דינים שיוצאים מסברא. למשל, מיגו (על שני היבטיו). חזקות שונות, מוחזקות, מרא קמא, ועוד. כמעט ואין כלל בתורה פסוקים שעוסקים בחלק זה של ההלכה. מאידך, די ברור שמה שעולה מהם אינו דין דרבנן אלא חלק מעיקר דין התורה. אמנם נראה שזה לא קשה גם לשי' הצל"ח הנ"ל, שכן אלו הן סברות פרשניות. התורה אומרת שעלינו לדון בדיני ממונות (הרי אפילו גויים מצווים בדינים), ולכן יש להחליט מסברא מה לעשות במקומות שהתורה לא אמרה את דברה. מה ייחשב אצלנו כראיות טובות, ומה לא. מיהו בעלים על ממון, ומי לא. החלטות כאלו הן כעין סברות פרשניות, שמגלות לנו מה כוונת התורה בדרישתה לדון דיני ממונות ולברר את האמת בראיות.

אולם אם באמת נתייחס לסברות אלו כסברות פרשניות,כי אז מסתבר מאד שנרצה לאמץ רק סברות עובדתיות (כמו 'מה לי לשקר'). אולם סברות משפטיות, כמו מוחזקות ו'בידו' וכדו', אינן מפרשות ציווי פשוט של התורה אלא מחדשות משהו חדש. הן אינן מגלות מיהו הבעלים שאליו יש למסור את הממון, אלא מחדשות קריטריונים אחרים שגם הם רוצים לקבוע למי בי"ד ימסור את הממון. ההבנה שסברות מסוגים אלו הן מדאורייתא, נראית אפשרית בעיקר בשיטת הפנ"י, ובשיטת הצל"ח זה אינו סביר, וצל"ע בזה.

ישנה ראיה אחרת לכך שמטרת התורה בדיני ראיות ודיני טונ"ט אינה רק בירור האמת העובדתית והוצאתה לאור. הרי אנו פוסלים עדות קרובים, או בע"ד. וכפי שהערנו, האמת ידועה לנו במקרים אלו, שהרי קרובים הם עדים מהימנים. אלא שאסור לנו לקבל את עדויותיהם, ולפעול על פיהן.

באמת במקומות אלו אנו נוטים לומר שיש כאן 'גזירת הכתוב'. רצון נעלם של התורה, מעבר לחיפוש האמת. אמנם גם לגבי המושג 'גזירת הכתוב' עצמו יש לדון רבות. במאירי סנהדרין ע' (ר"פ בן סורר) מסביר שגזיה"כ הוא גילוי מפסוק שעוזר לנו להכריע על נכונות של סברא. לאחר הגזירה הזו אנו בכ"ז מנסים להבין את טעמה (ע"ש לגבי דין 'בן' – ולא בת, לגבי בן סורר ומורה).

מסיבה זו כנראה הריטב"א בתשובה נ"ב הנ"ל מסביר גם את פסול בע"ד (ואנחנו הוספנו גם את פסול קרובים) בדרישה משפטית: הפרדת רשויות בבית הדין. אמנם דרישה זו יוצאת מהפסוק של 'ועמדו שני האנשים', ולכן זה אולי א"ש גם לשיטת הצל"ח. אמנם לא מצאנו דרשה על כך בחז"ל, והריטב"א מחדש אותה מדעתו (וכן הרשב"ם לגבי עד נעשה דיין). מסתבר שהילפותא הזו מלמדת אותנו דין שהיה ברור לו מסברא משפטית גם קודם לכן.

ברור שישנה סברא מאחורי הגדר הזה. ישנה תחושה ברורה שזה דבר 'נכון' שלא יתערבו שלוש הרשויות (בע"ד, דיין ועד) זב"ז בבית הדין. זוהי לא רק 'גזירת הכתוב'. מדוע באמת זה כך? מהי אותה סברא משפטית נעלמה?

ייתכן שהסברא הזו היא בדיוק מה שאנו לומדים מן הפסוק 'לא יומתו אבות על בנים', ודרשינן: לא יומתו אבות בעדות בנים. לא סביר שנטיל עונש (בודאי מוות, אולם גם אחר) על מישהו בגלל עצמו. ההלכה אינה מאפשרת לאדם להרוג את עצמו. ההריגה שלו צריכה להיעשות על ידי גורם אחר, שנמצא מחוצה לו (כאמור, זהו הבסיס ל"זכות השתיקה" בחוקות העמים. ראה דבריי לעיל לגבי הקרובים, שגם הם כאדם עצמו).[57] ייתכן שזה בגלל שאנו לא סוברים שיכול אדם להחיל דינים על עצמו. מישהו מבחוץ צריך להחיל אותם עליו (בבחינת 'אין חבוש מכניס עצמו לבית האסורים').

וכן לגבי מוחזקות, כפי שראינו ישנה סברא שהמוציא צריך להביא ראיה, וזוהי סברת 'מאן דכאיב ליה כאיבא'. אולם האם זהו גדר או סברא? כאן ברור שזוהי סברא ולא גדר, שהרי אין בתורה מקור לדין זה.[58] אך לא ברור מהי אותה סברא? בכך יעסוק הפרק הבא.

מקורן, מעמדן ותוקפן, של סברות משפטיות

על מנת לנסות ולהבין יותר את המקור, המשמעות והתוקף, של הסברות המשפטיות, ניתן ללכת בשני כיוונים עקרוניים: 1. להבין שזהו סוג עצמאי שהוא מושכל ראשון, או אכסיומה (הנחה מובנת מאליה), ולכן הוא אינו ניתן להעמדה על טענות, או סברות, יסודיות יותר ממנו עצמו. 2. למצוא הסבר יסודי יותר שמבסס אותן. להלן נצעד בשתי הדרכים הללו, ונציע שתי צורות התייחסות לסברות משפטיות. ייתכן גם ששתי הדרכים הן נכונות: חלק מהסברות המשפטיות הללו מתבססות באופן 1, וחלק אחר באופן 2.

1. ראשית עלינו לחזור ולהדגיש שהבסיס לסברא משפטית לעולם לא יהיה סברא עובדתית. אין אפשרות לבסס את הפש"א, או 'בידו', או מיגו כ'כוח טענה', על ההסתברות העובדתית שצד זה או אחר צודק יותר, שהרי בצורה זו המיגו הופך להיות אומדנא, ובכך למעשה מחקנו את הדין השני של המיגו.

העולה מדברינו הוא שמיגו כ'כוח טענה' אינו אלא סוג אחר של סברא. מה שיוצא ממנה הוא לאו דווקא הבירור העובדתי. למשל, בהודאת בע"ד, כמו גם בדין 'בידו', העובדה שיש לו אפשרות לתת מתנה או להתחייב מהווה סברא שבגללה הוא נאמן, והיא אשר יוצרת את האומדנא. אולם סברא זו אינה מהווה בהכרח ראיה שהוא באמת לווה, אלא רק שיקול שכך אכן ראוי לנהוג (להאמין לו בגלל שבידו הכוח לתת מתנה).

אם כן, מהו הבסיס לסברות כאלו? למעשה, גם אם נמצא סברא יסודית יותר אשר תסביר את הסברות המשפטיות הללו, נוכל להמשיך ולשאול מה מבסס אותה עצמה. על כן בסופו דבר אנו מגיעים למצב שבו ישנו סוג אחר של מושכלות ראשונים, שאינם נוגעים לבירור המציאות, שעומדים בבסיס הסברות המשפטיות. לפי הכיוון הזה, השאלה כיצד אנו מבססים את המיגו כוח טענה, או כל סברא משפטית אחרת, אין לה תשובה. כל ביסוס צריך להיסמך על עיקרון קודם, והעיקרון הכי יסודי שאין לו, ולא צריך למצוא עבורו, כל ביסוס יסודי יותר, הוא הנקרא סברא משפטית. זהו מושכל ראשון. עצם העובדה שישנה אצלנו תחושה שכך ראוי לנהוג, היא גופא הסברא המחייבת בכה"ג.

זוהי תחושה שמצויה אצלנו, והיא נוגעת לערכים (משפטיים, או מוסריים), ולא לעובדות ודרך בירורן.[59] באופן כללי נאמר כך: הכללים הללו קובעים את הצדק ולא בהכרח את האמת. כאשר האמת (העובדתית) לא ידועה, עדיין ישנו סוג נוסף של עקרונות שקובע כיצד לנהוג: עקרונות של צדק. ומסקנתנו כאן היא: הצדק אינו בהכרח חופף לאמת, והמשפט אינו בהכרח חופף לעובדות המציאותיות.[60]

למעשה ניתן היה לומר שגם ביסוס עובדתי, כמו סברת 'מה לי לשקר', מבוסס על אותה וודאות של מושכלות ראשונים. הרי אם יבוא מישהו וישאל מדוע לסמוך על בירור עובדתי, נאמר לו שזה מובן מאליו שיש לתת את הממון למי שהוא באמת שייך לו. זה אינו דורש הנמקה אחרת, שכן העיקרון הזה עצמו, שבי"ד צריך לתת את הממון לבעליו האמיתי, הוא וודאי לנו כמושכל ראשון.

יש לשים לב לכך שלמעשה הבנה זו יכולה לקרב אותנו מאד בחזרה לתפיסה המקובלת, ה'ישנה' יותר, של מיגו כ'כוח נאמנות' (או לגירסא שמופיעה בתחילת משפטי המיגו, שנראית לא מובנת בסברא פשוטה, ע"ש), מה שכינינו לעיל: 'כעין החשמל'.

מכוח הסברא המשפטית אנו מעבירים כוח מהטענה הטובה שאותה הוא לא טוען אל הטענה החלשה יותר שאותה הוא כן טוען. זה לא עובד במושגים של בירור המציאות, וגם לא במושגים של דין מוחזקות הרגיל, אלא במונחים של סברות משפטיות שהן מושכלות ראשונים לעצמם, כעין הסברות שביסוד דיני המוחזקות. אם כן, לפחות באופן פורמלי ניתן לתאר זאת כהעברת כוח מהטענה החזקה לטענה החלשה, 'כעין החשמל'.

