על אורתודוכסיה מודרנית, 'קריצות' ושימוש בשיקולי-על

בס"ד

הפורום האורתודוכסי

הדוגמה של איסור 'ערכאות'

מיכאל אברהם

מבוא

במאמר זה ברצוני לבחון מצוקות שעולות בעולמו של יהודי אורתודוכסי מודרני, שמחד מחוייב להלכה ומאידך מחוייב לנורמות חיצוניות (מוסריות, לאומיות, או אחרות) שמעמדן ההלכתי, ואולי גם התורני, אינו ברור. ברצוני להצביע על כיוון מחשבה שרבים נוטים להתעלם ממנו, על אף שהוא בהחלט נוכח במסורת החשיבה ההלכתית: שימוש בשיקולי-על, מה שלפעמים מכונה "רוח ההלכה", או "מטא הלכה".

המאמר ביסודו אינו מאמר אקדמי, ואולי גם לא מאמר הלכתי-תורני קלאסי. מטרתי כאן היא בעיקר הבעת עמדה אישית מנומקת בנושא זה. אין בכוונתי כאן לסקור את כל הנושא ממקורותיו ההלכתיים, אם כי יוזכרו כאן גם לא מעט מקורות הלכתיים. ובודאי שאין בכוונתי כאן לעסוק בפירוט באבחונים סוציולוגיים של ציונות דתית, חרדיות ואורתודוכסיה מודרנית, על אף שגם באלה אעשה שימוש מסויים. מטרתו של המאמר היא להעלות את האופציה הזו, לנמק ולבסס אותה בקצרה, וגם להצביע על הקשר שלה לאורח החשיבה האורתודוכסי-מודרני.

אפתח את דבריי בשלוש דוגמאות שנמצאות בדיון הציבורי שלנו, שימחישו את המתח הזה, ויכוונו אותנו לתחילת הדיון: איסור ערכאות, קבלת מצוות בגיור והצלת גוי בשבת. לאחר מכן אעיר על ההבדלים בהתייחסות של קבוצות דתיות שונות אליהן, ולבסוף אציע את האלטרנטיבה של שיקולי-על. המאמר מסתיים בדיון על שאלות של סמכות ומהות בקשר לעשיית שימוש בשיקולי-על בהלכה.

א. בתי המשפט כ'ערכאות של גויים'

בעידן בו קיימת מדינה יהודית חילונית, מתעוררים לא מעט מתחים בעולמו של היהודי הנאמן להלכה. דוגמה בולטת לכך היא השאלה כיצד עליו להתייחס למערכת המשפט במדינה כזו? האם מדובר ב'ערכאות של גויים' (או 'ערכאות שבסוריה', שלפי חלק מהפירושים כיהנו בהם דיינים יהודים)[1], שלגבי הופעה בפניהם ופנייה אליהם חל איסור חמור, או שמא מדובר בבתי דין לגיטימיים, או מדין 'קבלו עלייהו', או כשבעת טובי העיר ודינא דמלכותא. זהו ביטוי לשאלה רחבה יותר של היחס לחילון ולחילוניים בכלל.

החברה החרדית בוחרת בדרך של גינוי ושלילה כלפי מערכת המשפט הישראלית, מה שמקל מאד את הבעייתיות, אך מאד  מקשה את החיים (הן מוסרית והן חברתית-כלכלית). דרך כזו מנטרלת את המתח, מפני שהיא מוותרת על אחד משני הקטבים שיוצרים אותו (הלויאליות למדינה ולהלכה). אמנם ישל דרך זו השלכות קשות, בצורה של אלימות שמתעוררת ואין סמכות שתטפל בה, ובמקרים לא מעטים על אף האידיאולוגיה החד  משמעית נזקקים מוסדות ורבנים חרדיים, ביניהם חשובים ומרכזיים מאד, למערכת המשפט (ראה  עניין המחלוקת בישיבת פוניבז', ההשתלטות על העיתון 'יתד נאמן', ועוד הרבה).

לעומת זאת, הדרך הציונית-דתית אינה מוכנה לוותר על שני הקטבים הללו, ולכן היא מצויה במתח מובנה. המתח הזה מוליד פתרונות שונים, חלקם לכתחילה וחלקם אד הוק. הצד השווה לכל הפתרונות הוא שהם נזקקים לכלים מן החשיבה ההלכתית, לפעמים בצורות יצירתיות למדיי, כדי לאפשר לנו לחיות בתוך ועם המתח הזה. דרך ההתייחסות הזאת היא בעייתית, ולפעמים היא נראית לא ישרה. המסקנות ההלכתיות לא נראות משכנעות, ונוצרת תחושה שאנחנו חיים עם 'קריצה' (כלומר אנחנו יודעים שהפרשנות שלנו אינה המסקנה האמיתית המתבקשת מהמקורות ההלכתיים, אבל אין לנו ברירה).

