ביטול קידושין מכוח אומדנא דמוכח[1]

בס"ד

ספר מבוי סתום – תשע”ד

הרב אברהם דב לוין,[2] הרב מיכאל אברהם[3] והרב דוד ביגמן[4]

מבוא

בא לפנינו מקרה של אישה שנישאה בגיל צעיר לאדם שעבר גיור כילד אגב אמו. יום לאחר הנישואין הוא ברח לחו"ל, ושם כנראה חי עם אישה נכרית ומסרב לתת גט לאשתו.

משהתיישבנו על המדוכה ראינו שיש לדון כאן באפשרות לבטל את הקידושין מכמה שיקולים שונים: תקפות הגיור, תקפות מעשה הקידושין וגם ביטול הקידושין מכוח מקח טעות או אומדנא דמוכח.

המקרה בא לפני ביה"ד בנתניה, שכעולה מהפרוטוקולים וההחלטות לא ערך בירור הלכתי ממצה לגופו של עניין, וללא פסק החליט מסיבותיו הוא לשכנע את הבעל לתת גט. בסופו של דבר, כבר לאחר שנחתם וניתן פסה"ד שלנו, הבעל כתב ושלח גט תמורת תשלום של 40,000 ₪ (נאמר לנו ש"קרן העגונות" של הרבנות הראשית כיסתה זאת). נציין שבדיקת האב"ד, הרא"ד לוין, העלתה שגם בגט יש כמה ריעותות לפוסלו.

בשלב בו הבעל סירב לתת את הגט, האישה פנתה אלינו בבקשה לבחון את ביטול הקידושין כקידושי טעות. מכיון שביה"ד בנתניה לא ערך את הבירור ההלכתי ולא נתן החלטה, הם לא ראו מקום לערעור לביה"ד הגבוה של הרבנות הראשית. בתחילת פסה"ד שלנו עמדנו על כך שבמקרה כזה יש מקום לדון בזה, אף שלכאורה זה כבי"ד בתר בי"ד, ובפרט שהדיון נערך שלא בפני הבעל שנמצא בחו"ל.

יתר על כן, ההתנהלות במקרה זה לכל אורך הדרך היתה בעייתית בעינינו מסיבות רבות: החל בתהליך הגיור שלא נבדק משהגדיל. המשך במחאה ואי קיום מצוות משהגדיל, רישום בעייתי לנישואין, פעולותיו של הרב המחתן (כפי שתוארו בפרוטוקולים של ביה"ד בנתניה), ניסוח וחתימת הכתובה, אי עריכת בירור לגבי מעוברת חברו (היא היתה מעוברת בשעת הקידושין בחודש השלישי, ולא היתה לכך כל התייחסות לכל אורך התהליך), חילופי עדים בכתובה ובנישואין, ואחר הכבוד הראוי גם בדרך התנהלותו של ביה"ד בנתניה והרבנות הראשית בכלל, שהעדיפו להיכנע לסחטנות במקום להיכנס לעובי הקורה ההלכתית ולפסוק לגבי הקידושין והגיור עצמם. זמן מה לאחר שחתמנו את פסה"ד הגט נשלח בדואר ואבד, אבל לבסוף הוא הגיע לאישה.

על אף שמעט אחרי שחתמנו את פסק הדין הבעל נתן גט, בכל זאת מצאנו לנכון לפרסם את פסה"ד מהסיבות הבאות:

• הגט עצמו מפוקפק למדיי מכמה בחינות.[5]
• משנה, משעה שנתבררה ביושבנו על המדוכה עוד טרם ניתן הגט, לא זזה ממקומה.
• ביה"ד בנתניה טרם כתבו פס"ד עד עצם היום הזה (וכנראה שגם לא יכתבו), ונראה שהם לא נכנסו לעובי הקורה ההלכתית של המקרה, אלא חייבו מיד מתן גט מספק. הם אף החליטו לשלם על כך מקרן העגונות.
• לפי הכרעתנו במקרה כזה מעיקר הדין כלל לא היה צורך בגט, והתשלום היה מיותר ואף מזיק (כניעה של מוסד ממלכתי לסחטנות שרירותית, ופתיחת פתח לסחטנים נוספים, על חשבון כספי ציבור).
• הסעיף בהכרעתנו שעסק בביטול מכוח אומדנא הוא בגדר תקדים שככל הידוע לנו לא נהגו בו עד כה. למיטב הבנתנו מנגנון ההיתר העקרוני הזה מבוסס היטב בדברי התלמוד והראשונים, ולכן ראוי וחשוב שבתי הדין בכל אתר יתחשבו בו וישתמשו בו במקומות ובמצבים בהם הוא מתבקש, במלוא הזהירות הראויה כמובן.

במאמר זה אנו מביאים בפני הקוראים רק את החלק מפסק הדין שעוסק בביטול הקידושין מכוח אומדנא דמוכח. הזכרנו כבר שבתי הדין לא עושים שימוש בכלים ההלכתיים הללו (מסיבות מובנות), אבל ישנה אצלנו תחושה שחלק מהדיינים כלל לא מכירים בקיומו של הכלי הזה, לפחות במישור המעשי, ולכן לא עושים בו שימוש גם במקומות בהם הדבר מתבקש (להלן נזכיר את פסה"ד של ביה"ד בטבריה בראשות הרב יועזר אריאל, שדן בפירוש באפשרות הזאת ודוחה אותה עקרונית).

לדעתנו, כאשר הבעל אינו יכול לתת גט (השתטה, או הפך צמח), או כשהוא מסרב לעשות זאת (או דורש כסף תמורת היענותו), יש מקום לבדוק שימוש בכלי ההלכתי הזה, כמובן לא בכל מקרה ומצב. בכל אופן, חשוב שהכלי הזה יעמוד לנגד עיני הדיינים, וגם לנגד עיני הסחטנים הפוטנציאליים בעתיד.

רקע עובדתי נדרש

הבעל הוא בן לאם אפרו-אמריקנית (קרוביה הם "כושים עבריים" שחיים בדימונה) שנישאה בחו"ל ליהודי ישראלי, ולאחר שהגיעו לארץ נדרשה האם להתגייר שוב כהלכה והם נישאו בשנית. כל זאת כאשר בנה, הבעל דנן, היה ילד בן עשר. ישנו ספק רב האם לאחר שהבעל בגר הוא עמד בגיורו, אך לא ניכנס לזה כאן.

בתקופה שקדמה לנישואיו הוא ניסה להציע לכמה נשים לפניה להרות ולהתחתן. אחת מהן אף נכנסה להריון ממנו. בשלב מסוים האישה והבעל החלו לצאת וחיו יחד בבית הוריה של האישה. לאחר כמה שבועות היא נכנסה להריון, לטענתה ממנו.

בשלב זה הם דיברו על חתונה (גם לפני ההיריון וגם אחריו). במהלך כל התקופה הוא אמר שברצונו לחזור לארה"ב, איתה או בלעדיה. לדבריה הוא הראה לה תמונות של בית יפה ועסק שיש לו שם. האישה אמרה שהיא רוצה ללדת את הילד בארץ (וכנראה לאחר מכן לעקור לארה"ב). לכן בריחתו לארה"ב, גם אם היתה מתוכננת, לא נראית בעינינו כעילה לקבוע בוודאות קידושי טעות.

הם נרשמו לנישואין ברבנות נתניה. שם גם נערך בירור יהדות של הבעל שכנראה אושר. נדלג על הבעיות שמצאנו בתהליך שנערך שם. לדבריה רק שם הוברר לה שהוא בן גרים, אך זה לא הפריע לה. גם דבריו על כך שהוא נוצרי ויהודי לא הפריעו לה עקב אהבתה אותו. לכן גם בזה נראה לדעתנו שאין לראות עילה לקידושי טעות.

בעת ההכנות לנישואין, משפחת החתן התחייבה לשלם את עלות החתונה. בשבוע ה-11 להריונה הם נישאו בנתניה. נדלג כאן על בעיות שונות בתהליך הקידושין והנישואין עצמו. לאחר הטקס אם החתן לקחה את הצ'קים מהכספת (בליווי המלצר הראשי, כנהוג) לביתה. לאחר מכן היא באה וטענה שהמעטפות ריקות והרוב נגנב. הוגשה תלונה במשטרה. לא ברור לנו מה עלה בגורל התלונה. עד היום לא שולם החוב לבעל האולם (בימים אלו נעשה הסכם כלשהו איתו).

הזוג הצעיר נסע למלון ולנו שם. למחרת בשעה 11:00 הבעל עזב לבית אמו. לקראת הערב האישה חשה ברע עקב ההיריון והתאשפזה. לדבריה נשקפה סכנה לעובר. הבעל לא ידע מזה, וכשאם האישה צלצלה להודיע לו הוא שאל האם עליו להיות שם. האם אמרה לו שמדובר באשתו וזו חובתו, והוא הגיע לבקרה לכחמש דקות ועזב. ביום שלמחרת הוא נעלם מבית אמו, ואף אחד (כולל אמו) לא ידע היכן הוא. לאחר כמה שעות הוברר להם שהוא כבר בארה"ב.

בעל האולם לא קיבל את התשלום ממשפחת החתן ותבע אותם בבימ"ש. הוטל צו איסור יציאה מהארץ ונלקחו להם הדרכונים. בהמשך התברר (דרך שיחות סקייפ ואימייל, שיש להם העתקים מהם) שהבעל חי שם עם אישה אחרת, כנראה נכריה, ואף אמו אמרה לו שימשיך לחיות איתה שם ושאלה האם הוא זקוק לכסף נוסף.

כעת הוא משוחח עמם באמצעות מתווכת ואינו מוכן לתת גט. לאחר זמן הוברר שהוא מתנה את מתן הגט בתשלום של 40,000 ₪, כדי שאמו תוכל להגיע אליו וכתשלום לאולם.

בשלב זה האישה פנתה אלינו, וישבנו בבי"ד של הרב אברהם דב לוין, ברחוב חיי אדם 28 ירושלים. לאחר דיון עקרוני קצר שמענו את דברי הנשים (האישה ואמה) ופטרנום לביתן. לאחר זמן קראנו גם את הפרוטוקולים של ביה"ד בנתניה, כולל העדויות שניתנו שם. ולבסוף הגענו למסקנה וחתמנו את פסה"ד.

תיאור כללי של פסק הדין

היתר האישה בפסה"ד שלנו מבוסס על בירור של ארבעה יסודות, זה למעלה מזה (בדרך של את"ל):

• גיותו של הבעל.
• הקידושין לא היו כדין ולא כדת משה וישראל.
• היה מקח טעות.
• יש אומדנא שעל דעת כן לא התקדשה לו.

כל אחד מהסעיפים הללו, באם יש בו ממש, די בו כדי להתירה בלא גט מן התורה (שאלת הצורך בגט מדרבנן נדונה בפסה"ד ותידון כאן בקצרה). במאמרנו כאן נעסוק רק בסעיף הרביעי, וזאת מכמה סיבות: הוא מספיק לבדו להתיר את הקידושין לדעת כולנו. הוא היה היסוד העיקרי להיתר (לפחות לדעת שניים מאיתנו), והוא ההיתר שחשיבותו היא עקרונית (לדעת שלושתנו).

בסופו של דבר הגענו למסקנה שהאישה מותרת לעלמא, לבר מכהן. לדעת הרוב, לכתחילה נדרש גט מדרבנן. ברם, אם לא יינתן הגט או שיידרש תשלום עבורו, על דעת כולנו יש להתירה לשוק בלא גט. בשאלת מעמדו של הבעל ומעמדה של הבת לא נדון כאן, שכן לא זה מה שבא לפנינו. יתר על כן, יש יסוד מספיק להתיר את האישה בלי קשר למעמד הבעל (כפי שיתבאר להלן, היא מותרת לשוק גם אם הוא יהודי). הדברים מפורטים בפסק הדין שלנו, וכאן רק נסכם את מסקנותינו בקצרה כרקע לדברים שיבואו, לפי הסעיפים דלעיל:

• לגבי הגיור, האב"ד, רא"ד לוין, הגיע למסקנה שהגיור בטל ומבוטל, ותמך יתדותיו בדעת הרב אלישיב זצ"ל על גיורי מערך הגיור בכלל. לשיטתו די בזה כדי להתיר את האישה, ואין צורך לנימוקים נוספים (אף שגם הם נכונים לדעתו).[6] בעניין זה לא היתה בינינו הסכמה. אמנם הגיור הספציפי של הבעל דנן נערך בצורה מאד בעייתית. לכן לדעת כולנו יש לפחות ספק גדול לגבי יהדותו של הבעל, וזהו בודאי סניף להיתר.
• גם באשר לתקפותו של מעשה הקידושין, יש לכולנו ספיקות לא פשוטים. האב"ד היה נחרץ יותר, ובסופו של דבר בודאי שגם זה מהווה סניף שמצטרף להיתר.
• לגבי מקח טעות, לדעת כולנו סביר שלא היתה כאן טעות. האישה סברה וקיבלה את מומרותו המוזרה כבר לפני הקידושין (כך היא גם העידה בפנינו), וגם בריחתו לחו"ל אינה מעידה בהכרח על חוסר כוונה להינשא מעיקרא, שכן תכניתם מראש היתה לחיות בחו"ל.
• לגבי האומדנא, לדעת כולנו במקרה זה יש אומדנא ברורה דמוכח שעל דעת כן לא התקדשה לו, ודי בזה כדי לבטל את הקידושין.

המסקנה היא שהאישה מותרת בלא גט לבר מכהן, ואין אפילו צורך להיזקק לדברי הרמ"א בחו"מ סי' כה ס"ב לגבי רוב בבי"ד שמתקבל מנימוקים שונים. כאמור, נושא המאמר הזה הוא רק הסעיף הרביעי (אומדנא דמוכח), שכן יש לו חשיבות עקרונית וכללית.

הקדמה על נחיצות הבירור

לפני שנתחיל בדיון על ביטול קידושין וקידושי טעות, כדי לחדד את הצורך בדברינו, נביא כאן קטעים מפסה"ד של בי"ד אזורי ירושלים, מתאריך א אדר ב תשס"ג, 5.3.2003, מס' תיק 1-14-1393, שעסק במקרה של בעל שהתגלה אצלו חוסר בגבורת אנשים (=ג"א) והוא עזב את הבית, והאישה עתרה לביה"ד לבטל קידושיה מדין קידושי טעות.

הפס"ד שכתב הרב ח"י רבינוביץ, האב"ד, נפתח במילים הבאות:

והנה, מאחר ועל עובדת מצבו הפיסיולוגי של הבעל אין עוררין, והדברים נתמכים אף בחוות דעת הרופא הנ"ל, וכאמור נכרים דברי האישה כאמת, יש מקום לדון דאפשר והוי מקח טעות מאחר ולא ידעה קודם נישואיה כלל ממום זה – כדבריה, ויש מקום לבטל קדושיה. ואף אם לא נקבל את כל דבריה ונחוש לדלמא ידעה וקיבלה, אף בזה יש מקום עיון שמא אין בקבלתה כלום. והדברים ארוכים ומקורם בכמה סוגיות ותלויים בשיטות הראשונים והפוסקים. ונדרשתי לד"ז משום ענותה וצערה של בת ישראל עלובה זו שלא שפר עליה חלקה בחיים.

כלומר הוא רואה מקום לבטל קידושין מכוח מקח טעות, ולמראה צערה של בת ישראל האומללה הוא נכנס לעובי הקורה. לאחר מכן הוא מפלפל באריכות בדברי הפוסקים לכאן ולכאן, ונראה שהוא מוצא בסיס רחב להיתר, ובכל זאת למרבה הפלא בסוף דבריו הוא כותב:

מכל הנ"ל, נראה שיש מחלוקת בין הפוסקים, ראשונים ואחרונים. לדעת חלק מהפוסקים, אין בנמצא מושג של מקח טעות, שמבטלין הקידושין בלא ג"פ, לפחות מדרבנן. לעומת זה, יש ראשונים ואחרונים שמסכימים במום גדול מאוד לבטל הקידושין, וכן דעת ה"אגרות משה" להגר"מ פיינשטיין, גאב"ד לונדון הגר"י אברמסקי, וכן ב"יביע אומר" מביא שביה"ד הגדול בירושלים הפקיע הקידושין.

