תחומין – תשס”ח

הרב ד"ר מיכאל אברהם

ראשי פרקים

א.  סוגיית 'בא במחתרת'

ב.  בין בא במחתרת לבין רודף

1. אבחנות בין בא במחתרת לבין רודף
2. מדוע בעה"ב אינו נדרש לוותר על ממונו?

ד.  מותר לבעה"ב להגן על ממונו במחיר חיי הגנב

ה.  ראיות מדברי הרמב"ם

1. בא במחתרת הוא דין מדיני הגנב
2. רשות או מצוה
3. אופן ההריגה
4. חזקה אין הגנב מעמיד עצמו על ממונו – האמנם?
5. מידת הוודאות שבסכנת הנפשות
6. דרך אלטרנטיבית להצלה

ו.   דינו של מוסר נלמד מהבא במחתרת ומלמד עליו

1. היתר הריגת המוסר נובע מהסכנה לממון
2. מדוע לא נפטר המוסר מתשלומים?

ז.   סיכום

נספח: אין הורגים על עסקי ממון

v v v

בליל ש"ק פ' שמות תשס"ז הגיעו ארבעה בדואים לחווה מבודדת בנגב הצפוני כדי לגנוב את עדרו של בעל החווה, שי דרומי. אירוע זה היה חלק ממסכת גניבות מאותן חוות (עדרים שלמים נגנבים מדי לילה), המלווה באזלת יד של המשטרה והשלטונות, אשר הותירה את בעלי החוות להתמודד לבדם מול התופעה. גניבות כאלה מותירות את בעלי החוות חסרי כל, ויש מהם שהגיעו לפת לחם, ובגלל כבלי החוק אין להם מה לעשות.

לטענת שי דרומי, לאחר שהזהיר את הגנבים והם לא נענו, ירה ופגע באחד מהם, שמת לאחר מכן מאיבוד דם. המשטרה המליצה להעמידו לדין באשמת רצח (ודוק: לא הריגה, אלא רצח). על פי החוק הנוהג בישראל של ימינו, יכולים היו אותם ארבעה גנבים לבוא לחווה עם משאית, להעמיס את כל תכולתה לעין כל, ואף לאלץ את דרומי לסייע בידם. לטענת המשטרה היה על דרומי להניח להם לגנוב, ולבקש לאחר מכן מהמשטרה להפעיל את כוחותיה למען השבת רכושו, דבר שבדרך כלל אינו עולה בידה.

בארה"ב המצב המשפטי שונה. שם מותר לכל אדם לירות בגנבים הבאים לביתו, על מנת להורגם. בישראל של היום התפתח דיון ציבורי בשאלה האם היתה לדרומי אפשרות להימנע מן ההריגה, והאם אכן חש באיום על חייו.

ההלכה ניצבת במקרה זה בין שתי הגישות – היא מתנה את הרשות להרוג את הגנב באיום על חיי בעה"ב. אמנם היא מרשה לעשות זאת גם ללא בירור מעמיק, ודי בחשש שהגנב מסוכן כדי להתיר את הריגתו, אך נראה בעליל שיסוד ההיתר הוא החשש לחייו של בעה"ב, ולא זכות ההגנה על הרכוש.

לכאורה, על פי ההלכה יכול גנב אלים (אלים, ולא רוצח) לפעול לנגד עיניו של בעל הבית, לא לציית לבקשות ואזהרות, ולהותיר אותו נקי מנכסיו. האם לא נמצא כאן חוטא נשכר וצדיק נפסד, אך ורק בשל שמירתו של הצדיק על חוקי ההלכה?! במאמר זה ברצוני להראות שלפחות לדעת חלק מהפוסקים מותר לאדם להגן על רכושו, גם במחיר חייו של הגנב (לפחות כשאין ברירה אחרת), גם כשאין סכנה לחייו.[1]

א. סוגיית 'בא במחתרת'

הפסוקים העוסקים בדיני הבא במחתרת (שמות כב,א-ב) נמצאים בתוך פרשייה המפרטת את עונשי הגנב (כפל, ארבעה וחמישה):

כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו – חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה. אם במחתרת ימצא הגנב והוכה ומת – אין לו דמים. אם זרחה השמש עליו – דמים לו, שלם ישלם; אם אין לו – ונמכר בגנבתו. אם המצא תמצא בידו הגנבה, משור עד חמור עד שה חיים – שנים ישלם.

מפשט הפסוק עולה שהריגתו של הבא במחתרת היא תוצאה של כוונתו לגנוב (כמו בגישה האמריקנית), ורק אם כבר יצא הגנב ושללו בידו (="אם זרחה השמש עליו"), אזי אסור להורגו.[2]

כיון שבפסוקים אלו מדובר על עונשי הגניבה, נראה שגם המתת הגנב היא עונש שמוטל עליו בשל הגניבה. זוהי אפוא הקצנה של הגישה האמריקנית: לא רק שמותר לבעל הבית להרוג את הגנב כדי להציל את ממונו, אלא הוא אף משמש כבית דין העונש את הגנב על מעשהו. התמונה העולה מכאן היא, שזו אינה הריגה שתכליתה רק למנוע את הגניבה, אלא יש כאן גם ביצוע עונש מוות על גניבה.[3]

לכאורה, גישה זו עולה גם מהמשנה, המביאה את דין הבא במחתרת מיד אחרי דינו של בן סורר ומורה, כשני מקרים שבהם נדון אדם על שם סופו: "הבא במחתרת נידון על שם סופו" (סנהדרין פ"ח מ"ו). דהיינו, המתתו של הגנב היא עונש על העבירה שהוא עתיד לעשות – כלומר, הגניבה.[4] גם הסיפא של המשנה – "היה בא במחתרת ושבר את החבית – אם יש לו דמים, חייב; אם אין לו דמים, פטור" – תומכת בתפיסה שהמתתו של הגנב היא עונשו, שכן דין 'קים ליה בדרבה מיניה', שלפיו אין אדם נענש במוות ובממון על מעשה אחד, חל רק כאשר האדם מחויב בעונש מוות.[5]

לעומת הגישה העולה מפשטי המקראות ומהמשנה, הגמרא (עב,א) גורסת שהריגתו של הגנב אינה עונש על מעשיו, אלא נובעת מסיכון נפשו של בעל הבית:

אמר רבא: מאי טעמא דמחתרת? – חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והאי מימר אמר: אי אזילנא – קאי לאפאי ולא שביק לי, ואי קאי לאפאי – קטלינא ליה. והתורה אמרה: אם בא להורגך – השכם להורגו.

משום כך, כשלא נשקפת סכנה עקיפה לחיי בעל הבית, אסור לו להרוג את הגנב. וכך עולה מהמשך דברי הגמרא, הקובעת שאסור לאדם להרוג את אביו כאשר הוא בא לביתו במחתרת, שכן ברור שהאב לא יהרוג את בנו, ולכן לא נשקפת שום סכנה לחייו של בעל הבית. הגמרא אף מביאה את דברי רב, שגם אם הבא במחתרת אינו אביו של בעל הבית, אך בעל הבית יודע בוודאות שהגנב לא יהרגהו – אסור לו להורגו. וכך גם נפסקה ההלכה (רמב"ם, הל' גניבה ט,ט-י).

מכאן עולה לכאורה שההלכה אינה כגישה האמריקנית, שההגנה על הרכוש מצדיקה פגיעה בחיי הגנב, אלא רק סכנת חיים היא המצדיקה זאת. לפי זה, דין 'הבא במחתרת' הוא ממש כדינו של 'רודף', שמותר להציל מפניו באמצעות הריגתו.

ב. בין בא במחתרת לבין רודף

1. אבחנות בין בא במחתרת לבין רודף

למרות העולה מדברי הגמרא, קיימות כמה הלכות המבדילות בין דינו של הבא במחתרת לבין דין הרודף:[6]

1. ראשית, ראוי לציין שהגמרא בתחילת דבריה אינה מגדירה במפורש את הבא במחתרת כרודף, אלא נוקטת בלשון חריגה – "הבא להורגך השכם להורגו". אמנם בהמשך כותבת הגמרא "קא משמע לן דרודף הוא", אולם נראה שהגמרא נשארת בעמדתה העקרונית, שהבא במחתרת אינו נחשב לרודף, ורק משווה בין דינו של זה לבין דינו של זה.
2. הברייתא (סנהדרין עב,ב) הוצרכה ללימוד מיוחד מהפסוק "והֻכָּה – בכל אדם" ללמדנו שההיתר להרוג את הגנב אינו מסור רק לבעה"ב, אלא נתון לכל אדם. אילולא הפסוק, אומרת הגמרא, "סלקא דעתך אמינא: בעל הבית הוא דקים ליה דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, אבל אחר לא – קא משמע לן דרודף הוא, ואפילו אחר נמי." הווה אמינא כזאת לא עלתה כלל בסוגיית 'רודף',[7] ובאמת אם יסוד ההיתר להרוג את הגנב הוא משום הצלת נפשו של בעל הבית, אין כל מקום להווא אמינא שכזו.
3. באותה סוגיה מובאת ברייתא הלומדת שמותר להרוג את הגנב אף בשבת: "דמים לו – בין בחול בין בשבת; אין לו דמים – בין בחול בין בשבת". אם הטעם להיתר הריגתו של הבא במחתרת הוא משום פיקוח נפש, איזו הווה-אמינא יכולה להיות לאסור זאת בשבת, ומדוע נצרך לימוד מיוחד לשם כך?

יתר על כן: הגמרא מבארת שהחידוש "בין בחול בין בשבת" נצרך משום ש"סלקא דעתך אמינא מידי דהוה אהרוגי בית דין, דבשבת לא קטלינן – קא משמע לן דקטלינן." ההווה אמינא לדמות את הבא במחתרת להרוגי בית דין, תואמת את הגישה העולה מפשוטי המקראות, שהריגת הגנב היא עונש, ולא רק הגנה על חייו של בעה"ב. אמנם, זוהי הווה-אמינא בלבד, ואפשר שלמסקנה מבינה הגמרא שהריגת הגנב היא אכן הצלה בלבד, ולא עונש.

4. אותה ברייתא לומדת גם: "ומת – בכל מיתה שאתה יכול להמיתו". ומבארת הגמרא שאע"פ שזוהי הלכה בכל רוצח, הנלמדת מהפסוק "מות יומת המכה רוצח הוא" (במדבר לה,כא), שאם אי אתה יכול להמיתו במיתה הכתובה בו (היינו בסיף), אתה רשאי להמיתו בכל מיתה, אלמלא הלימוד המיוחד לא היינו יודעים שהוא הדין גם לבא במחתרת. אולם קביעה זו מעוררת תמיהה: אם ההריגה היא לצורך הצלת נפשו של בעה"ב, מה היתה ההווה אמינא שאין להרוג את הגנב אלא בסיף?