יבוא מישהו וישאל, הרי זו כלל אינה תשובה. מה שבעצם אמרנו הוא שאין לנו תשובה, ותו לא. אולם זה אינו. הרי הקושי להבין את הסברא של כוח טענה היה מבוסס על ההנחה שכל הסברות נוגעות לבירור המציאות. לכן המתקשים לא הבינו מדוע עלינו לתת ממון למי שאינו בהכרח בעליו מבחינה עובדתית. אולם אם נבין שיש גם סברות משפטיות שאינן נובעות מהתקרבות כלשהי לבירור העובדות המציאותיות, אזי אפשר לתאר את התהליך הזה גם כהעברת כוח. זה בפועל מה שקורה. הבסיס ההגיוני למה שקורה הוא המושכל הראשון, אולם קשה לתאר מילולית את הסברא המשפטית שעומדת בבסיס הדין של מיגו כ'כוח טענה'. לכן מתארים זאת במונחים: 'כעין החשמל', או 'כוח נאמנות' וכדו'.

2. דרך הביסוס השנייה היא מציאת עיקרון יסודי יותר, שהוא אשר ינמק את הסברא המשפטית. כאמור, גם עיקרון זה בעצמו יהיה סברא משפטית (שכן הוא לא יכול להיות עובדתי, כמושנ"ת), אולם הוא כבר יהיה בבחינת מושכל ראשון, וכדרך 1 הנ"ל. אם כן, דרך 2 לביסוס סברות משפטיות מתבססת בעצמה על דרך 1. יש סברות משפטיות יסודיות, שהן מושכלות ראשונים, ויש סברות משפטיות שנגזרות מהן. כאן ננסה להציע כיוונים כאלו.

למעלה ראינו כמה דוגמאות כאלו. למשל, לכלל אין עד נעשה דיין, או לפסול של אדם להעיד על עצמו או על קרובו, הצענו הסברים שמתבססים על עקרונות משפטיים, כמו: שאדם לא יכול להחיל דינים על עצמו, וכדו'. ללא קשר לשאלה האם עקרונות אלו נכונים, או שישנם אחרים, בכל אופן אלו דוגמאות לדרך ההנמקה והביסוס מן הסוג הנוכחי (סוג 2).

נראה לבאר את הסברא המשפטית של מוחזקות, ואת מעמדן ואופן פעולתן של כל הסברות המשפטיות, בהקדם דברי הגר"ש שקאפ בשע"י ריש שער ה', כשהוא מביא את קושיית מהר"י באסן על מה דקי"ל שספק גזל לקולא לנתבע. ומקשה מהר"י באסן: מדוע לא נחמיר מצד ספק איסור דאורייתא לחומרא? כדי לבאר זאת, הגרש"ש שם מייסד את היסוד הגדול שלו בדיני ממונות, שביסוד דיני הממונות של התורה עומדת מערכת משפטית חיצונית לתורה. מה שקובעת המערכת המשפטית הזו, על גביו מעמידה התורה קומה נוספת שמייסדת איסור גזל על מי שעובר על חוקי המשפט. על כן, אם הכלל המשפטי מתורת המשפטים קובע שנכון לנהוג באופן של 'המוציא מחברו עליו הראיה' ולהותיר את הממון אצל המוחזק (אף שהוא לא צודק עובדתית יותר מהתובע), אזי גם דיני הממונות 'מתנהגים' בהתאם. כלומר הממון הופך להיות ממש שלו, ואין אפילו ספק גזל.

רואים מכאן שהסברא המשפטית אינה קובעת רק כיצד בי"ד מתנהג, אלא היא קובעת גם את הבעלות על הממון. יש לשים לב לכך שזהו צעד אחד מעבר למה שמתחייב מן ההגיון הפשוט: מכאן רואים שהסברות המשפטיות לא רק קובעות איך נכון לנהוג, אלא הן חלק מדיני הבעלות עצמם. נפרט זאת מעט יותר, וננסה להסביר את גדרי הדברים.

מדברי הגרש"ש עולה שהבעלות של אדם על ממון נקבעת על פי הכללים של החובות המשפטיות, הפעולות המשפטיות (מעשי קניין, הלוואות, חוזים וכדו') והסברות המשפטיות (מוחזקות, מיגו). כשאדם לווה הוא חייב להחזיר, ולכן יש חוב כלפי השני. כשאדם קנה במעשה המועיל, הוא נעשה בעלים על הממון. אולם גם כשאדם זכה בממון מחמת סברא משפטית הוא מקבל בעלות על הממון. הסברות המשפטיות הן חלק מדיני הבעלות. קיומה של סברא משפטית מייצר בעלות מחודשת על ממון, גם אם לא נעשה לגביו מעשה קניין (שהרי עובדתית ייתכן שהמחזיק אינו הבעלים, וממילא הוא לא עשה מעשה קניין מועיל על הממון הזה, ובכל זאת הממון הזה הוא שלו).

כדוגמא, נחזור שוב למוחזקות. היא אינה מעשה קניין, והיא גם לא מבררת שהיה מעשה כזה בעבר. אולם גם היא, בדיוק כמו מעשי קניין, יכולה להוות סיבה להיווצרות בעלות. כאשר בי"ד פוסק את הדין מכוח הכלל הממע"ה, אזי נוצרת בעלות על הממון גם אם היא לא היתה בעבר, וגם ללא מעשה קניין. זה אופן הפעולה של הסברא המשפטית שאנו מכנים 'המוציא מחברו עליו הראיה' (או: 'מאן דכאיב…').

אם כן, הסברות המשפטיות אינן מיועדות לברר את המציאות, שכן הן אינן ראיות. אלו הן דרכים נוספות, מעבר לפעולות המשפטיות המציאותיות (כמו מעשי קניין), שמחילות בעלויות של אדם על ממון.

ובנוסח אחר נאמר כך. העובדה שאדם עושה מעשה קניין המועיל מקנה לו בעלות על החפץ. אולם גם כאן הבסיס הוא סברא משפטית (היא קיימת בכל מערכות המשפט, גם ללא הכרה בבסיס מן התורה). וכמו שיש סברא משפטית על כך שאם האדם קנה את הממון כדין אז הוא שלו, כך יש גם סברא שאם הוא מוחזק בו, ולא הובאה ראיה עובדתית נגדו, עלינו להותיר את הממון אצלו והוא זוכה בו ונעשה בעליו.

זהו גם המצב במיגו כ'כוח טענה', וגם ב'בידו' וכדו'. ההנחה של אלו המתקשים בסברות אלו היא שאין בהן הגיון, שכן הן אינן עוזרות לברר את העובדות. כאשר אדם טוען את הטענה החלשה, אזי לא באמת מתבררת המציאות העובדתית טוב יותר. בסופו של דבר מה שקובע את הזכייה שלו היא סברא משפטית, ומכוחה נוצרת בעלות שלו על הממון.

הצענו להעמיד את כוח הטענה של מיגו על המישור של קביעת מוחזקויות, כלומר זוהי סברא משפטית שמבוססת על כוח זכייה, שהיא אמנם סברא אך לא לגבי בירור המציאות. ניתן אולי לחשוב על סברא משפטית אחרת. אולם העובדה שישלנו תחושה ברורה שכך ראוי, היא כשלעצמה מספיקה. לכל היותר, נאמר שזהו מושכל ראשון.

בכל אופן, העולה מכאן שלא בהכרח צריך מקור כדי לחדש זאת (כמו במוחזקות והממע"ה, שאין להם מקור), שהרי יש סברא פשוטה שכך ראוי לנהוג.

לסיכום, המיגו יכול להוות סברא טובה, אולם זוהי לא אומדנא שמטרתה להראות שבמציאות היתה הלוואה. הכוח לזכות בטענה גרידא הוא אשר יוצר את הסברא המשפטית, שעלינו להשאיר את הממון אצלו, כמו במקרה של מוחזק (או כמו המסקנה שראינו שלפעמים אין לתת למ"ק מעמד של מוחזק).

כך גם דין 'בידו', או הפש"א. גם באלו לפי רוב הראשונים הסברא אינה רק מיגו 'מה לי לשקר' חזק יותר. יש סברא שמי שיש בידו הכוח אז מגיע לו ש'נאמין' לו. כך ראוי לנהוג, אף שאין כאן קשר לבירור העובדות. זה מה שכותב הרא"ש בפ"ג דב"ב כשהוא מסביר את דין 'בידו', שזהו נאמנות מכוח שהוא כעין 'בעלים' על הדבר שבידו לעשותו. זהו גם מה שהזכרנו למעלה, ביחס לפש"א, שיש לאדם 'בעלות' על הודאתו לפרש ולסייג אותה, ולבטל את כל מה שמעבר לסייגים אלו.

כמובן שכל זה נכון רק אם לא ניתן לברר את המציאות. אחרי שהגענו למסקנה שהדיון בבי"ד לא יכול להיות מוכרע בראיות, אז אנו מכריעים אותו בטענות, או בסברות משפטיות. זה בדיוק מה שקרוי 'זכייה בטענה' (בלבד. ללא ראיות).

כאן אנו חוזרים למיגו כוח טענה. מסקנתנו כעת היא שלא רק שאנו פועלים על פי סברות משפטיות, אלא שהן קובעות אמינות (משפטית, לא עובדתית) של הטענות. אם כן, כוח הטענה מבסס את האמינות המשפטית של האדם. זה היה אחד הניסוחים שראינו למעלה לשילוב שני ההיבטים. כפי שראינו שם, גם בהודאת בע"ד הכוח מבסס את הנאמנות.

ייתכן שאין זה מקרה שבכל הדוגמאות הללו (מודה במקצת, מיגו), לכאורה ישנה סברא עובדתית רגילה, ואז מתברר שהיא לא יכולה לפעול, ופתאום כבמטה קסם מתגלה סברא משפטית מקבילה באותו מצב. אולי הסיבה לכך היא שיש קשר בין שני ההיבטים: האחד מהווה בסיס לשני, ולכן הם מופיעים תמיד יחד.