לדברי רבני צרפת וכן הרב יעקב חביב, רב ומו"צ בקרית משה בירושלים, המטפל בענין, האישה העגונה פלונית, צועקת וזועקת ואין מושיע לה. הנני מיראי הוראה, ואיני יכול לפסוק במקרה חמור זה ללא הסכמת גדולי התורה והפוסקים. לכן, הנני מציע שביה"ד יחקור פעם נוספת את הרופא בצרפת, את המוהל שם, וכן הרבנים אשר טיפלו בזוג בירור יסודי שהאישה לא הסכימה מעולם לוותר ולמחול על מום זה. וכמו כן, שהנהלת ביה"ד תשלח שליח מיוחד לבעל, לדבר על ליבו פעם נוספת. אם יסכים לקבל סכום כסף, כפי שהוצע, כדי לסדר ג"פ. אם לא יסכים בשום אופן, ולביה"ד ייראה שמתחמק כל הזמן מלתת ג"פ ומתעתע בנו, הרי בלית ברירה, רק בהסכמת גדולי התורה והפוסקים לבטל הנישואין, וכמובן אז ביה"ד ידון ויחליט בענין התרת הנישואין.

הוא מתאר  את עצמו כשייך ליראי הוראה, ולכן הוא מפנה את העניין לגדולי הפוסקים, ומשאיר את האישה הזועקת בצערה. לא ברור לנו במה הוא הועיל לזעקתה ולאומללותה? להיכן נעלמו הדברים שהוא כתב בתחילת הפס"ד? מי שנמנה על יראי הוראה – אל לו להיכנס לדין ולכהן כדיין. מכוח אותו חשש הוא מציע להתחיל בחיפוש דרך לקבל גט תמורת כסף, ורק אם זה לא יצליח לפנות לגדולי הדור (?). הדבר מזכיר בצורה מדאיגה את מה שקרה במקרה דידן בביה"ד בנתניה.

והנה, אם האב"ד עוד הציע דרך מעשית כלשהי לקראת קבלת היתר, הרי שעמיתו, הרב ציון אלגרבלי, החרה החזיק אחריו והביא עוד מראי מקומות וסברות רבות להיתר, ונקט לשון שממנה עולה בבירור שלדעתו יש להתיר להלכה במקרה זה, ובכל זאת גם הוא מסיים:

והנה מאחר והמדובר בנושא כבד אין ביכולתי להתיר הלכה למעשה ויש להביאו בפני גדולי הדור מהמפורסמים לחוו"ד מאחר ויש שיטות דס"ל באין לו גבו"א דאין לבטל נשואין. ולמרות שהנידונים שונים מ"מ בנידון קשה זה נבצר ממני להורות ולדמויי מילתא למילתא במקום גדולי הדור.

כלומר הוא מתיר להלכה אך לא למעשה. אם האב"ד עוד הציע דרך מעשית כלשהי לאישה האומללה, הרי שהרב אלגרבלי משאיר את העניין לגדולי הדור, ותו לא מידי.

הדיין השלישי בהרכב, הרב אליעזרוב, מחרה מחזיק אחריהם:

חברי בית הדין כתבו נימוקים בארוכה כדי למצוא היתר לעגונה זו, ואכן רוב מחברי בית הדין נטו לומר שיש צדדי היתר בנידון זה להתירה מעגינותה, כשאין דרך אחרת לקבל ממנו גט ויש לסמוך ולומר שיש צדדים לבטל את הקידושין מעיקרא, מחמת מקח טעות, כאשר יש דעה נוספת שמצדדת שקשה להתירה כה"ג ללא גט.

אך מחמת חומר הענין בית הדין אינו מכריע למעשה ויש להעביר את ההכרעה לגדולי הדיינים והפוסקים אשר יכריעו למעשה בהתרת העגונה פלונית אשר עגונה זה כמה שנים, והיא אשה צעירה לימים אשר מצבה קשה עד למאוד.

גם הוא נוטה להתיר, אבל נרתע מלעשות זאת, ובגלל מצבה הקשה (!?) הוא משאיר את העניין לגדולי הפוסקים (?).

לא ברור לנו האם כוונת ביה"ד הנכבד היתה שהאישה האומללה תכתת רגליה בעצמה ותנסה להיכנס לגדולי הדור כדי להוציא פסק? וכי גדולי הדור עובדים ברבנות הראשית? האישה פנתה לביה"ד שממונה מטעם המדינה להכריע בעניינה, וכך הוא חייב לעשות, הן על פי הדין והן על פי החוק. כמובן אם דיין כלשהו רוצה להתייעץ עם פוסקים חשובים נוספים, שייכבד ויילך בעצמו אליהם וישמע את דבריהם, ואז יכריע את דינה של האישה. אך ביה"ד חייב להכריע בדין שבא לפניו.

סוף דבר, העניין נשאר לגדולי הדור, וזעקת האישה האומללה תמשיך לנסר בחלל העולם, וכל זאת על אף שנראה בעליל שלדעת כל ההרכב היא מותרת לדינא. הייתכן?…

עד כאן לגבי קידושי טעות. אך כאמור למעלה ענייננו כאן הוא בביטול קידושין מטעם אומדנא דמוכח (אדעתא דהכי לא התקדשה. להלן נבחין בין המקרים). ככל הידוע לנו, עילה זו לא משמשת כלל בבתי הדין, ונראה שלדעתם אף לגדולי הדור היא אינה מסורה. אמנם המכניזם הזה נדון בפירוש בפס"ד של ביה"ד האזורי בטבריה, בראשות הרב יועזר אריאל, מתאריך י שבט תשע"ג, מס' תיק 861974/1. המקרה בו עסק ביה"ד הוא בעל שנפגע קשה בראשו, והוא שוכב בבי"ח ללא הכרה וללא תפקוד לאורך כשש שנים (משנת 2007). ביה"ד נכנס לעובי הקורה, בירר את דברי תוס' כתובות מז (ראה להלן), ולבסוף שלל את האפשרות לבטל את הקידושין מכוח אומדנא דמוכח. לגבי המקרה ההוא, גם לדעתנו יש מקום לדבריהם, אך הניתוח של דברי תוס' בפסה"ד שם לא היה מלא ולא מדויק. לכאורה עולה מדבריהם שאין כלל אפשרות לבטל קידושין מכוח אומדנא דמוכח, בגלל חזקת "טב למיתב". אך כפי שנראה להלן, הטענה הזו אינה נכונה. ההשלכה הברורה תהיה במקרה בו אנחנו עוסקים כאן.

דין מקח טעות ואומדנא דמוכח: סקירה כללית

כעת ניכנס לסוגיית ביטול קידושין מכוח אומדנא דמוכח, והיחס בין זה לבין קידושי טעות. לאחר מכן נשוב למקרה דידן ונראה שניתן להפעיל לגביו את הכלי הזה. בגלל רוחב היריעה, לא ניכנס לפרטי המקורות השונים ביחס למקח טעות ואומדנא דמוכח בכלל, ונסתפק בסקירה כללית עד כמה שנחוץ. לאחר מכן ניכנס לסוגיית אומדנא דמוכח בקידושין, ואותה ננתח ביתר פירוט.

קידושי טעות יסודם בדין מקח טעות. והנה, אנו מוצאים שתי דרכים שהן ארבע, בדין מקח טעות: א. היכא שהיה פגם במקח בעת הקנייה. ב. כשנולד בו פגם לאחר מכן. ובכל אחד משני הציורים הללו, הפגם יכול להיות חיסרון בעצם החפצא הנקנה (החפץ אינו מה שחשב שהוא קונה), ושינוי נסיבות שמברר שאדעתא דהכי אחד הצדדים לא רצה במקח (ראה סוגיית המוכר נכסיו אדעתא למיסק לא"י בסוגיית קידושין מט, וכן בכתובות צז סוע"א "ההוא בצורתא דהוי בנהרדעא").

פגם שנולד אחרי המקח יכול גם הוא לבטל את המקח מדין אומדנא דמוכח, ולא מדין מקח טעות הרגיל. הטענה היא שאדעתא דהכי האדם לא היה מתרצה למקח. בפשטות מדובר כאן במנגנון של תנאי, אלא שכפי שכתבו תוס' בקידושין שם לא בעינן כאן למשפטי התנאים (תנאי כפול, הן קודם ללאו וכדומה), שכן אלו דברים שבלבו ובלב כל אדם.

לגבי מקח טעות, כמה אחרונים הבינו בשיטת רעק"א (בשו"ת מהדו"ת סי' נא, וכן הדברים שם בסי' קו) שהוא מדין תנאי, כלומר שיש כאן התנייה מכללא. כשמתגלה הטעות המקח בטל כאילו לא התקיים התנאי. ואילו בעל בית הלוי (ח"ג סי' ג) ועוד רבים מהאחרונים[7] סברו שהוא דין בפני עצמו. רק פגם שמתחדש אחרי המקח היכא שהוא מבטל את המקח זה מדין תנאי.

דיני תנאים פועלים באופן שהתנאי, באם הוא לא מתקיים, מבטל את המקח. אולם לפי ביה"ל והאחרונים יסוד דין מקח טעות הוא שהקונה כלל לא התכוין לקנות את המקח הזה, ממילא הקניין בו לא חל, ולכן אין כאן צורך לדיני תנאים. כך גם לגבי הסכמתו לחוזה, אם זה לא החוזה הנכון לא היתה כאן הסכמה, ולא שההסכמה היתה והיא בטלה למפרע.

וכן מצאנו במשנת ב"ב פג ע"ב:

ארבע מדות במוכרין: מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות – הלוקח יכול לחזור בו; רעות ונמצאו יפות – מוכר יכול לחזור בו; רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות – אין אחד מהם יכול לחזור בו; שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצאת שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין – שניהם יכולין לחזור בהן.

אם אדם מכר לחברו חומץ ונמצא יין או להיפך, שניהם יכולים לחזור בהם. כלומר המקח בטל שכן החפץ שנקנה אינו החפץ שהקונה התכוין אליו. זהו הסוג הפשוט של מקח טעות.

וכך משמע מלשון הרמב"ם בהל' מכירה פי"ז ה"ב:

אבל המוכר חטים שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצא שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, כל אחד מהן יכול לחזור בו, שאין זה המין שאמר שימכור לו, וכן כל כיוצא בזה.

הוא מסביר שהקניין כלל לא חל כי לא זה מה שהוא רצה לקנות. לא נראה מלשונו שזה מבוסס על התנייה מכללא.

הנפ"מ היא במקרה בו שניהם רוצים לקיים את המקח על אף הטעות. לכאורה לפי דרכנו יש צורך בקניין חדש, שכן במקרה כזה הרצון כלל לא יצר קניין על החפצא הזה. אך יש שכתבו שבכה"ג אין צורך בקניין מחדש, שכן הקניין הראשון מועיל לקנות זאת גם כעת (ראה על כך בפס"ד של ביה"ד האזורי ירושלים הנ"ל).

אמנם דבר זה ניתן להיאמר כאשר הפגם הוא במקח. אם מדובר במומים קטנים ושוליים יחסית, אז נדרשת התנייה מפורשת לפי משפטי התנאי כדי לבטל את המקח כי זה אותו חפצא שהתכוין לקנותו. אבל במומים שפוסלים את המקח בעיני כל אדם, ואולי אפילו הופכים אותו לחפצא אחר, שם אין צורך לתנאים, שכן יש כאן טעות. לא את זה הוא מתכוין לקנות, ולכן הקניין שנעשה בטעות לא חל. לעומת זאת, אם השינוי המהותי הוא בנסיבות שסביב המקח, ולא בחפצא הנקנה עצמו, אזי גם אם השינוי כבר היה בעת המקח נראה שזה כן מדין תנאי מכללא. שינוי נסיבות כזה קיים במקרה של מוכר נכסיו אדעתא למיסק לא"י (קידושין מט), שכן שם אין פגם בנכסים עצמם. מה שהשתנה הוא הנסיבות. אמנם יש לשים לב לכך ששם זהו שינוי שנולד אחרי כינון החוזה. טעות מחמת שינוי נסיבות שקיים כבר בעת החוזה עצמו נמצאת בסוגיית ב"ב קלב ע"ב, שדנה באדם שכתב כל נכסיו לפלוני והתברר שבנו חי. כאן הטעות היתה כבר בעת הנתינה ולא נולדה אחר כך, אבל אין כאן פגם במקח עצמו, אלא שינוי נסיבות (אי ידיעת המציאות). כאן אי אפשר לומר שהמוכר לא התכוין למכור את החפץ הזה אלא חפץ אחר, ולכן הביטול כנראה מתבסס על מכניזם של תנאי מכללא. אף שגם כאן יש לדון האם בכלל נדרש מכניזם של תנאי, ואכ"מ.

דברי רעק"א הם לכאורה דברי תימה. אם אכן יש פגם מהותי בחפץ, מה צורך יש בדיני תנאים? כפי שביארנו, הוא לא התכוין לקנות את החפץ הזה ולכן הקניין לא חל (וכן הקשו עליו כמה אחרונים, ולכן דחו את דבריו). אך לפי דרכנו למעלה יש בהחלט מקום לומר שגם רעק"א שמסביר מקח טעות מדין תנאי מכללא, זה רק היכא שהשינוי הוא בנסיבות. אבל כשהפגם הוא פגם מהותי בחפץ הנקנה שם ודאי המקח בטל גם בלי דיני תנאים, שהרי הוא כלל לא התכוין לקנות את החפץ הזה. ואכן רעק"א בתשובה שם עוסק במי שקידש אישה על מנת שאין לה נדרים או מומין, שהוא תנאי על העבר, והשאלה היא האם נדרשים משפטי התנאי גם בתנאי על העבר. אבל זה אמור כשמדובר בתנאי צדדי למקח ולא בזהות המקח עצמו. ברור שבתשובת רעק"א מדובר בנדרים או מומים שאינם מק"ט מצד עצמם אלא מכוח ההתנאה, שאל"כ אין צורך לבעל להתנות זאת בפירוש. אם כן, זה לא פגם בגוף המקח (האישה), אלא תנאי צדדי, ולהכי רעק"א קושר זאת לדיני תנאי. אבל במקח טעות בחפצא, כלומר במקרה שהתגלה פגם מהותי במקח שהוא בלבו ובלב כל אדם, שם אולי גם הוא מסכים שהמקח לא בטל מדין תנאי אלא מדין טעות, שלא זה החפץ שהוא רצה לקנות.

לפי דרכנו, בעניין זה אין מחלוקת בין הפוסקים כלל: היכא שמדובר בשינוי נסיבות – לכו"ע הוא מדין תנאי (אף דקצת יש לדון בשינוי נסיבות שכבר היה בזמן המקח, האם גם שם זה פועל מדין תנאי). אבל היכא שהפגם הוא פגם מהותי בחפצא (כלומר שבדעת כל אדם לא לקנותו) אין צורך לתנאי אלא זהו קניין בטעות.

עד כאן עסקנו במקח טעות, כלומר שהפגם או שינוי הנסיבות התחולל לפני המקח. כעת יש לדון מה הדין במקרה שנפגם החפצא או השתנו הנסיבות אחרי המקח. במקרה זה, גם אם מדובר בפגימה בחפצא עצמו, נראה שקשה לומר שזה לא החפצא שנקנה, שהרי בעת המקח זה היה החפצא הנכון. לכן נראה שגם כאן, אם יהיה דין ביטול מקח, הוא יסתמך על דיני תנאים, גם במקרה שמדובר בפגם במקח. כמובן שאנחנו עוסקים אך ורק במצב שלא היתה התנייה מפורשת בעת המקח, ובכל זאת ייתכן שיהיה כאן ביטול מכוח התנייה מכללא. זה קורה כאשר יש אומדנא דמוכח שאכן זו היתה דעתו של אחד הצדדים לחוזה. כך נראה בדין מוכר נכסיו אדעתא למיסק לארץ ישראל (קידושין מט), וכן בסוגיית כתובת צז ע"א לגבי "ההיא בצורתא", כפי שיתבאר להלן.