ראוי לציין שרוצח – לכתחילה צריך להורגו דווקא בסיף, ורק אם אי אפשר להורגו כך, ניתן להורגו באופן אחר. גם על רודף כתבו כמה ראשונים שלכתחילה ראוי להורגו בסיף, כדי לקיים בו את עונשו של הרוצח, ורק אם אי אפשר יש להורגו במיתה אחרת.[8] אך בעוד אותם ראשונים מקישים בפשטות מרוצח לרודף, ומסיקים שאף אותו אפשר להרוג בכל מיתה, אי אפשר להקיש כך מרוצח לבא במחתרת, והגמרא נדרשת ללימוד מיוחד לשם כך. הרי לנו שוב שהבא במחתרת אינו רודף רגיל, וקיימים הבדלים בין דינו של זה לבין דינו של זה.

2. מדוע בעה"ב אינו נדרש לוותר על ממונו?

מעבר להבדלים ההלכתיים שבין בא במחתרת לבין רודף, קיים גם הבדל עקרוני חשוב ביניהם. כאשר אדם רואה גנב החודר אל ביתו, אין הוא מצוי בסכנת חיים, ותמיד פתוחה בפניו האפשרות שלא להתנגד ולתת לגנב לצאת עם שללו. רק אם ינסה להתגונן, ייצור בכך את הסיטואציה שבה הגנב רוצה להרוג אותו. מדוע, אם כן, התירה התורה לבעה"ב להגן על רכושו במחיר חייו של הגנב? וכי נפשו של הגנב לא חשובה יותר מממונו של בעה"ב?! זאת ועוד; הלוא אסור להרוג את הרודף כאשר ניתן להתגונן ע"י פגיעה באחד מאבריו (סנהדרין עד,א). מדוע, אפוא, מותר לבעה"ב לפגוע בגנב כשהוא יכול למנוע את הסכנה ע"י ויתור על רכושו?

ועוד נוסיף ונשאל: כפי שראינו, מותר לבעל הבית להרוג את הגנב אפילו בשבת. והנה, אדם מצווה להוציא את כל ממונו כדי שלא לעבור על איסור, וכיצד הותר לו במקרה זה לעמוד על ממונו במחיר חילול שבת?

שאלה זו מתחדדת לאור סוגיית "נכרים שצרו על עיירות ישראל" (עירובין מה,א; רמב"ם, הל' שבת ב,כג), הקובעת שאם גויים צרים על עיירות ישראל כדי לגנוב מהם ממון – אין מחללים עליהם את השבת ואין עושים עמהם מלחמה.[9] השו"ע פוסק להלכה דין זה (או"ח שכט,ו), ובסמוך מביא בשם תרומת-הדשן:"בזמן הזה, אפילו באו על עסקי ממון – מחללין, שאם לא יניחנו ישראל לשלול ולבוז ממונו – יהרגנו, והוי עסקי נפשות".[10] לכאורה, זהו בדיוק דין הבא במחתרת; ועל כן תמוהים דברי המג"א, שהעיר על כך (ס"ק ה):

וצ"ע, שיניחנו ליקח הממון ולא יחלל שבת? ואפשר כיון שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, חיישינן שמא יעמוד אחד נגדם ויהרג, ולכן מחללין. אבל באדם יחיד – יניח ליקח ממונו ולא יחלל שבת.

אם כן, שאלתנו דלעיל הביאה את המג"א (ובעקבותיו אף את המשנה-ברורה ס"ק טו) לפסוק שאדם יחיד שבא עליו גנב בשבת – "יניח ליקח ממונו ולא יחלל שבת". תמה על כך בעל ארחות-חיים (ס"ק ו; ועיין שמירת-שבת-כהלכתה פרק מא הע' ע): כיצד הלכה זו מתיישבת עם דין הבא במחתרת? ואנו נשוב ונשאל: מדוע באמת התירה התורה את דמו של הגנב אפילו בשבת, בשעה שבעה"ב יכול להניח לו לגנוב את ממונו, וכך למנוע את הריגתו ואת חילול השבת כאחד?[11]

ניתן ליישב שהתורה התחשבה בטבעו של האדם (בעל הבית), שאפילו אם נצווה עליו שלא להתגונן – לא יעמוד בכך: "חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו" (סנהדרין עב,א). אבל קשה, הרי המשנה (שבת קיז,ב) אוסרת להציל מפני הדליקה בשבת יותר מכמות מסויימת של מזון, והטעם הוא כמבואר שם בגמרא: "מתוך שאדם בהול על ממונו, אי שרית ליה – אתי לכבויי." איסור הכיבוי הוא מדרבנן (מלאכה שאינו צריך לגופה), ואעפ"כ – בניגוד לטבעו של האדם – נדרש ממנו לעמוד מנגד, לראות את ממונו כלה ולא לנקוף אצבע. ההלכה גורסת שזוהי משימה אפשרית. מדוע, אפוא, כשחיי אדם מוטלים על הכף, אין התורה דורשת מהאדם להימנע מהתגוננות? מה עוד, שכפי שראינו התורה מתירה להרוג את הגנב אפילו בשבת; ואם כך, הכיבוי נאסר ואילו נטילת נפש הותרה![12]

ניתן ליישב את שאלתנו באופן אחר: הגנב הוא זה שיצר את המצב שבו בעה"ב נאלץ לבחור בין ויתור על ממון לבין נטילת חיים. אלמלא בא הגנב במחתרת, יכול היה בעה"ב להישאר עם ממונו ולא היה נאלץ לפגוע בחייו של איש. כיון שהגנב הוא שהכריח את בעה"ב לבחור – עליו לשאת בתוצאות, ואין הוא רשאי להשתמש בהגנה ההלכתית של "לא תרצח" כדי לאלץ את בעה"ב לוותר על רכושו. מצב דומה דומה למצבו של שודד, הדורש מעובר אורח ליתן לו מנה ומאיים עליו ברצח אם יסרב. אף שודד זה אונס את עובר האורח לבחור בין עבירה על איסור "לא תרצח" לבין שמירה על רכושו, ואין הוא רשאי להשתמש באיסור "לא תרצח" כדי לכפות עליו את הבחירה הנוחה לו.[13]

ועדיין, גם תירוץ זה קשה, שהרי כפי שראינו לעיל, מותר להרוג את הבא במחתרת אפילו בשבת. גם אם התורה מנעה מהגנב את ההגנה ההלכתית של 'לא תרצח', מדוע היא התירה לחלל שבת? והלוא כדי שלא לחלל את השבת חייב האדם לוותר אף על כל ממונו, וכיצד הותר לבעה"ב לחלל שבת כדי להציל את ממונו, במקום לוותר על ממונו ולאיין בכך את הסכנה?

ההלכות המבדילות בין הבא במחתרת לבין רודף, כמו גם ההבדל היסודי שביניהם – שהרודף מתכוון להרוג ואילו הבא במחתרת מתכוון רק לגנוב, יש בהם כדי ללמדנו שההיתר להרוג את הגנב אינו מבוסס על שיקולים של פיקוח נפש ואינו נובע מאיומים על חיי בעה"ב. כפי שנראה להלן, סיבה אחרת יש להיתר זה, והיא: זכותו של האדם להגן על רכושו.

ד. מותר לבעה"ב להגן על ממונו במחיר חיי הגנב

כפי שראינו, הגמרא מבארת שיסוד ההיתר להרוג את הבא במחתרת הוא החזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, והאמירה: "ואי קאי לאפאי, קטילנא ליה". הרמב"ם (הל' גניבה ט,ט) מבאר שהגנב הוא זה שעלול להרוג את בעל הבית, אם זה ינסה לעמוד כנגדו: "ומפני מה התירה תורה דמו של גנב, אף על פי שבא על עסקי ממון? לפי שחזקתו שאם עמד בעל הבית בפניו ומנעו – יהרגנו".

אולם הר"ן ביאר זאת באופן אחר (וכן הוא ביד-רמ"ה):

ודאי שאין כל הגנבים באין על עסקי נפשות, ואי קאי בעה"ב לאפיה ושקיל ממוניה מיד גנב – לא קטיל ליה, דאי לא יכיל גנב למיגניב ליזיל לנפשיה?! אלא בעה"ב הוא העומד כנגדו על מנת להרוג, אם לא יניח לו את הכלים מיד. שאע"פ שאינו בדין להורגו על כך, חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והגנב, שהוא יודע זה, כשהוא עומד כנגדו – על עסקי נפשות הוא עומד. והוא שהתחיל במריבה, ובא במחתרת עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים.

בתחילת דבריו, קובע הר"ן שגנב איננו בא על עסקי נפשות, אך אח"כ – בתוך כדי דיבור – הוא כותב שהגנב אכן "על עסקי נפשות הוא עומד". נראה שכוונת הר"ן היא שהגנב אכן אינו מתכוון להרוג את בעה"ב, אך לבעה"ב נתונה זכות משפטית להגן על ממונו אפילו במחיר חייו של הגנב. אמנם "אינו בדין להורגו על כך", ואין זה ראוי ליטול זכות זו לידיים, אבל כיון שזוהי זכותו של בעה"ב – לא נאשימנו בהריגה. בעקבות זאת, הגנב יודע שנשקפת לו סכנת חיים, ולכן אף הוא מוכן להרוג את בעה"ב כדי להציל את נפשו. כיון שהגנב מוכן להרוג את בעה"ב, נוצרת סכנה אמיתית לחייו, וממילא מותר לו להרוג את הגנב כדי למנוע את הסכנה לנפשו.

לדברי הר"ן, אם כן, הסכנה הנשקפת לחיי בעה"ב היא מעין פיקציה משפטית, המעניקה הצדקה להריגת הגנב כדי להגן על רכוש. ההלכה משווה בין דינו של הבא במחתרת לבין דינו של הרודף למרות שהם שונים בטבעם, וכדבריו של הר"ן: "עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים". גישתו היא 'גישה אמריקנית': לבעה"ב יש זכות להגן על ממונו, ואפילו להרוג את הגנב לשם כך.

תפיסה זו מבהירה את ייחודו של דין הבא במחתרת, ומבארת את ההבדלים בינו לבין הרודף. ההיתר להרוג את הגנב אינו נובע מסכנת החיים הנשקפת לבעה"ב, אלא מזכותו להגן על רכושו. לכן, אין ההלכה מתנה את הריגת הגנב בסיכון ממשי לחייו של בעה"ב, ואפילו אם הוא יכול למנוע את סכנת חייו בדרך כלשהי – לדוגמא, באמצעות ויתור על ממונו – מותר לו להרוג את הגנב כדי להציל את רכושו.

אמנם, להלכה ברור שההיתר הזה – גם אם יסודו בזכות להגן על רכוש – מותנה בקיומו של סיכון כלשהו לחיי בעה"ב. ניתן להעלות לכך שתי סיבות אפשריות:

1. כדי שלא ליצור זילות בחיי אדם, לא רצתה התורה להתיר לחלוטין את חייו של הגנב. לכן, קבעה התורה שנדרש סיכון כלשהו, ולוּ עקיף, לחייו של בעה"ב כדי להתיר את הריגת הגנב. סיכון זה הוא זניח, ולכן הוא אינו מצדיק את החלת דיני 'רודף', אך די בו כדי להגדיר את הגנב כ'רודף הלכתי' ולהצדיק את מימוש זכותו של בעל הבית על רכושו. כשהסיכון הזה אינו קיים כלל (כגון באב הבא לגנוב מבנו), אסור לבעה"ב להרוג את הגנב.