ב. קבלת מצוות בגיור

עניין ה'קריצה' עלה במסגרת הדיון שמתנהל בשנים האחרונות בשאלת הגיור בבתי הדין המיוחדים ובכלל. הרב יהודה ברנדס במאמרו, פולמוס הגיור המתחדש, אקדמות כא, תשס"ח, עומד על כך שחשובי הפוסקים כולם אינם מוכנים לסגת מהדרישה לקבלת מצוות מלאה בעת הגיור, אבל פרקטית רובם לא באמת מיישמים זאת. הוא מתאר זאת כאילו הגיור נעשה 'בקריצה', כלומר גם המתגייר וגם המגיירים יודעים למה המתגייר כאן, ומה הוא עומד לעשות בעתיד מבחינת קיום מצוות, אבל שותקים ומשחקים משחק של פרשנות הלכתית מקילה. הם משתמשים כביכול בכלים הלכתיים כדי לעגן את דרך פעולתם, על אף שישנה תחושה שהדבר מלווה בקריצה (משיחות שלי עם כמה מהם יש כמובן הכחשה נמרצת, אבל הרושם שנוצר, ולא רק אצלי, הוא ברור). הרב ברנדס במאמרו טען שעדיף לשים על השולחן את העמדה שעומדת (לדעתו) מאחורי הגישה ההלכתית של בתי הדין לגיור: משיקולים של לאומיות ובעיות חברתיות שונות (כולל שיקולי צדק כלפי יהודים שלא יכלו לשמור על יהדותם תחת דיכוי, מה שמכונה "זרע  ישראל") אנחנו אכן מוותרים על קבלת מצוות כתנאי לגיור.

אני אישית מתנגד נמרצות להצעה זו, ואף פרסמתי על כך בגיליון אקדמות שאחריו תגובה ארוכה ומפורטת שעוררה דיון סוער.[2] הסיבה לכך היא שלדעתי אין להצעה זו שום בסיס הלכתי. אך בו בזמן אני לגמרי מסכים שהבעייתיות והמתח בהחלט קיימים, ולכן עלה הצורך לבחון שיקולים כאלה כדי לפתור אותם. כאמור, לדעתי זה לא אפשרי בתחום הגיור, אבל אולי כן אפשרי בתחומים אחרים, כפי שאטען להלן.

ג. הצלת גוי בשבת

מצוקה דומה עולה ביחס לשאלת הצלת חיי גוי באופן של חילול שבת. גם שם ההלכה שאוסרת זאת נראית חד משמעית, אבל המתח הערכי-מוסרי שהיא מעוררת אצל יהודי מודרני הוא קשה מנשוא.[3] הפתרונות המקובלים של היתר משום "דרכי שלום", אינם נותנים מענה ממשי למצוקה הזו, והרב פרופ' א"ש רוזנטל נתן לכך ביטוי בנאומו בעת הקמת התנועה ליהדות של תורה, כפי שתיאר זאת הרב בני לאו במאמרו, "בבואה של אמת" — רבנות ואקדמיה בכתבי הרא"ש רוזנטל – על הצלת גוי בשבת, אקדמות יג, תשס"ג. גם כאן כתבתי תגובה ששוללת את דרך ההתייחסות שלו,[4] אבל שוב אני מוצא עצמי שותף למתח היסודי, ולכן נאלץ לבחון היכן ועד כמה ניתן בכל זאת להשתמש בצורת החשיבה הזו.

בשולי הדברים אציין שבמאמרי האם יש עבודה זרה נאורה,[5] טענתי שהמסקנה ההלכתית הזו שנראית לגמרי ברורה, אינה מתחייבת בימינו. הראיתי שם שניתן להסתמך על השיקול של המאירי ביומא, שם הוא כותב שהגויים בימינו הם מוסריים ברמה סבירה, ולכן כל הסנקציות שהטילה עליהם התורה וחז"ל (גם בדיני דאורייתא) כבר לא חלים לגביהם (כמובן שאין מדובר באיסורי חתנות ואיסורים על כלי הפולחן וכדומה). במאמרי הראיתי שמדובר בפרשנות שמציע המאירי לאיסורים הללו ולא בתקנה דרבנן שעוקרת אותם לפי שעה, ואנו נשוב לנקודה זו בסוף המאמר.

מה לכל זה ולאורתודוכסיה מודרנית?

מבין שלוש הדוגמאות הללו, הראשונה והשנייה שייכות בעיקר למתח בין ההלכה לבין הערכים החברתיים-לאומיים ולמדינת ישראל, והשלישית למתח מול ערכי מוסר אוניברסליים. הגיור יוצר בעייה חברתית לאומית, ונוגע פחות לשאלות מוסריות אוניברסליות. היחס למערכת המשפט גם הוא נוגע בעיקר לשאלות חברתיות ולאומיות. לעומת שתי אלו, השאלה השלישית של הצלת גוי בשבת, היא שאלה של מוסר אוניברסלי. לכן לא ייפלא שרשות הרבים של ההגות הציונית-דתית עוסקת לא מעט בשתי השאלות הראשונות, אבל הרבה פחות בשלישית.

בנקודה זו ניתן להבחין בין אורתודוכסיה מודרנית לבין חרדיות. הזרם המרכזי של הפוסקים החרדים כלל לא מוטרד מהשאלות הללו, מפני שהוא אינו מצוי במתח הדו-קוטבי שתיארתי. ומה לגבי פוסקי הציונות הדתית? אלו נוקטים בדרך כלל גם הם בשיטות ההלכתיות הרגילות, בדומה לעמדה החרדית. הם ממאנים לצאת מהמסגרת והמתודה של הדיון ההלכתי הקלאסי. לכן הדיון על מעמדם של בתי המשפט נערך כדיון רגיל במסגרת עולם המושגים ההלכתי, וכך גם לגבי הגיור. גם לגבי הצלת גוי בשבת אין דיון רחב מדיי (אם כי יש חריגים).