הקדמה נוספת: תנאי של האישה בקידושין

מכיון שענייננו כאן אינו במקח רגיל אלא בקידושין, אזי היה מקום להבחין בין קידושי טעות לבין אומדנא דמוכח. קידושי טעות זה מכניזם אפשרי, שהרי ריצוי של האישה בטעות אינו ריצוי, ובלי התרצות שלה אין קידושין. אבל ביטול מכוח אומדנא דמוכח (כמו גם ביטול מכוח טעות בנסיבות בעת המקח) מבוסס על מכניזם של תנאי, ולא ברור האם בקידושין שייך ביטול מכוח תנאי של האישה.

יש מהראשונים שכתבו שמעשה הקידושין נעשה על ידי הבעל, והאישה רק מתרצה אליו. וכך דייקו כמה אחרונים בדבריהם.[8] אם כן, יכולה לעלות כאן טענה שהאישה אינה יכולה להתנות על קידושיה כי היא לא זו שעושה את המעשה. יש מקום לתלות זאת בשאלה האם התנאי רק מתלה את החלות או שהוא עוקר אותה. אם הוא רק מתלה את החלות זה אפשרי גם מצד האישה, שהרי בלי ההתרצות שלה החלות לא יכולה לחול. אבל תנאי עוקר יכול להיעשות רק על ידי מי שעושה את המעשה ומחיל את החלות.

גם בלי להיכנס לעובי הקורה נוכל לקבוע שלהלכה זה ודאי לא נכון, משתי סיבות: א. מצינו בשו"ע אפשרות לאישה להתנות על קידושיה (ראה שו"ע אבהע"ז סי' לח, סכ"ד וסל"ט, אבל בעיקר סל"ה)[9]. ב. כפי שנראה, בסוגיית ב"ק קי מוכח מיניה וביה שיש אפשרות כזאת, שהרי הסוגיא פותחת פתח לאומדנא דמוכח לביטול למפרע של הקידושין, וכפי שראינו כאן אומדנא דמוכח פועלת מדיני תנאים (מכללא). כך שלפחות ברמה העקרונית קיומו של מכניזם של אומדנא דמוכח בקידושין הוא מוצק וברור.

ביטול מכוח אומדנא דמוכח בקידושין

ראשית, נציין שלגבי קידושי טעות (כגון מומים שהיו בו קודם הקידושין והיא לא ידעה מכך), כבר האריכו הראשונים והאחרונים (ראה פס"ד של בי"ד האזורי ירושלים הנ"ל). אבל לגבי אומדנא דמוכח מצאנו הרבה פחות דיונים בפוסקים. ישנם דיונים לא מעטים ביחס לתוקפה של אומדנא בהלכה בכלל,[10] אלא שדיונים אלו נסובים בדרך כלל על אומדנא בדיני ראיות, ואילו כאן ענייננו באומדנא בדיני חוזים (ראה גם אנציקלופדיה תלמודית, ע' 'אומדנא').

ישנה סוגיא שעוסקת להדיא באומדנא דמוכח שמבטלת קידושין, בב"ק קי ע"ב. במשנה שם בע"א דנים בגזלן שגזל גר. אם הגר מת הוא צריך לתת את הכסף לכהנים ובכך הוא מתכפר (ביחד עם אשם גזילות). מה קורה אם הגזלן מת לפני כפרתו וכבר נתן את הכסף לכהנים? עולה כאן השאלה האם הכהנים צריכים להחזיר את הכסף ליורשי הגזלן, שהרי אם הוא לא מתכפר הוברר למפרע שלא היה טעם לתת את הכסף והוא כנראה לא התכוין לעשות זאת על דעת כך. במקרה כזה נראה שהכסף שייך ליורשי הגזלן (מפני שהנגזל מת, וכגר אין לו יורשים). ובכל זאת, המשנה קובעת שאם הוא כבר נתן את הכסף לכהנים אין מוציאים אותו מהם:

נתן הכסף לאנשי משמר ומת – אין היורשין יכולין להוציא מידם, שנאמר: +במדבר ה'+ ואיש אשר יתן לכהן לו יהיה.

ומכאן מדייקת הגמרא שם בסוע"ב:

נתן את הכסף לאנשי משמר [וכו']. אמר אביי, ש"מ: כסף מכפר מחצה, דאי לא מכפר, הוה אמינא מהדר ליורשין, מ"ט? אדעתא דהכי לא יהב ליה.

אם הכסף לא היה נוטל חלק בכפרה אז ודאי שהוא היה צריך לחזור ליורשים, שהרי הנתינה לכהנים היתה רק על מנת להתכפר בכסף. מכאן מוכיח אביי שנתינת הכסף מהווה חלק מהכפרה. לענייננו, מה שחשוב הוא שמוכח מכאן שאם באמת לא היתה כאן כפרה אז הכסף היה חוזר והנתינה היתה מתבטלת. יש לשים לב שמדובר כאן באירוע שהתרחש אחרי העסקה, כלומר בשאלה של אומדנא דמוכח ולא בשאלה של טעות. המסקנה היא שגם מקרה שהתרחש אחרי העסקה מבטל אותה, מפני שאדעתא דהכי הוא לא התרצה לה (=לנתינה).

לאחר מכן הגמרא אומרת שגם בהפרשת חטאת אם מתו בעליה זה יבטל את ההפרשה לולא שהיתה כאן הלמ"מ שחטאת שמתו בעליה מתה ולא חוזרת לחולין. גם כאן הנחה פשוטה בגמרא היא שאירוע שאחרי העסקה מבטל אותה.

כעת אנו מגיעים לנדון דידן. הגמרא מקשה:

אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה!

אישה שמת בעלה בלא בנים נפלה לפני אחיו מוכה השחין לייבום. קושיית הגמרא היא שאם אומדנא דמוכח מועילה כפי שראינו למעלה, אז במצב כזה הקידושין צריכים להתבטל והיא אמורה להיפטר מייבום, שכן יש אומדנא דמוכח שהיא לא התכוונה להתקדש לבעל המת על דעת הנפילה לייבום לפני מוכה שחין.

ראשית, עלינו לברר מדוע באמת מדובר כאן באומדנא דמוכח ולא במקח טעות? הרי בפשטות האח היה מוכה שחין כבר מלכתחילה. אמנם יש מהאחרונים שהעלו אפשרות שמדובר שהאח חלה לאחר מעשה (ראה בשרידי אש ח"א סי' צ, שיובא גם להלן)[11], אבל מפשט הגמרא לא נראה כן. בכל אופן, נראה שזה מפני שלא היה ברור מלכתחילה שהבעל ימות בלי בנים והיא תיזקק למוכה השחין, לכן זה אינו מקח טעות אלא אומדנא דמוכח.

ואולי גם אם האח חלה לאחר הקידושין, זה לא פגם במקח אלא שינוי בנסיבות צדדיות, וכבר הערנו ששינוי כזה גם אם הוא כבר היה בזמן המקח יכול להיחשב כאומדנא ולא מקח טעות. אמנם זה תלוי בשאלה האם אח מוכה שחין זהו פגם במקח עצמו או שזה שינוי בנסיבות צדדיות. לכאורה זהו שינוי בנסיבות הצדדיות, שהרי מיתת הבעל אינה הבעייה אלא הנפילה לפני אחיו. וזה לא פגם בבעל עצמו. אמנם יש לדחות שהקידושין כוללים בתוכם גם נפילה אפשרית לפני היבם (היבם הוא חלק מהחפצא הנקנה). ורמז לדבר הוא בשיטה שזיקתה ליבם היא מכוח קידושי ראשון. ובפרט שתחילת הדבר היא במיתת הבעל, והבעל עצמו הוא כן כמו חפצא שבעסקה.

כך או כך, מדברי תוס' והראשונים שיובאו להלן עולה בבירור שהמקרה הזה אינו דן במקח טעות אלא באומדנא מכוח אירוע שהתרחש אחרי העסקה. כך שלענייננו, תהא אשר תהא הסיבה, בגמרא כאן לא עוסקים במקח טעות אלא באומדנא, ומהגמרא הזאת מוכח שאירוע שמתרחש אחרי הקידושין יכול לבטל אותם מכוח אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי לא התקדשה.

אמנם יש לזכור שהגמרא מעלה זאת כאן בתור קושיא, כלומר פשיטא לה שבאמת הקידושין בכה"ג לא בטלים. מאידך, כפי שראינו הגמרא גם מניחה שעקרונית יש ביטול קידושין מחמת אומדנא דמוכח. בדיוק בגלל זה הגמרא מקשה מדוע באמת הקידושין כאן לא בטלים. היא לא מעלה בדעתה אפשרות לחלק עקרונית בין קידושין למקח. כלומר מהגמרא מוכח שאם יש ביטול מקח או חוזה בטענת אדעתא דהכי מכוח אומדנא דמוכח, אז הוא הדין גם בקידושין.

אז מדוע באמת הקידושין כאן לא בטלים? הגמרא מסבירה זאת כך:

התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו.

הגמרא עונה שעקרונית באמת היה עלינו לבטל את הקידושין בגלל האומדנא, אבל בגלל החזקה של "טב למיתב" האישה כנראה כן התכוונה להתקדש לבעלה על אף שהאח המייבם הוא מוכה שחין. בשביל חיי הזוגיות היא מוכנה לשלם את המחיר הכבד של ייבום למוכה שחין.

סיכום העולה מפשט הסוגיא

למסקנה, רואים מהגמרא שברמה העקרונית באמת קידושין הם כמו מקח, וכשיש אומדנא דמוכח זה יכול לבטל אותם למפרע. אלא שבקידושין מצד האישה יש את החזקה שאישה מתרצה בניחותא כל דהו, ולכן במצבים כאלה פשוט בפועל אין אומדנא דמוכח שהיא היתה רוצה לבטל הקידושין, ולכן הקידושין לא בטלים. אבל אם יהיה מקרה שבו האומדנא הזו אצל האישה כן קיימת – אז מוכח להדיא מהגמרא שהקידושין כן יתבטלו.

ובאמת הדברים פשוטים על פניהם ואינם צריכים לפנים. קידושין דורשים התרצות של האישה, ואם אין הסכמה שלה היא לא מקודשת. לכן אם ההלכה מכירה בביטול למפרע של התרצות מכוח אומדנא דמוכח, אז גם בקידושין זה אמור לפעול. ומכאן שאם יוכח שהאישה לא התרצתה אדעתא דהכי, ברור שהקידושין בטלים למפרע. כל מה שנותר לדון בעניין זה הוא אך ורק השאלה העובדתית בכל מקרה שבא לפנינו: האם במקרה זה באמת האישה לא התרצתה לקידושין הללו, או לא. זה מה שיקבע את גורל הקידושין. משמעות הדברים היא שמה שנותר בכדי להכריע בכל מקרה שבא לפנינו הוא אך ורק בירור עובדתי ולא בירור הלכתי.

כעת עלינו להקדים ולהבהיר עוד נקודה חשובה. השאלה העובדתית למה אישה מוכנה להתרצות ולמה לא, יכולה להשתנות בין תקופות ומקומות. לכן לא בהכרח המקורות מחז"ל והראשונים הם הדרך הטובה ביותר לברר את השאלה הזאת. ייתכן שנשים בזמן חז"ל או הראשונים רצו משהו אחד, אבל נשים בימינו רוצות משהו אחר. סביר שנשים בימינו אינן מוכנות לשלם מחיר כל כך גבוה כדי לחיות בזוגיות (יש לכך כמה וכמה אינדיקציות, ואכ"מ). לכן הבירור של השאלה העובדתית שהוא קריטי לדיון שלנו, יכול להיערך בשתי רמות: א. בירור למדני מה התלמוד והראשונים והאחרונים העריכו בדעת הנשים שהכירו. ב. בירור עובדתי האם יש שינוי האידנא. משום מה, הפוסקים ובתי הדין בדרך כלל לא נוהגים לעשות בירורים עובדתיים מהסוג השני, אף שלא ברור לנו מדוע.

אבל לחומר העניין, אנחנו נראה כאן שלגבי המקרה בו אנחנו עוסקים, אפילו מהבירור הלמדני לבדו ניתן להוכיח שהקידושין הללו בטלים. כלומר גם לפי הקריטריונים של חז"ל והראשונים, לאישה לא נוח בקידושין כאלה, ולכן הקידושין הללו בטלים. השינויים האידנא כמובן מחזקים עוד יותר את הפסק שלנו.

בשולי דברינו נעיר שיש מהאחרונים שרצו לטעון שכל הביטול הזה נאמר רק לגבי פטור מייבום, אבל אם היתה עולה שאלה לגבי הקידושין עצמם ברור שאין בהלכה מכניזם של ביטול קידושין למפרע. להלן נראה מדברי הראשונים שמוכח לא כך. מעבר לזה, הדברים לא סבירים מצד עצמם. אם אכן ניתן לבטל כך קידושין, אז מדוע זה משנה מהי התוצאה של הביטול (ייבום או ביטול הקידושין עצמם)? או שהמכניזם הזה תקף או שלא. וכי יש כאן ספק, או שמדובר בקולא דרבנן כלשהי? מדובר במכניזם דאורייתא שלפיו מעיקר הדין העסקה בטלה. אם היא בטלה אז זה לא משנה לעניין מה אנחנו דנים, ביטול הייבום או ביטול הקידושין עצמם.

הבירור העובדתי: מתי יש אומדנא דמוכח שמבטלת קידושין

ראינו שכדי שהקידושין יבוטלו נדרש מצב שבו יש אומדנא דמוכח מצד האישה (או הבעל). בעצם עלינו לבדוק איזה מחיר נשים מוכנות לשלם עבור חיים בזוגיות, ומקור הדברים הוא הקריטריון שעולה בגמרא עצמה. הגמרא אומרת שבמצבים שבהם יש לאישה ניחותא כל דהו אז טוב לה להתקדש והיא אינה רוצה לבטל את הקידושין. מטרתנו לברר האם יש מצבים שבהם אין לה אפילו ניחותא כל דהו, ומהם אותם מצבים.

הראשונים בסוגיא נחלקו מהי אותה "ניחותא כל דהו". רש"י כאן כתב:

דמינח ניחא לה – להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו.

רואים ברש"י שהניחותא כל דהו היא מה שהיתה נשואה לבעל הראשון. בגלל שהיא זכתה לחיי זוגיות כלשהם ממנו, היא מוכנה לקחת את הסיכון שהבעל ימות והיא תיפול לייבום לפני אחיו מוכה השחין.

מה יקרה אם הבעל עצמו הוכה בשחין מיד אחרי הנישואין? במקרה כזה נראה שאין שום ניחותא לאישה לפי רש"י, שהרי הוא תולה את הניחותא בכך שבהתחלה היא חיה חיים מלאים עם בעל בריא. מזה שהגמרא דנה רק ביבם מוכה שחין, משמע שבבעל מוכה שחין אין אפילו ניחותא כל דהו. אם כן, ניתן לדייק ברש"י כאן מקרה ראשון שבו אין ניחותא כל דהו, ואז הקידושין יתבטלו מכוח אומדנא דמוכח. להלן נסייג זאת.