      במילים אחרות: הסיכון לחייו של בעה"ב הוא פיקציה (חזקה) הלכתית, שתכליתה לאפשר לו להגן על רכושו. בניגוד לכלל הרגיל, לפיו "חשוד על ממון אינו חשוד על נפשות", התורה קבעה חזקה הלכתית, לפיה הגנב ודאי לא יירתע מהריגת בעה"ב, ולכן מותר להורגו. התורה קבעה חזקה זו כדי להגן על זכותו של בעה"ב על רכושו, אך המכשיר ההלכתי המתיר את הריגת הגנב אינו הסכנה לממון אלא סכנת הנפשות. כאשר קיימת ודאות מוחלטת שהגנב לא יהרוג את בעה"ב – ודאות זו גוברת, כמובן, על החזקה; אולם כאשר קיים סיכון, ולו פורמלי, לחיי בעה"ב – קבעה התורה שמותר להרוג את הגנב.

      מנגנון דומה, של פיקציה הלכתית, אנו מוצאים בדין 'הואיל': גם שם ישנו מנגנון פורמלי שמטרתו להתיר עיסוק בצרכי אוכל נפש, וגם שם היתר זה נתלה בסיכוי הזעום שיבואו אורחים. כאשר באופן תיאורטי ייתכן שיבואו אורחים – מתירה התורה לסמוך על סיכוי זעום ולהכין אוכל למענם; אולם כאשר אין כל סיכוי שהדבר יתרחש – בטל ההיתר ואיננו, אף על פי שתכלית ההיתר היא הכנת אוכל עבור האדם עצמו, ולא עבור אורחים.

2. אפשרות נוספת להבין את הצורך בקיומו של סיכון היא העובדה שכאשר אין כלל סיכון לחיי בעה"ב – משמעות הדבר היא שהוא יכול להגן על עצמו בלי להרוג את הגנב, וממילא אין צורך בהיתר להורגו. רק כאשר קיים סיכון, ולו תיאורטי, לחיי בעה"ב, אזי מתירה התורה להרוג את הגנב ואינה דורשת מבעה"ב להיכנס לסכן את חייו. היתר ההריגה אינו נובע מהסכנה לחיי בעה"ב (שהרי הוא יכול לוותר על רכושו), אלא בגלל זכותו להגן על רכושו, אולם התורה התירה לו את ההריגה רק כאשר קיים חשש תיאורטי לחייו.[14]

כיון שהסיכון מהווה במקרה זה פיקציה בלבד, התורה אינה מדקדקת בפרטי גדריו של הסיכון, ורק כשברור ביותר שאין סיכון – בטל ההיתר. וכך נוסחה ההלכה בטור חו"מ סי' תכה:

לפיכך אין להרגו, אלא כשיודע בודאי שאם יעמוד בעל הממון להציל ממונו שזה יקום עליו ויהרגהו. ומיהו, כל אדם בחזקה זו הוא, ויכול להרגו, אלא א"כ יודע שהחותר אוהב לבעל הממון ולא יהרגנו, אף אם יעמוד נגדו להציל ממונו.

בניגוד לדין רודף, אין נדרשת כאן ודאות קרובה שהרודף יהרוג את הנרדף. הבדל זה נובע מכך שב'בא במחתרת' ההיתר אינו מדין רודף, אלא כדי להציל רכוש. האיום על החיים נדרש רק כרקע, כדי שנוכל להכניס את ההיתר לגדרי פיקו"נ ורדיפה.

אולם מדוע קבעה התורה את הפיקציה שהגנב מנסה להרוג, והטילה בכך, למעשה, עונש מוות על גניבה? אם הסיכוי שהגנב יהרוג את בעה"ב הוא נמוך, מדוע התירה התורה להורגו? נראה, שטעמה של הלכה זו הוא העובדה שהגנב מבקש לנצל לטובתו את ההלכה באופן ציני. הגנב מנסה לחסות בצל איסור 'לא תרצח' האוסר על בעה"ב להרוג את הגנב כדי להגן על רכושו, ועל כן נטלה ממנו התורה הגנה זו. באופן דומה, כאשר הגנב נכנס לבית בשבת, ומנסה לנצל לטובתו את האיסור על נטילת נפש בשבת – נוטלת ממנו התורה גם את ההגנה ההלכתית הזו, ומתירה להרוג אותו אפילו בשבת.[15]

כך ניתן להסביר את ההלכה שראינו במגן-אברהם לעיל, לפיה גויים הבאים לגנוב אינם נחשבים ל"באים במחתרת". גויים אלו אינם מתכוונים לנצל את איסורי התורה לצרכיהם, ויש להניח שהם כלל אינם יודעים שאיסור "לא תרצח" מגן על חייהם. הם עורכים מלחמות בכוח הזרוע, ואינם מתבססים על האיסור ההלכתי להרוג אותם או לחלל שבת, ולכן כלפיהם אמנם הותר איסור רציחה כדי להתגונן, אך לא הותר חילולה של השבת.[16] מסיבה זו, כדברי המג"א, יחיד שבאים עליו גויים לגנוב ממנו בשבת – חייב ליתן להם את רכושו, שהרי כל כוונתם היא לגזול בכוח; אולם הבא במחתרת בשבת – מותר להורגו, שכן כוונתו היא להשתמש באיסור "לא תרצח" כמגן הלכתי.[17]

ה. ראיות מדברי הרמב"ם[18]

1. בא במחתרת הוא דין מדיני הגנב

מעיון ברמב"ם עולה שאף הוא אינו רואה את הבא במחתרת כרודף גרידא. הרמב"ם ממקם את הלכות בא במחתרת במסגרת הלכות גניבה, בעוד שאת הלכות רודף הוא ממקם בפ"א מהל' רוצח ושמירת הנפש.[19] אם בא במחתרת היה מקרה פרטי של רודף רגיל, היה עליו להתייחס אליו בהל' רוצח.[20]

גם בספר-המצוות (מ"ע רלט), דין הבא במחתרת הוא סעיף מדיני הגנב, ולא מדיני הרודף, שכן כתב שם הרמב"ם:

והמצוה הרל"ט היא התורה שהורנו בדין הגנב שנקנוס אותו תשלומי כפל, או תשלומי ארבעה וחמשה, או נהרגהו אם בא במחתרת או נמכרהו, ובכלל כל משפטי הגנב…[21]

ברור מהרמב"ם שהריגת הגנב היא עונש על מעשה הגנבה, ולא מעשה שתכליתו הצלת בעה"ב מהסיכון (הזעום) שהגנב ינסה להורגו. אילו היה סיכון משמעותי לחיי בעה"ב, היה הבא במחתרת נחשב לרודף – אך ראינו לעיל שהוא אינו נחשב לרודף. מסתבר, אפוא, שהתורה נתנה רשות לבעה"ב להגן על רכושו אפילו במחיר חייו של הגנב.

2. רשות או מצוה

לגבי הבא במחתרת, פוסק הרמב"ם (הל' גניבה ט,ז): "הבא במחתרת… רשות יש לכל להרגו". זאת בניגוד לדברי הרמב"ם בעניין רודף (הל' רוצח א,ו-ט): "כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף… הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף".

היות הריגת הגנב רשות ולא מצוה, יש ללומדה מלשון הפסוק "אין לו דמים" (שמות כב,א) – כלומר, פטור מעונש בלבד.[22] אולם אם הבא במחתרת נידון כרודף, מדוע רק רשות להורגו, ולא חובה? ביחס לבעה"ב עצמו, ניתן היה להסביר שהוא רשאי לוותר על רכושו ולהציל בכך את חיי הגנב; אולם כיצד יכולה הריגת הגנב להיות רשות עבור אדם שלישי, שאינו יודע אם בעה"ב יוותר על רכושו או יסכן את נפשו? וכיצד ייתכן שמעשה שהוא רשות ואינו מצוה, מותר לעשותו באופן של חילול שבת מדאורייתא?

על כורחנו שבאמת אין כאן מצב של פיקוח נפש ממש, ולכן הריגת הגנב היא רשות בלבד. התורה מגדירה מצב כזה כרדיפה, כדי להתיר לבעה"ב להגן על רכושו אף במחיר חיי הגנב, למרות שאין כאן סכנה אמיתית לחייו של בעה"ב. הגדרת הסכנה כפיקוח נפש מרחיבה את ההיתר גם לאדם שלישי, אך אינה הופכת את הריגת הגנב למצוה ולחובה.[23] כפי שביארנו לעיל, ההלכה מקפיאה את כל האיסורים שעשויים להגן על העבריין, ולכן איסורי רציחה ושבת מוקפאים. אילו הריגת הגנב היתה נובעת מסכנת נפשו של בעה"ב, לא ניתן היה להסביר מדוע אין היא חובה.

3. אופן ההריגה

כפי שצויין לעיל, על הבא במחתרת כותב הרמב"ם ש"רשות יש לכל להרגו… בכל מיתה שיכולין להמיתו" (הל' גניבה ט,ז). לעומת זאת, על רודף כותב הרמב"ם: "כל הורג נפש… מיתתו בסייף… אבל הרודף אחר חבירו להרגו… הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף" (הל' רוצח א,א-ז).

מדוע לא הדגיש הרמב"ם בהל' רוצח שממיתים את הרודף בכל מיתה שיכולין להמיתו בה, כשם שהדגיש אצל הבא במחתרת? משמע שבעוד הרודף נהרג כעונש על שהוא בא להרוג (וכל ההבדל בינו לבין רוצח שנידון בבית דין הוא שזה נהרג קודם שעשה העוון, וזה אחר שעשה), ועל כן דינו לכתחילה בסיף,[24] הבא במחתרת אינו ביצוע של עונש מוות על כוונתו להרוג, אלא מימוש הזכות להגן על הרכוש (או עונש על הגניבה), שאינה בסיף דווקא.

4. חזקה אין הגנב מעמיד עצמו על ממונו – האמנם?

אמר רבא: מאי טעמא דמחתרת? חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והאי מימר אמר: אי אזילנא – קאי לאפאי ולא שביק לי, ואי קאי לאפאי – קטלינא ליה. והתורה אמרה: אם בא להורגך – השכם להורגו.              (סנהדרין עב,א)

כפי שראינו לעיל, נחלקו הראשונים בזהותו של זה שאינו מעמיד עצמו על ממונו. הר"ן פירש שזהו בעל הבית, שודאי לא יעמוד מנגד בשעה שגונבים את רכושו, ועל הגנב – שיודע זאת ונכון להורגו – נידון למיתה. לעומתו, הרמב"ם הבין שהגנב הוא זה שאינו מעמיד עצמו על הממון שגנב (הל' גניבה ט,ט):

ומפני מה התירה תורה דמו של גנב אף על פי שבא על עסקי ממון? לפי שחזקתו שאם עמד בעל הבית בפניו ומנעו, יהרגנו; ונמצא זה הנכנס לבית חבירו לגנוב כרודף אחר חבירו להרגו, ולפיכך יהרג…

לדעת הרמב"ם, החזקה "אין אדם מעמיד עצמו על ממונו" אמורה על הגנב, שלא יניח לבעה"ב לקחת את רכושו הגנוב, וירצח אותו במקום לנטוש את הגניבה ולברוח. כוונת הרמב"ם היא, כנראה, להדגיש שזוהי סיטואציה של רדיפה, ושחייו של בעה"ב אכן נתונים בסכנה.