כאן המקום להצביע על כך שהמושג 'אורתודוכסיה מודרנית' הוא מושג שונה מהמושג 'ציונות-דתית', על אף שבישראל רווח ערבוב בין השניים. לא אכנס כאן לדיון בפרטי ההבדל, רק אומר שלהבנתי האורתודוכסיה המודרנית דוגלת בשינוי של כללי האורתודוכסיות עצמה, ובמחוייבות לערכים אוניברסליים, ולא רק ביחס אוהד לציונות וללאומיות, כמו שמקובל בשאר ההגות הציונית-דתית. יכול אדם להיות ציוני-דתי כשר ל מהדרין, ויחד עם זאת בעל מחשבה הלכתית קלאסית רגילה לגמרי. אורתודוכסיה דתית דוגלת בחשיבה הלכתית פתוחה יותר, שקשובה גם לרוחות הזמן. לכן דווקא במסגרת מושגית כשל האורתודוכסיה המודרנית מתעוררים כל המתחים אותם תיארתי (לא רק אלו שנוגעים ללאומיות), ודווקא במסגרתה הטיפול בכל המתחים הללו עשוי לכלול התחשבות בשיקולי-על, על אף שהם נראים שיקולים חריגים, וכמעט אפשר לומר שיקולים חוץ הלכתיים.

על אף האמור לעיל, חשוב לציין ששתי הקבוצות הללו אינן זרות כמובן. בדרך כלל אורתודוכסיה מודרנית היא תת קבוצה של הציונות הדתית, אם כי לא בהכרח. יצחק גייגר, במאמר מעניין מאד מתאר ומגדיר קבוצה שמכונה אצלו 'ציונות דתית חדשה' (צד"ח).[6] גם זו אינה זהה לאורתודוכסיה מודרנית, אבל יש בהחלט קורלציה בין שתי הקבוצות הללו.[7]

כדי להשלים את היריעה הסוציולוגית הקצרה שניסיתי להתחיל לפרוס כאן, אומר שמאמרים שעוסקים בשאלות המוסריות, אלו שאינן בהכרח נוגעות למישור של הערכים הלאומיים, החברה והמדינה, מופיעים בעיקר בבמות כמו אקדמות. לאור זאת דומה כי ניתן לשייך את הבמות הללו במובהק לאורתודוכסיה המודרנית, ולא רק לציונות הדתית. אם ניטול כדוגמה כתב עת חשוב אחר, תחומין, נראה שלפי המדד הזה הוא משוייך במובהק לציונות הדתית, שכן עיקר  עניינו הוא בשאלות של חברה ומדינה (כך גם רמוז בשמו, שהוא ראשי תיבות של: תורה, חברה ומדינה). הוא הדין לגבי כתב עת כמו צהר (שנסגר בינתיים). עיון מהיר בתכנים ובמתודות הנהוגות בשני כתבי העת האחרונים, יראה שעיקר העיסוק שם הוא בשאלות של תורה ומדינה ופחות בשאלות של תורה מול מוסר וערכים אוניברסאליים (אם כי גם זה  קיים כמובן). מטבע הדברים מתודת העיסוק בשני כתבי העת הללו היא גם בעלת אופי הלכתי פורמלי ורגיל יותר מאשר אקדמות. למיטב הבנתי זה לא רק בגלל המטרות השונות ששני כתבי העת הללו שמו לעצמם, אלא גם בגלל שיוכם האידיאולוגי של רוב הכותבים (ציונות דתית, אבל לא בהכרח אורתודוכסיה מודרנית).

ברצוני להדגים את המגבלות והבעייתיות של דרך ההתייחסות ההלכתית הרגילה ואת האלטרנטיבה המוצעת כאן, באמצעות בחינה של שאלת מעמדה של מערכת המשפט במדינת ישראל. אין בכוונתי להיכנס לפרטי הדיונים הללו, שכבר נדונו לעייפה, אלא להתבונן עליהם 'מלמעלה' כדי להגיע למסקנה שמתבקשת למיטב הבנתי מחשיבה של אורתודוכסיה מודרנית.

שאלת מעמדם של בתי המשפט

שאלת היחס בין ההלכה למערכת המשפט במדינת ישראל מורכבת בעיקר משני אספקטים:

• ערכו ואפשרותו של שילוב חלקים מההלכה במשפט הישראלי.
• היחס המתחייב מבחינת האזרח היהודי המחוייב להלכה למערכת המשפט הישראלית כמערכת חילונית. נכנה זאת סוגיית 'ערכאות'.

בשאלה א נגעתי במאמרי, האם ההלכה היא 'משפט עברי', אקדמות טו, חשוון תשס"ה. כאן ברצוני לעסוק בעיקר בשאלה השנייה. חשיבותה של השאלה הזו אינה נוגעת רק לתוכנה המהותי. כפי שאנסה להראות, המתודה של הטיפול בה היא לא פחות חשובה, וזאת בשני מישורים: א. אופן קבלת ההחלטה. ב. צורת ההצגה שלה כלפי הציבור.