רש"י גם מוסיף כאן שהיא מוכנה לקידושין בגלל שיש רק צד ספק שתיפול לייבום. משמע מרש"י שאם היה ברור שהבעל ימות והיא תיפול לייבום לפני אחיו אז ברור שאין לה ניחותא בזה. כלומר אפילו שיש לה חיים עם בעל בריא עד מותו, זה עדיין לא בהכרח ניחותא כל דהו, אלא אם הנפילה לייבום היא רק בספק. לפי רש"י יש שני תנאים כדי שקידושין לא יתבטלו: שתהיה נשואה לבעל בריא, ושיהיה רק ספק שמא תיפול לפני מוכה שחין. אם אחד התנאים לא מתקיים אז זהו מקרה שבו יש אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי היא לא התקדשה, ואז הקידושין בטלים.[12]

והנה, המרדכי פ"ד דיבמות רמז כט-ל מביא את שיטת הגאונים שביבם מומר (לא מוכה שחין כמו בגמרא ב"ק) הקידושין כן בטלים והיא מותרת לשוק ללא ייבום או חליצה:

ואם היה הבעל מומר וישבה תחתיו באונס ומת במומרותו בלא בנים אינה זקוקה ליבם דהאי לאו אחיו הוא ואינה זקוקה נמי לחליצה זהו לשון החכם בעל העיטור ז"ל ע"כ. כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראיה לדבריהם. וכתב רש"י בתשובה אחת דלא סמכינן עלייהו כלל ואף על פי שחטא ישראל הוא לכל דבר.

ואם קידש קדושיו קדושין וחולץ ולא מיבם. ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו פי' ניחא לה בבעל כל דהו א"כ לגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה וא"כ נפקא אף בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא. וכתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר בא מזה מעשה לידי.

מהר"ם שמובא שם מסביר זאת בכך שבמומר, בניגוד למוכה שחין, אין ניחותא כל דהו. לאור דברי רש"י שראינו, החילוק הזה לכאורה תמוה: הרי גם ביבם מומר יש חיים עם הבעל הראשון עד שהוא מת, ויש ספק שהוא ימות. אם כן, יש שם ניחותא לא בגלל המומר אלא בגלל הבעל. לפי רש"י אין שום מקום לחלק בין יבם מומר למוכה שחין, ובשני המקרים יש ניחותא כל דהו.

על כורחנו שיטת מהר"ם בגאונים היא שהניחותא כל דהו בסוגיית ב"ק אינה מבוססת על החיים עם הבעל עד שהוא מת (כשיטת רש"י), אלא על החיים עם מוכה השחין עצמו. לפי מהר"ם הגמרא קובעת שגם חיים עם מוכה שחין שווים לאישה משהו, שכן הם נותנים לה זוגיות. ולכן היא לא מבטלת את הקידושין גם אם היא נופלת לייבום בפני מוכה שחין. כעת ברור מדוע ניתן לראות הבדל בין יבם מומר למוכה שחין. הנחת מהר"ם היא שביבם מומר החיים אינו לא שווים לאישה מאומה, ולכן שם הקידושין בטלים.

נמצאנו למדים שגם לפי מהר"ם יש מצבים שבהם יש אומדנא דמוכח שהאישה לא התקדשה אדעתא דהכי: ביבם מומר. כמובן שבקו"ח ניתן להסיק שזה יהיה הדין גם בבעל מומר. שם ודאי שאין לה שום תועלת וניחותא מהקידושין.[13]

עוד נציין שלפי מהר"ם יוצאת מסקנה שהיא הרבה יותר מרחיקת לכת. החיים עם הבעל עד שמת לא נחשבים ניחותא אם מגיעים למצב שמצד עצמו לא שווה מאומה. החיים הקודמים לא גורמים למצב כזה להיחשב כניחותא. אם כן, במצב בו הבעל שנשא אותה כיהודי כשר ולאחר זמן המיר, אזי כעת בשעה שהוא מומר אין לה שום ניחותא ממנו. נראה שגם במצב כזה לדעת מהר"ם הקידושין בטלים, על אף שהיו לה חיים טובים איתו עד שהמיר. זוהי מסקנה בעלת חשיבות מכרעת למקרים שבהם קשה יותר להתיר מאשר במקרה שלנו, כאשר הבעל ממיר או מועל מהותית בחובותיו הרבה אחרי הנישואין (ולא ביום הנישואין עצמו, כמו אצלנו).[14]

והנה, מהר"ם שם מביא מתשובת רש"י שחולק על הגאונים, ולדעתו ביבם מומר יש חובת ייבום. יש שתי אפשרויות להבין זאת: א. לפי רש"י גם בחיים עם מומר יש ניחותא כל דהו, כמו מוכה שחין. ב. במומר אין שום ניחותא, אבל לרש"י הניחותא היא בחיים עם הבעל המת, ולזה אין הבדל אם היבם הוא מומר או מוכה שחין, וכנ"ל. והנה, בביה"ל ח"ג סי' ג העלה אפשרות להסביר את תשובת רש"י באופן א, אבל כפי שראינו מרש"י בסוגייתנו עולה שהרבה יותר סביר להסביר בו כהבנה ב.

ובתוד"ה 'דאדעתא', ב"ק שם ע"ב, בתחילת דבריהם כתבו:

דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה – נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה.

תוס' כאן עוסק בהו"א של הגמרא, לפיה באמת אומדנא מבטלת את הקידושין. תוס' קובע כאן שהסוגיא מדברת רק במקרה שהבעל מת מן האירוסין. אבל אם הוא מת מן הנישואין אז ודאי שכוונתה לא לבטל את הקידושין, כי ניחא לה להיות נשואה לו גם אם המחיר הוא ייבום למוכה שחין. נראה שהם תופסים שהניחותא כל דהו היא מהנישואין לבעל המת, כמו שראינו בשיטת רש"י. ולכן במיתה מן האירוסין, ששם אין שום תועלת לאישה אין ניחותא כל דהו, ושם הקידושין בטלים. לכאורה זה ממש כדעת רש"י ודלא כמהר"ם.

אלא שכל זה הוא הסבר בהו"א של הגמרא. כעת לא ברור מהי מסקנת הסוגיא לפי תוס'? הרי במסקנה הגמרא אומרת שהקידושין הללו לא בטלים בגלל שניחא לה בכל דהו. אבל אם מדובר בנפילה לייבום מן האירוסין, כפי שכתבו התוס' – אז במה ניחא לה? היא כלל לא חייתה עם בעלה הראשון, ותוס' עצמם הרי כתבו להדיא שאין לה שום טובה מזה. כיצד עלינו להבין את "טב למיתב" כאשר כלל לא היו חיים זוגיים שם? לכאורה על כורחנו ההסבר של תוס' במסקנת הגמרא הוא דווקא כשיטת מהר"ם דלעיל, שהניחותא כל דהו היא מהחיים עם המוכה שחין ולא רק מהחיים עם הבעל הראשון. לפי תוס' נראה שיש ניחותא כל דהו מנישואין זמן קצר עד שהבעל מת, וגם אם הוא מת מהאירוסין והיא מתייבמת למוכה שחין יש ניחותא כל דהו מהחיים עם מוכה השחין. אם כן, תוס' כנראה הבינו את מסקנת הגמרא כדעת מהר"ם שהניחותא היא מהחיים עם היבם ולא מהחיים עם הבעל (שו"ר שבשרידי אש ח"א סי' צ הביא שאחד האחרונים דייק כן בתוס'). לפי תוס' ההו"א של הגמרא היא כרש"י, והמסקנה היא כמהר"ם.

אמנם נראה שתוס' לא יקבלו את דברי מהר"ם לגבי יבם מומר במיתה מן הנישואין, שכן לדעתם במצב כזה יש ניחותא כל דהו מהחיים עם הבעל המת לפני כן, ודלא כמהר"ם. אבל יבם מומר שנפלה לפניו מן האירוסין באמת יבטל את הקידושין גם לפי תוס'.

להלכה, בשו"ע אהע"ז סי' קנ"ז ס"ד מביא את הפלוגתא האם מומר זוקק ליבום. ובביאור הגר"א שם סק"ז משמע דהוי ספק. ובשו"ת הר צבי אבהע"ז סי' צט כתב דאכתי י"ל דהספק הוא רק כשהיבם מומר, דהשתא בשעת קידושין ליכא טעות, ומשום חשש יבום י"ל כמו שאמרו בגמרא דאתתא בכל דהו ניחא לה, אבל בנידון שנתוודע דהבעל עצמו מומר (אפילו אחרי הנישואין, וכנ"ל), שפיר י"ל כסברת מהר"ם הנזכר דבודאי אדעתא דהכי לא קידשה נפשה.

סיכום דעות מהר"ם, תוס' ב"ק ורש"י

אם כן, בין למהר"ם ותוס' ובין לרש"י יש מצבים שבהם אין לאישה שום ניחותא, ואז באמת אין חזקת "טב למיתב" והקידושין בטלים למפרע. הוויכוח הוא רק בשאלה מהם אותם מצבים: לרש"י זה כאשר היא לא מקבל מהזוגיות עם הבעל עצמו שום תועלת. ולמהר"ם ותוס' מועילה גם תועלת מהיבם ללא תועלת מהבעל. אבל כשאין תועלת מהיבם למהר"ם הקידושין בטלים, וכשאין תועלת משניהם הקידושין בטלים גם לדעת תוס' (וכמובן גם לדעת רש"י). נמצא שכל עוד אין לה טן דו כל דהו מהבעל, לדעת כל הראשונים הקידושין בטלים בגלל אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי לא התקדשה.

ויכוח צדדי נוסף ביניהם נוגע לחזקת "טב למיתב": האם חיים עם מוכה שחין הם חיים שיש בהם ניחותא כלשהי לאישה (לרש"י לא ולמהר"ם ותוס' כן). לעומת זאת, חיים עם בעל מומר כנראה אין בהם ניחותא לכל הדעות.

שוב רואים לענייננו, שהעילה שאדעתא דהכי לא קדשה נפשא היא עילה שניתן ליישם אותה גם לגבי קידושין במקרים שונים. במקרה שלנו מדובר שלאישה כלל לא היו חיי זוגיות עם הבעל, שהרי הוא ברח למחרת הנישואין ובלילה היו במלון. הוא עוד בכלל לא הכניסה לביתו. במצב כזה סביר שלכו"ע אין לאישה שום ניחותא מהחיים איתו, ואדעתא דהכי לא קדשא נפשה. לכן נראה שלכל הדעות במקרה שלנו הקידושין בטלים.

כעת נראה את דברי תוס' בב"ק ובכתובות, שמעלים קושי יסודי ביחס לכל התמונה שתיארנו עד כאן, ובפרט להשלכות לגבי המקרה דידן. לכאורה עולה מדבריהם שכשיש חוזה בין שני צדדים, כמו קידושין, ייתכן שלא מספיקה אומדנא דמוכח של האישה שאדעתא דהכי לא נתקדשה כדי לבטל את הקידושין. כל מה שהאומדנא מועילה במקרים שראינו הוא רק מפני שמדובר כשהבעל מת. ההשלכה לענייננו היא קריטית, שכן אצלנו הבעל לא מת אלא ברח, ולכן עדיין יש כאן שני צדדים לחוזה. השאלה האם במצב כזה שייכים כל הדברים שראינו עד כה? הרבה פוסקים ודיינים מניחים שבאמת בכה"ג לא ניתן לבטל קידושין ואין את סברת אדעתא דהכי לא התקדשה. להלן נוכיח שזו לא יכולה להיות משמעות דברי התוס', וגם במקרה דידן הקידושין בטלים.

קושיית התוס': היחס לדין אומדנא דמוכח בקניינים

בהמשך דברי תוס' בב"ק שם הם מקשים:

וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה?

תוס' מקשה שאם דנים בביטול מקח או קידושין על סמך אירוע עתידי, כלומר אם המכניזם של אומדנא דמוכח אכן תקף בדיני חוזים, אזי גם במקח כשנתקלקל החפץ לאחר שנקנה יתבטל המקח שכן על דעת זו הוא לא קנה אותו (כמו שראינו למעלה בבעל שלקה בשחין מייד אחרי הנישואין). תוס' מניח כאן כמובן מאליו שלא ייתכן ביטול כזה לאחר גמר המקח.

ראשית, כבר כאן חשוב לראות שמדברי תוס' מוכח שהם הבינו שסוגיית ב"ק עוסקת בביטול קידושין מכוח אומדנא דמוכח ולא בקידושי טעות (ראה דיון שלנו על כך לעיל). תוס' מקשה מסוגיית קידושין וטוען שלפיה יוצא שבכל מקח אם נופל בו מום אחרי המקח הוא יתבטל. כלומר תוס' הבינו שאצלנו מדובר במום שנפל אחרי הקידושין ולא בקידושי טעות הרגילים, והן הן דברינו למעלה.

אם מאמצים את הנחת התוס', שנפילת מום במקח אחרי העסקה לא יכולה לבטל את המקח, ובאמת קשה לחלוק על כך, אזי קושייתם היא קושיא עצומה. איך ייתכן שיש בהלכה מכניזם של אדעתא דהכי לא התקדשה מכוח אומדנא דמוכח (בלי התנייה מפורשת), הרי ברור שאם מישהו קנה בהמה והיא מתה אחרי שקנה אותה, אם הוא היה יודע זאת הוא לא היה עושה את המקח. אם כן, כל מקח כזה דינו להתבטל. אבל לא מצאנו בשום מקום דין כזה. להיפך, ברור שבמצב כזה המוכר אומר לקונה: מזלך גרם, והמקח בעינו עומד (לא צריך להחזיר את הדמים)[15].

תוס' עונה:

וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי אבל הכא דקדושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש וכן גבי מקדיש נמי בדידיה קאי וכן נותן הגזל בדידיה קאי.

תוס' מחלק בין חוזה מקח שיש לו שני צדדים, שבו המקח לא בטל למפרע גם אם המקח התקלקל, לבין חוזה שיש בו רק צד אחד (כמו מתנה, קידושין, השבת גזילה, או הקדש) ששם הכל תלוי בדעתו של צד אחד, ולכן שם זה מתבטל למפרע אם התקלקל המקח. אם כן, נראה לכאורה שלדעת תוס' המכניזם של אדעתא דהכי מכוח אומדנא דמוכח לא קיים בחוזה דו צדדי, אלא רק בפעולה ממונית של צד אחד (מתנה, הקדש, השבת גזילה וכדומה).

הבעייה היא שבסוגייתנו מדובר בקידושין, שהם חוזה בין שני צדדים. אם כן, כיצד הגמרא מעלה אפשרות לבטל קידושין במכניזם של אדעתא דהכי, הרי לחוזה הקידושין יש שני צדדים, הבעל והאישה? לשון אחר: מדוע קידושין דומים למתנה? לכאורה הם דומים למכר כי הם תלויים בדעתם של שני צדדים, ואז אומדנא בדעתו של אחד מהם לא מועילה.

תוס' עצמו מרגיש בקושי, והוא מסביר שהמקדש אינו חושש היאך דעתה להתקדש. כוונתו לא ברורה. תוס' המקביל בכתובות מז (ראה להלן) מסביר שכאן מדובר במצב שהבעל מת והבעייה מתעוררת אחרי מותו כשהיא נופלת לפני היבם. במקרה כזה לא איכפת לבעל מה קורה לאישה לאחר שהוא מת, ולכן הוא משאיר זאת לה. זוהי הסיבה שהמקרה הזה נחשב כפעולה שתלויה בדעתו של צד אחד בלבד.[16]

מה יהיה הדין אם הבעל עצמו יהפוך למוכה שחין? נראה ששם הוא לא מוכן שהאישה תבטל את הקידושין כי זה הופך את בעילותיו הקודמות לזנות. חוץ מזה הוא עדיין חי והוא מפסיד את האישה (וכעת אף אחת לא תרצה להתחתן איתו). לכן במקרה כזה נראה שלפי תוס' הקידושין לא יבוטלו, שכן הם תלויים בדעת שני הצדדים ושניהם קיימים.