אולם בדרך כלל, יודעים אנו שהחשוד לעבירה קלה (גניבה) אינו חשוד לחמורה (רציחה). מדוע כאן נחשד הגנב, לדעת הרמב"ם, שיהרוג את בעה"ב אם ינסה לעמוד כנגדו? מסתבר, שאין זו חזקה עובדתית, אלא קביעה נורמטיבית: כשיש סיכוי כלשהו שהגנב בא להרוג, אנו מתייחסים אליו כרודף, כדי למנוע ממנו את הגנתה של ההלכה.[25]

5. מידת הוודאות שבסכנת הנפשות

ראיה נוספת לכך שסכנת החיים אינה הסיבה העיקרית להיתר הריגתו של הגנב, יש להביא מסיום לשונו של הרמב"ם (הל' ט): "ולפיכך יֵהרג, בין שהיה גדול בין שהיה קטן, בין זכר בין נקבה". האמנם הנקבה או הקטן מסכנים את חייו של בעל הבית?! על כרחך שההריגה היא בגלל האיום על הממון (הקיים גם מצד נקבה או קטן), וסכנת החיים רק מחילה על הגנב הגדרה הלכתית של "כרודף".

ואכן, הגמרא קובעת שבאופן רגיל, כאשר אדם מגלה גנב המנסה לחדור אל ביתו – מותר לו להורגו. רק כאשר קיימת ודאות שהגנב לא ינסה להרוג את בעה"ב (כגון אב הגונב מבנו) – אסור להורגו (הל' גניבה ט,י).[26] זאת בניגוד לדין רודף, החל רק כאשר קיימת ודאות קרובה שהרודף אכן מתכוון להרוג.

מה דינו של אדם ההורג גנב, למרות שקיימת ודאות שאין כוונתו להרוג? ביחס למקרה כזה פוסק הרמב"ם (הל' גניבה ט,י): "אסור להרגו, ואם הרגו הרי זה הורג נפש". בהלכות הבאות, ביחס לגנב שיצא מהמחתרת וביחס לגנב שנכנס למקום שהבעלים אינם מצויים בו, פסק הרמב"ם בלשון: "יש לו דמים". ייתכן אולי להסיק מכך שכיון שהסיבה העיקרית להיתר הריגת הגנב היא הצלת הממון, ולא הצלת חייו של בעה"ב, אזי גם במקרה שבו קיימת ודאות שהגנב לא יהרוג את בעה"ב – ההורגו אינו ענוש במיתה.[27]

דמות ראיה לגישה זו ניתן אולי להביא משיטת הר"ן שהובאה לעיל. כזכור, לשיטת הר"ן ההיתר להרוג את הגנב אינו נובע מסכנת החיים הנשקפת לבעה"ב, אלא מזכותו להגן על רכושו, ולכן אין ההלכה מתנה את הריגת הגנב בסיכון ממשי לחייו של בעה"ב. ממילא, מסתבר שלשיטתו אפילו במקרה שבו ודאי שהגנב לא יהרוג את בעה"ב, כגון במקרה של אב הבא לגנוב מבנו, אם יהרוג הבן את אביו – יתן לכך הר"ן לגיטימציה בדיעבד, ולא ידון את הבן כרוצח. במינוח מודרני, נאמר שניתן יהיה להאשים את הבן בהריגה, אך לא ברצח.[28] אמנם, פירוש זה של דברי הר"ן אינו הכרחי, ויש לעיין בו עוד.

6. דרך אלטרנטיבית להצלה

ביחס לרודף, פסק הרמב"ם שאם אפשר – צריך להתרות בו, ואם אפשר להציל את הנרדף באחד מאבריו של הרודף – יש לעשות זאת ואין להורגו (הל' רוצח א,ז-ח). לעומת זאת, הגמרא והרמב"ם אינם מזכירים סייגים אלו ביחס לבא במחתרת, וכמה אחרונים דייקו מכך שאין צריך להתרות בו, ושמותר להורגו אפילו אם ניתן להפסיק את הסכנה לחיי בעה"ב באחד מאבריו של הגנב (ר' חמרא-וחיי על סוגיית הגמ' בסנהדרין; שו"ת שבות-יעקב ח"ב סי' קפז; שו"ת בית-זבול ח"ב סי' ב; ועוד).

כיצד ייתכן שכלפי רודף – המבקש להרוג את הנרדף – יש לעשות את כל המאמצים כדי שלא להורגו, ואילו דווקא הבא במחתרת – שעיקר כוונתו לגנוב, ולא להרוג – מותר להורגו אפילו אם ניתן להשיג אותה מטרה באמצעות פגיעה פחוּתה? בעל שבות-יעקב נדרש לשאלה זו, ומציע לה שתי תשובות. תשובתו הראשונה היא שהנרדף בהול על נפשו, ואין לדרוש ממנו לבחון אלטרנטיבות קודם שיהרוג את רודפו. לדרך זו, כל אדם ייחשב ל'נרדף עצמו' ביחס לבא במחתרת. אולם כיון שקיימת מחלוקת על מידת חובתו של הנרדף עצמו לבחון אלטרנטיבות קודם שהוא פוגע ברודף (עי' משנה-למלך הל' חובל ומזיק ח,י),[29] מציע בעל שבות-יעקב תירוץ אחר: בא במחתרת – "כיון שעשה מעשה, שבא במחתרת, הרי מוחזק לרוצח ממש. משום הכי אין צורך להצילו באחד מאיבריו. משא"כ בשאר רודף – עביד אינש דגזים ולא עביד, ואולי ג"כ לא היה כוונתו רק על אחד מאיבריו, משא"כ בא במחתרת הוא מוחזק לרוצח." אולם גם תירוץ זה תמוה: כיצד ייתכן שהסכנה הצפויה לחייו של הנרדף גבוהה יותר כאשר כוונתו של הרודף לגנוב, ולא כאשר כוונתו היא ככל הנראה לרצוח?!

לעיל הסברנו שהיתר הריגת הגנב אינו נובע מהסכנה לחיי בעה"ב, אלא מכך שהגנב מבקש להשתמש באיסור הריגתו כמגן בשעה שהוא פוגע בחברו. לכאורה, הוא הדין לרודף, שאף הוא מבקש להשתמש בהלכה כמגן בשעה שהוא פוגע בחברו, ולפי דברינו צריכה היתה התורה להתיר גם את דמו של הרודף, כפי שהיא מתירה את דמו של הבא במחתרת. מסתבר, שעצם העובדה שהגנב נמצא במחתרת – היא המתירה את דמו. ברודף – הסכנה לחיי בעה"ב היא המתירה את חיי הרודף, ולכן אם ניתן לאיין סכנה זו באחד מאיבריו של הרודף – אסור להורגו. בגנב, לעומת זאת, העובדה שהגנב נכנס באיסור לתוך ביתו של אחר ומבקש לגנוב משם – היא המתירה את דמו, ולא הסכנה לחיי בעה"ב, ולכן בכל אופן דמו מותר, בלי קשר לסכנה לחייו של בעה"ב.[30]

בלשון אחרת מנוסח תירוץ זה בדבריו של הגרי"ז בחידושיו על הרמב"ם (הל' רוצח א,יג): מותר לבעה"ב להרוג את הבא במחתרת, ואין הוא נדרש לחפש דרך אלטרנטיבית להפסיק את הגניבה, כיוון שהוא נחשב ל"גברא קטילא".[31]

עוד כתב הרמב"ם: "כל גנב שיש לו דמים – אם נפל עליו גל בשבת, מפקחים עליו; ואם שבר כלים בביאתו, חייב בתשלומין. אבל מי שאין לו דמים ששבר כלים בביאתו – פטור." ומדוע לא כתב שמי שאין לו דמים מפקחים עליו את הגל?[32] נמצא שאע"פ שבהיותו כלוא תחת הגל שוב אין הוא מסכן את חיי בעל הבית, מכל מקום הוא נחשב לגברא קטילא ואין צורך להצילו, שהרי אף כשיכול להצילו באחד מאבריו הוא נחשב לגברא קטילא.

ו. דינו של מוסר נלמד מהבא במחתרת ומלמד עליו

1. היתר הריגת המוסר נובע מהסכנה לממון

דין הבא במחתרת בא ולימד על דינו של מוסר, כפי שהביא בעל הגהות מיימוניות בסוף הל' גניבה בשם הסמ"ג (לאוין סוף סי' קס) והיראים (סי' קעה):

הרב ר"א ממיץ (=היראים) היה מדמה ענין המסור לבא במחתרת, לפי שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, ולכך מותר להורגו, כדאמרינן בפ' הגוזל בתרא (ב"ק קיז,א): "רב כהנא שמטיה לקועיה דההוא מסור". וכן איתא בירושלמי פ' בן סורר ומורה (ה"ח).

החלת דין רודף על המוסר נובעת אף היא מהחזקה שכאשר יבואו הגויים ליטול את ממונו של היהודי, בוודאי הוא יעמוד כנגדם, והם עלולים להרוג אותו. הגמרא בב"ק אכן עוסקת בדינו של המוסר ומתירה את דמו, אך מהי הראיה מהירושלמי?

בפירוש עמודי-ירושלים לירושלמי ביאר שהראיה היא מדברי רבי שמעון בר יוחאי בירושלמי:

אפילו חוץ למחתרת אין לו דמים, לפי שממונו של אדם חביב עליו כנפשו. חמי ליה אזיל בעי מיתב ממוניה מיניה, וקאים עלוי וקטליה.

המסקנה העולה מדברי רשב"י היא, שבכל מקרה של סכסוך ממוני מותר לבעל הממון להרוג את הגנב, שכן כל ויכוח עלול להידרדר לסכנת נפשות. אפילו כאשר הגנב כבר סיים את גניבתו, וודאי שלא ישוב לביתו של בעה"ב כדי להורגו – מותר לבעה"ב להורגו, שכן התורה קבעה ש"אין לו דמים". מכאן הסיקו הראשונים שמותר להרוג גם מוסר, שהרי גם הוא מסכן את ממונם של ישראל.[33]

אמנם, בתשובות מיימוניות (ספר נזיקין תשובה טו)[34] מובא שהריגת המוסר היא בשל סכנת הנפשות העתידית, כשעתיד ישראל ליפול לידי הגויים ויעלילו עליו, ולא בשל הסכנה לממון גרידא. אבל גם לשיטתו – דומה שסכנת הנפשות הזו היא עתידית וקלושה, ובגדרי פיקו"נ ו'רודף' הרגילים לא היינו מתחשבים בה. רק בגלל הסכנה לממון, ובשל החידוש שחידשה התורה בדין הבא במחתרת, מותר להרוג את המוסר. גם במקרה זה – כמו אצל הבא במחתרת – סכנת הנפשות אינה אלא פיקציה, שמטרתה להצדיק את ההגנה על הממון אף במחיר חייו של המסכן אותו. כך, לדוגמא, כתב הרא"ש בתשובותיו (יז,א; ועיין גם יז,ו):

לכך נהגו בכל תפוצת הגולה, כשיש מסור מוחזק בכך ששלשה פעמים מסר ישראל או ממונם ביד אנסין, שמבקשים עצה ותחבולה לענשו (בדפוס ויניציאה שסז: לבערו מן העולם), משום מיגדר מילתא ושיוסרו האחרים ולא ירבו מוסרים בישראל, וגם להציל כל ישראל הנרדפין מתחת ידו.