כיצד עלינו להכריע בשאלת מעמדה של מערכת המשפט בישראל? האם עלינו לחפש במקורות את ההגדרה הנכונה ל'ערכאות', ובלבחון את יישומה במקרה דידן, או שמא יש להכניס באופן מפורש שיקולי-על מטא הלכתיים לתוך ההכרעה בלי להיזקק לפרשנויות הלכתיות נפתלות מדיי?

באופן כללי ניתן לומר שאנחנו מוצאים בדיון הזה בעיקר שתי גישות:

• שופטים ומשפטנים (יעקב בזק ומנחם אלון הם שתי דוגמאות בולטות)[8] – מצדדים בהשתתפות, ומסבירים שבאופן גורף אין כאן איסור ערכאות. אישית, אומר כי הטיעונים ההלכתיים שעולים שם לא באמת משכנעים. טענה מרכזית אחת של אלון היא שהבעייתיות של ערכאות נוגעת רק לזהותם האתנית של השופטים (האם הם יהודים או לא), ולא בטיבה של המערכת המשפטית עצמה. בישראל רוב השופטים הם יהודים, ולכן הוא טוען שאין בעייה. הטענה הזו מופרכת על פניה, עוד לפני שנכנסים לדקדוקי עניות של מקורות, ואכן כל הפוסקים דוחים אותה. עוד טענה שעולה שם היא שיש דין 'קבלו עלייהו', או תקנת טובי העיר  ודינא דמלכותא. קשה לקבל יישום פשוט של כל אלו ביחס להצעה של מערכת משפט אלטרנטיבית לתורה, שהשופטים והמחוקקים המכהנים בה הם עוברי עבירה לתיאבון ולפעמים גם להכעיס, וחוקיה מנוגדים (בחלקם) לדין תורה (ראה, לדוגמה, חזו"א סנהדרין טו, יד).
• כנגדם עומדים כל גדולי הפוסקים האורתודוכסיים (גם אלו הציוניים) שאוסרים שיתוף ושימוש במערכת המשפט באופן עקרוני מחמת איסור ערכאות. רובם ככולם גורסים איסור ללא פשרות, כמובן במקום שהדבר אפשרי. ראה לדוגמה, את מאמרו של הרב יעקב אריאל, מחשובי רבני הציונות הדתית, המשפט במדינת ישראל ואיסור ערכאות, תחומין א, תש"ם, עמ' 319–328, וכן בתגובתו לתגובת השופט בזק, תחומין ב, עמ' 528. הוא שולל שם בחריפות את גישתם הנ"ל של השופטים.

בנוסף לשתי הגישות הגורפות הללו, אליאב שוחטמן, כדרכו, עורך דיון מקיף ומפורט בסוגיא הזו בכמה ממאמריו,[9] ומפרק אותה לגורמים. הוא מחלק בין תחומי משפט שונים, ועושה זאת לאור ניתוח מדוקדק של המקורות ההלכתיים לגבי איסור ערכאות. במובן הזה הוא איש ביניים, וגישתו ניצבת בין שתי הגישות הקודמות. אולם במובן התיאורטי לפחות, דומני שהוא שייך יותר לסיעה השנייה, שכן הנחת היסוד שלו היא שאיסור ערכאות קיים כאן כפשוטו. ההיתרים שהוא מציע הם ספציפיים ומבוססי מקורות.

לסיכום, הדיון של כל המשתתפים בנושא זה הוא דיון הלכתי רגיל, וכל אחד מהם מסביר את עמדתו באמצעות מקורות הלכתיים ופרשנותם.

דיאגנוזה

אחרי התיאור שלעיל, ברצוני לטעון כאן שתי טענות:

א. דיאגנוזה. ישנה תחושה חזקה שרוב ככל העוסקים בשאלה הזו פועלים ב'קריצה'. הם יוצאים מנקודת מוצא שאי אפשר שלא להשתתף במערכת המשפט, אבל לא אומרים זאת בפירוש. במקום זה, השופטים מתפתלים בפרשנויות יצירתיות שונות של המקורות לגבי איסור ערכאות, והרבנים מחד מוחים על העבירה וחילול השם, ובו בזמן שותקים באלף שפות כאשר הם רואים שרוב ככל הציבור אינו מקפיד על האיסור החמור הזה, ומשתתף במערכת המשפט באופן פעיל (כמחוקק, כמתדיין, ואף כשופט ועו"ד).

ב. הצעה. למיטב שיפוטי לפחות בזמננו עדיף לא 'לקרוץ' אלא להיות ישר אינטלקטואלית. לא כדאי לוותר על היושר הפרשני של המקורות, ולכן יש להכיר בכך שמה שעולה מפרשנות ישרה אליהם הוא איסור הלכתי ברור וגורף. מאידך, יש לשים בכל זאת על השולחן את ההנחה שמצויה אצל כולם (על אף שהם מסתירים אותה), שבמצבנו הנוכחי נכון לעבור על האיסור הזה משיקולים מטא הלכתיים, או שיקולי-על. ההצעה להימנע מקריצות, יש לה שתי השלכות: 1. לגבי התוכן – יש  להתיר את השותפות במערכת המשפט באופן גורף ולא מסוייג. ב. לגבי צורת ההצגה – יש לומר זאת בפירוש.