הערה לסיום: מוחזקויות שנוצרות מסבירות של טענות, ולא ממצב מציאותי[61]

מושג המוחזקות כסברא משפטית, וגם הקשר שלה לסברות המבררות עובדות מציאותיות, מתחזק מאד לאור העובדה שישנן מוחזקויות שכלל אינן נגזרות מאחיזה פיסית בחפץ, אלא ממהימנות או סבירות של טענה. נביא לכך כעת שתי דוגמאות:

1. האחרונים חקרו האם חיוב התשלום בנזקי ממונו הוא בגלל שפשע בשמירה או שהוא בגלל עצם העובדה שהוא הבעלים על הממון המזיק.

אחת הנפ"מ הרווחות באחרונים לחקירה זו היא המחלוקת של החזו"א (חו"מ סי' ז' סק"ז) והפנ"י לגבי חובת הראיה על נזק. אם שורו של ראובן הזיק את שמעון, ושמעון תובע ממנו לשלם, ראובן טוען ששמר כהלכה והיה אנוס (בלי פשיעה בשמירה אין חיוב תשלום על נזקי ממון). החזו"א (שם) סובר שחובת הראיה על המזיק, בעוד הפנ"י סובר שחובת הראיה היא על הניזק.

וביארו האחרונים שיסוד המחלוקת הוא בשאלה האם המחייב הוא עצם העובדה שממוני הזיק, כי אז ברור שיש גורם לחיוב, והשאלה היא רק האם שמרתי כמו שצריך וראוי לפטור אותי או לא. לפי זה חובת הראיה היא על המזיק שרוצה להיפטר. זו מוצגת כשיטת החזו"א. אולם אם מבינים שחובת התשלום היא בגלל הפשיעה בשמירה, אזי הניזק צריך להוכיח שהמזיק פשע, שהרי לפני כן אין כל יסוד לחייבו בתשלום, והמוציא מחברו עליו הראיה. כאן חובת הראיה היא על הניזק. זו מוצגת כשיטת הפנ"י.

אמנם ראש הישיבה העירני שמלשון החזו"א עצמו לא משמע כן, אלא נראה שכוונתו היא אחרת לגמרי. לטענתו שם חובת הראיה היא על המזיק בגלל ההנחה שסתם נזק מתרחש מפשיעת הבעלים, והטוען אחרת חובת הראיה עליו. הוא לא מבסס את פסקו על התפיסה שלא צריך פשיעה כדי לחייב, אלא על ההנחה שאם התרחש נזק סביר מאד שהתרחשה גם פשיעה של הבעלים. על כן, אם הבעלים טוען שהיה אונס זה אינו סביר, שכן המצב הפשוט הוא שכנראה היתה פשיעה בשמירה, ולכן חובת הראיה היא על המזיק. אם כן, סברת החזו"א אינה שהניזק הוא המוחזק בתביעת נזיקין, אלא שטענתו של המזיק היא פחות סבירה. ואכן כן משמע בבירור מלשונו שם, הן בסק"ז והן בסקי"ח, ע"ש היטב.

אם כן, יש כאן עיקרון שטענה פחות סבירה מחייבת ראיה, ונחשבת כפוגעת במוחזקות. סבירות הטענה גם היא יוצרת סוג כלשהו של מוחזקות. ושוב, אנו מוצאים קשר בין האומדנא לבין המוחזקות והכוח: הסבירות קובעת את הכוח, וההבחנה בין אומדנות וסברות לבין שיקולי 'כוח' מתערערת.

2. הראשונים ביבמות ס"ד ע"ב כ' שבשור מועד להלכה אזלינן אחר ג"פ ולא ב"פ, שכן יש לנו ספק, ובספק לא מוציאים ממוחזק. והקשה הקרן אורה שם, דלפי"ז להוציאו מחזקת מועד בחזרה לתמות סגי בב"פ, שהרי כאן אנו לא מוציאים ממון ממוחזק אלא מחזיקים את הממון בידו. אלא שלא מצינו כן בראשונים (ועי' גם אור גדול על המשניות שם).

ולדברינו לעיל בביאור שי' החזו"א א"ש היטב. כוונת הראשונים אינה להוצאת ממון ממוחזק העובדתי, אלא ל'הוצאה' ממי שמציע את ההסבר הפשוט יותר. כלומר כשהשור הוא מועד אז ההסבר הפשוט הוא שהוא נוגח כמועד, והרוצה להחזירו למצב של תמות עליו הראיה. ומכיון שמדובר בממון הרי הוא נקרא מוציא ממוחזק.

אם כן, אנו רואים שוב שההסבר הפשוט הוא אשר קובע את המוחזקות, או הכוח. לכן ג"פ נדרשות מספק לשני הכיוונים, ואין הבדל ביניהם. ההסבר הפשוט הוא המצב שהיה קודם, והוא אשר קובע את המוחזקות, ולאו דווקא ההחזקה הפיסית.

במאמר מוסגר: אמנם יש להעיר, הן על החזו"א והן על ההסבר המוצע כאן בשיטת הראשונים הללו, דלהלכה קי"ל שחזקה אינה מוציאה ממוחזק, ואפילו רוב (שעדיף על חזקה) אינו מוציא ממון ממוחזק. אם כן, לכאורה קשה מדוע אומדנות, כמו זו שהיזק אינו מתרחש ללא פשיעה של הבעלים, או זו הקובעת ששור שנגח ג"פ הוא מועד, כן מוציאות ממוחזק?

בדיוק בגלל זה עלינו לומר כאן שבמקרים אלו החזקות מגדירות מוחזק ולא מוציאות ממוחזק ידוע. חזקה אמנם אינה יכולה להוציא ממוחזק ידוע, אולם כאשר המוחזקות עצמה תלויה באומדנא הזו, כאן ייתכן שהחזקה 'תוציא ממוחזק', כלומר תקבע מוחזק אחר. לא המוחזק הפיסי הוא יהיה המוחזק, וייתכן שחובת הראיה תהיה עליו. וזה ממש כעין מה שראינו במיגו כוח טענה, שהוא קבע את המחזיק להיות מוחזק נגד המ"ק, על אף שבקרקעות הכלל הוא שהמ"ק נחשב מוחזק כגד המחזיק בפועל.

אמנם עדיין צ"ב: מהי אבן הבוחן? היכן אומרים שהאומדנא קובעת את המוחזקות והיכן מתחשבים בכללי המוחזקות הרגילים, שאז האומדנא אינה מוציאה ממוחזק? אלו סוגי אומדנא קובעים את המוחזקות עצמה, ואלו מהן רק מתמודדות נגדה?

על כן אולי אפשר לומר יותר מכך. באמת בכל מקום שמצינו שחזקות כאלו מוציאות ממוחזק (או קובעות את המוחזקות) הרי זה רק מפני שגם בלי האומדנא הזו אין מוחזק. רק במצבים שבהם אין מוחזק החזקה וסבירות הטענה הן אשר קובעות את המוחזק. כמובן שכעת עלינו לשאול מדוע במקרים אלו עצמם אם לא נתחשב באומדנות הללו, אז אין מוחזק.

נחזור לחזו"א הנ"ל, ונראה זאת במקרה שלו. לפי דברינו כאן עולה שלשיטת החזו"א באמת לא המזיק הוא המוחזק, שאל"כ האומדנא לא היתה מספיקה כדי להוציא ממנו. הסיבה לכך היא שבכל אופן החזו"א כנראה אינו מבין כפנ"י שהרשלנות היא המחייבת בתשלום, שאל"כ המזיק היה מוחזק והאומדנא לא היתה מספיקה כדי להוציא ממנו (או להפוך את הניזק למוחזק). אם כן, הסיבה לכך שאין מוחזק בנזיקין היא כנראה בגלל שלפי החזו"א לפחות יש צד שהעובדה שממונו הזיק היא המחייבת בתשלום. רק על רקע זה יכולה האומדנא לקבוע שהניזק הוא המוחזק, וכמושנ"ת. ולפי"ז ייתכן שצדקו הני אחרונים בהבנת החזו"א, ואכמ"ל בזה יותר.

בכל אופן, כל זה מראה לנו שמוחזקות היא רק סוג של סברא שהכוח קובע את הראוי לפסוק, אולם הכוח אינו דווקא מוחזקות אלא לפעמים הסבירות והפשטות קובעות את הכוח שלפיו ראוי לפסוק. ממילא גם מיגו כ'כוח טענה' יכול להוות מקור כוח כזה, ותפקודו יהיה כמו מוחזקות.

סיכום

לסיכום, סברות משפטיות אינן דינים אלא סברות. אולם אלו אינן סברות שמבררות את המציאות, אלא סברות משפטיות שמחילות מציאות הלכתית, כמו בעלויות וכדו'. ומכיון שהן סברות, אזי אין לנו צורך הכרחי במקור.

כדי לחדד את הקביעה הזו חשוב לציין שכל זה עשוי להיות נכון גם באיסור והיתר, או באישות. המיגו, או הפש"א, פועלים מכוח סברא. אמנם הם לא תמיד מהווים בסיס לנאמנות עובדתית, אולם אנו נותנים לטענות נאמנות בגלל הכוח שיש לטוען. זוהי סברא משפטית, אבל לאו דווקא לגבי ממון ולגבי מוחזק. הסברא המשפטית אומרת שבעל הכוח צריך להיות 'נאמן'. אנו מקבלים את טענותיו ופועלים כאילו הן היו נכונות עובדתית. לכן זה אינו בהכרח דין מוחזק (כדמשמע מהקה"י ב"מ סי' ג', שמיגו כוח טענה הוא כעין מוחזקות), אלא משהו רחב יותר.

בניסוח אחר ניתן לומר שמוחזקות שנגזרת מסבירות של טענה (ראה בפרק הקודם) נוגעת גם לאיסורין, שלא כמו התפיסה הפשוטה של המוחזקות ששייכת רק בממונות. זוהי אפשרות נוספת לראות את אפשרות היישום של סברות משפטיות באיסורין ולא רק בממונות.

ישנן סברות רבות נוספות באיסורין (שחלקן נלמדות מפסוקים), כמו חזקות ורוב, שגם לגביהן ניתן לדון בהקשר זה, ואכ"מ.