הרא"ש כותב במפורש שיש לחפש "עצה ותחבולה" להרוג את המוסר, ומכאן שדינו שונה מדינו של רודף רגיל, שמותר להורגו בלי צורך למצוא "עצה ותחבולה".[35] מסתבר שאף הרא"ש סבור שהיתר הריגת המוסר אינו נובע מסכנת החיים העתידית שהוא עלול לגרום, וסכנת החיים הזו היא רק המכשיר ההלכתי המאפשר את הריגתו של המוסר.

2. מדוע לא נפטר המוסר מתשלומים?

על דברי ההגמ"י, הלומד את דינו של המוסר מדינו של הבא במחתרת, הקשו האחרונים (עי' פני-יהושע ב"ק קיז,א; מנחת-חינוך מצוה רלו; שו"ת אחיעזר ח"א סי' יח ס"ק ב ד"ה ובשיטת; חידושי ר' מאיר שמחה, ב"ק שם): מדוע חייב המוסר לשלם על הנזק הכספי שגרם, והלוא התורה התירה להורגו, ולגבי הבא במחתרת נפסק שאם שבר כלים בעת גניבתו – פטור מלשלם עליהם בגלל 'קים ליה בדרבה מיניה'?

כדי לתרץ קושייה זו, נעיין בדברי השו"ע (חו"מ שפח,י; וכן ברמב"ם, הל' חובל ומזיק ח,י):

מותר להרוג המוסר אפילו בזמן הזה. ומותר להורגו קודם שימסור, אלא כשאמר: הריני מוסר פלוני בגופו או בממונו, אפי' ממון קל – התיר עצמו למיתה. ומתרין בו ואומרים לו: אל תמסור, אם העיז פניו ואמר: לא כי אלא אמסרנו – מצוה להורגו, וכל הקודם להרגו – זכה.

הגה: ואם אין פנאי להתרות בו, אין צריך התראה. וי"א דאין להרוג המוסר אלא אם כן אי אפשר להינצל ממנו באחד מאיבריו, אבל אם אפשר להצילו באחד מאיבריו, כגון לחתוך לשונו או לסמות עיניו – אסור להורגו, דהרי לא גרע משאר רודף.

השו"ע (בעקבות הרמב"ם) מנמק את היתר הריגת המוסר בכך שהוא "התיר עצמו למיתה". הוא אינו מזכיר סכנת נפשות עתידית שהמוסר עלול לגרום לה.[36] כמובן, הנימוק שהמוסר התיר עצמו למיתה – אין בו די כדי להתיר הריגת אדם: וכי אם יאמר אדם הרגוני ופצעוני, נעשה הדבר להיתר?! מסתבר שביטוי זה בא ללמד שהעזתו של המוסר מוכיחה שהוא מקווה שההלכה תגן עליו. וכאמור, מי שבא לחסות בצל הלכה באופן ציני, ההלכה מפקיעה ממנו את כל ההגנות ומתירה את דמו.

יש לשים לב לכך שהשו"ע פוסק שיש להתרות במוסר קודם שהורגים אותו, ורק אם הוא מעז פניו – מותר להורגו. מעתה, נראה להסביר שהמוסר באמת איננו יוצר סכנת חיים, אלא סכנת ממון בלבד, ולכן הוא דומה לאב הבא לגנוב מבנו, שיש לו דמים ואין בו דין 'קים ליה בדרבה מיניה'. מסיבה זו, קבעה ההלכה שיש להתרות במוסר קודם שהורגים אותו, בניגוד לבא במחתרת – שאין צורך להתרות בו קודם הריגתו. ובכל זאת – למרות שלא נשקפת שום סכנת חיים מפעולותיו של המוסר, אם התרו בו והוא לא נענה – מותר להורגו. העובדה שהמוסר לא נענה להתראות מלמדת שהוא סומך על כך שההלכה תגן עליו, וביחס לאדם שכזה מקפיאה ההלכה את כל ההלכות שעשויות להגן עליו. אולי מכאן גם ראיה לדברינו לעיל, שאף באב הבא לגנוב מבנו – אם הרג הבן את אביו, אע"פ שאסור לו לעשות זאת, הוא פטור מעונש.[37]

לסיום, נזכיר דין נוסף שנאמר במוסר – אדם המוחזק למסור, מותר להורגו גם לאחר שכבר עשה את מעשה המסירה (שו"ע חו"מ שפח,ט-יא). אם נמשיך את ההקבלה בין דיני מוסר לבין דיני הבא במחתרת, נסיק שגם גנב שהוחזק לגנוב, ואינו מקבל את ההתראות שמתרים בו – מותר להורגו גם אחרי שגנב.[38]

ז. סיכום

• ההיתר להרוג את הבא במחתרת נסמך על שני יסודות: האחד – זכותו של האדם לשמור על ממונו, והשני – העובדה שהתורה מסירה את כל ההגנות ממי שמנסה לנצל את דיניה לרעה. תליית היתר זה בסכנה לחייו של בעה"ב יכולה להיות מוסברת באחת משתי אפשרויות:

1. זוהי רק פיקציה, שמטרתה למנוע זילות חיי אדם;
2. כאשר לא נשקפת סכנה כלשהי, ניתן להגן על הרכוש בלי להרוג את הגנב, וממילא אין להורגו ללא צורך.

• דיני הבא במחתרת, לפיהם מותר להרוג את הגנב רק כשיש איום על חייו של בעה"ב, נאמרו רק במצב שבו ניתן להגן על הרכוש גם בלי להרוג את הגנב. כאשר לא ניתן להגן על הרכוש בלי הריגת הגנב – מותר להורגו גם בלי איום על החיים.
• כיון שהיתר הריגת הגנב נסמך (ולו מצד הפיקציה) על הסכנה לחייו של בעה"ב, נדרש קיומו של איום – ולוּ תיאורטי בלבד – על החיים. איום כזה מהווה הצדקה פורמלית להריגת הגנב. בהעדר איום על החיים, ההריגה אסורה.
• למרות זאת, אם הגנב הותרה והמשיך במעשיו – מותר להורגו, גם אם הוא אינו מאיים על החיים, ואפילו בשבת.
• בדומה לכך, אם עבר בעה"ב והרג את הגנב במקום שבו אין כל סכנה נשקפת לחייו – הוא אינו נענש על הריגה זו.

נספח:[39] אין הורגים על עסקי ממון

המחבר בא בחידושים מפליגים, לא שערום אבותינו (לענ"ד).[40] ומכיון שבדיני נפשות עסקינן, לא אמנע מלהעיר.

א. לדעת המחבר, גם במצב שאין חזקה שיבוא לידי שפיכות דמים, כמו באב על הבן, בדיעבד, אם הרג הבן את אביו – פטור. המחבר נתלה בדברי הר"ן, שהחזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו והמסתעף ממנה אינה מוסבת על הגנב, אלא על בעה"ב, שהוא לא יניח לגנב לגנוב, עד כדי הריגתו. הגנב יודע זאת, ולכן הוא מסוגל להרוג את בעל הבית מתוך הגנה עצמית. ואם כן יוצא שהגנב כשלעצמו אינו מתכון להרוג, אלא זוהי זכות משפטית של בעה"ב להרוג את הגנב, למרות שהוא בא על עסקי ממון בלבד.

זהו חידוש שלא רק שאין לו זכר בגמרא, אלא גם נוגד את פשט הפסוק "דמים לו" ואת דברי הגמרא "יש לו דמים". לענ"ד גם אין להוציא מסקנה כזו מדברי הר"ן. גם אם החזקה "אין אדם מעמיד עצמו על ממונו" היא חזקה פסיכולוגית, ייתכן שהיא לגיטימית בעיני ההלכה. ההלכה מתחשבת בטבע האדם, וכיון שהגנב יבוא להרוג את בעה"ב מתוך הגנה עצמית, מותר לבעה"ב להקדים ולהרגו.

המחבר עימת בין הלכה זו, המתחשבת בכך שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, לבין ההלכה האוסרת לכבות דליקה בשבת. אולם לאמיתו של דבר, אין כל סתירה בין הלכות אלו. אכן, ההלכה מעדיפה את השבת על ממון, ומצווה עליו שלא לכבות דליקה בשבת. מאידך גיסא, במקרה של הבא במחתרת יש אופציה אחרת להמנע מהריגה וחלול שבת, והיא – שהגנב ייסוג. ומכיון שחזקה היא שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, רשאי בעה"ב להתנגד. ומכיון שכעת יש סכנת נפשות, מותר לו להקדים ולהרוג את הגנב. הגנב הביא את עצמו למצב של רודף. בסגנון אחר אומר זאת הרש"ז אויערבך (מנחת-שלמה ח"א סי' ז): בדליקה "ההיזק הזה נגזר עליו מן השמים, ולפיכך אינו רשאי לעבור אפילו על איסור דרבנן להצלת ממונו; משא"כ אם נעשה ע"י אדם שמאיים עליו להורגו…". והסתפקתי במקרה של רודף אחר חברו להורגו, ויכול הנרדף לברוח או להרוג את רודפו, המותר לו להרוג? היש כאן מצב דומה ל"אין אדם מעמיד עצמו על ממונו"?

ב. המחבר מצביע על הבדל בין דינו של הבא במחתרת לבין דינו של הרודף – שברודף מצוה להצילו באחד מאבריו, ואילו בבא במחתרת לא מוזכרת ברמב"ם הלכה דומה. בפשטות, י"ל שכיון שהרמב"ם דימהו לרודף, סמך על הלומד שימצא בדין רודף את החובה להצילו באחד מאבריו.[41]

ג. לדברי המחבר, אם בעה"ב התרה בגנב ולא נענה – מותר להורגו לכתחלה, גם ללא איום על חייו, כמו באב על הבן. זהו חידוש מפליג שנוגד את פשט הפסוק "דמים לו". והרי אפילו ברודף ממש, לכתחלה צריך אזהרה, כעין התראה (רמב"ם, הל' רוצח א,ז), וכל שכן שהבא במחתרת צריך לכך, כשהדבר אפשרי. אם כן, כל בא במחתרת צריך התראה, ובכל זאת באב על הבן – "דמים לו", ואסור להורגו. לא שמענו שהתראה שלא נענתה תהפוך איסור להיתר.[42]

ד. המחבר מבסס חידושו על דין "מוסר", ושם הבין שהגמ' דיברה גם על מקרה שבו יש איום ממון בלבד, ללא איום בנפשות. אך אין הדבר כך. כבר כתב הרא"ש בפסקיו (ב"ק פ"י סי' כז): "כתוא מכמר… אף ממון של ישראל כיון שנפל ליד עכו"ם אין מרחמין עליו, ונוטלין היום מקצתו ולמחר נוטלין כולו, ולבסוף מייסרין את נפשו והורגין אותו שיודה אולי יש לו יותר ממון, והווה ליה רודף, וניתן להצילו בנפשו." הביטוי "כתוא מכמר" שבגמ' מתפרש כסכנת נפשות. וביותר יש להבין זאת על הרקע הסוציולוגי של יחסי גויים-יהודים, כאשר ה"מוסרים" היו פורשים מן הקהילה, ומשתפים פעולה עם הגויים שונאי יהודים. ולכן אין לבחון מקרה פרטי, שכן התופעה של "מסירה" נתפסת בהלכה כחלק מדין רודף.[43]

ה. ההסתמכות על דעת רשב"י בירושלמי סנהדרין פ"ח ה"ח, שגם גנב חוץ למחתרת "אין לו דמים", לוקה בחסר, שכן הלכה אינה כן, כדברי הרמב"ם בהל' גנבה ט,יא. גם לדעת רשב"י בירושלמי שם ("ממונו של אדם חביב עליו כנפשו"), אין מדובר שחלפה סכנת הנפשות, ראה בפירוש פני-משה שם: "כשזה רואה שבעה"ב הולך אחריו ורוצה ליקח הממון ממנו, יעמוד עליו ויהרגנו…".