אמנם נכון שהמסורת ההלכתית שלנו מכילה גם דיבור אזוטרי, כלומר פסיקה שמבוססת על עקרונות מסויימים, אך מנומקת בהנמקות אחרות כדי שיתקבלו יותר על השומעים, או שלא יביאו לנזק. לפעמים אפילו את ההלכה עצמה לא מגלים בציבור, בבחינת הלכה ואין מורין כן. אך למיטב שיפוטי בדורנו לא נכון להמשיך את המדיניות הזו, על אף שאכן היא היתה נקוטה אצל פוסקים מקדמת דנא. אם יש היתר שאינו מבוסס הלכתית, יש להניח זאת על השולחן או לוותר עליו.

הסיבה לכך היא שבדורנו המידע חשוף בפני כל הציבור. רובו בעל השכלה תורנית סבירה, או נגישות לבעלי השכלה כזו ולספרות ההלכתית עצמה (או מאגרי מידע), ולכן מהר מאד מתגלות כל הקריצות, ונוצרת ביקורת (מוצדקת) שיש בה משום חילול השם גדול. אציין כי בדורות בהם היה מוסד שמוסמך לתקן תקנות, זה היה קל יותר. שם ניתן היה להציג את ההכרעה ההלכתית הלא מבוססת כתקנה, ותקנה היא מוסד הלכתי מחייב. אבל כשאין לנו מוסד כזה, אנחנו מוצאים את עצמנו מידרדרים ל'קריצות', ובעידן בו המידע חשוף גלוי וידוע לכל, לא נכון לעשות זאת. לשאלת הסמכות אשוב מאוחר יותר.

ההכרה ההלכתית דה-פקטו במערכת המשפט

כתבתי למעלה ששני הצדדים בויכוח מבינים (במובלע ומכללא) שיש להתיר את השיתוף עם מערכת המשפט. מדוע אני מניח זאת? מפני שלמיטב הבנתי זה מה שעומד מאחורי השתיקה של פוסקי הציונות הדתית לגבי השימוש בבתי המשפט ובמערכת המשפט (ראה במאמרו של ידידי נדב  שנרב,[10] בעיקר הערה 4 וסביבה). זוהי ההבנה שאין לנו באמת אפשרות לאסור זאת. אזרח במדינה דמוקרטית חייב ליטול חלק במערכת המשפט שלה, כמתדיין, כעו"ד, כשופט, או כמחוקק.

האם יש לנו אפשרות אמיתית לא להכיר במערכת המשפט? כבר  הזכרתי למעלה שגם חברות חרדיות שונות, שלכאורה לא מכירות במערכת הזאת, נזקקות לה כמעט בכל יום (ראו מקרה "יתד נאמן", סכסוך השליטה בישיבת פוניבז', "דידן נצח" של חב"ד לובביץ', ועוד הרבה). אין שום דרך אחרת להכריע סכסוכים, אלא באמצעות מערכת שמתנהלת באופן תקין ושהיא בעלת סמכות אכיפה. חברות קיצוניות יותר שבאמת מקפידות לא להופיע בבית המשפט כלל, נקלעות לאלימות נוראית, פיסית ומילולית (ראה מקרי הסיקריקים וחסידי גור בבתי אונגרין ועוד הרבה), עד כדי רציחות. מתקיים בהן מאמר חז"ל "לולא מוראה איש את רעהו חיים בלעו".

בנוסף לכל זה, נדב שנרב במאמרו הנ"ל כבר עמד על כך שלהלכה אין מענה של ממש לבעיות השעה. בי"ד הלכתי אינו יכול לתת מענה של ממש להתדיינויות בנות הזמן (חיוב בגרמא, בושת, קניין רוחני, יחס לגוי שהוא אזרח המדינה). ההלכה לא מותאמת לחיי הזמן, ודרושה לא מעט עבודה כדי להתאימה לכך. ועוד לא דיברתי על האופן הבעייתי (בלשון המעטה) בו מתנהלת מערכת בתי הדין הרבניים (ובכלל זה גם חלק  ניכר מבתי הדין הפרטיים). כל הקורא את מאמרו של שנרב מבין שכל עוד דבר זה לא נעשה, הסיסמא שאוסרת היזקקות ל'ערכאות' היא ריקה מתוכן.

אם כן, הדיון לגבי ערכאות נדון להיות דיון תיאורטי בלבד. אין לנו אופציה אמיתית לא לשתף פעולה עם המערכת המשפטית בישראל. כעת השאלה היא כיצד ננמק זאת לעצמנו? מה אמור לומר הפוסק כששואלים אותו שאלות שנוגעות להופעה בבית משפט, או ביחס ללגיטימיות ההלכתית של עיסוקים כמו עו"ד, שופט, או מחוקק?