ומה יהיה הדין אם הבעל ממיר? שם נראה שלא איכפת לו שבעילותיו הופכות למפרע לזנות, אבל עדיין לא ברור שהוא מוכן לקבל את הקידושין. ובכל זאת, יש סברא שהקידושין כבר לא מעניינים אותו במצבו כמומר, ולכן אפשר שבמצב כזה באמת יתבטלו הקידושין מכוח אומדנא דמוכח שלה, דהוי כחוזה של צד אחד.[17]

מה יהיה הדין במקרה כמו שלנו, היכן שהבעל ברח ועזב את האישה למחרת הנישואין? לכאורה מכיון שכאן הבעל עדיין חי, אזי לפי תוס' ב"ק וכתובות אומדנא דמוכח בדעתה לא יכולה לבטל את הקידושין במכניזם של אדעתא דהכי לא נתקדשה. אם כן, לפי תוס' נראה שכל ההיתר שלנו נפל בבירא. כך אכן הסיק הרב יועזר אריאל בפסק דינו שיובא לקמן, אך להלן נראה שזו אינה המסקנה המתחייבת מדברי תוס'. להיפך, אנחנו נראה שגם לפי תוס' במקרה שלנו הקידושין ודאי בטלים.

שתי אפשרויות להבין את ביטול המקח מדין "אדעתא דהכי"

כדי להבין זאת, עלינו לשאול את עצמנו מהו ההסבר להבחנה שעושים התוס' בין חוזה של שני צדדים לבין מעשה של צד אחד? לפני שנסביר זאת, נקדים שתי אפשרויות להסביר ביטול מקח מחמת אומדנא דמוכח ושיקול "אדעתא דהכי":

• ביטול הקידושין הוא למפרע, כמו בתנאי. כשמתחדש משהו אחרי הקידושין הוברר למפרע שעל דעת זה האישה לא רצתה להתקדש, וזה כאילו שלא התקיים התנאי (שהותנה מכללא, ולא במפורש). הקידושין מתבטלים בגלל אי קיום התנאי.
• ביטול הקידושין הוא לא למפרע, אלא מתוך חשבון שהאישה עושה מעיקרא. לדוגמה, אם האישה עומדת להתקדש לבעל שאחיו הוא מוכה שחין, היא שוקלת את כל האפשרויות, או שהבעל ימות בלי בנים והיא תיפול לפני אחיו או שלא. כעת היא צריכה לשקול האם החוזה הזה על כל האפשרויות שצפויות ממנו שווה לה כמכלול או לא. אם היא מתקדשת לו, הרי בזה היא מוכיחה שהחוזה שווה לה ולא משנה מה יקרה, כלומר שהיא ויתרה על ביטול הקידושין גם אם תיפול לפני מוכה שחין.

לפי הבנה זאת נראה שביטול קידושין לא קורה למפרע. הביטול פועל רק היכא שהחשבון הכולל מעיקרא הוא כזה שלא שווה לאישה להיכנס לחוזה הזה. התועלת שבו אינה שווה את הנזק שעלול לצאת לה ממנו. לגבי יישום סברת "סברה וקיבלה", ראה להלן.

כעת עלינו לבחון איזו משתי האפשרויות הללו היא הפירוש הנכון לחילוק של תוס'. במצב בו עוסקת סוגיית ב"ק קשה מאד להסביר את דברי תוס' כאפשרות א. הרי אם חזקת "טב למיתב" היתה באה לבטל את הקידושין למפרע כמו תנאי, אז לא ברור מדוע כשיש ניחותא כל דהו דידה אין ביטול קידושין. הרי בפועל היא כבר חייתה עמו, בין אם הקידושין יבוטלו ובין אם לאו. גם אם יבוטלו הקידושין היא עדיין חייתה עמו בפועל והרוויחה את הטן דו, אז למה שלא תרצה לבטל את הקידושין.[18]

על כן נראה פשוט כאפשרות ב, שהניחותא כל דהו באה לתאר את השיקולים שלה בעת הקידושין, האם ניחא לה בעסקה הזו על כל האפשרויות שיכולות להתפתח ממנה, או לא. ובזה הוא דאמרינן שהיא עשתה את העסקה הזאת גם על צד שכך יקרה לה, וגם על צד זה היא נכנסה לספק הזה. ממילא היא ויתרה על זכויותיה ועל ההתניות השונות שהיתה רוצה להתנות.

ההסבר להבחנה של תוס': יישום למקרה שלנו

כעת נוכל גם להבין את ההבדל בין חוזה של שני צדדים לבין מעשה של צד אחד. ההסבר הפשוט הוא שכשיש שני צדדים לחוזה אז בהכרח עלינו לומר שכל צד מתחשב בדעתו של הצד השני, ולכן גם מוכן לקבל על עצמו מחירים שאם זה היה תלוי רק בו הוא לא היה מוכן לשאת בהם. הסיבה לזה היא שאם האחד לא יבטל את דעתו בפני הצד השני, אזי השני לא יעשה איתו את העסקה, והוא הרי מעוניין בעסקה. אדם רוצה לעשות עסקת מכירה, אז הוא לוקח על עצמו את האפשרות שייפול מום בבהמה שקנה, שהרי אם המקח יהיה תלוי ועומד במומים עתידיים, שום מוכר לא ייכנס לעסקה כזאת. מי שמעוניין בעסקה וביצע אותה – כנראה ויתר על הזכות לבטל אותה אם ייפול מום במקח.

אלא שלפי התיאור הזה לכאורה יוצא שכל אימת שהאישה כן החליטה להיכנס לחוזה לעולם לא יהיה ביטול קידושין בעקבות מקרה שמתחדש אחרי הקידושין, שהרי היא היתה צריכה לקחת זאת בחשבון מראש. אם היא נישאה לבעלה, הרי שהיא ויתרה על כל האומדנות שמבטלות את החוזה וקבלה על עצמה את כל התוצאות. לכן בחוזה דו-צדדי סוברים תוס' שאין ביטול מקח מכוח אומדנא. אלא שלכאורה לפי הסבר זה לא ייתכן בכלל ביטול מקח או קידושין בגלל אומדנא דמוכח, אלא רק מכוח מקח טעות.

אבל זוהי טעות. גם לפי ההבנה הזאת ייתכן ביטול קידושין או מקח, וזאת במקרים שעליהם האישה לא חשבה ושאותם היא לא שקלה מראש. מקרים לא צפויים אינם כלולים בויתור מכללא שהיא עשתה בעת כריתת החוזה. ניתן לראות זאת בצורה אחרת. הרי סברת התוס' היא שבחוזה דו-צדדי האישה לא התנתה לבטל אותו במקרים כאלה מפני שאם הבעל היה שומע את התנאי הוא לא היה מקדש אותה, ולכן היא שתקה. מכיון שהיא רצתה את החוזה כמכלול, היא ויתרה על התנאי, והא ראיה שהיא לא התנתה את התנאי הזה. כריתת החוזה ללא תנאי מוכיחה שהיא ביטלה דעתה כלפיו. אבל במקרה לא צפוי ודאי שסברא זו אינה נכונה. מה שהיא לא התנתה את התנאי זה פשוט מפני שהיא לא העלתה בדעתה שייווצר מצב כזה, ולא בגלל שהיא ויתרה על התנאי. לכן כאן בהחלט ניתן לראות תנאי מכללא.

בניסוח אחר נאמר זאת כך. הסברא של תוס' היא שאם הבעל היה שומע שהקידושין מותנים ב-X הוא לא היה מקדש אותה, ולכן היא לא מתנה X, ומוותרת על התנאי. כעת נחשוב האם ניתן לומר זאת כאשר X הוא תנאי שהבעל לא יברח וישאיר אותה לבדה. נניח שהבעל היה שומע שהיא מתנה את הקידושין ואומרת שאם הוא יברח וישאיר אותה לבדה הקידושין בטלים. האם כשהיא היתה מתנה זאת הוא לא היה מסכים לקדש אותה? האם בעת כריתת החוזה הוא היה אומר שלא מקובל עליו תנאי שמאלץ אותו לקיים את החוזה? ברור שלא. ואם הוא היה אומר זאת, אז ברור שאין לו עניין בחיים איתה, ולכן ברור שהיא כלל לא היתה נכנסת לחוזה. לכן כאן מה שהיא לא התנתה זאת בפירוש זה רק מפני שהיא לא העלתה בדעתה שיש אפשרות כזאת, ולא בגלל שהיא מבטלת את דעתה בפני דעת הבעל. שום אישה לא צופה מראש את האפשרות שבעלה יברח לה למחרת הנישואין, וזה אבסורד לומר שבגלל שהיא לא התנתה אז היא סברה וקיבלה זאת.

כעת נראה כיצד זה מתיישם. תחילה נתבונן במי שנישאת לאדם שאחיו מוכה שחין. בהו"א הגמרא הבינה שבמקרה כזה הקידושין בטלים שכן אדעתא דהכי היא לא התקדשה לו. אבל במסקנה הגמרא מסבירה שזו היתה אפשרות שהיה על האישה לקחת בחשבון מראש, בפרט אם האח היה מוכה שחין כבר בשעת הקידושין (הרי מעצם דין ייבום ברור שיש אפשרות שהבעל ימות בלי בנים). לכן שם באמת הגמרא אומרת למסקנה שהקידושין לא בטלים, כי אם היא נישאה לבעל היא קיבלה על עצמה להתייבם לאחיו באם יהיה צורך בכך (סברה וקיבלה). זה גופא מה שאומרת הגמרא שיש לה ניחותא כל דהו, ו"טב למיתב". מכיון שהיא רוצה את העסקה (כי היא רוצה חיי זוגיות) היא מוותרת על האפשרות לבטל אותה ולוקחת בחשבון מראש את כל האפשרויות. העיקרון של תוס' כתוב בפירוש במסקנת הגמרא ב"ק, וזה נכון לכל מקח, ולא רק לקידושין. הגמרא והראשונים לא מבחינים בין המקרים. חזקת "טב למיתב" קיימת בכל צד לעסקה, שבעצם רוצה את העסקה ולכן הוא מוותר על זכויות הביטול גם אם ייפול בה פגם.

אבל כשהבעל המיר או ברח הרי זה מעשה שתלוי בו ולא בכוח עליון, ולכן אין שום סיבה בעולם שהאישה תיקח אותו בחשבון מראש. לכן במקרה כזה לא נכון לומר שכשהיא כרתה את החוזה אז היא ויתרה על הזכויות שלה גם אם הבעל ימיר או יעשה דברים ככל העולה על רוחו. ומה אם הבעל בורח למחרת הנישואין, כמו במקרה שלנו? ברור שהאישה הסבירה לא צופה את זה מראש, וברור שזהו מעשה שנעשה ביוזמת הבעל ולא פגיעה של כוח עליון. לכן גם כאן ברור שהיא לא מבטלת את דעתה בפני דעתו, וכאן היא לא ויתרה על זכויותיה עם כריתת החוזה. אין כאן את סברת סברה וקיבלה, שכן פשיטא שהיא לא נתנה לו את האפשרות לעשות מה שעולה בדעתו אחרי הקידושין.

מה ההבדל בין זה לבין מום שנפל במקח? הרי גם מום כזה (בפרט אם הוא גדול) היא לא צופה מראש? נראה שכאן נכנסת סברת התוס'. אם הבעל לקה בשחין או שהמקח נפל בו מום, הצד השני ויתר על זכותו. מי שרוצה להיכנס לעסקה צריך להבין שהוא לא יכול להשאיר את הצד האחר תלוי ועומד במזל. אם המוכר יידע שהקונה יבטל את העסקה אם ייפול מום בחפץ שלא באשמת המוכר, הוא כלל לא ירצה לעשות איתו את העסקה. יש עניין של סופיות, וכשעושים עסקה זה אמור להיות סופי. אבל כאשר הבעל ממיר או בורח, הרי זו פעולה שנעשית ביוזמתו. זה לא מצב בלתי צפוי שנפל עליו כמו עליה. הבעל לא תלוי ועומד באישה שלא תבטל את החוזה, שהרי אם הוא לא יעשה את מעשיו היא לא תבטל את הקידושין. לכן כאן פשיטא שהאישה לא מוכנה לתת לו את האפשרות לעשות בה כרצונו, ולכן כאן הקידושין אכן יתבטלו.

אם כן, טענת התוס' שבחוזה דו-צדדי אין ביטול מקח מחמת אומדנא לא נאמרו לגבי כל המקרים. יש מצבים שבהם גם חוזה דו צדדי מתבטל מכוח אומדנא וסברת אדעתא דהכי. זאת כאשר מתקיימים שני תנאים: 1. המקרה לא צפוי מראש (שאז אין סברת סברה וקיבלה). 2. המקרה תלוי בצד השני שהתעמר בחברו (או באשתו) במזיד (ולא בכוח עליון שאינו בידם). כאשר מתקיימים שני התנאים הללו גם חוזה דו-צדדי מתבטל מסברת אדעתא דהכי.

הסברא הזו מתחזקת במקום שבו הצד האחד מנצל את סברת תוס' כדי להתעמר בחברו, ובעצם בכלל לא לקיים את החוזה. הרי הבעל שברח בעצם מנצל את העובדה שהחוזה תלוי גם בדעתו כדי לעשות מה שהוא רוצה במזיד, להתעמר באישה, ובעצם לא לספק לה בכלל את מה שהחוזה מחייב אותו (חיי זוגיות – טן דו). ברור שהאישה לא מוכנה לבטל את דעתה בפני דעתו בכה"ג, שהרי, כפי שהסברנו למעלה, כל מה שהיא מבטלת את דעתה זה כדי לקבל את חיי הזוגיות (הטן דו), ואם זה עצמו לא ניתן לה, כל סברת תוס' לא שייכת כלל. ברור שגם אם היא מוכנה לשלם מחירים כשאין ברירה וכשאין אשמה בבעל, את הכוח לבטל את העסקה חד צדדית וסתם לא לתת לה את מבוקשה היא ודאי לא מוכנה לתת לו.

יש לזכור שבקידושין דרושה התרצות של האישה. הסברא שהקידושין הם דו-צדדיים לא משנה את העיקרון הבסיסי הזה. מה שיש כאן חוזה דו-צדדי משנה רק בגלל שבחוזה כזה האישה באמת מתרצה, וזאת מפני שבגלל רצונה בעסקה כמכלול היא מבטלת דעתה בפני הבעל (כדי שיישא אותה). אבל אם הויתור לא מניב לה חיי זוגיות – אין שום ספק שהאישה לא מתרצה ולא מוותרת לבעל. ובלשון הגמרא: אין לה ניחותא כל דהו.

הוכחה לחילוקנו מדברי התוס' עצמם

עד כאן הגענו למסקנה שבמקרה שלנו הקידושין יכולים להיות בטלים גם אם מקבלים את סברת התוס' לגבי חוזים דו צדדיים. הניתוח היה ניתוח שבסברא, כלומר שסברת התוס' לא מחייבת שבמקרה כמו שלנו אין ביטול מכוח אומדנא דמוכח ומכוח סברת אדעתא דהכי. כעת נראה שלמעשה הדברים מוכחים מיניה וביה גם מהתלמוד והתוס' עצמם, ולא רק מסברא.

חילוקו של התוס' בין חוזה דו-צדדי לבין פעולה חד צדדית לכאורה נסתר מסוגיות מפורשות. בשלמא במי שכתב נכסיו למישהו ומצא שבנו חי, שם מדובר במתנה שהיא חוזה חד צדדי, ולכן היא מתבטלת. אבל בסוגיית קידושין מט, לגבי מוכר נכסיו אדעתא למיסק לארץ ישראל, הרי זו לא מתנה אלא מכירה, ולכן כאן יש דעת אחרת (הקונה) בחוזה הזה, ובכל זאת רואים שאירוע עתידי מבטל את המקח מכוח אומדנא דמוכח. לפי תוס' שם לא אמור להיות ביטול מקח שהרי יש שני צדדים לחוזה. וכן בסוגיית כתובות צז ע"א, גבי "ההיא בצורתא", שגם שם מדובר במכירה שהיא חוזה דו-צדדי, שבגלל שינוי נסיבות הוברר לו שהוא אינו צריך את דמי המקח. גם שם רואים שיש ביטול מקח בגלל אומדנא דמוכח, על אף שמדובר בחוזה בין שני צדדים. כיצד דברי תוס' מתיישבים עם המקרים הללו?