ו. באשר לקושיה מגויים הצרים על עיירות ישראל, שבגמרא (ערובין מה,א) אסרו את חילול השבת – הברייתא מנגידה במפורש בין "באו על עסקי ממון" לבין "באו על עסקי נפשות". ברור, אם כן, שבמצב של "באו על עסקי ממון" – הכוונה היא שאין כלל סכנת נפשות, בדומה לדינו של אב הבא לגנוב מבנו, שדמו לא הותר.[44]

ז. באשר לחילוקו של המגן-אברהם (שכט,ה), בין יחיד המסכן את בעה"ב לבין רבים, עי' מה שכתבתי בשערי-צדק (כרך ו עמ' 73) להבחין בין גנב הפורץ לביתו ולחצרו של אדם, מקום שממנו אין לסגת, לבין הגונב רכוש בשדה מחוץ לבית, שבו לדעת המג"א קיימת ליחיד חובת נסיגה. לבית יש מעמד מיוחד, כי אין לאן לברוח. כך גם אומר הפתגם האנגלי: ביתו של אדם הוא מבצרו.

ח. עוד יש להעיר: הרמב"ם במפורש קובע שגנב הנכנס לגינה, לשדה או לדיר של חבירו – אינו נחשב לבא במחתרת ואסור להורגו, כיון "שחזקתו שבא על הממון בלבד, לפי שאין רוב הבעלים מצויים במקומות אלו". אפשר שזו הסיטואציה שבפניה עמד שי דרומי. מאידך גיסא אפשר שהחווה הצמודה לבית היא בגדר חצרו וקרפיפו, שהם בגדר ביתו, והדבר צריך בדיקה.

מעבר לכך, ברור שגם כאשר גנב מנסה לפרוץ לשדה – קיימת סכנה כלשהי לחייו של בעה"ב, ובכל זאת פסק הרמב"ם שאין הוא נחשב לבא במחתרת. הרי לנו שנדרשת רמה מסויימת של סכנה לחיי בעה"ב כדי להתיר את דמו של הגנב.

ט. אכן, אין להימלט מהמסקנה שדין בא במחתרת רחב יותר מדינו של הרודף, ואינו מוגבל למקום שיש בו סכנת חיים ממשית ומיידית לחייו של בעה"ב. מסתבר, שהסיבה לדינו המיוחד של הבא המחתרת היא הפגיעה הקשה באוטונומיה של בעה"ב. הבא במחתרת אינו גזלן ואף אינו גנב רגיל, אלא פורץ המחלל את קדושת ביתו של בעה"ב, ונכנס אליו כדי לגנוב ממנו רכוש. התורה מתייחסת בחומרה מיוחדת לאדם הפורץ לביתו של האדם, ומניחה – כהנחת מוצא – שאדם המתנהג בצורה כזו, וחודר למקום הפרטי ביותר שהאדם נמצא בו, מן הסתם לא יירתע גם מלהורגו.[45]

י. לסיום, יש להעיר שלא נכון הוא לקבוע הלכות, וביחוד בעסקי נפשות, לפי אינטואיציה. לא רק שהאינטואיציה המוסרית אינה מקור מספיק, ועכ"פ לא בדיני נפשות, אלא שהיא גם לא בטוחה. אם האינטואיציה של המחבר מצדיקה את בעה"ב ההורג את הגנב, זו שלי אומרת להיפך – שאין להרוג על עסקי ממון בלבד, אלא אם מתעורר גם חשש נפשות.[46]

[1].    לא אעסוק כאן בנושא נכרי הבא במחתרת ובהבדלים – אם ישנם – בינו לבין יהודי הבא במחתרת. אפנה רק למאמרו של הרב שאול ישראלי על פעולת קיביה (עמוד-הימיני סי' טז), שממנו עולה שאסור לאדם גם להציל עצמו בנפש נכרי או בממונו. וראה גם במאמרי "בעיית הכלל והפרט ודילמת ג'נין", צֹהר יד.

[2].    כך נראה פשוטו של מקרא, וכן כתב דוד הנשקה, במאמרו 'הבא במחתרת – ליחסו של המדרש לפשט', מגדים ז, סביב הערות 8-4 בשם ר"י בכור שור וחזקוני; ועיין גם במאמרו של יואל אליצור, מגדים ו. לדידנו, ניתן ליישם את מסקנתנו להלן אף לפרשנות הפסוקים, אך ענייננו כאן יהיה בהלכה, ולא בפרשנות.

[3].    יש לציין שגם על רודף כתבו האחרונים (ר' למשל אפיקי-ים ח"ב סי' מ), שהריגתו אינה נעשית רק להגנת הנרדף, אלא גם כעונש מראש על כך שהוא עומד לבצע עבירה שעונשה מוות.

[4].    [אמנם, ברור שהריגתו של בן סורר ומורה היא מניעה, ולא עונש, כדברי המשנה: "בן סורר ומורה נדון על שם סופו – ימות זכאי ואל ימות חייב" (פ"ח מ"ה). מסיבה זו עונשו אינו בסיף, כעונשו של רוצח, אלא בסקילה. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: לענ"ד, ברור ש"נדון על שם סופו" – פירושו שבן סורר ומורה חייב מיתה כבר כעת בגלל המעשה שעדיין לא נעשה, כלומר – הריגתו היא ענישה, ולא מניעה. המונח "ימות זכאי ואל ימות חייב" – פירושו שעדיף לענוש אותו כעת, לפני שביצע את החטא, ולא לאחר ביצועו. בכך, דומה דינו של בן סורר ומורה לדינו של רודף, שאף הוא "נדון על שם סופו", וכפי שנראה בהמשך, הריגתו היא עונש, ולא רק מניעה. העבירה שעליה עתיד בן סורר ומורה לעבור נתונה במחלוקת בין התלמודים ובין הראשונים – האם היא רצח או גניבה.

[5].    כך דייק בעל אפיקי-ים ח"ב סי' מ, הן לגבי רודף והן לגבי הבא במחתרת.

[6].    [ראו מאמרי 'התגוננות עצמית במחיר חיי הרודף', בתחומין י, עמ' 76 ואילך, שם נידונה בהרחבה זיקת הבא במחתרת לרודף. קוטב מאמרי שם בנוי על ההבחנה בין הצלה בידי אדם שלישי לבין התגוננות ע"י הנרדף עצמו. אבחנה זו קשורה לדעת המשנה-למלך (הל' חובל ומזיק ח,י), שכתב שהנרדף איננו צריך לדקדק "להציל באיברים". אך גם לדעה שהנרדף צריך לדקדק בכך, עדיין קיים הבדל בינו לבין אדם שלישי. קיימת התחשבות פסיכולוגית בבהילותו הטבעית של נרדף הבהול להתגונן, גם במחיר הסתכנות הדדית. ועיי"ש שגם הצלת בני משפחה קרובים תיחשב כ"התגוננות עצמית" ולא כ"הצלה". התחשבות הלכתית בהתנהגות טבעית זו משמיטה את הקרקע מחלק ניכר מטיעוני המחבר במאמר זה, ואין צורך (וממילא אין מקום) לחידושו כי בסוגיית "בא במחתרת" מדובר בסוג של ענישה על עסקי ממון, ולאו דוקא בהתגוננות הקשורה לסכנת נפשות. – הערת עורך (י.ר.)]

      תשובת המחבר: הטענה הזו נסתרת על פניה, כיוון שהסוגיה עצמה אינה מחלקת בין בעה"ב לבין גורם שלישי. במאמרו של הרב רוזן הובאה דעת הבית-זבול, שיש לבאר זאת בכך שכל מי שעומד להציל את הנרדף – מצוי באותו איום כמו הנרדף עצמו, ועל כן אין צורך להזכיר אותו במפורש. דעה זו שומטת את הקרקע מתחת להבחנה שהוא עצמו מנסה לבסס, בין בא במחתרת לבין רודף, שהרי בכל רודף זהו המצב.

[7].    אמנם, ייתכן שהדבר נובע מכך שהפסוקים המהווים מקור לדין רודף עוסקים במפורש באדם שלישי הבא להציל את הנרדף ("צעקה הנערה המאורשה ואין מושיע לה"), וממילא אין צורך בלימוד מיוחד לשם כך. אולם אם נבין כך, תתעורר שאלה אחרת: מדוע לא למדה הגמרא שמותר לאדם שלישי להרוג את הבא במחתרת מדין רודף עצמו, ומדוע נזקקה ללימוד מיוחד מהפסוקים?

[8].    ראה, למשל, מאירי סנהדרין עב,ב; ר"ן סנהדרין עב,א; וכן מדויק בלשון הרמב"ם הל' רוצח א,ז, מתוך השוואה ללשונו בהל' גנבה ט,ז.

[9].    כפי שנראה להלן, הרא"מ שך הסיק מסוגייה זו שדין הבא במחתרת הוא גזרת הכתוב מיוחדת לגנב, ואינו נובע מהאיום על חיי בעה"ב. אמנם, גם לשיטתו יש לשאול – מדוע הופקע מגויים אלו דין הבא במחתרת?

[10]. לפי הנחתו של תרוה"ד, שהגויים של זמנו אלימים יותר מהגויים של ימי הגמרא, מיושבת קושיית הרב שך מדין הבא במחתרת על דין "גויים שצרו על עיירות ישראל": הברייתא עסקה בגויים שאינם מסכנים נפשות, ולכן אין להילחם בהם בשבת, בניגוד לגנב הבא במחתרת, שחזקה עליו שהוא מסכן את חיי בעה"ב. מסתבר שהרב שך חולק על דברי תרוה"ד, באשר לאופי הגויים של ימי הגמרא, ולכן נזקק – בדומה לדברינו להלן – לטעון שהריגת הבא במחתרת היא עונש על גניבתו.