הדרך המקובלת היא של הימנעות והתעלמות בשתיקה מכך שיהודים כשרים וטובים עוסקים במקצועות אלו בהמוניהם, על אף האיסור לכאורה. הדבקים יותר מביניהם משתדלים לא להופיע בבית המשפט, וההתייחסות הזו נראית קצת כמו הדלקת אור בשינוי (ביד שמאל) בשבת בשעת הצורך.

בהקשר זה כדאי לשים לב לתופעה מרתקת נוספת. החברה החרדית, כאמור, מאופיינת ביחס שולל הרבה יותר חד משמעי למערכת המשפט. ברוב הקהילות החרדיות הפונה למשטרה מכונה 'מוסר' (על אף הקונוטציות ההלכתיות החמורות שמתלוות למונח הזה. יש לזכור שמותר להרוג מוסרים)[11]. כבר הזכרתי פניות שונות של מוסדות חרדיים למערכת החוק החילונית, שמצביעה על כך שגם הם מבינים את מה שכל אחד מבין. אבל למרבה התדהמה, בשנים האחרונות נפתחות מכללות חרדיות לא מעטות, כמעט כולן מכשירות מאות ואלפי עורכי דין שיוצאים בכל שנה לשוק. כל זאת, לצד הסיסמאות האידיאולוגיות החד משמעיות בדבר איסור ערכאות וחומרתו. אלפי חרדים מתפרנסים כיום כחלק בלתי נפרד ממערכת המשפט, והממסד החרדי (לפחות זה שמאפשר לימודים חיצוניים לצורך פרנסה) מקבל זאת בשתיקה ואף נותן לכך עידוד (אמנם בדרך כלל בשקט).

כיצד קורה דבר כזה? בחלקו מדובר באילוץ של פרנסה. חרדים לא יכולים לעסוק במקצועות מדעיים מפני שחסרה להם ההשכלה הדרושה לכך. מאידך, כל אחד מהם נזקק לעו"ד ולפעמים גם לבית המשפט, בגלל שכאזרחי המדינה הם לא יכולים להימנע מכך, כפי שתיארתי למעלה. השיקולים הפרגמטיים הללו מוליכים להכרה דה-פקטו במערכת המשפט. אך האם פוסקים היו מתירים לחלל שבת בשעת מצוקת פרנסה? וכי איסור חילול השם וכיבוי מאור הדת וכדומה, קלים יותר בעיניהם? די ברור שגם כאן ישנה הכרה, לפחות דה-פקטו (ובשקט), בכך שאזרח במדינה דמוקרטית מודרנית לא יכול שלא להשתתף במערכת המשפט שלה, ולא רק כשהדבר כפוי עליו.

שימוש בעקרון-על הלכתי

בסעיף הקודם תיארתי את גורלה של ה'קריצה' ההלכתית של איסור ערכאות. הסיסמא ברשות הרבים היא שמדובר באיסור חמור ובחילול השם נורא, ובו בזמן ישנה הכרה דה פקטו עם קריצה בצידה, בנחיצותה של מערכת המשפט, ובכך שראוי והגון להשתתף בה בכל מיני צורות.

האם אין מקום לשים את הדברים על השולחן, ולומר שבדורנו יש להשתתף שיתוף מלא במערכת המשפט, מפני שאין לנו אופציה אחרת? האם חובה עלינו להיזקק לנימוקים נפתלים שנסמכים על מקורות הלכתיים ופרשנות יצירתית שלהם, כדי לעשות את מה שברור לכל בר בי רב שאין לנו אופציה שלא לעשות אותו?

בניסוח אחר ניתן להציג את העמדה הזו באופן הבא: שתי העמדות אותן ראינו מתבססות על מקורות הלכתיים ופרשנויות שונות שלהם, כדי להראות שמותר או אסור להיזקק למערכת המשפט החילונית במדינה. העמדה אותה אני מציע היא דרך שלישית: פרשנות ישרה למקורות מעלה שאמנם הדבר אסור לחלוטין, ובכל זאת אין מנוס משיתוף מלא במערכת המשפט הישראלית.[12] כפי שהזכרתי, מעבר להפסקת השימוש בפסיקה אזוטרית והצגה שקופה של שיקולי הפוסקים, יש לגישה זו גם השלכה תוכנית: אין מקום לסייגים של ממש על ההיתר להשתתף במערכת המשפט. אין צורך לחפש עוגן הלכתי ספציפי לכל תחום עיסוק משפטי, שכן הדבר  צריך להיות מותר בכללו.

לעצם הבעייתיות

מה טיבו של השיקול הזה? עד כמה הוא לגיטימי בהלכה? אנחנו רגילים לכך שדיון הלכתי מתנהל על פי כללים הלכתיים ובמסגרתם. כיצד ניתן להתעלם מכל המכלול של איסורי ערכאות, שהם איסורים חמורים ביותר שכרוכים בחילול השם. אנחנו מוותרים על חלק מנשמת אפה של היהדות: החלק המשפטי-ציבורי של ההלכה, ועושים זאת בקום ועשה ובאופן גורף. האם זו לא רפורמה? האם ניתן להתיר גם חילול שבת מטעמים דומים? אמנם כבר כאן אומר שכמעט כולנו בין כה וכה עושים זאת. מה שאני מציע הוא רק להכיר בכך, ולשים זאת על השולחן.