לכאורה היה מקום לומר שאלו מקרים של מקח וממכר, ותוס' מדבר רק על קידושין. בקידושין אין מקום לביטול מכוח אדעתא דהכי, שלא כמו במקח וממכר. אך זה ודאי לא נכון, שהרי תוס' עצמו מקשה מקידושין למקח וממכר ומניח שזה אותו דבר. הוכחותיו ודבריו כולם מערבבים ומשווים בין קידושין לבין מקח וממכר, ולכן ברור שהוא רואה את הקידושין כסוג של חוזה בין שני צדדים. מה שנכון בחוזים רגילים יהיה נכון גם בקידושין.

אם כן, לא ייתכן להבין את דברי תוס' באופן גורף, שבחוזה דו-צדדי אין בכלל את המכניזם של ביטול מקח מכוח אומדנא דמוכח ("אדעתא דהכי"). על כורחנו ישנם מקרים שבהם גם בחוזה דו-צדדי צריכים תוס' להודות שיהיה מכניזם כזה. בסוף התוס' בב"ק ישנה הפנייה לתוס' מקביל בכתובות מז ע"ב, ושם באמת מופיע הסבר לנקודות אלה, ונראה כעת את דבריו.

הסוגיא שם עוסקת בביטול מקח ממוני מחמת אומדנא דמוכח (נחלקו שם רש"י ור"ת כיצד בדיוק מדובר, ואכ"מ). והנה, בתוד"ה 'שלא', שם בע"ב, מעיר על כך שסברת אומדנא נמצאת בכמה מקומות בש"ס, ומייד מקשה:

אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן. ואם תאמר: אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה? וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה, אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי.

ראשית, חשוב לציין שהניסוח שלו כאן נראה בעליל כמו אפשרות ב למעלה. ביטול המקח הוא תוצאה של חשבון סך האפשרויות שנעשה על ידי כל צד מעיקרא, ולא ביטול למפרע במנגנון של תנאי מכללא. על כך התוס' כותבים שבנטרפה הפרה שנקנתה זהו מקרה שהקונה ודאי מוכן לקנות, והא ראיה שעשה זאת ולא התנה, על אף שהוא ידע שיש אפשרות שהבהמה תיטרף. הוא לא התנה זאת כי הוא ידע שהצד השני לא יסכים לכך, ומשכך הוא העדיף לבצע את העסקה בלי להתנות. אם כן, אי אפשר כאן לומר את הסברא שגם אם לא התנה בפירוש יש כאן התנייה מכללא. הרי התנייה כזאת חייבת להיות מוסכמת גם על הצד השני לעסקה. יתר על כן, כריתת החוזה מוכיחה שהוא ויתר על כך. הוא שקל את מכלול האפשרויות והחליט לחתום על החוזה. אם כן, הוא לא יכול כעת לטעון שאדעתא דהכי לא היה חותם. זה היה צפוי מראש והיה עליו להתנות זאת בפירוש.

אבל במקרה שנדון בסוגיית כתובות שם מדובר שהאב כתב את נכסיו לבתו על מנת שבעלה יכנוס אותה. מיתת הבעל לפני הנישואין הוא מקרה נדיר וקיצוני שלא נלקח בחשבון מראש, ולכן שם לא אומרים לבעל שהיה עליו להתנות מראש בפירוש (אפשרות א דלעיל). וכן לא אומרים לאבא שכשהוא שקל את האפשרויות השונות מראש הוא קיבל על עצמו את החוזה בכללו (אפשרות ב דלעיל). לכן כאן שייך ביטול מקח על אף שזה חוזה דו-צדדי. נציין שאמנם מדובר שהבעל מת, אבל עדיין לא סביר שהוא יוותר על הכסף שניתן לאישה מאביה, שכן הוא ירצה שיילך ליורשיו. על האישה עצמה הוא מוכן לוותר אחרי מותו (כמו שראינו בתוס' ב"ק, וגם להלן), כי אחרי מותו לא משנה לו האם היא היתה נשואה לו או לא. אבל בממון הסברא הזאת לא קיימת.

וכן הוא גם במקרה של "לא איצטריכו ליה זוזי", שהוא המקרה בכתובות צז ע"א. גם שם מדובר שאדם חשב שתהיה בצורת, ובסופו של דבר היא נפסקה במפתיע. זו לא היתה אפשרות שהוא חשב עליה מעיקרא, ולכן כאן יש אפשרות לבטל מקח מכוח אומדנא.

המסקנה עד כאן היא שתוס' כתובות סובר שביטול מקח מחמת אומדנא הוא רק במקרים לא צפויים. במקרים כאלה לא ניתן לומר שהאישה צפתה אותם מראש וקיבלה על עצמה את החוזה בכל זאת. ואם היא לא התנתה הרי זה רק מפני שהיא לא צפתה זאת מראש, ולא בגלל שהיא ויתרה. המסקנה היא שגם לפי תוס', במקרים לא צפויים יש ביטול מקח אפילו בחוזה דו-צדדי. החילוק בין חוזה דו-צדדי וחד-צדדי הוא רק לגבי מקרים שהיו צפויים מראש.

נציין שלפי הסבר זה, אירוע שהבהמה נטרפת אחרי המקח הוא אירוע צפוי, וייתכן שלוקחים אותו בחשבון. לכן שם סביר שאם מדובר בחוזה דו-צדדי המקח לא יתבטל מחמת אומדנא דמוכח. זהו בדיוק תירוצם של תוס' ב"ק על הקושיא מדוע מקח שנפל בו מום לא יתבטל.

כעת מממשיכים התוס' בכתובות להקשות:

והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין.

תוס' מקשה מדוע בקידושין, על אף שההערכה היא שהאישה כן מוכנה להיכנס לספק הזה בשעת הקידושין, אם היא נופלת לפני מוכה שחין ההו"א בגמרא היא שהקידושין בטלים (לולא הניחותא כל דהו וחזקת "טב למיתב"). גם כאן הניסוח מדבר על כניסה לאותו ספק, כלומר על השיקול שלה מראש. תוס' בעצם טוען שהאישה שם נכנסה לקידושין תוך שהיא שוקלת גם את האפשרות שהבעל ימות בלי בנים והיא תיפול לפני אחיו מוכה השחין, ואם היא נכנסה לזה אז ברור שהיא מוכנה לזה וויתרה על התנאי. תוס' בעצם מקשה את קושיית תוס' בב"ק: מדוע יש הבדל בין קידושין לבין מקח, הרי גם בלי "טב למיתב" אם היא נכנסה לחוזה זה מוכיח שהיא מוכנה לקחת את הסיכון שתיפול לייבום לפני מוכה השחין? בעצם תוס' כאן מקשה בתרתי: א. מה בכלל היתה קושיית הגמרא בב"ק שם? ב. מדוע היא נזקקת ל"טב למיתב"? הרי שם מדובר על מקרה שאפשרותו צפויה מראש, ובזה אין ביטול מקח כלל גם בלי "טב למיתב".

כעת ר"י מתרץ את הקושיא כך:

אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו.

תוס' טוען שאמנם בקידושין זהו מצב שהיא מוכנה להיכנס לחוזה הזה, אבל שם אין צד שני לחוזה (כי הבעל לא מוטרד ממה שיקרה אחרי שהוא מת), ולכן שם גם במצב כזה החוזה בטל (לולא סברת "טב למיתב"). אבל בחוזה שיש לו שני צדדים, אם דעתם להיכנס למכלול החוזי על צדדיו השונים – הוא אינו מתבטל אף פעם. אלו בדיוק דברי תוס' בב"ק, עם תוספת הסבר שכבר הזכרנו (שכשהבעל מת זה כמו חוזה חד-צדדי).

תוס' מסיים:

ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו.

הוא מסביר שכשהבעל נעשה בעל מום ולא מת, שם הוא ודאי צד  שני לחוזה ואינו רוצה שיתבטל. רק לאחר מיתה לא איכפת לו שהאישה תבטל את הקידושין, כמו בסוגיית ב"ק. אבל במצב כזה החוזה הוא דו צדדי, ולכן האומדנא דמוכח לא יכולה לבטל את החוזה במקרים צפויים, כלומר כשהיא ידעה ושקלה את כל האפשרויות מראש.

סיכום העולה מתוס'

לפי תוס' יש ביטול קידושין או מקח מחמת אומדנא דמוכח, בשני מקרים שונים: או בעת שקרה אירוע שאינו צפוי מראש. או כשהאירוע כן צפוי אבל החוזה הוא של צד אחד ותלוי רק בה.

ובזה טעו כמה מפרשני התוס' (ראה הר צבי אבהע"ז סי' צט ופסק הרב יועזר אריאל הנ"ל ועוד) שהבינו בשיטת תוס' שבחוזה עם שני צדדים כלל לא שייך ביטול מקח מחמת אומדנא דמוכח. ולא היא: כפי שראינו, במצבים בלתי צפויים גם תוס' מסכימים שיש ביטול מקח גם בחוזים דו-צדדים.

ראינו שמסקנה זו היא לא רק הנחה של תוס', אלא היא מוכחת מסוגיות הגמרא. הרי בסוגיות קידושין מט וכתובות צז, ששתיהן עוסקות בחוזים דו-צדדיים, רואים שיש ביטול מקח מחמת אומדנא דמוכח. כעת ניתן להבין שבשתי הסוגיות הללו מדובר באירוע לא צפוי שלא נלקח בחשבון בעת חתימת החוזה.

שו"ר שהמל"מ פ"ו מהל' זכייה עמד על נקודה זו, וכתב שבאירוע קיצוני מאד יש ביטול מקח גם בחוזה דו-צדדי. וראה שו"ת שואל ומשיב מהדורא קמא ח"ג סי' ק שיוזכר להלן. אך לפי דרכנו חשוב לחדד שהעיקר כאן אינו שהאירוע יהיה קיצוני ובעל משמעויות חמורות (הפרה מהותית של החוזה), אלא שהוא יהיה לא צפוי מראש, ואז מה שהיא לא התנתה זה מפני שהיא פשוט לא חשבה על כך. נכון שבאירוע שאינו קיצוני מספיק לא יהיה ביטול מקח, אבל זה סתם מפני שאין את סברת "אדעתא דהכי". רק כשהיה פגם מהותי בתוצאות החוזה ניתן להעריך שמראש אחד הצדדים לא היה מסכים אם היה חושב על כך. זה ברור, ולא זה חידושו של תוס' ושל המל"מ. הנקודה החשובה יותר היא שזה יהיה בלתי צפוי.

נשוב ונזכיר כאן שלמעלה ראינו נקודה נוספת שחשובה לענייננו. אם הפגיעה המהותית בחוזה נעשית ביוזמת הבעל, או אז יש כאן מצב הרבה יותר ברור מאשר סתם פגימה לא צפויה. כפי שהסברנו למעלה, הויתור של האישה על ההתנייה, כלומר המוכנות שלה לשאת במחירים, היא רק כדי לקבל את עיקר החוזה, כלומר חיי הזוגיות. בוודאי שהיא לא היתה מוכנה לוותר בלי לקבל את הזוגיות. ולכן כשהבעל לא נותן לה זוגיות כלל, פשיטא שאין לה ניחותא כל דהו, והקידושין בטלים. יתר על כן, הויתור לצד השני הוא רק מפני שבלי זה הוא לא יכרות איתו את החוזה. אבל אם הצד השני בין כה וכה לא נותן לו את מה שנותן החוזה, אז ודאי שאין ויתור. ועוד, שהויתור ודאי אמור רק לאירועים שקורים על כורחם של הצדדים. אבל אירוע שהוא יוזמה של אחד הצדדים, שבזדון ובאשמתו הוא פוגע בצד השני, לזה השני ודאי לא נתן לו רשות ולא ויתר לו. אדעתא דהכי הוא ודאי לא כרת איתו את החוזה.

שיטת תוס' רא"ש בכתובות

בתוס' רא"ש בכתובות מז (הובא גם בשטמ"ק שם) כתב על דברי התוס' (אחרי שהביא את החילוק בין חוזה חד-צדדי ודו-צדדי):

תימא דהכא ובכמה מקומות בתלמוד אנו אומרים כסברא זאת ואם כן הלוקח פרה מחבירו ונטרפה אנן סהדי דע"מ כן לא קנאו וי"ל דלא דמי דהתם באותו ספק הוא רוצה ליכנס בשעת מקח ואם היו אומרים לו שמא תטרף לא היה נמנע בשביל זה ליקח שכן דרך לוקח בהמות אינן נמנעין ליקח בשביל ספק טרפות והכא אנו הולכין בתר אומדן דעתו דאנן סהדי שלא היה כותב לה אם היה חושש למות קודם הכניסה.

ועיקר החילוק היינו דבלוקח פרה אף על גב דנטרפה מ"מ הרי נהנה מהמקח אלא שמפסיד ודרך הלוקחים ליכנס על ההפסד והריוח אבל אם מת קודם הכניסה הרי לא נהנה מהמקח כלל ובכה"ג אנן סהדי שלא היה כותב לה אם היה חושש למות קודם הכניסה וכן זבין ואיצטריכו ליה זוזי דמשום דהיה דחוק לזוזי הוא דזבין וכיון דאין כאן דוחק דלא איצטריך ליה זוזי אנן סהדי דלא הוה זבין.

רואים מדבריו שהוא הבין כהבנה ב שלנו (שמדובר בהערכה כוללת של החוזה). עוד רואים שההסבר להבדל בין חוזה חד-צדדי לדו-צדדי הוא כדברינו למעלה (שהאחד מבטל דעתו בפני השני כדי שייחתם החוזה, ואז הוא לוקח על עצמו את הסיכונים). ועוד רואים שהכל תלוי באומדן דעתם של הצדדים. אם אחד הצדדים לא מרוויח מאומה מהמקח (כמו במקרה שלנו שלא היו חיי אישות כלל), אזי גם בחוזה דו צדדי המקח בטל בגלל אומדנא דמוכח, שהרי ברור שההערכה הכוללת שלו את החוזה לא מצדיקה חתימה עליו.

תיאור מקרה לדוגמה

מקרה בו מצאנו את ההבחנה בין אומדנא דמוכח לבין קידושי טעות, ובו התנהל דיון ישיר ומפורש על היתר קידושין מכוח אומדנא דמוכח, הוא בפס"ד של בי"ד האזורי של טבריה שכתב הג"ר יועזר אריאל, מתאריך י שבט תשע"ג, מס' תיק 861974/1. כאמור, המקרה בו עסק ביה"ד הוא בעל שנפגע קשה בראשו, והוא שוכב בבי"ח ללא הכרה וללא תפקוד לאורך כשש שנים (משנת 2007). הבי"ד שם דנו האם לבטל את הקידושין מכוח אומדנא, ולא מקח טעות, שכן מדובר על פגיעה שהתחדשה רק אחרי הקידושין (והנישואין). עיקר הדיון התבסס על ניתוח מפורט של דברי תוס' הנ"ל בכתובות מז, מסקנתם היא שבמקרה זה החוזה הוא דו-צדדי, כי הבעל לא מת ואולי הוא לא היה רוצה לבטל את קידושיו אפילו במצבו זה. לכן להלכה אין אפשרות לבטל את הקידושין בכה"ג.

כפי שראינו, מסקנה זו אינה הכרחית, שהרי באירוע בלתי צפוי כמו זה שהיא לא צפתה אותו מראש בעת הקידושין בהחלט יש מקום לבטל קידושין מכוח אומדנא דמוכח גם בחוזה דו-צדדי, וייתכן שזה אינו תלוי בהסכמת הבעל. הן נכון שבקידושין, בניגוד למקח רגיל, יש להתחשב בנוסף לכך גם בחזקה "טב למיתב" של האישה, ולכן אף שעקרונית ניתן לבטל את הקידושין צריך בירור האם ניחא לה להישאר עמו גם בכה"ג. עוד צ"ע האם מקרה כזה הוא באמת לא צפוי, או שסכת תאונה היא כמו נפילת מום או טריפה של בהמה, ולכן כאן היא באמת סברה וקיבלה.