נוכל לחזור כעת לנקודה שעסקנו בה למעלה, פסול קרובים ובע"ד לעדות. ראינו שישנם מצבים שבי"ד יודע את האמת, ובכ"ז הוא לא יכריע כך את ההלכה. למשל כאשר משה ואהרן, או כל שני אחים, באים ומעידים על משהו. או כשבע"ד מעיד על משהו, שהרי גם הוא פסול בפסול הגוף ולא משום חשש שקר.

לכאורה מוכח מכאן שלא רק העובדות מונחות ביסוד פסק הדין ההלכתי. ישנם שיקולים נוספים (למשל, שלא יומתו אבות בעדות בנים, או אדם לא ירשיע את עצמו וכדו'). הזכרנו שהעיקרון שאדם לא משים עצמו רשע, מקובל גם בחוקות העמים, אשר אף מצטטים בזה מדברי הפוסקים שלנו, על אף שאין להם כמובן כל פסוק או מקור אחר שיבסס זאת עבורם. בדרך כלל העיקרון הזה מתקבל בגלל שישנה אינטואיציה ברורה שמצויה אצל כל אחד מאיתנו שכך ראוי לנהוג, גם כאשר זה עומד בניגוד גמור לאמת העובדתית הידועה לנו. ראינו אפשרות להסביר זאת בסברא שאין אדם יכול להכניס עצמו לבית האסורים, כלומר להחיל על עצמו דינים.

במאמר מוסגר נוסיף כי פעמים רבות הלומדים (והדבר מצוי עוד יותר אצל משפטנים שונים, להבדיל) מנסים בדיעבד לבסס את העקרונות הללו על עקרונות 'מובנים' יותר (כמו יעילות, או סדר דין וכדו'). אולם בדרך כלל זה מגיע רק לאחר שהעיקרון המשפטי מאומץ במערכת משום שהוא נתפס כמובן מאליו. ההסברים באים רק אח"כ, משום שאנשים אינם מצליחים להבהיר לעצמם מדוע יכול להיות מישור חשיבה נוסף שיעמוד בבסיס הכרעה הלכתית או פסיקה משפטית. הם טועים באותה טעות של אלו המתקשים בהבנת מיגו כ'כוח טענה': ההנחה השגויה שסברא יכולה לעסוק רק בבירור המציאות, ואין מקור נוסף של סברות שקובעות מהו צדק, או מהו משפט.

נספח: מו"מ להבהרת הדברים (בעריכת המלביה"ד)

הקדמה

אמר המביא לבית הדפוס. חוברת זו ניתנה קודם הוצאתה לאור לכמה מגאוני הדור שליט"א שיעבירו עינם הבדולח על הדברים, ואם ימצאו מקום להעיר שיזכו אותנו בהערותיהם.

ומתוך מה שקיבלתי בחרתי להביא כאן הערות מאחד מהגאונים הנ"ל שהיתה לי עמו אריכות דברים מכולם. והיות שלענ"ד יש במו"מ עמו בכדי לחדד יותר את הבנת הדברים חשוב לשים עליהם דגש. ובפרט שנוגע ג"כ לחלק ב' של החוברת, אשר הוא הבסיס ההגיוני של המערכה כולה, והדברים האמורים אינם כה מורגלים בציבור בני תורה.

ואכתוב את הדברים לפי סדר אמירתם בדרך שאלה ותשובה. כלומר מה שטען הגאון הנ"ל לפניי ומה שהשיב המגיד שיעור על הטענות וחוזר חלילה, וזה החילי בעז"ה.

המו"מ

א. טענת הגאון הנ"ל מוסבת בעיקר לגבי מה שכתב בח"א (ראה בתוכן העניינים אות ו') בקשר להדגמת מיגו כוח טענה על המקרה של המשנה דכתובות (עמ' 21) על מה דאיתא במשנה שם רפ"ב דמודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. בחוברת מוצעים שני ניסוחים לבאר את העדיפות של המצב בו יש מיגו (כשאין עדים שהיתה של אביו) על המצב בו אין מיגו:

1. האפשרות לזכות בטענה אחרת נותנת לו זכות לזכות בטענות בעלמא, על אף חזקת מ"ק שיש לשני.
2. הטענה האחרת מונעת את היווצרותה של חזקת מ"ק, וממילא המחזיק זוכה.

וביאור האופן השני הוא שהעובדה שהמוחזקות (או חזקת מ"ק) של השני נבנתה על ידי הראשון, והוא היה יכול שלא ליצור אותה, התובע הוא זה ש'חולה' כביכול, ולכן הוא זה שצריך לילך לבי אסיא.

ב. ועל זה טען הגאון הנ"ל: מאי נפ"מ מנין נודע לנו שהלה היה הבעלים. ברגע שאנחנו יודעים שהוא המוחזק, חובת הראיה מוטלת על מי שבא להוציא ממנו. וכי בגלל שהנתבע הוא מקור הידיעה הזו, אז היא לא נכונה. האם העובדה שהוא המקור הופכת אותו למוחזק? והוסיף להתלוצץ: לפי זה אולי ניתן לו גם פרס להיות כהן גדול?!

ג. ועל כך ענה רמ"א: מוחזקות אינה פועלת מצד עצמה. אין לנו גזיה"כ שקובעת זאת. מוחזקות היא תוצאה של סברא. היא פועלת בגלל שהיא מעידה על כוח שיש למוחזק ביחס לחפץ, ולכן היא נותנת לו עדיפות. ממילא, אם התובע הוא זה שנתן את הכוח לנתבע אז הוא בעל הכוח, וממילא המוחזקות אינה יוצרת כוח לנתבע, ולכן בכה"ג הוא לא נחשב מוחזק. זה אינו כוח שלו אלא כוח שהוא קיבל מהשני, וממילא זה לא יכול לתת לו עדיפות על השני מחמת הכוח הזה עצמו (שהתקבל ממנו).

ד. והשיב על כך הגאון הנ"ל: מה זה כוח? תסביר לי מה זה האותיות הללו כ"ף וחי"ת. וכי זה שרירים כאן? [והערתי לו באירוניה: ומה זה 'כוח טענה'?] ושאלתיו אחר כך, אם כן מהי באמת סברת מוחזקות, הרי זו אינה גזיה"כ? וענה לי שהגמרא אומרת: "מאן דכאיב ליה כאיבא ליזיל לבי אסיא". ושאלתיו מה כוונת הדברים, ואמר לי שזה לא על רגל אחת.

ה. ואמר על כך הרמ"א: "מאן דכאיב ליה כאיבא" זוהי סברא של מעין הסתלקות. מי שרוצה להושיב את הבי"ד שיביא לנו סיבה טובה. אבל סברא של הסתלקות אינה יוצרת עדיפות לאחד הצדדים אלא רק קובעת מה לעשות במקום שבו אין שום צד עדיף. במצב כזה שוא"ת עדיף. ולכן במקום שאין לאף צד עדיפות אכן סגי לן בסברות של הסתלקות, ורק הן קיימות. אולם במקרים רבים ישנה גם עדיפות לאחד הצדדים, ובמצב כזה לא סגי לן בסברא של הסתלקות. למשל, כאשר יש מיגו נגד המוחזק, ולרוב הדעות מיגו להוציא לא אמרינן. כאן לא סגי לן בסברת מאן דכאיב, שהרי התובע מביא ראיה לטובתו. ללא כל שיקול אחר היה עלינו להכריע לטובתו (אף שמשקל הראיה הוא קטן, בודאי לא ניתן את הממון למי שיש פחות ראיות מחבירו). על כן ברור שמוחזקות נותנת גם כוח אקטיבי, ולא רק סברא של הסתלקות ושוא"ת עדיף.[62]

ומה ששאל הגאון הנ"ל מה זה כוח? הכוח הוא מקור ושורש לסברא המשפטית של הזכייה על ידי מוחזקות. העובדה שיש כוח היא עובדה. האדם אכן יכול לזכות בטענה האחרת. הסברא המשפטית קובעת שבעל הכוח זוכה בהיעדר ראיות מכריעות נגדו. ואם לא ניחא ליה במושג 'כוח', אז אפשר גם להשתמש במושג 'יכולת'. יש לתובע יכולת לזכות בטענה אחרת, וזה מה שנותן לו את העדיפות המשפטית.

אפשרות ראשונה להבין את הסברא הזו היא השיקול שאדם לא צריך להוכיח על כל חפץ שמצוי אצלו שהוא בבעלותו, דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה. אמנם דומה כי אין בזה די. ישנה תחושה אינטואיטיבית שהכוח והמוחזקות שנוצרת ממנו נותנים לו זכות אקטיבית לזכות בממון, ולא רק פוטרים אותו מראיות. ושוב, אין כאן סברא של בירור אלא סברא משפטית. סביר שהוא זה שצריך לזכות בחפץ אם בידו הכוח לזכות בו בדרך כלשהי. נדגיש שוב כי הסברא הזו היא אקטיבית, ולא רק סברת הסתלקות שאין די בה בכדי להסביר את מושג המוחזקות, וכמושנ"ת. ביחס לכוח של סברא אינטואיטיבית, ראה לעיל ובגוף הדברים בח"ב.

ו. ואמר על כך הגאון הנ"ל: איזה מין כוח זה? אני טוען שזה שלי ואתה גזלן, אז יש כרגע 50% שאני צודק (ובודאי אם יש לי עדיפות של מיגו). מה אתה אומר כנגד זה? במקום שאין כל דררא דממונא כגון המחליף פרה בחמור, ולא ידוע היכן נולד הוולד, זהו ספק שקול.

ז. והשיב על זה הרמ"א: הספק הוא שקול מבחינת בירור המציאות של מי העובר והיכן הוא נולד. אולם זוהי גופא הסברא המשפטית שלפעמים זוכים גם אם הראיות הן שקולות. לא זוכים מכוח בירור אלא בגלל שיש דרכים אחרות לזכות (כמבואר בדברינו בפנים).