כאן המקום לחזור  לשתי הדוגמאות הקודמות שהובאו למעלה. שיקול דומה לזה יכול לכאורה להינקט בהקשר של הגיור (שאלה לאומית), כמו גם לגבי הצלת גוי בשבת (שאלה מוסרית). בהקשר  המוסרי עולה הטענה שלא ייתכן ששמירת ההלכה תביא אותנו להפקיר גוי למות בלי לעזור לו, ולכן עלינו להתיר חילול שבת להצלתו. כאן השיקול הזה קורא לוותר על ה'קריצה' שבשיקולים כמו איבה ודרכי שלום. בה במידה, בהקשר  הלאומי-חברתי לא ייתכן שנאפשר חיים של מאות אלפי גויים כחלק אינטגרלי של החברה היהודית בישראל, שווים אבל בכל זאת שונים. לכן עלינו לאפשר גיורים ללא קבלת מצוות, במקום גיורי ה'קריצה' שמתבצעים היום.

כבר  הזכרתי את מאמריי בהם אני מתנגד לשתי ההצעות הללו. אני אכן מתנגד לקריצה בגיורים ובהצלת הגוי בשבת, אבל המסקנה המתבקשת היא למצוא היתר של ממש או לוותר על זה. אם כן, שם איני מסכים ליישום דומה של עקרון-על הלכתי. מהו ההבדל בין שתי הסיטואציות הללו לבין איסור ערכאות? יתר  על כן, האם שיקול כזה שהעליתי ביחס לאיסור ערכאות אינו מהווה פריצה בלתי נסבלת של גדר ההלכה?

כדי להבין זאת, עלינו להיכנס מעט יותר לקרביו של השיקול שתואר למעלה ביחס לאיסור ערכאות. נראה כאן שני ניסוחים שונים שעשויים לעמוד ביסודו של שיקול כזה.

התנגשות ערכית

השיקול אותו הצענו להתיר השתתפות במערכת המשפט הוא סוג של שיקול אין ברירה. אמנם לא מדובר בחוסר ברירה במובן הפשוט, שהרי עקרונית ניתן לומר שיש איסור, ולכן עלינו להשתדל למעט בו ככל האפשר. נכון יותר לומר שמדובר כאן בשיקול שנובע מאין ברירה במובן הערכי.

ההנחה היא שישנו ערך תורני לשותפות עם כלל ישראל, ועוד יותר לשלטון החוק במדינה דמוקרטית, וכשהערכים הללו מתנגשים עם איסור ערכאות יש להתיר את האיסור. כוונתי לומר שהערכים הללו גוברים על האיסור ההלכתי, ואולי מבטלים אותו. כיצד בדיוק ניתן להצדיק זאת הלכתית? בכך אעסוק כעת.

א. עבירה לשמה

ביטוי קיצוני לאפשרויות כאלה הוא מצב של "עבירה לשמה". מונח זה מתאר סיטואציה שבה קיום ההלכה יוביל לתוצאות הרות אסון, ולכן מותר לעבור על ההלכה כדי למנוע את האסון. חשוב להבין שלא מדובר כאן על כלל פנים הלכתי, כמו עשה דוחה ל"ת, או כבוד הבריות שדוחה איסורי דרבנן או דאורייתא בשוא"ת. בסיטואציות שבהן אנחנו מפעילים כלל דחייה הלכתי, המעשה אותו אנחנו עושים הוא המעשה ההלכתי הנכון. כאשר יש התנגשות בין פיקו"נ לשבת יש מקורות הלכתיים שמורים לנו את צו ההלכה בסיטואציות הללו: לחלל שבת על מנת להציל חיים. אבל בסיטואציה של עבירה לשמה מדובר בהכרעה  על סמך עיקרון חוץ הלכתי, שמורה לנו לעבור על ההלכה. ההלכה אוסרת לעשות את המעשה, ובכל זאת התורה במובנה הרחב יותר (או: הקב"ה) מצפה מאיתנו לעשות זאת.[13]

לדוגמה, בסוגיית נזיר כא הגמרא מביאה שבנות לוט עשו שיקול כזה אחרי הפיכת סדום. הם הבינו שהעולם כולו חרב, ואם הם לא יקיימו יחסי אישות עם אביהן, אין לאנושות תקומה. הן החליטו לעשות זאת, ומהגמרא משתמע שמעשה זה היה עבירה לשמה, וחז"ל משבחים אותן על כך. אין היתר הלכתי לקיים יחסי אישות עם ערווה בשום מצב. זהו אחד האיסורים החמורים, שלגביו יש חובה למסור את הנפש. ובכל זאת, חז"ל משבחים את בנות לוט על החלטתן זו.

אמנם נראה שהמכניזם של "עבירה לשמה" הוא קיצוני מדיי. הוא יכול וצריך להתיישם רק בסיטואציות חד פעמיות שבהן נוצרת מציאות מאד בעייתית שהכלים ההלכתיים הרגילים לא יכולים להתמודד עמה. רק במצב בו תהיינה תוצאות קטסטרופליות להיצמדות להלכה. האם התוצאות של היפרדות החברה הדתית מכלל החברה היהודית בישראל, או ערעור שלטון החוק במדינת ישראל, הוא תוצאה הרת אסון עד כדי כך (דומה קצת להיכחדות האנושות, שהיה צפויה אצל בנות לוט)? התוצאות הן קשות ביותר, אבל בכל זאת קשה להתיר באופן מתמשך וקבוע "עבירה לשמה".