על פניו היה מקום לתלות זאת במחלוקות הראשונים שראינו, האם הניחותא כל דהו של האישה היא בגלל נישואיה לבעל עד עתה (כרש"י ב"ק), או בגלל שיבם מוכה שחין גם הוא נותן לה חיים זוגיים, טן דו (כדעת מהר"ם והגאונים ותוס' ב"ק). הרי כשהבעל הוא במצבו הזה ברור שאין לה שום ניחותא מהחיים עמו. ולכן אם הניחותא היא בגלל החיים עם הבעל הקודם (כרש"י), אזי גם כאן אי אפשר לבטל את קידושיה שהרי היא חיה עמו עד התאונה. אבל אם הניחותא נמדדת רק ברגע החיים עם היבם כדעת המהר"ם והגאונים (ואולי תוס' ב"ק),[19] אזי נראה שאנחנו מודדים את הניחותא רק מול האדם שאיתו היא חיה כעת. ולפי זה יש מקום לומר שכעת כשהבעל ללא הכרה ולא מתפקד לא ניחא לה אפילו כל דהו, ולכן הקידושין בטלים.

אם כן, למסקנה לא ברור האם הפס"ד של הג"ר יועזר אריאל צודק, וגם אם כן זה לא בהכרח מטעמיה. אבל מסקנתו שבקידושין לא שייך כלל ביטול מכוח אומדנא דמוכח כי קידושין הם חוזה דו-צדדי, היא ודאי מסקנה לא נכונה, כפי שראינו. ובמקרה דידן (שהבעל ברח למחרת הנישואין) נראה פשוט שגם לפי תוס' הקידושין יתבטלו.

סיכום ומסקנות לגבי המקרה דידן

נסכם כעת האם במקרה שלנו ניתן לבטל את הקידושין מכוח אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי היא לא התקדשה.

ראינו שמהגמרא ב"ק עולה שעקרונית ודאי שקיים מכניזם של אומדנא דמוכח גם בקידושין. עוד ראינו בגמרא שם, שמה שמפריע להפעיל אותו הוא רק חזקת "טב למיתב", כלומר ההערכה העובדתית שהאישה מסכימה לחוזה כמכלול גם אם הדבר כרוך במחירים לא נעימים. עוד ראינו שלפי כל הראשונים יש מגבלה לגובה המחירים הללו, כלומר יש מקרים שבהם אין חזקה כזאת ואז לכל הדעות ניתן לבטל את הקידושין, בדיוק כמו לגבי מקח רגיל. עוד ראינו שיש מגבלה שהקידושין הם חוזה דו-צדדי, ולכן במקרים שהבעל לא מת ייתכן שאין להפעיל את המכניזם הזה. עוד ראינו שגם הסייג הזה לא מדויק תמיד, ובמקרים לא צפויים, ובפרט אם הם נגרמו בזדון לבו של הבעל, ועוד יותר אם הפגיעה היא אנושה עד כדי שהחוזה כלל לא מקויים, שם ניתן לבטל את הקידושין על אף שהבעל לא מת, כלומר על אף שהחוזה הוא בעצם דו-צדדי.

במקרה שלנו ודאי מדובר במקרה לא צפוי שהיא לא חשבה עליו מראש. איזו אישה חושבת מראש שבעלה יברח לה למחרת הנישואין ולא ישוב? וכי היינו מצפים שאישה תתנה בעת הקידושין שאם בעלה בורח הקידושין בטלים? אישה מניחה שהבעל לקח אותה כדי לחיות איתה.

יתר על כן, זה אירוע שתלוי בו ולא קרה מן שמיא (שלא כמו מיתת הבעל או מומים שנפלו בו לאחר הקידושין). הוא ביוזמתו ברח לה ולא נתן לה את הזוגיות שהתחייב לה על פי החוזה. לכן זה לא רק בלתי צפוי אלא גם ביוזמתו.

ועוד, שהבריחה שלו היא בעצם אי קיום החוזה עצמו. ראינו שכל הויתור של האישה על אפשרות הביטול הוא רק מחמת רצונה בקיום החוזה. אבל כשהויתור הזה עצמו גורם לכך שהחוזה לא יתקיים ודאי שהיא לא מוותרת. אם היא בכלל לא מקבלת את הטן דו שבגללו היא מוותרת, למה שתוותר?!

אם כן, לכאורה פשיטא ששייך כאן ביטול קידושין מכוח אומדנא גם לפי חילוקם של תוס' כתובות וב"ק, ואפילו אם החוזה כאן הוא דו-צדדי. אלא שראינו שזה עדיין תלוי האם יש כאן חזקת "טב למיתב" או לא. כלומר השאלה האם אפשר לומר שעדיין יש לאישה ניחותא כל דהו, והיא מעדיפה גם להישאר נשואה לו על אף המחיר. אבל במקרה זה נראה פשיטא שלא ניחא לאישה ואין כאן חזקת "טב למיתב".

לשיטת רש"י שהניחותא היא בנישואין שלפני הנפילה לייבום, נראה שודאי אין כאן ניחותא כל דהו. הרי היא כלל לא חיה איתו מיום הנישואין אלא הלילה במלון, וזה ודאי לא הוי טן דו שניחא לה כל דהו כדי לשלם מחירים על כך. ולשיטת מהר"ם ותוס' ב"ק שהניחותא היא בחיים עם היבם עצמו (ואצלנו זה עם הבעל עצמו לאחר בריחתו) , הרי כעת הוא עצמו לא חי איתה ולא רוצה להמשיך לחיות איתה. יתר על כן, הרי הוא עצמו רוצה לגרשה, אלא שמתנה זאת בתשלום כסף. בחיים כאלה ודאי שאין ניחותא כל דהו, ופשיטא שלא ניחא לה להישאר איתו דלא הוי "טן דו". אם כן, אצלנו לכל שיטות הראשונים אין ניחותא כל דהו ואין את חזקת ר"ל של "טב למיתב". ככלל, לא מצאנו אצל רבותינו הראשונים והפוסקים האחרונים ניחותא כל דהו אצל האישה כשלא היו שום חיים בצוותא כלל. כל הניחותא מבוססת על חיי נישואין כל דהו. וכאן המצב הוא שלא היו חיי אישות וטן דו כלל וכלל.

אם כן, למסקנה פשוט בעינינו שמקרה זה הוא דוגמה לאומדנא דמוכח שמבטלת קידושין לכל הדעות בלא ספק. הבעיה נוצרה על ידו ולא נכפתה עליו. היא לא מוכנה להתרצות לתת לו את הכוח הזה. לא היו חיי אישות כלל ועיקר, ולכן אין ניחותא כל דהו. זהו מקרה  הרבה יותר פשוט בעינינו ממקרים של מומים ושאר פגמים שנולדו לפני או אחרי הקידושין ואינם תלויים בבעל ולא ביוזמתו.

הערה חשובה על חזקת "טב למיתב" האידנא

ראינו שביטול הקידושין תלוי בשאלה האם אומרים חזקת "טב למיתב". בד"כ הדיונים ההלכתיים בעניין זה מתנהלים לפי התקדימים מש"ס ופוסקים, כדרכה של תורה. אבל ברור שבזמננו המצב הוא שונה לגמרי. נשים האידנא פחות מוכנות לשלם מחירים רק בשביל להיות נשואות. אם ייערך סקר עומק מקיף ושיטתי שיראה מה דעתן של נשים, יכול להתברר שגם ביבם מוכה שחין לא ניחא להו. גם בלי סקרי עומק ברור שנשים האידנא יותר בררניות ופחות "לחוצות" להינשא, ויש לא מעט נתונים סטטיסטיים שמורים על כך. אבל כאן ענייננו הוא רק בדיון העקרוני, ולכן נניח לצורך הדיון שדעת הנשים אכן השתנתה.

המסקנה העיקרית מהסוגיא היא שכאשר חזקת "טב למיתב" לא קיימת, יש לבטל קידושין מכוח אומדנא דמוכח. השאלה האם יש או אין חזקה כזאת לגבי האישה או הנשים בפנינו היא שאלה עובדתית ולא הלכתית. וככזו, השאלה היא עניין לכל פוסק ודיין בזמנו ומקומו, ואין להביא לה ראיות בהכרח ממקורות שעסקו בחברות שונות בזמנים ומקומות אחרים. לכן אפשר לבטל את קידושיה של אישה גם בלי כל הדיון שערכנו עד כה, רק מעצם ההערכה של הדיינים שנשים האידנא לא מבטלות דעתן ולא מתרצות לקידושין בתנאים כאלה, שלא כמו בזמן חז"ל והראשונים.

רק להבהרה מחמת חומר העניין נחזור ונאמר שההיתר אליו הגענו לא מותנה בשאלת שינוי חזקת טב למיתב בימינו. כפי שהתבאר עד כאן, האישה דנן מותרת בלא ספק גם לפי הסטנדרטים של חז"ל והראשונים. כאן באנו רק להעיר לצורך דיון במקרים נוספים ואחרים באופיים.

הערה נוספת על חשיבות תקדימים ומשמעות הפסק שלנו

טענות שונות שהועלו נגד הפסק שלנו נתלו בזה שהפוסקים עד היום לא נהגו לבטל קידושין בעילה זו. כלומר גם אם מקבלים את כל הניתוח, עובדה היא שמנהג העולם הוא לא להשתמש בעילה הזאת לבטל קידושין מכוח אומדנא של "אדעתא דהכי לא נתקדשה".

כאן ברצוננו להגיב לטענה זו בכמה מישורים:

א. הפסק שלנו אינו באמת מעשה בי"ד. יכול היה לקום ת"ח בודד, גם מורה הוראה ולא דיין, להודיע לאישה שהיא לא מקודשת מפני שחוזה הקידושין שלה בטל. הפסק הזה הוא רק דיאגנוזה של מצב משפטי-הלכתי קיים, ולא יצירת מצב חדש. לכן אם אנחנו צודקים, אזי גם אם אנחנו לא היינו יושבים על המדוכה, וגם אם אף אחד אחר לא היה מודיע לאישה שקידושיה בטלים, הלכתית היא באמת לא היתה מקודשת וקידושי אחר היו תופסים בה, מפני שאדעתא דהכי היא לא התקדשה. כעת קשה לנו להבין האם היעדר התקדימים דורש מאיתנו לא לספר לאותה אישה את האמת? וכי אם לא היינו פוסקים ומבטלים את הקידושין היא כן היתה מקודשת? היא לא מקודשת לא בגלל מעשינו ודברינו בפסה"ד אלא בגלל שבאמת במציאות ההלכתית אין כאן קידושין. לכן אנחנו יכולים לכל היותר לא לספר לה את האמת על כך שהיא לא מקודשת, כלומר להשאיר אותה באשלייה שהיא כן מקודשת. אבל איננו יכולים לומר לה שהיא מקודשת כי זה שקר. וכי יעלה על הדעת שזה מה שנדרש מדיינים? משמעות הדבר היא שאם אנחנו צודקים, אין שום אפשרות לטעון שאסור או לא ראוי לפסוק כן.

ב. לגופה של טענה, ישנם לא מעט תקדימים שלפחות שקלו ביטול קידושין ברצינות רבה, ולכן יש בהם לפחות סיוע לכך שאנחנו צודקים, גם אם לא תקדים מעשי. כעת לא נחזור לדון בדברי הראשונים שראינו (מהר"ם, רש"י ותוס'), אלא בתקדימים מפסקי דין מעשיים.

ראשית, הרב יועזר אריאל בפסקו הנ"ל, אף שהחליט לבסוף לא לבטל הרי זה רק מפני שפירש לא נכון את דברי תוס'. אם מסקנתו היתה שאין חזקת "טב למיתב" הוא היה מבטל קידושין.

שנית, השרידי אש ח"א סי' צ דן בסוגיית ב"ק ובתוס' כתובות בהרחבה. הוא בהחלט מעלה כמה וכמה צדדים לבטל קידושין במקרה של נשים יהודיות מתימן שבעליהן המירו (שהוא מקרה קשה יותר מהמקרה שלנו, כי היתה ניחותא כל דהו בחיים עד ההמרה).

שלישית, הר"מ פיינשטיין בשו"ת אגרות משה אבהע"ז ח"ד סי' קכא עשה שימוש בטיעון הזה גם למעשה, במקרה של חייל שמת בצבא ואשתו נפלה לפני יבם מומר. יש להעיר שהוא מניח שם שמכיון שהבעל עמד לצאת לצבא וידוע שבצבא לפעמים מתים, לכן פשיטא שהאישה לא התכוונה להתקדש לו כי אין ניחותא בחיים זוגיים איתו ימים מועטים. מוכח מדבריו שאין ניחותא כל דהו בחיים ימים מועטים עם הבעל, וקו"ח אצלנו שלא היו להם חיים זוגיים כלל. אמנם לעצם דבריו שם קשה להולמם, שהרי אם היא נישאה אז פשיטא שהיא קיבלה על עצמה את העניין. ולכן הפסק המתבקש הוא הפוך בדיוק: במקום כזה ברור שהיא סברה וקבלה מראש את האפשרות שהוא ימות והיא תיפול לפני המומר לייבום, כי האפשרות שהוא ימות היתה צפויה (שהרי הוא חייל שיוצא למלחמה). לכן שם דווקא אין סברא לבטל את קידושיה. אבל אצלנו שהמקרה אינו צפוי, אז פשיטא שגם האג"מ ודאי יודה שיש לבטל את הקידושין, שהרי אם היתה יודעת שיברח לא היתה מתקדשת לו.[20]

ורביעית, נעיר כי יש שימוש במכניזם הזה בכמה תשובות של הרב עוזיאל, בשו"ת משפטי עוזיאל, ח"ב אבהע"ז. ראה שם בתשובות מט, נח ופ'.

ג. ברוב התקדימים הללו כאמור אין תקדים לשימוש מעשי בביטול הזה. אבל יש לזכור שהמקרה שלנו הוא חריג, במובן הזה שאין כאן ספק שהקידושין בטלים. רוב המקרים שעלו לפני הפוסקים לא היו כה חד משמעיים, והיה תמיד ספק לגבי ניחותא כל דהו. לכן לדעתנו במקרה דידן, שלא היתה לאישה ניחותא בכלל, כולם היו מסכימים שהקידושין בטלים.

ד. ישנם כמה וכמה תקדימים בפוסקים לביטול חזקת "טב למיתב" במקרים שונים, ובעיקר מקרים שמתחדשים במציאות זמננו, גם אם לא ביחס לביטול קידושין מכוח אומדנא שאדעתא דהכי לא התקדשה. לא ניכנס לזה כאן, שכן לא נזקקנו לזה במקרה דידן. נביא רק כדוגמה את דברי שו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"ג סי' ק, שדן דן בחתן שקידש אישה כשהוא יושב בכלא, וכתב:

ולפ"ז הרי אמרו בב"ק דף ק"י אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה ומשני התם אנן סהדי דניחא לה בכל דהו דאמר ר"ל טב למיתב טן דו וכו' ולפ"ז רואה אני הדברים קל וחומר ומה התם שלבעלה הראשון נתקדשה באמת רק ליבם שהוא מוכה שחין רצה לומר דתיפוק בלא חליצה אי לאו דטב למיתב טן דו מכל שכן דלבעלה שכבר יושב בבית האסורים ומוכתב למלכות מי יודע מה יהיה בסופו וטן דו וודאי לא שייך שאי אפשר לה לישא אותו פשיטא דאדעתא דהכי לא רצתה להתקדש ואין לך מום גדול מזה ובודאי לא עלה על דעתה שתתקדש בזה ואין הקידושין קידושין כלל כנלפע"ד ברור דאין בזה חשש קידושין ואף שבתוס' כתובות מ"ז ע"ב ובב"ק שם יש הרבה עקולי ופשורי בזה אבל בנ"ד וודאי כ"ע מודים ועיין מל"מ פ"ו מזכיה.