בדיוק מסיבה זו הוספתי את החלק השני שדן בסברות משפטיות (והדברים עוד מורחבים יותר בספרי, ואכ"מ). שם ביארנו שיש דרכים וסיבות נוספות לזכות בחפץ, גם מעבר לבירור האמת המציאותית. האמת המשפטית אינה בהכרח האמת המציאותית.[63]

כעת עולה השאלה מהו הבסיס לסברא המשפטית? הרי העובדה שמישהו חש שטענה כלשהי היא נכונה אינה הופכת אותה לנכונה? מדוע ניתן להצדיק משהו ללא נימוקים? בסופו של דבר זוהי נקודת המוקד של כל הדיון, ולכן נוסף כל החלק השני.

למשל, בגמ' בברכות יש סברא שאסור ליהנות מהעולם הזה בלא ברכה. יבוא מישהו ויאמר: מי אמר לכם? אני לא חש כך. מה הופך את הסברא הזו לאמיתית? האם יש נימוק או הוכחה שניתן להביא לזה. אם היה נימוק או הוכחה זה היה דין תורה רגיל ולא דין מסברא. אלא מאי, מדובר כאן בתחושה אינטואיטיבית שכך נכון. הוא הדין נמי אצלנו.

למעשה כל נימוק שמביאים מבוסס על מושכלות ראשונים. תמיד ניתן לשאול עוד שאלת למה, ואז מובא עוד נימוק. וכעת שוב נשאל למה, ושוב יובא נימוק. בשלב כלשהו יעצרו הנימוקים, ונעצור בתשובה: ככה. אם כן, כל הבניין מבוסס על טענה שרירותית, והכל נפל בבירא. אך לגבי כל נימוק כך הוא. אם כן, שום דבר לא ניתן להנמקה, והכל שרירותי.

האפשרות היחידה לטעון שלא הכל שרירותי היא להכיר בתוקף של ההכרות האינטואיטיביות שלנו. אם ישנה תחושה אינטואיטיבית פשוטה שמשהו הוא נכון, אז הוא כנראה נכון. לכן יש מוחזקות, ולכן גם יש סברת מאן דכאיב, ולכן גם יש מיגו כוח טענה. ההגדרות מגיעות אחרי התחושה. הן צרות צורה לתחושה, ונותנות לה הגדרה ברורה וחדה ככל האפשר. אבל יסוד ותוקף האמיתות הראשוניות שלנו, שעליהן מבוסס גם כל השאר, הוא ההכרה האינטואיטיבית, ותו לא מידי.

הדרישה להסביר ולנמק את הסברא של מיגו כוח טענה, או של מוחזקות, מבוססת על אמונה שיש עיקרון יותר ברור שיוכל להסביר את העקרונות האלה. אולם אלו הם מושכלות ראשונים שהם ברורים מאליהם, ולכן הם אינם טעונים הסבר. אין עיקרון יותר ברור שיוכל לבסס את העקרונות הללו.

אין צורך לציין שניתן להתווכח על אינטואיציות. לפעמים האינטואיציה של ראובן אינה מצויה אצל שמעון, ואז נוצר ויכוח. השאלה כיצד משכנעים בויכוח כזה אינה ייחודית לתחום הסברות המשפטיות. היא נכונה בכל תחומי הלימוד והעיון בכלל. פעמים רבות יש ויכוחים (גם בין תנאים ואמוראים, ובודאי בין ראשונים ואחרונים), ומנסים להתווכח כדי לשכנע. אן שמצליחים או שלא. אבל כל ויכוח כזה מסתיים תמיד בזה שיש לי אינטואיציה שזה נכון. סדרת שאלות הלמה מובילות אותנו למטה ולמטה עד שמגיעים ל'ככה'. על כן העובדה שיש ויכוח אינה מהווה ראיה לכך שאין כאן אמת. זוהי רק ראיה לכך שלא כולם מודעים לאמת ויודעים אותה.

מטרת הויכוח היא להביא את בר הפלוגתא לכך שהוא ימצא את התחושה האינטואיטיבית שלי גם בתוכו, או להיפך. לאחר שזו נמצאה, הויכוח הסתיים (ואף לא רגע אחד קודם).

על כן גם ההסבר של סברא משפטית אינו באמת הסבר. יש כאן הצבעה על תופעה הגיונית שאם אתה שמתווכח עמי רואה וחש כמוני שזה סביר, אז איןן כל צורך לחפש הסברים. לדעתי כל אחד חש שמיגו יש בו כוח טענה, והשאלה מהו הבסיס, המקור, או ההסבר, מיותרת. אין לחפש הסברים לדברים שיש לנו אינטואיציה פשוטה לגביהם. לכל היותר ניתן לנסות ולהגדיר אותם טוב יותר, ולצור להם צורה. על ההגדרות ניתן להתווכח.

למשל, הגרא"ו הי"ד הבין את מיגו כוח טענה באופן אחד, בעוד הקה"י ואנו בעקבותיו הצענו דרך אחרת. לכולנו יש תחושה ברורה שיש למיגו כוח לזכות את בעל המיגו בממון. הויכוח הוא רק בשאלה כיצד לצור צורה לתחושה האינטואיטיבית הזו. לשון אחר: אין כאן שאלה מדוע למיגו יש כוח טענה, אלא כיצד יש להגדיר את כוח הטענה שלו. זוהי הנקודה העיקרית שלי. אינני מנסה להסביר את מיגו כוח טענה, אלא להעמיד אותו באותה שורה כמו שאר מושכלות ראשונים שאין לנו כל צורך לבסס אותם על מושכלות עוד יותר ראשוניים. עלינו להאמין לאינטואיציה שלנו. והארכתי בכל זה טובא בספרי שתי עגלות וכדור פורח, אשר מוקדש רובו ככולו לעניין זה.

אמנם בבואה זוטא של נימוק כן היתה כאן. הטענה העיקרית בח"א היתה שהסברא המשפטית של מיגו כוח טענה מבוססת על הסברא המשפטית של מוחזקות. אם למישהו יש סברא משפטית אינטואיטיבית שמוחזקות אכן מועילה, אז לא מוטל עליו למצוא בתוך חשיבתו האינטואיטיבית עוד סברא משפטית לטובת מיגו כוח טענה. מיגו כוח טענה הוא נגזרת של מוחזקות. שניהם נותנים לו עדיפות בגלל הכוח לגבי החפץ (הכוח לזכות – מיגו, הכוח להחזיק ולהשתמש – מוחזקות).

הראיה לכל זה היא שהסברות המשפטיות הללו מקובלות בכל העולם בכל מערכת משפטית. אם כן, ההיגיון הפשוט של בני האדם מבין זאת אינטואיטיבית. מאן דכאיב, או מוחזקות הן סברות שמשמשות בכל מערכת משפטית, וההבדלים שישנם הם רק בהגדרות שמעניקים לסברות ההיוליות הללו במערכות השונות.[64] וזהו בכלל המצווה של בני נוח לדון דינים, שחלה גם על ישראל.

אין עוד סברות מעבר לסברא של בירור וסברא משפטית. סברא של בירור גם היא סוג של סברא ללא נימוק (שהרי שרשרת הנימוקים תמיד נעצרת ב'ככה', כפי שנתבאר לעיל), אולם מטרתה היא בירור המציאות. סברא משפטית היא סברא ללא נימוק, אולם מטרתה אינה בירור של המציאות, אלא בירור כיצד עלינו לנהוג במציאות נתונה (ולא תמיד ידועה לגמרי). כל הסברות שהן לא בירוריות הן סברות משפטיות, וכולנו משתמשים בהן.

ח. ולבסוף שאלתי את הרמ"א: ואם יבוא מישהו ויאמר: "אני לא מרגיש", מה נענה לו? וענה שודאי לא כל מה שכל אחד מרגיש הוא בהכרח אמת, אולם בהיעדר ראיה, או ראיה נגדית, התחושה היא המדד לאמת. ואם למישהו אחר אין תחושה אינטואיטיבית כזו, כי אז עלינו להתווכח. למשל, אני אראה לו שהסברא של מוחזקות שכן קיימת אצלו מבוססת על אותו יסוד עצמו (שכוח נותן עדיפות משפטית). זוהי הסברא המשפטית שעומדת גם בבסיס המיגו ככוח טענה. זהו סוג של טיעון ("בבואה זוטא של הסבר") שיכול לעזור למישהו להגדיר את האינטואיציה שלו, ולמצוא תחושה כזו בתוכו. לאחר שמראים לו את זה, וקושרים את מיגו עם מוחזקות, הוא יכול למצוא בתוך עצמו אינטואיציה שתומכת גם במיגו כוח טענה. זהו עוד סוג של סברא שיוצרת עדיפות משפטית מכוח, ואין סיבה לדחות אותה אם אנו מאמצים את הסברא של מוחזקות.

והוסיף, שיש המודים אך ורק באותן אינטואיציות שכל (או רוב) העולם מודה בהן, שהן יכולות להיחשב כמושכלות ראשונות שאינן צריכות הנמקה. אולם גם זה אינו. אפילו המדד שהסברא הזו מצויה אצל כל (או רוב) בני האדם אינו מדד נכון. זהו סימן לא רע לכך שיש משהו בסברא, אולם בהחלט לא מדד בלעדי. למעשה, עצם הטענה הזו גופא, שכל מה שמוסכם על כל בני האדם הוא אינטואיציה נכונה, גם הוא אינו אלא אינטואיציה. והנה, לי עצמי (=הרמ"א) אין את האינטואיציה הזו. אם כן, מדוע אתה מקבל אותה, הרי היא לא מוסכמת על כולם (עליי לא)? בהכרח שהסיבה שאתה מקבל אותה היא שהיא נראית לך עצמך סברא נכונה. אם כן, גם אתה מסכים שתחושה אינטואיטיבית של האדם עצמו היא המדד לאמת, ולא ההתקבלות ברוב העולם (שהיא אמנם סימן סביר, ואף השתמשנו בו למעלה לגבי סברות משפטיות,[65] אך לא מדד בלעדי).

ט. וסיכם הרמ"א: כבר כתב רבנו הגאון בעל החוות יאיר: "אהוב אפלטון ואהוב סוקרט, אך האמת אהוב מכל". על כן, על אף הכל, משנה לא זזה ממקומה.