[11].  [הרש"ז אוירבך (מנחת-שלמה ח"א סי' ז) תירץ קושייה זו על פי דרכו, שאין אדם חייב להשקיע ממון או מאמץ רב כדי להימנע מחילול שבת במקום פיקוח נפש: "כמו שמותר להַשְׁבִּיעַ את חברו ואין צריך לחוש לזה שמכשיל אותו בלאו ד'לא תשא', כך מותר גם להתקומם נגד הגנב ולא לחוש לזה שהוא עושהו בכך לרודף ומתיר את דמו". ועיין גם במה שמובא בשמו בשמירת שבת כהלכתה פרק מא הע' ע. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: עיקרון זה גופא מצביע על היחס בין ערך ההגנה על ממון לבין ערך פיקוח נפשו של המאיים, ועל כן טענתי העקרונית במקומה עומדת גם לפיו.

[12]. [ייתכן שאין כאן סתירה. מחד (בעניין הדליקה) – ההלכה מצווה על האדם להקריב את כל ממונו כדי שלא לחלל שבת; מאידך גיסא (בעניין הבא במחתרת) – הגנב אינו יודע אם בעה"ב יעמוד באתגר זה ויימנע מחילול שבת, ואף יודע שטבעו של אדם הוא שאין הוא מעמיד עצמו על ממונו. לכן, הגנב חושש שמא בעה"ב יקום עליו להורגו אפילו בשבת, וממילא מתכונן להרוג את בעה"ב כדי להציל עצמו. לכן אף בעה"ב – מצדו – רשאי להרוג את הגנב, מפני פיקוח נפש. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: אם כן, מדוע התורה אינה מצווה על בעה"ב להתחבא, ואז אף אחד משניהם לא ייהרג?

[13].  עקרון זה יש ללומדו מההיתר המובא בגמרא לזמרי להרוג את פינחס שבא לתוקפו (סנהדרין פב,א), למרות שהוא יכול פשוט להפסיק את מעשהו ובכך למנוע מפינחס להורגו. בעל כלי-חמדה (סוף פר' בלק) מסביר שכיון שפינחס במעשהו הכריח את זמרי לבחור בין הפסקת החטא לבין הריגת פינחס – עליו לשאת בתוצאות, ואין הוא יכול להשתמש בהגנה ההלכתית של 'לא תרצח' כדי לכפות על זמרי להפסיק לחטוא. בוודאי שזכותו של זמרי לחטוא פחותה בהרבה מזכותו של בעה"ב לשמור על ממונו. וראה עוד משנה-למלך הל' רוצח א,טו; צפנת-פענח הל' אסו"ב יב,ה; שו"ת מנחת-שלמה ח"א סי' ז אות ב; חידושי ר' שמואל רוזובסקי, פסחים עמ' צה-צו.

      [קשה לראות ב"לא תרצח" הגנה הלכתית. זוהי חובה המוטלת על בעה"ב, ולא 'הגנה הלכתית' על הגנב, וממילא אין הוא יכול 'לוותר' על 'זכותו' שלא להירצח. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: כפי שדייק הגרי"ז (בחידושיו על הרמב"ם, הל' רוצח א,יג), יש שני דינים בהיתר הריגת הרודף: ביטול זכותו של הרודף לחיים ("אין לו דמים"), והיתר איסור "לא תרצח". התורה אינה מחילה רק חובות, אלא גם יוצרת זכויות, ועיין מה שכתבתי ב"מידה טובה" 137 (חוקת תשס"ז). מכל מקום, איסור חילול שבת ודאי אינו 'זכות' של מישהו, ובכל זאת התורה התירה אותו לצורך הריגת הגנב. התורה מקפיאה את כל ההלכות המגינות על העבריין, גם אם הן אינן מוגדרות כהלכות המבוססות על זכויות.

[14]. [אפשרות זו אינה תואמת את הדעות המובאות בהמשך המאמר, שלפיהן בעה"ב רשאי להרוג את הגנב גם אם הוא יכול למנוע את הגניבה באמצעות פגיעה באחד מאיבריו. כמו כן, אם חיי בעה"ב אינם נתונים בסיכון ממשי, אלא רק בסיכון תיאורטי, מדוע התירה לו התורה להרוג את הגנב? – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: אכן, הערה זו חוזרת על שאלתי שלי: באמת מדוע התירו לבעה"ב להרוג את הגנב? התשובה היא שזוהי פיקציה שמטרתה למנוע זילות בחיי אדם, אך ההיתר עצמו מבוסס על הזכות להגן על הרכוש ועל הפקעת ההגנות, כנ"ל. מעבר לכך, ייתכן שבמצב שבו אין סיכון לחיי בעה"ב – לא חל דין "בא במחתרת"; אך אם יש סיכון לחייו של בעה"ב, ודין "בא במחתרת" חל – שוב אין עליו חובה לדקדק באפשרות להסתפק בפגיעה באיבריו של הגנב.

[15].  [סברה זו תמוהה ביותר, שכן היא יכולה להיאמר לגבי כל עונש שקבעה התורה. וכי יעלה על הדעת, לדוגמא, שאדם המדבר על חברו לשון הרע, וחברו מתרה בו והוא אינו מפסיק, מותר להורגו כיוון ש"הוא מבקש להסתמך על איסור 'לא תרצח' האוסר להורגו"? מרגע שקבעה התורה עונש לאדם המדבר לשון הרע – זהו עונשו, ותו לא, ואסור להענישו בעונש חמור יותר, שהוא 'מסתמך' על כך שלא יענישוהו בו. כך בדיוק, משעה שקבעה התורה שעונשי הגנב הם תשלומים, כפל, ארבעה וחמישה – אלו הם עונשיו של הגנב, ורשאי הוא 'להסתמך' על כך שלא יענישוהו במוות על העבירה שביצע. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: הריגת הגנב אינה עונש לגנב, אלא התגוננות של בעה"ב מפניו (או של אדם שלישי, בשמו של בעה"ב). הסיבה לכך שהתורה התירה, באופן חריג, להרוג אדם אחד כדי להגן על האינטרסים של אדם אחר, היא שהאדם הראשון (הגנב) מבקש להשתמש בחוקי התורה כדי לפגוע ברעהו. במקום שבו לשון הרע תהפוך לתופעה המאיימת על החברה, ובהנחה שיהיה כרוך בה חשש – ולו רחוק – של פיקוח נפש, ייתכן שמותר יהיה להרוג את המוציא לשון הרע כדינו של הבא במחתרת.

[16].  ואם נשאל: מדוע להרוג אותם מותר, ואילו לחלל שבת אסור? מסתבר שלצורך ההיתר להרוג את הגנב אין צורך בסברה שההלכה מפקיעה ממנו את איסור "לא תרצח", ודי בכך שהוא מאיים להרוג את מי שלא ימסור לו את ממונו. כאשר אדם מאיים עלי במוות אם לא אתן לו את כספי, אין ההלכה מחייבת אותי למסור לו את הכסף, ורשאי אני להילחם איתו כדי להציל את ממוני. ור' מנחת-שלמה ח"א סי' ז, שהביא לכך ראיות רבות.

[17]. [וכי היתר ההריגה תלוי בכוונתו הסובייקטיבית של הגנב? ומה יהיה דינו של גנב הנכנס לביתו של אדם שאינו שומר תורה ומצוות, שאינו נרתע כלל מלעבור על איסורי שבת ו"לא תרצח"? הלוא גנב זה אינו משתמש בהלכה כמגן – וכי אסור יהיה להורגו בשבת?! – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: ההנחה של התורה היא שיהודי הוא שומר תורה ומצוות, וכלפי זה ההלכה אמורה (ובאמת, לעיל הצענו הסבר דומה לגבי גויים, בשיטת המגן-אברהם). אמנם, יש לדון מה תהיה ההלכה כשמצב זה משתנה, ואכ"מ.

[18]. עיקרי הדברים להלן מובאים גם בספר אבי-העזרי, הל' גניבה פ"ט; הל' רוצח פ"א; הל' סנהדרין פי"ד.

[19]. [אמנם, דיני הבא במחתרת ממוקמים בסוף הלכות גניבה (פ"ט), ואילו העונשים האחרים על גניבה – כפל, ארבעה וחמישה – מובאים בפ"א מאותן הלכות. כהשוואה, דיני רודף מובאים בפ"א מהל' רוצח ושמירת הנפש, כהמשך ישיר לפירוט עונשו של הרוצח. – הערת עורך (י.ב.)]

[20].  צריך עיון מדוע בשו"ע לא מובא כלל דינו של הבא במחתרת, ורק הרמ"א בחו"מ תכה,א (במסגרת העיסוק בדין רודף) כותב שדין רודף חל גם על בא במחתרת, ותו לא מידי.

[21]. הבא במחתרת מובא כאחד מדיני הגניבה גם בספר החינוך (מצוה נד). וראה גם במורה-נבוכים (ח"ג), שם נמנית הריגתו של הבא במחתרת במסגרת "העונשים" (בפרק מא), ולא לצד הרודף, במסגרת דיני הנזיקין שתכליתם "להסיר עוולות או למנוע נזקים" (בפרק מ). לאחר כתיבת הדברים, כתב בדומה לדברינו יהונתן בלס, "אם במחתרת ימצא הגנב והוכה ומת – בין עונש להצלה", גליון פרשת השבוע של משרד המשפטים, גיליון 276, משפטים תשס"ז.

[22]. כך ביארו בעלי התוספות (סנהדרין עג,א ד"ה אף רוצח) מדוע לא נלמד דין רודף מדין הבא במחתרת – כיון שהריגת הבא במחתרת היא רשות, ואילו הריגת הרודף היא חובה. הר"ן הוסיף בחידושיו, שרשות זו נתונה לכל אדם, ולאו דווקא לבעל הבית, וכן עולה גם מדברי הרמב"ם. אכן, בדעת התוס' ניתן היה לפרש שלאחר שחידשה התורה שהבא במחתרת דינו כרודף, ממילא כל דין רודף יש בו, ואף מצוה להרגו (ראה אפיקי-ים ח"ב סי' מ; מרגליות-הים על אתר). כאמור למעלה, לא כך עולה מדברי הרמב"ם.

[23]. יש לשים לב שהרמב"ם מוצא לנכון לציין שהרשות להרוג את הגנב נתונה בין לבעה"ב ובין לאדם שלישי. בהל' רוצח אין איזכור מפורט כזה לגבי רודף. הרמב"ם רוצה בזה להזכיר את ההווה-אמינא בגמ', שלא יהיה היתר לאדם שלישי, כדי ללמדנו שדין הבא במחתרת אינו דין רודף רגיל. הוא הדין לגבי איזכור ההיתר לעשות כן גם בשבת, שאף הוא אינו מופיע במפורש בהל' רוצח ושמירת הנפש.