אמנם אין מקום ללמוד ממנו ביטול קידושין מכוח אומדנא דמוכח, שהרי שם הדיון הוא האם היא בכלל רוצה להתקדש מעיקרא. אבל בהחלט רואים שם שחזקת טב למיתב לא שייכת אם היא לא מרוויחה מאומה ולא יכולה לחיות איתו. במקרה כזה אין ניחותא כל דהו. כך גם ראינו למעלה מדיוק דברי רש"י לגבי בעל מוכה שחין, ושאר הראשונים לגבי בעל מומר.

הערה: גט לחומרא

לשאלת ביטול הקידושין יש להוסיף גם את שאלת הגט. נעסוק בה כאן בקצרה ובראשי פרקים כי אין זה עיקר ענייננו במאמר זה. בכל זאת השאלה חשובה, שכן אם נחייב אותה בגט לחומרא אין שום משמעות מעשית לביטול הקידושין. עדיין היא עגונה ותלויה בו עד שייתן לה גט, ומה הועיל הביטול?! עוד נעיר שלגבי ריח גט נראה שבנדון דידן אין נפ"מ מפני שהיא בעולת נכרי שבין כה וכה אסורה לכהן. אנחנו בפסקנו התרנו אותה לעולם לבר מכהן.

נקדים ונאמר שגם אם הקידושין בטלים מכוח טעות, עדיין יש פוסקים שמחייבים מתן גט לחומרא (ראה פס"ד אזורי ירושלים הנ"ל באורך), הן מחשש/ספק אולי הקידושין כן תקפים, והן מחמת גזירה שלא יאמרו אישה יוצאה בלא גט. אצלנו למיטב הבנתנו אין חשש שיש קידושין, אבל עדיין היה מקום לומר שלא להתירה בלא גט כדי שלא יאמרו אישה יוצאה בלא גט.

בנדון דידן, לדעת האב"ד שהבעל הוא גוי אין צורך בגט כלל. אבל לדעת הרוב, עקרונית נדרש גט מדרבנן. אמנם הבעל כנראה ממאן לתת גט, או לפחות מתנה זאת בכך שהיא תיתן לו ממון רב (40,000 ₪), וזה מעורר את השאלה של הגט לחומרא. עוד עולה השאלה האם יש לשלם לבעל סכום כסף גדול כדרישתו כדי שייתן לה את הגט? ולבסוף, האם כשהוא ממאן לתת גט יש להתירה גם בלא גט?

מכיון שמדובר בחובה מדרבנן לתת גט, ומכיון שיש מחלוקת הפוסקים בזה, אז זהו ספיקא דרבנן. יתר על כן, יש כאן צד שאף לפוסקים שדורשים גט לחומרא, הם יכולים להתיר בכה"ג שתצא בלא גט, על אף החשש שיאמרו שאישה יוצאה בלא גט, משום עיגונא (כי הבעל אינו מוכן לתת גט).

יתר על כן, באג"מ סי' עט כתב שכל החיוב לתת גט הוא רק במומים של האישה, שכן הבעל יכול לגרשה. אבל במומים בבעל, האישה יודעת שאין ביכולתה לגרשו, ולכן ברור שאדעתא דהכי לא נתרצתה להתקדש לו, וממילא בכה"ג לא צריך גט כלל (ובפס"ד הנ"ל של בי"ד האזורי בירושלים הביאו ראיה  לדבריו מסוגיית סנהדרין סט, ע"ש). עוד הוסיפו שם שהדברים קו"ח במקום שאין דרכו של בי"ד לכוף את הבעל לגרש (כמו בבתי הדין שלנו), שם פשיטא שהאישה מעיקרא לא מתרצה לכך. ועוד כתבו כסברא זו מהנוב"י סי' קכב בהשמטות ומהרש"ל כתובות דף עד הביאם באחיעזר אבהע"ז סי' כז, ע"ש.

עוד יש לדון האם החובה לתת גט היא חובה על הבעל או שיש איסור על האישה להינשא בשנית ללא גט. יש מקום לתלות זאת בטעם החיוב לתת גט: אם זה מחשש דרבנן לגבי הקידושין אז נראה מסברא שהחובה היא על שניהם. ואם זה משום שלא יאמרו אישה יוצאה בלא גט – יש מקום לומר שזו חובה על הבעל שמוציא אותה. ויש לדחות.

האם יש חובה על האישה לשלם לבעל כדי שייתן גט? נלענ"ד שבהחלט לא. אם החובה היא עליו אז פשיטא שהיא לא צריכה לשלם לו כדי שיקיים את חובתו. וגם אם החובה עליה הרי זה לא גרע משאר מצוות שאין עליה חובה להוציא יותר מחומש מממונה כדי לקיימן. כפי שהתרשמנו אין לה ממון כלל, והכל הוא ממון הוריה, והם ודאי לא חייבים לשלם כדי שהיא תקיים את חובתה. ובפרט שבמקרה זה הגט הוא רק חובה דרבנן, אם בכלל, ולגבי מצווה דרבנן הסתפקו הפוסקים האם הוי כעשה (ראה בפמ"ג א"א סי' תרנו סק"ח, ויש"ש שהובא במג"א שם סק"ז ובביאוה"ל שם סוד"ה 'אפילו'). ובודאי שיש כאן גם מקום להתיר משום מניעת סחטנות של הבעל הזה ושל בעלים בכלל ומשום עיגונא.

על כן נראה מסברא שלכתחילה יש לחייבו לתת גט, אבל אין מקום להשאירה עגונה אם הבעל ממאן לתת גט או שהוא דורש תשלום עבורו.

סיכום

מעבר לביטול הקידושין מחמת אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי לא התקדשה, יש במקרה דידן כמה סניפים נוספים להתיר. הגיור של הבעל היה מאד בעייתי (וכבר ציינו שלדעת הרא"ד לוין די בזה כדי להתירה בלא גט). הבעלות על הטבעת והכוונה במעשה הקידושין מוטלים בספק רב. יש חשש שהוא זמם מראש את הבריחה לחו"ל (שהרי זה נעשה מיד אחרי הנישואין, והכרטיסים כנראה כבר היו בידו), ואם זה נכון אז יש כאן קידושי טעות ולא צריך להגיע לאומדנא דמוכח. כל אלו טעונים דיון נפרד, ומסקנתנו היתה שכל אלה לפחות מעוררים ספקות כבדים שמצטרפים כסניפים להיתר של כולנו מכוח אומדנא דמוכח ולהיתר של הרא"ד לוין מכוח פסול הגיור.

הדברים פורטו בפסה"ד שלנו. כאן לא נכנסנו לכל זה, מפני שבמאמר רצינו להתמקד במכניזם של אומדנא דמוכח ו"אדעתא דהכי". בתי הדין נוהגים שלא לעשות בו כלל שימוש, ולדעתנו לפחות בחלק מהמקרים זה מחמת טעות בהבנת הסוגיות, או חששות וספקות לא מוצדקים. במאמרנו ניסינו לתקן את המעוות, ויהי רצון שחפץ ה' בידינו יצליח. מסורבות גט ועגונות יכולות להינצל מגורלן אם נהיה מוכנים להוסיף את הכלי הזה לארגז הכלים ההלכתי ולעשות בו שימוש, בזהירות הנדרשת כמובן.

כפי שכבר הערנו, בימינו הכלי של ביטול קידושין בגלל אומדנא דמוכח הוא חשוב הרבה יותר, שכן חזקת "טב למיתב" בזמננו כנראה מצומצמת הרבה יותר ממה שהיתה (אף שבמקרה דידן לא נזקקנו לכך).[21] דבר זה מרחיב מאד את האפשרות לבטל קידושין בעילה זו. החזקה הזאת בימינו טעונה בדיקה והגדרה מחדש, ולדעתנו רצוי לעשות זאת על ידי סקרי עומק שייערכו על ידי מכוני מחקר מיומנים ואמינים, בתיאום והנחייה רבנית מדוקדקת. סקרים אלו יכולים לבדוק ולהגדיר מחדש את דעת הנשים שנכנסות לחוזה קידושין, ולשרטט את גבולות החזקה של "טב למיתב" באופן שיהלום את הנשים בזמננו.

[1] מבוסס על פס"ד של שלושת החתומים מעלה, שנכתב ונחתם בחודש אלול תשע"ג.

[2] אב"ד ביה"ד לממונות ויוחסין, ירושלים (חיי אדם 28).

[3] המכון הגבוה לתורה, אוניברסיטת בר אילן.

[4] ראש  ישיבת הקיבוץ הדתי, מעלה גלבוע.

[5] האב"ד, רא"ד לוין שבחן את הגט קבע שהוא פסול מכמה בחינות. הנימוקים יתפרסמו בפסקי דין ירושלים.

[6] נימוקיו יפורסמו בנפרד בפסקי דין ירושלים.

[7] ראה למשל בכתבי הגר"ח (סטנסיל) 'בדין חליצה מוטעת', והגרש"ש בשיעורי ראשי ישיבות ליטא, עמ' צ, וחלקת יואב אבהע"ז סי' כה, וחזו"א אבהע"ז סי' נו סק"ט, וחידושי הגרש"ר יבמות וכתובות עמ' סא, וספר זכרון יהושע לר"א בורודיאנסקי, עמ' שנח.

[8] ראה חידושי הגר"ח על הרמב"ם הל' יבום וחליצה פ"ד הט"ז, וקובץ הערות סי' עו. אמנם ראה שערי ישר ש"ז פי"ב וחי' הגרש"ש קידושין סי' א, שכתב שגם האישה פועלת בקידושין.

[9] נעיר כי כמה מהתנאים לטובת האישה, כגון "על מנת שאני צדיק", יכולים להתפרש כתנאים שמתנה הבעל לטובתה. כך מטה גם לשון הגמרא והפוסקים שהבעל הוא המתנה ("על מנת שאני צדיק", ולא "על מנת שאתה צדיק"). אבל בסל"ט שם מבואר להדיא שהאישה עצמה גם יכולה להתנות. יתר על כן, גם אם מדובר בהתניות מצד הבעל לטובת האישה, הרי גם אומדנא דמוכח יכולה להיות מבוססת על התניות כאלה.

[10] ראה לדגמה, הרב בנימין ליפקין, בני בנימין, מכון הרי פישל, 'אומדנא ורוב' עמ' קלז והלאה (בעיקר שם סק"ז, עמ' קמה-ו, בהערת שוליים 6 וסביבה).

[11] ראה גם בהר צבי אבהע"ז סי' צט בחלק השני שהעלה אפשרות שמדובר במקח טעות ולא אומדנא (לגבי יבם מומר – ראה להלן). ובסוף דבריו שם הוא מסתפק האם יש לחלק בין המיר לפני הקידושין להמיר אחריהם.

[12] זהו דיון תיאורטי, שכן במקרה בו ברור שהבעל ימות והיא תיזקק לייבום, אם היא נישאה לו הרי שבזה היא סברה וקיבלה, ואז הקידושין לא בטלים. כוונתנו כאן היא רק להראות את רמת הניחותא של האישה, ומה נשים מוכנות לשאת כדי לקבל חיי זוגיות. מרש"י כאן מדויק שבעל שבודאי ימות ויפיל אותה לפני מוכה שחין הערכתנו היא שאף אישה סבירה לא רוצה בכך (אלא אם אמרה זאת בפירוש, או עשתה מעשה שמראה על הסכמה). לענייננו, זהו סייג על חזקת "טב למיתב". ראה בתשובת האג"מ שתובא להלן, שמניח זאת כדבר פשוט.

[13] ושוב זה תיאורטי, שהרי אם היא נישאת לבעל מומר אז סברה וקיבלה. אבל אם הוא המיר מיד לאחר הנישואין (ואולי אפילו הרבה אחרי הנישואין. ראה מיד ובהערה הבאה), אין לה אפילו ניחותא כל דהו, ואדעתא דהכי לא התקדשה, ואז קידושיה בטלים למפרע.

[14] אמנם היה מקום לומר שמהר"ם סובר שהחיים עם הבעל עד מיתתו בתוספת הניחותא מהיבם מוכה השחין מהווים את הניחותא כל דהו (אבל לא החיים עם היבם מוכה השחין לבדם). אך זהו דוחק, ולפי זה בכלל לא ברור כיצד ברור למהר"ם שבמומר אין שום ניחותא. מדוע שלא תהיה ניחותא מהחיים הקודמים? האם החיים עם המומר הם בעלי ערך שלילי (ולא רק חסרי ערך), ולדעתו הם מקזזים את הניחותא הקודמת? זה לא סביר בעליל.

ואכן, ראה בתשובת שרידי אש ח"א סי' צ שדן בנשים יהודיות מתימן שעלו לארץ ובעליהן המירו אחרי הנישואין ונשארו שם, וצידד לבטל את הקידושין מהשיקול הזה.

[15] אלא אם ידע מראש שיש פגם בבהמה, כמובן.

[16] יש לזכור שלפי תוס' ב"ק מדובר שהבעל מת מהאירוסין, כלומר טרם היו ביאות, ולכן ביטול הקידושין לא יהפוך את בעילותיו לבעילות זנות, ולכן באמת לא איכפת לו שהקידושין יתבטלו למפרע.

[17] שו"ר שכסברא זו כ' בהר צבי אבהע"ז סי' צט.

[18] אמנם היה מקום לומר שלא ניחא לה גם מצדה שיחסי האישות שלה יהפכו למפרע לבעילות זנות, ולכן היא לא רוצה לבטל את הקידושין. אבל יש לדחות זאת בכמה מישורים: א. הרמב"ם (הל' גירושין פ"י הי"ט) ושו"ע אבהע"ז סי' קמט ס"ה, פסקו שאין חזקה כזאת אלא באיש עם גרושתו. ב. חזקה שאדם לא עושה בעילותיו זנות לא נראה שאומרים מצד האישה מכמה טעמי. ג. מעבר לזה, כשזה הופך לזנות שלא באשמתה (הרי הביטול הוא בגלל מעשי הבעל) אז פשיטא שאין לה עבירה, ואז היא ודאי מעדיפה לבטל את הקידושין ולחיות עם אחר. ד. הרי כבר ראינו שלכל הדעות במקום בו אין לה ניחותא כל דהו, אכן הקידושין בטלים ולא חוששים לכך שהבעילות הופכות לזנות. ה. נוסיף שבמקרה שלנו ודאי אין שום חזקה כזאת, שהרי הבעל והאישה קיימו יחסים סדירים גם קודם הקידושין.

[19] נעיר שתוס' כתובות לא מעמיד שהבעל מת מהאירוסין. או שהוא סמך על תוס' ב"ק, או שהוא חולק עליו ולדעתו מיתה מהאירוסין אין ניחותא כל דהו. אם האפשרות השנייה נכונה, אז תוס' בכתובות הוא כרש"י ולא כמהר"ם.

[20] ראה על כך במאמרו של ד"ר אבישלום וסטרייך, "אדעתא דהכי לא קדשה עצמה":
ביטול נישואין בטענת טעות או תנאי בעקבות התפתחות עתידית, לא פורסם. ובגירסה אנגלית:

AVISHALOM WESTREICH, UMDENA AS A GROUND FOR MARRIAGE ANNULMENT: BETWEEN MISTAKEN TRANSACTION (KIDDUSHEI TA‘UT) AND TERMINATIVE CONDITION.

כאן רק נעיר שהניתוח של וסטרייך את הסוגיא ואת תשובת האג"מ שונה מעט מזה שלנו, ואין כאן המקום להיכנס לזה.

[21] אמנם ידועים דברי הגרי"ד סולובייצ'יק, שהובאו בקונטרס דברי הרב (בעריכת הרב צבי שכטר), עמ' קטו, שכתב שחזקות כגון "טב למיתב" ואחרות אינן משתנות לעולם. אך אלו דברים תמוהים מאד, והפוסקים שהבאנו ועוד רבים אחרים ודאי חולקים עליו בזה, אכ"מ.