[1] כאן המקום להודות לרה"י הר"ר אליהו בלומנצווייג שליט"א, אשר ממנו שמעתי לראשונה כמה מהרעיונות העיקריים שנאמרו בשיעור זה (בעיקר בנושא 'כוח הטענה' ובביאור דברי הרמב"ם בהל' טונ"ט (עיקרי הדברים מצויים כבר בדרכו של הקה"י על ב"מ, וכפי שיובא להלן).

כמו כן יבואו על ברכה ציבור הלומדים, ובעיקר הרב אייכנברונר שטורח ויגע על ארגון השיעורים והוצאת החוברת.

[2] ראה, למשל, חי' הגרש"ש כתובות סי' כ"ז, וב"ב סי' י"ח, וקו"ש ח"ב סי' ג', חי' הגרנ"ט ב"מ סי' קל"ז, קה"י ב"מ סי' ג', חי' ר' שמואל ב"ב סי' ח'. ובס' משפטי המיגו בהתחלה הביא כן מספר עטרת חכמים (לבעל ברוך טעם), חו"מ סי' כ'. וכן עוד הרבה אחרונים, והדברים עתיקים.

[3] וקצת יש לדחות שכל זה תליא בהבנה בדין טענינן שמעמידים אותם במקום אביהם שטוען כן, והמיגו נמדד ביחס לאביהם. אולם זהו דוחק, שכן גם האב עצמו בפועל לא טען כך, ולא נוצרה כאן ראיה גם לטובתו.

[4] וראה גם חי' ר' שמואל ב"ב הנ"ל, וכן בקו"ש ב"ב סי' קי"ב.

[5] בחי' העילוי ממייצ'ט סי' נ"א, ובקה"י ב"ב סי' כ"ב כ' שמה"ט המיגו הללו הם חזקים יותר, ולכן היתה הו"א שמיגו כאלו יועילו לפטור משבועה, שלא כמו מיגו רגיל.

[6] נציין שלפי"ז א"ש מה ששמא גם הוא נחשב טענה, ולא כמו מי ששותק ולא טוען מאומה (למשל, לעניין חזקת ג"ש בלא טענה, או לגבי ברי ושמא להוציא ממוחזק למ"ד לאו ברי עדיף). ולדברינו א"ש, דסו"ס טענת שמא היא ספק לגבי העובדות, אולם עדיין הבע"ד דורש מהבי"ד לפעול, ובזה הוא טוען טענה של ממש.

[7] ייתכן שהוא קורא את הפסוק באופן שמדובר על שלושת התפקידים בבי"ד: 'שני האנשים' – העדים, 'אשר להם הריב' – הבע"ד, 'לפני ה' ' – הדיינים. כלומר שני סוגי התפקידים בבי"ד (בע"ד ועדים) צריכים לעמוד לפני הדיינים כל אחד לחוד. וזהו מקור להפרדת שלושת הרשויות בבי"ד זו מזו.

[8] יש שהסבירו שהיעדר טענות הוא גופו ראיה נגד הבע"ד, והסבר כזה עדיין משייך את ההלכה הזו לדיני ראיות. אולם בכל אופן, ברור שאמירת טענה אינה מהווה ראיה לטובתו שמכוחה הוא זוכה. ולהלן יתבאר יותר.

[9] אמנם לעניין פלגינן ידועים דברי הראב"ד הנ"ל, שבקרובים הם נחשבים עדים פסולים, ולא כמו בע"ד שנחשב כמי שאינו עד כלל, ולכן עושים פלגינן בבע"ד ולא בקרובים. אולם יש לציין שיש החולקים על הראב"ד הנ"ל (ראה ברא"ש מכות שם ועוד), ועוד שגם הראב"ד אינו אומר בהכרח שזה לא אותו יסוד של הפרדת רשויות, אלא שיש כאן הבדל בעוצמת הפסול: במעגל הקרוב סביב האדם זו אינה עדות כלל, ובמעגל רחוק יותר זו עדות פסולה. למשל, הגמ' סנהדרין י' ע"א דנה בפלגינן לגבי אשתו ולגבי ממונו, שאלו הם עוד שני מעגלים סביב האדם, ולכן עולה צד לעשות פלגינן. והארכתי בזה במקומות אחרים. ראה על כך במאמרי, 'בדין ממונו שהזיק', משפטי ישראל א', פתח-תקוה תשס"ג.

[10] כך נראה קצת מכוונת לשונו של איילת השחר שם, ע"ש היטב.

[11] נציין שביחס לעדים זוהי נקודה מוסכמת ומקובלת גם במערכות משפט אחרות (להבדיל אלף אלפי הבדלות). בד"כ הראיות במערכות משפט אינן עוסקות במהימנות של העדים, אלא בעובדות. למעשה, במערכות חוק אזרחיות רגילות מקובל להותיר את הדיון על מהימנות העדים לשיקול דעתו של השופט, ואין בכלל בחוק שום כללים שמכתיבים לשופט כיצד לקבוע את מהימנותו של אדם.

אולם לפי דברינו ביחס לדברי בע"ד כל זה כלל לא רלוונטי, שכן אין בכלל מקום לדון על מהימנותו. אמנם בעדים הראיה לא מועילה, אולם בבע"ד אנו כלל לא מחפשים מהימנות.

[12] ראה על כך באורך במאמרי 'כל היכא דאמרינן 'בו ביום' ההוא יומא הוה: יום מכריע אחד בהשתלשלותה של תושבע"פ', ממדבר מתנה, ירוחם תשנ"ט.

[13] ראה על כך, למשל, קו"ש כתובות סי' מ"ד, ובמאמרו של הרב שיינברג, בתוך ספר הזכרון לר' חיים שמואלביץ, עמ' תרי"ט. יש מקום רב להאריך בזה, האם זוהי ריעותא של הטוען שמא או מעליותא של הטוען ברי, והאם בכלל יש לחלק בין שני המקרים הללו (או אולי תמיד כאשר השמא הוא טוב אז הברי הוא גרוע, ולהיפך), וכבר דשו בזה האחרונים (ראה, למשל קו"ש ב"ב סי' תס"א, ואמרי בינה טו"נ סי' ד', וחי' העילוי ממייצ'יט סי' י"ד), ואכ"מ.

[14] את הבעיה עורר אצלי הרב אוחיון, לאחר שקרא גרסה ראשונית של הקונטרס הזה, והדברים שבכאן התלבנו בדיון עמו. תודתי לו על כך.

[15] וגם החולקים, אשר חושבים שאין כאן ראיה, אין זה בהכרח מפני שאינם מקבלים את החילוק דידן, אלא מפני שלדעתם באמת לא נוצרת כאן ראיה. ראה הערה על כך להלן בסוף הסעיף.

[16] אמנם היה מקום לבע"ד לדחות ולומר שהמיגו רק מסלק את היותו בע"ד, כמו שמצינו שניתן לסלק נגיעה ולהוריד בכך את דין נוגע.

דהנה באבני מילואים סי' ל"ה סק"א דן לגבי בעל מעשה שאינו נוגע (כמו מוכר שמעיד למי מכר, ועוד), ומוכיח שאינו נפסל לעדות. אם כן, ייתכן שגם בנדון דידן הבע"ד הוא אמנם בעל המעשה אולם אין לו נגיעה בגלל המיגו, ולכן הוא עד כשר. כלומר המיגו אינו מאושש את נאמנותו אלא מסלק את הנגיעה, וממילא הוא עד כשר.

וכעין זה כתב הריטב"א קידושין מ"ג ע"ב על המיגו שיש לשלוחי הפירעון לומר שהחזירו ללוה. ומסביר שם הריטב"א שזהו מצב שבו יש עדות שמבוססת על מיגו, ובכל זאת היא נחשבת כעדות, שכן המיגו רק מסלק את נגיעותיהם ולא בונה את העדות עצמה, וממילא הם נותרים עדים כשרים.

אם כן, לכאורה גם כאן היה מקום לומר שהמיגו מסלק את נגיעותיו של הבע"ד, וממילא הוא נותר עד כשר. כלומר המיגו אינו ראיה כשלעצמה, אלא סילוק של נגיעות שמכשיר את העדות של הבע"ד עצמו.

ויש לדחות זאת בכמה אופנים. ראשית, ההסבר הזה מניח שתי הנחות: א. מיגו יכול לסלק נגיעות, ולא רק להוות ראיה (כריטב"א הנ"ל). ב. בע"ד שסולקה נגיעתו עדותו כשרה (כאב"מ הנ"ל). אם כן, ניתן לטעון כנגד כל אחת מן ההנחות הללו, שהיא לפחות לא מוסכמת:

• בסוגיית קידושין עצמה, כפי שכבר העירו כמה האחרונים, נראה שהתוס' חולקים על הריטב"א בזה. וכן נראה מוכח מתוס', שהרי הם לא תירצו כריטב"א עצמו.
• לגבי עצם היסוד של האבני מילואים, הוא מסביר בזה את מחלוקת רב ודבי ר' שילא בקידושין מ"ג ע"א, האם שליח נעשה עד. לפי האב"מ המחלוקת היא האם השליח שהוא כגופו של המשלח, וממילא הוא נחשב כבעל המעשה, אך אין לו כל נגיעה (שהרי הקידושין נעשים עבור המשלח), כשר או פסול לעדות. אולם, כידוע, האור שמח פ"ב מגירושין הט"ו, מסביר את מחלוקת רב ודבי ר' שילא באופן אחר מהאב"מ. האו"ש מסביר שהמחלוקת היא במהות השליחות, האם זו ידא אריכתא, ואז בעל המעשה הוא המשלח, והשלליח כשר להעיד, או ששליחות היא ייפוי כוח, ואז בעל המעשה הוא השליח, ולכן הוא פסול להעיד. ברור שלפי האו"ש לכו"ע בע"ד שאינו נוגע פסול להעיד.