[24].  וכן דייקו מלשונו בעל ערוך-לנר סנהדרין עב,ב ד"ה והוכה, ובעל אפיקי-ים ח"ב סי' מ ד"ה וא"ש. וראה גם בסמ"ע תכה,ה. אמנם, הר"ן בחידושיו כתב שגם בא במחתרת נדון לכתחילה בסיף, וכנראה שהוא רואה באיום על החיים את היסוד לענישה עצמה. כאמור בפנים, כנראה הרמב"ם חלוק עליו, ולדעתו הריגת הגנב היא עונש על הגניבה, ולא תגובה על איום הרציחה. אמנם, הדברים סותרים את פירושנו לעיל בדעת הר"ן, שההיתר להרוג את הגנב הוא לשם הגנה על הממון, ולא לשם הגנה על הנפש. ואולי אכן יסוד ההיתר הוא משום הגנה על הממון, אך לאחר שהתורה החילה על הגנב דין רודף – החילו עליו דין זה לכל פרטיו, כולל החובה לכתחילה להורגו בסיף. ואכן, המאירי (שם) כותב שלכתחילה יש להרוג את הבא במחתרת בסיף כיון שהחילו עליו את כל דיני הרודף.

[25]. דייק הרמב"ם לכתוב "כרודף", ולא 'רודף'. כבר עמדתי על כך במאמרי בתחומין כז (עמ' 146), שגם לגבי עובר המסכן את אמו השתמש הרמב"ם במונח 'כרודף', ולא 'רודף'. דיוק דומה דייק בעל אבן-האזל (הל' גניבה ט,ז-ח), וצירף לכך דוגמאות מספרי הרמב"ם.

[26]. בגמרא (עב,א-ב) מובאות שתי ברייתות – לפי האחת מותר להרוג את הגנב רק כאשר קיימת ודאות שכוונתו להרוג, ולפי השנייה מותר להורגו גם במצב של ספק. הגמרא מעמתת בין שתי הברייתות, ומכריעה כשנייה. ייתכן לראות בהכרעה זו ראיה לכך שגם מצד הסברא, ברור היה לחכמי הגמרא שמותר להרוג את הגנב אפילו במצב של ספק (עי' רשב"ם ב"ב צה,ב ד"ה דייק מדרב זביד). על ראיה זו העמידני בני הב' משה גרשון נ"י.

[27].  עי' חידושי הגרי"ז על הרמב"ם הל' רוצח א,יג, המבחין בין שני דינים בדינו של הבא במחתרת: מחד גיסא – "אין לו דמים", כלומר ההורגו פטור מעונש, כיון שהוא נחשב ל"גברא קטילא"; ומאידך – "רשות ביד כל אדם להורגו", אפילו לכתחילה. אם לשון "אין לו דמים" מורה על פטור מהעונש, הרי שלשון "יש לו דמים" מורה על כך שההורגו נענש על כך. ממילא, במקום שבו נמנע הרמב"ם מלכתוב "יש לו דמים", כגון באב הגונב מבנו, אע"פ שאסור לבן להרוג את אביו, אם הרגוֹ – פטור מעונש. וראה גם במאמרו של הנשקה (לעיל הע' 2), הע' 8 ו-23.

      [כאמור למעלה, הרמב"ם פסק על גנב הנכנס לגינה בלשון "יש לו דמים". נראה פשוט שסכנת הנפשות של אדם שנכנס גנב לביתו, גדולה יותר מסכנת הנפשות הצפויה לבן מאביו (שזהו המקרה המובא בגמרא כדוגמא לגנב שודאי לא יהרוג את בעה"ב). ממילא, קשה לטעון – כדברי המחבר – שדווקא במקרה האחרון, אם בעה"ב הרג את הגנב הוא פטור מעונש. – הערת עורך (י.ב.)]

[28]. [אמנם, המשמעות הפשוטה של הגמרא – "יש לו דמים" – היא שהריגתו נחשבת כרצח. – הערת מערכת]

[29].  עי' מאמרו של הרב ישראל רוזן בתחומין י עמ' 89-76.

[30]. [מעתה, לאחר שהובא הסבר זה, אין עוד צורך בהסבר שהובא לאורך כל המאמר לדין הבא במחתרת. אכן, הבא במחתרת אינו רודף, ואין הוא נהרג משום הסכנה לחיי בעה"ב. אולם הסיבה לכך שהתורה התירה את דמו של הבא במחתרת אינה העובדה שהוא "מנצל את דיני התורה כמגן", אלא העובדה שהוא חודר לביתו של אחר ו'מחלל את קדושת ביתו' במטרה לגנוב ממנו. לכן מצומצם היתר הבא במחתרת לגנב דווקא (ולא לגזלן או לעבריינים אחרים), ודווקא לביתו של בעה"ב (ולא לחצרו או לשדהו, ש'קדושתם' פחוּתה). וראה עוד במנחת-שלמה (ח"א סי' ז'), שפשוט לו שדין הבא במחתרת נאמר גם על אדם הנכנס לבית חברו כדי להזיקו, ולאו דווקא כדי לגנוב ממנו, ומכאן שאף הוא ראה את מוקד דין זה בחדירה האסורה אל תוך הבית. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: ראשית, מדין זה של הגרש"ז מוכחים עצם דבריי, שהיתר ההריגה אינו תלוי בפיקו"נ אלא נועד לצורך הגנה על רכוש או גוף (וכי אם יפריע לו להזיק, נמי יש סכנת רציחה? את זה לא מצאנו בגמרא). שנית, ההסבר המתבסס על חילול קדושת ביתו של אדם ודאי אינו עדיף על הצעתי, ולמעשה הוא כמעט חוזר עליה. בכל אופן, אין כאן מחלוקת על עצם החידוש, שההיתר אינו מחמת הסכנה.

[31]. ולכן גנב ששבר כלים בעת שבא במחתרת – פטור מלשלם עליהם, שהרי הוא נחשב ל'אדם מת' (רמב"ם, הל' גניבה ט,יג).

[32].  נחלקו בזה מפרשי הרמב"ם. ועי' מגן-אברהם, משנה-ברורה וביאור-הלכה סי' שכט.

[33]. ואכן, גם בסוגיית הבבלי המובאת בהגמ"י כמקור לדינו של המוסר (ב"ק קיז,א), הנימוק להיתר הריגתו של המוסר אינו חשש לפיקו"נ עתידי, אלא רק העובדה שהגויים אינם מרחמים על ממונם של ישראל. וכן ברמב"ם הל' חובל ומזיק ח,י, וכן בשו"ע חו"מ שפח,י.

[34]. וכן בתשובות הרא"ש כלל יז; במרדכי ב"ק קצה-קצו; בתשובת מהר"ם מרוטנבורג שהובאה בב"י חו"מ סוס"י שפח).

[35].  [בפשטות נקט בלשון זו כיון שהמסור זוכה לחסותה של המלכות, ומולה אין אפשרות אחרת אלא לנקוט בעצה ובתחבולות. – הערת עורך (א.ד.)]

[36]. אף הבית-יוסף מזכיר את דברי המהר"ם, על סכנת החיים שבמוסר, רק בסוף דבריו ובאקראי.

[37]. [נראה שדינו של מוסר על פי דברי השו"ע והרמ"א דומה יותר לדין רודף, ולא לדין הבא במחתרת: חובה להתרות בו, מצוה להורגו, ויש להשתדל להצילו באחד מאיבריו. – הערת עורך (י.ב.)]

      תשובת המחבר: רק הרמ"א מזכיר את החובה להצילו באחד מאבריו, ורק בלשון "יש אומרים". מלבד זאת, נראה שלדעת השו"ע "מותר" להרוג את המוסר, כלשונו בתחילת דבריו, והלשון "מצוה" שבסוף הסעיף היא לשון חיזוק בלבד.

[38].  לפי הפרסומים בעיתונות, זה כנראה מה שקרה במקרה של שי דרומי, שאחד הגנבים נורה בגבו בעת שברח.

      [לכאורה, מקרהו של שי דרומי, שהגנב ניסה לגנוב בהמות מחוותו, נופל בדיוק לגדרי ההלכה הפסוקה ברמב"ם (הל' גניבה ט,יב): "וכן הבא במחתרת לתוך גנתו או לתוך שדהו או לתוך הדיר והסהר – יש לו דמים, שחזקתו שבא על הממון בלבד, לפי שאין רוב הבעלים מצויים במקומות אלו". – הערת עורך (י.ב.)]

[39].  מאת העורך הרב איתמר ורהפטיג.

[40].  תשובת המחבר: אזכיר כי הדברים ודאי עלו כהו"א בגמרא, ולכן הטוען שהמסקנה שונה – עליו הראיה. עוד אזכיר כי באבי-עזרי הסיק כך, וגם במנחת-שלמה מצאנו מקור שסובר כך. שאר הראיות (המוכרחות לענ"ד), הלוא הן כתובות על הדפים דלעיל. על כן, 'לא שערום אבותינו' הוא ביטוי מופרז מאוד.

[41]. תשובת המחבר: כאמור במאמר, כמה וכמה מגדולי האחרונים דייקו ברמב"ם שאין חובה להציל את הגנב באחד מאיבריו.

[42].  תשובת המחבר: ההתראה אינה הופכת איסור להיתר, אלא מוודאת שהאדם מודע לעבירה שהוא מבצע והתיר את דמו של עצמו. לפי דברי המשיג, כיצד יכולה התראה באדם המחלל שבת "להתיר את הריגתו" ע"י בי"ד?

[43].   תשובת המחבר: עיין בגוף המאמר, שאף לדעת הרא"ש הסיבה להריגת המוסר אינה סכנת הנפשות העתידית. עוד אזכיר את שציינתי לעיל, כי יש מחלוקת ראשונים מפורשת בכך, ואין צורך בדיוקי לשון. ההסבר שהצעתי הוא דעת המחבר והרמ"א, ומכאן משקלו ההלכתי.

[44].   תשובת המחבר: כיצד ייתכן שגויים שודדים אינם חשודים על נפשות, ודווקא ישראל הבא במחתרת חשוד אף לרצוח? ברור שאותה סכנת חיים הנשקפת לבעה"ב מגנב יהודי הבא במחתרת, נשקפת לו גם מגויים הצרים על ביתו.

[45].  תשובת המחבר: הערות ז' וט' מוזכרות כהשגה בגוף המאמר, וכבר השבתי עליהן שקדושת ביתו של האדם היא המצאה שאינה נופלת (בלשון המעטה) מן החידוש שלי, ולענ"ד אף פחות מסתברת ממנו.

[46].   תשובת המחבר: נושא הפסיקה על פי אינטואיציה הוא אכן נושא נכבד לענות בו. לענ"ד יש מקום חשוב לאינטואיציה בפסיקה, ולמעשה אין כלל אפשרות לפסוק באופן טכני, בלי להשתמש באינטואיציה ככלי מכוון. ברור שכל פסיקה צריכה להיסמך על המקורות, אולם כבר מובא במקומות שונים בשם הבית-יוסף והחזון-איש שעדיף לדחוק בלשון מאשר לדחוק בסברה. האשליה כאילו ניתן לפסוק בלי להזדקק לאינטואיציה היא פוזיטיביזם נאיבי, שרוב הגישות בנות זמננו בתורת המשפט אינן מצדדות בו. מכל מקום, דומה שדעת כותב הנספח מבוססת על האינטואיציה שלו, ובמה היא עדיפה, אפוא, על המאמר המבוסס על האינטואיציה שלי?