מעבר לכך, הרי גם אם כל זה נכון, אז בסופו של חשבון, לאחר המיגו, יש כאן עדות של ע"א ולא מיגו. המיגו רק סילק נגיעות ולא מהווה ראיה. לא מצאנו בשום מקום שכשיש לבע"ד אחד מיגו אז הבע"ד השני חייב שבועת עד אחד. וכשנתבע טוען שמא ואינו יכול להישבע עליו לשלם מכוח ע"א נגדו, אולם, להלכה, זה נחשב בד"כ כמיגו להוציא מבע"ד שטוען שמא, שאינו מועיל לרוב הדעות. על כן, אולי אפשר לפלפל ולהראות שזהו כיוון אפשרי (ואכ"מ), אולם ברור שהוא לא מסביר את מיגו לפי כל השיטות, ולכן זה אינו הסבר מספיק לענייננו.

יש קצת להעיר מדברי התוס' שם שכתבו שמיגו היה צריך להועיל לשלוחים (אם היה מיגו לבי תרי), כאשר החשש הוא שהם נוגעים. הרי שם יש גם בעיה של פסול הגוף ולא רק חשש שקר, ולפי דברינו כאן הרי מיגו לא מועיל לבעייה כזו (כמו מיגו לקרובים ולבע"ד). ואין לומר שלפי תוס' המיגו הוא כוח טענה ואז הוא מועיל גם לפסול הגוף, שהרי כאן מדובר בעדים ואין להם כוח לטעון טענות (ראה על כך להלן). וצ"ל שהמיגו מסלק את הנגיעה וממילא הם עדים כשרים.

כך רואים מדברי התוס' שם גם לגבי שבועה, שהוא אומר ששבועה לא מועילה לעדים מפני שזוהי שבועה ולא עדות. ולפי דברינו היה צריך לומר פשוט יותר, שהשבועה יכולה לתת להם נאמנות, אולם הבעיה אצלם אינה נאמנות אלא פסול הגוף (נוגע).

אם כן, לכאורה קשה מדוע האחרונים הנ"ל מבינים שתוס' חולקים על הריטב"א, והרי גם תוס' מסכימים שראיות שמסלקות את הנגיעה יכולות להכשיר את העדות.

על כן נראה בבירור שתוס' סוברים שנוגע אינו פסול הגוף אלא חשש שקר. ממילא ברור מדוע המיגו היה יכול להועיל לעדים הללו, אף שלפי תוס' המיגו הוא ראיה ולא סילוק נגיעה גרידא. לפי תוס' הבעיה אצל העדים אינה חשש שקר אלא חוסר בנאמנות, ולזה בהחלט מועילות ראיות. ולכן במיגו ובשבועה הם סוברים שהיה יכול להועיל לעדים להכשירם, אלא מפני כללים צדדיים (1. שמיגו לבי תרי לא מועיל. 2. עדות על בסיס ששבועה אינה עדות).

[17] לכאורה יש לדון כאן גם בדין 'ברי ושמא'. אולם בפשטות ברי ושמא אינה ראיה ולכן אינה נוגעת לכאן, ואכ"מ. מעבר לכך, ברי ושמא נראה יותר כמו ראיה על התוכן של הדברים ולא על מהימנות הבע"ד כעד, ויש לדחות, ואכ"מ.

ועוד יש לדון לגבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, וכדו' (להבדיל מחזקה לא פורע תוך זמנו, שהיא ראיה במישור העובדתי, ואינה נוגעת לטענותיו של הבע"ד אלא למעשיו. בנוסף, זוהי גם ראיה נגדו ולא טובתו, אך זה לא משנה מהותית לפסולי הגוף).

[18] הזכרנו למעלה שבמיגו דהעזה זה אחד המקרים המובהקים שבהם אין אומדנא ד'מה לי לשקר', אולם יש לו כוח טענה.

[19] ובמיגו כזה אמנם לר' יהושע אינו נאמן (שהרי הוא מודה רק בפש"א), אולם להלכה קי"ל שנאמן גם במיגו.

[20] את יסוד הדברים בהבנת המושג של מיגו כ'כוח טענה' למדתי מרה"י, הרב אליהו בלומנצווייג שליט"א. גם הראיה מהרמב"ם שנביא להלן מקורה ממנו.

[21] השאלה מהי הסברא שקיומו של מ"ק מחייב את השני להביא ראיות תידון להלן.

[22] יש לשים לב לכך שהטענה החילופית לא רק היתה גורמת לי לזכות, אלא היא גם היתה מונעת את היווצרות חזקת המ"ק והמוחזקות. במצב כזה לא נוצרת מוחזקות.

[23] בטענה לא סבירה נצטרך גם את המיגו כאומדנא, שיהפוך את הטענה לסבירה. ראינו זאת למעלה בהבחנה בין סוג 1 ו-2, ונדון בזה עוד להלן.

[24] ובס' משפטי המיגו הביא את לשון הרמב"ם הזו, וכפי שיתבאר להלן, נראה שבקושיותיו לא הבין את העניין כלל.

[25] זהו כעין מה שמכנים במשפטי האומות 'זכות השתיקה', שיש לו לנתבע זכות לשתוק כדי לא לסבך את עצמו במו פיו.

[26] מיגו כזה דומה מאד להפש"א. אמנם יש לחלק שהמוחזקות שנוצרת כאן היא שונה. וראה עוד בזה להלן.

[27] ככל שאני זוכר, הביטוי 'מה לי לשקר' בש"ס מציין תמיד את האומדנא שבמיגו, וזה גם עולה מהקשר הסוגיות שתמיד כאשר הוא מובא זהו מצב שבו אנו נזקקים לאומדנא שבמיגו. לעומת זאת, הביטוי 'מיגו' אינו מציין תמיד כוח טענה, אלא לפעמים אולי גם אומדנא (ותליא גם בשיטות השונות).

[28] היא יותר מסבירה, שכן אם היא שקר, כי אז יש כאן העזת פנים בפני מי שיודע את האמת.

[29] קצת יש להעיר שכאן, במקרה דנן, לכאורה קשה להבין את הפש"א באופן כזה, שהרי גם לאחר התוספת שקנאה מאביו נשארה עדיין בעינה ההודאה בעובדה שאביו של התובע היה מ"ק. אם כן, במקרה זה התוספת אינה מסייגת את ההודאה, ולכן לכאורה חזקת מ"ק קיימת, ורק הכוח שלה בטל, דומיא דמיגו כוח טענה.

ואולי גם כאן צ"ל שעד כמה שחזקת מ"ק מפריעה לי לזכות בשדה בטענה גרידא (ללא ראיות) היא כלל לא קיימת. כלומר גם כאן יש סיוג של הודאתו על כך שהאב היה מ"ק. עד כמה שזה יפריע לו לזכות ההודאה בטלה ומבוטלת. משא"כ במיגו כוח טענה ששם הוא נותר מ"ק, אולם הכוח שלו פחות מהכוח שיש למחזיק (שהוא בעל המיגו).

משל למה הדבר דומה? מוחזקות כנגד הפש"א היא בבחינת 'הותרה', ואילו כאשר היא עומדת כנגד מיגו ככוח טענה אז היא רק כעין 'דחויה'.

[30] ראה על כך במאמרו של ר' יאיר אטון, מישרים א', ירוחם תשס"ב.

[31] וכן הוא בדברי הערוך שבאינו מתכוין בפסי"ר דלא ניחא ליה פטור. וכבר הקשו המפרשים שלאף אחד לא ניחא להיסקל באיסורי שבת, אם כן תמיד בפסי"ר יהיה פטור. וגם כאן אפ"ל שאם נבטל את העונש בפסי"ר, שוב יתעורר העונש וחוזר חלילה. בכל המקרים הללו עולה השאלה היכן לעצור את ה'גלגל החוזר' הזה. אמנם כאן זה ניחא טפי, שכן כאן ישנה מוחזקות, והיא מהווה סיבה לכך שכאן ניתן לקבוע שעוצרים את ה'גלגל' דווקא לטובת המחזיק.

[32] אמנם תיאורטית ניתן לדחות גם אותה אם היא נראית 'מרומה', אולם זה גופא יתרונה שהיא לא תיראה מרומה. בדיוק לכן היא טענה עדיפה. עדיף לבע"ד לזכות באופן בטוח ופשוט, ולא להתחיל להסתבך.

[33] קושיא זו אינה כה קשה, שהרי דין 'מרומה' שייך גם האידנא. ראה רמב"ם הל' סנהדרין פכ"ד ה"ג ועוד.

[34] ולמעלה הזכרנו שכך מקובל, להבדיל, בחוקות העמים, שמהימנות העד והבע"ד נותרת בידי השופט ששומע אותם, והחוק אינו קובע כללים בקביעת מהימנות אנשים. הכל לפי ראות עיני השופט. מדברינו עולה שגם בהלכה המצב הוא דומה.

[35] קצת יש לדון במיגו כוח טענה באיסורים. הרי אם מיגו כוח טענה הוא קביעת מוחזקות, כי אז זה אינו נוגע לאיסורין. אמנם אם נאמר כדעת קונה"ס הנ"ל, שחזקת מ"ק היא כמו חזקה דמעיקרא באיסורין, אז אולי אפ"ל שיהני כוח טענה מטעם זה גם באיסורין, ואכ"מ.

[36] סעיף זה נוסף שנים רבות אחרי כתיבת הדברים (שנת תשעו). הוא עלה בדיון על דין מיגו שעם בני יוסי.

[37] ובזה א"ש באופן פשוט החילוק של שער המשפט סי' מ"ו סקי"ד (הביאו בקו"ש ח"ב סי' ד'), שמיגו אינו מועיל לשני עדים במצב של תרי ותרי, אולם מיגו של הבע"ד מועיל לזכות גם כשיש תרי ותרי. במצב כזה הבע"ד זוכה בטענות מכוח המיגו, וזה קיים גם בתרי ותרי. מיגו של העדים הוא הוספת ראיה נוספת במישור העובדתי לדברי העדים, וזה אי אפשר (ובפרט שהראיה היאלגופם של העדים ולא על העובדות עצמן). זהו כיוון אחר ממש"כ הקו"ש שם.

[38] ראה, למשל, קה"י כתובות סי' י"ט (בסוגיית העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה).

[39] אמנם יכולות להתעורר בעיות של מיגו לבי תרי, או שמיגו לא יוסיף מאומה מעבר לכוח של שני עדים, ושאר בעיות שהביאו הראשונים השונים ביחס למיגו בעדים, ואכ"מ.

[40] הדבר תלוי בשיטות הראשונים שם, ואכ"מ.

[41] וכעין חילוק זה מופיע בדברי הקו"ש שם סי' ו'.

[42] כמובן שזה סותר לדברי התוס' והרשב"א שהובאו בתחילת דברינו לגבי מיגו מטענה גרועה לטענה גרועה יותר, ואכ"מ.

[43] למעשה עצם העובדה שהש"ך משווה איסור לממון, ועושה זאת דווקא בהיבט של מיגו כ'כוח טענה', לכאורה מוכיחה שלא כדברינו. שהרי באיסור אין מושג של מוחזקות כלל, ולכן לדברינו בביאור מיגו כ'כוח טענה' לכאורה אין כל מקום למיגו כ'כוח טענה' באיסורין. בסוף חלק ב' להלן נראה שזה לא נכון. ישנו סוג של מוחזקות שנגזר מסבירות של טענות, ולא ממצב אובייקטיבי, וסוג מוחזקות כזה שייך גם באיסורין.

[44] כמובן שאם הנתבע מודה שלווה ולא פרע אנחנו לא נטען לו מזויף, אלא נחייבו לשלם. בי"ד טוען עבורו רק היכא שהוא טוען טענת פטור אחרת ולא מודה. כאן כשהוא מודה במשהו שמזיק לו _שהשטר לא מזויף) בי"ד טוען זאת (טענת מזויף) עבורו.

[45] ראה שיעור 36 בתיקיית דוקטורנטיות – בבא בתרא.

[46] נדגיש שלהבנה שהמיגו הוא כוח טענה ולא כוח נאמנות אי אפשר להסביר זאת. כוח טענה הופך אותו למוחזק, אבל לא מבסס את השטר שבידו כאילו היה שטר כשר, ולכן זה לא יסביר את הרשב"ם. רק ההבנה של כוח נאמנות מסבירה שבאמת הזכייה של המחזיק לפי רבה היא מכוח השטר המזויף כאילו היה כשר.

[47] נעיר כי בלשון הקו"ש עצמו לא נראה שלזה כוונתו, כי הוא מסביר שלרב יוסף לא מקבלים את המיגו מפני שהוא מסתמך על העדים והרי אין לו עדים (כי הוא הודה שהשטר מזויף). כלומר הוא אכן מסביר שהמיגו של המחזיק גורם לו לזכות מכוח השטר הזה (ולא השטר שהיה לו ואבד), אבל הוא לא פוסל את המיגו מפני שזה מיגו נגד עדים אלא מפני שהמיגו מבסס עדים שידוע לנו שהם אינם. לשיטתו גם רב יוסף סובר שמיגו הוא כוח נאמנות, ולכן אין לו בעיה עקרונית עם זה שהמיגו הוא נגד עדים (כי כל מיגו הוא נגד הודאתו של הטוען, שהרי כשהוא טוען ב הוא מודה שא' שקרי). לכן הוא מסביר שרב יוסף לא מקבל את המיגו בגלל סיבה אחרת. אבל בלשון רשב"ם כתוב שזה בגלל שהמיגו הוא נגד עדים. ולשיטתו יש לדחוק שהמיגו אומר שיש עדים אבל הודאתו אומרת שאין, ולכן הוי כמיגו נגד עדים. אמנם עדיין נראה שניתן לבאר כך את דברי רשב"ם, גם אם הקו"ש לא התכוין לזה.

[48] ראה שיעור 47 בתיקיית דוקטורנטיות – בבא בתרא.

[49] כמובן שלפי זה יש לבחון כיצד יש מקרים שבהם יש רק פן אחד של דין מיגו, 'כוח טענה' או 'מה לי לשקר'. נציין כי במקרים אלו אנו גם רואים שהפן האחד הזה גם יכול לפעול לבדו בכדי לזכות את הבע"ד.

[50] אמנם בהודאת בע"ד יש גם מיגו דאי בעי שתיק, אולם נראה שבד"כ הוא לא משמעותי מבחינה הלכתית, שכן שם מדובר על נאמנות גבוהה יותר (הודאת בע"ד היא כמאה עדים, ולכן לא סביר שהיא מבוססת רק על מיגו).

[51] אמנם יישבנו זאת למעלה בכך שהאומדנא מסירה את הריעותא שבטענה, ולכן הוא זוכה מכוח המוחזקות. ולפי דברינו כאן לא צריך להגיע לזה, שכן בסופו של דבר הכוח הוא הגורם לזכייתו בדין.

[52] הערה למחשבה: אולי שם זה ספק ספיקא, שהרי יש את הספק המעגלי שיש בכל מיגו, ובנוסף יש גם את הבעיה של חצי טענה.

[53] הרב דסלר, במכתב מאליהו, מסביר ששקר שמותר ורצוי עפ"י ההלכה אינו שקר אלא אמת ('כלה נאה וחסודה'). זהו ניתוק דומה בין שקר עובדתי ושקר ערכי (משפטי).

[54] השאלה האחרונה כבר גובלת בקושיית מהר"י באסן (ושאר אחרונים) הידועה לגבי ספק ממון כספק גזל. אנו נטפל בה להלן.

[55] אמנם כבר ראינו שבע"ד אינו יכול להביא ראיות. אולם לענייננו מה שחשוב הוא שהראיה כשלעצמה מבוססת על סברא עובדתית שהדובר אומר אמת, שכן אם היה רוצה לשקר היה משקר טוב יותר. כפי שהסקנו לעיל, במקרה של בע"ד שטוען מכוח מיגו, האומדנא הזו אינה מוציאה ממון כשלעצמה, אלא רק מחזקת טענה שמאפשרת למוחזקות להוציא ממון. כל זה אינו חשוב כאן.

[56] אמנם ייתכן שגם הוא מסכים שכל אחד מאיתנו צריך לקיים מה שעולה מהסברא (כמוש"כ הגרש"ש בשע"י ריש שער ה', דף ד' בדפיו, שכל עבודת ה' היא חיוב מסברא), אולם לא יהיה לזה תוקף של חיוב דאורייתא.

[57] יש כמה שופטים (גויים, ובעקבותיהם כמה שופטים יהודים בבתי משפט בישראל) אשר מתוך חוסר הבנה תלו אותו בדברי הרמב"ם בעניין 'אין אדם משים עצמו רשע'. ראה על כך את מאמרי 'האם ההלכה היא משפט עברי?', אקדמות ט"ו, תשס"ה. שם עמדתי על כך שפשוט כי זה אינו אותו דין כפי שהם פירשו אותו מתוך חוסר הבנה גמור, ואכ"מ.

[58] אמנם מכוח זה יש שכתבו בביאור הגמ' שהסובר 'מאן דכאיב' מסתמך גם הוא על הפסוק, ורק מוסיף עליו. אולם לא נראה כן.

[59] תחושה זו מכונה 'אינטואיציה'. אינטואיציה זו אינה רגש, והיא אינה סובייקטיבית. היא אובייקטיבית, בדיוק כמו הכללים שמשמשים בבירור העובדתי. ההבנה שמוחזק זוכה היא אובייקטיבית ומשותפת לכל בני האדם, בדיוק כמו בירורי מציאות. היא אינה נופלת מעקרונות של בירור שמקובלים על כולנו כדברים מובנים מאליהם. ראה דיון על רגש ושכל (=אינטואיציה) בספרי, עמ' 329.

[60] הזכרנו בהערה למעלה את מה שכתב הרב דסלר, כעין זה, במכתב מאליהו, שכאשר ההלכה מורה לשקר, זה אינו שקר אלא זוהי האמת במצב זה. הרי האמת היא מה שנכון לומר, וכעת זה מה שנכון לומר. זוהי הבחנה בין שקר עובדתי לשקר ערכי, מעין ההבחנה שעשינו כאן בין צדק עובדתי לצדק ערכי-משפטי.

[61] ראה מאמרי, 'למהותן של ה'חקירות' העיוניות', מישרים ג', ירוחם תשס"ד.

[62] לפעמים ישנה חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו, ויש צד אולי לומר שזוהי חזקה מבררת, ואינו מוסכם, ואכ"מ. בכל אופן, בציור של הני עיזי דאכלי חושלי ודאי יש רק מוחזקות ולא חזקה, ואכ"מ גם לזה.

[63] וכעין מש"כ הר' דסלר במכתב מאליהו שלפעמים יש שקר שהוא אמירת אמת. אם השקר הוא נכון לאמרו באותו רגע, אזי היא היא האמת. לפעמים האמת המשפטית היא היא האמת, ללא תלות הכרחית באמת המציאותית. ראה לעיל עמ' 55 הערה 47.

[64] ואם ישאל השואל מה ראיה אנו מביאים ממערכות משפטיות נכריות, אענה ואומר שגדולי האחרונים הביאו כן, וראה למשל במאמרי 'גניבת דעת וקניין רוחני', תחומין כה, עמ' 350. דהנה שם (בראש עמ' 353) הבאתי מדברי הגרש"ש בשערי יושר, ובעל השואל ומשיב, שהביאו ראיה שגניבת זכויות יוצרים אסורה על פי התורה ממה שמקובל כן בכל העולם (וע"ש מה שהבאתי בהערה 3 מבעל פאת השדה שזעק עליהם חמס, ואין בדבריו כל ממש). ויסוד דבריהם איתן ונאמן, והוא שאם כך אומרת הסברא האינטואיטיבית של כל באי עולם המתוקנים אז זה חייב להיות נכון גם בתורה. כמובן כל עוד התורה עצמה לא אומרת במפורש לא כך. ואכן ראה בדבריי שם, שדנתי בשאלה כיצד זה מתיישב עם הקביעה ההלכתית שאין בעלות על יישויות מופשטות (=דברים שאין בהם ממש).

[65] ראה בהערת השוליים הקודמת.