יתר  על כן, 'עבירה לשמה' זהו מכניזם שקיים בארגז הכלים של אדם יחיד שנמצא במקום ובסיטואציה בהם אין פוסקי הלכה שיוכלו לעשות את השיקול ההלכתי בעצמם ולקבוע אם המעשה מותר או אסור. לדוגמה, לא סביר לראות את ההיתר של רבי לכתוב את התושבע"פ כ'עבירה לשמה'. זוהי תקנה של חכם (נשיא הסנהדרין) שרואה שהדור צריך לה. אם כן, גם בנדון דידן, מדובר על מצב מתמשך (לצערנו), ולא על סיטואציה חד  פעמית. יתר על כן, המצב הזה נוכח מול כל פוסקי ההלכה, ולכן לא נכון לשתוק ולהשאיר ליהודי הפשוט את ההכרעה בבחינת "גדולה עבירה לשמה". כאן מתבקשת תקנה של חכמי ההלכה לשעה, ולא היתר בדיעבד כזה או אחר.

אמנם אפשר היה לומר שבנות לוט עברו על איסור עריות החמור (שהוא בייהרג ואל יעבור), ולכן הערך שדוחה את האיסור חייב להיות ערך שמעבר עליו מביא לתוצאות קיצוניות מאד. אבל איסור ערכאות אינו כה חמור, ולכן גם תוצאות פחות הרות גורל מצדיקות מעבר עליו. אבל זה כבר באמת טיעון מסוכן ובעייתי מאד. אם לא מדובר במקרה ממש קיצוני, סביר להניח שיידרש טיעון הלכתי מבוסס שיצדיק מעבר על איסור דאורייתא (ובפרט כזה שיש בו חילול השם).

ב. לא ניתנה תורה למלאכי השרת

ניתן לגייס כאן מינוח כמו "החלק החמישי של השו"ע", שמיוחס לחזו"א. גם המונח הזה מבטא תפיסה שיש ערכים מטא הלכתיים שבמקרים מסויימים הם דוחים אפילו איסור הלכתי פורמלי. אמנם אין לנו מקור ברור שמתיר איסור ערכאות במקום שיש בעייתיות כזאת, אבל שיקול דעתנו מלמד אותנו שכך ראוי לעשות.

שאלות דומות שנוגעות לשלמות כלל ישראל עלו בימי הפולמוסים של הפרדת הקהילות, הן בימי רש"ר הירש בגרמניה והן בתקופת הכתב סופר בהונגריה. אמנם שם לא היה מדובר בשאלה הלכתית מובהקת אלא יותר במדיניות הלכתית, ולכן אין פלא שנזקקו שם לדברי אגדה ומחשבה, ולא רק  לשיקולי הלכה.

לדוגמה, הנצי"ב בשו"ת משיב דבר, ח"א סי' מד, כותב על כך את הדברים הבאים:

והנה המעריך הורו והוגו עצה להיות נשמר מדור זה להפרד זה מזה לגמרי כמו שנפרד אברהם מלוט, במטותא מן המעריך עצה זו קשה כחרבות לגוף האומה וקיומה, הן בשעה שהיינו באה"ק וברשותנו כמעט בבית שני נעתם ארץ וחרב הבית וגלה ישראל בסבת מחלוקת הפרושים עם הצדוקים וגם הסב מחמת שנאת חנם הרבה ש"ד מה שאינו מן הדין היינו בשעה שראה פרוש שאחד מיקל באיזה דבר אע"ג שלא היה צדוקי כלל אלא עשה עבירה, מ"מ מחמת ש"ח היה שופטו לצדוקי שמורידין אותו, ומזה נתרבה ש"ד בהיתר ולשם מצוה בטעות וכבר רמז ע"ז בתורה (ס' במדבר סי' לו מקרא ל"ד) כמבואר בהע"ד והר"ד, וכ"ז אינו רחוק מן הדעת להגיע ח"ו בעת כזאת ג"כ אשר עפ"י ראות עיני א' ממחזיקי הדת ידמה שפלוני אינו מתנהג עפ"י דרכו בעבודת ה' וישפטנו למינות ויתרחק ממנו ויהיו רודפים זא"ז בהיתר בדמיון כוזב ח"ו, ושחת כל עם ה' חלילה זהו אפילו אם היינו בארצנו וברשותנו:

ומכש"כ בשעה שאנו כבושים בגולה ושה פזורה ישראל בין אוה"ע, ואנו נמשלים בגולה כעפר הארץ וכמו שאמר הקב"ה ליעקב אבינו והיה זרעך כעפר הארץ ואוה"ע נמשלו למים רבים שוטפים כדכתיב בס' ישעיה הוי המון עמים רבים כהמות ימים יהמיון ואין תקנה לגוש עפר בשטף מים רבים אם לא שנעשה מן העפר אבן מוצק אז אפי' נהר שוטף עליו אינו מגלגלו אלא ממקום למקום אבל אינו מאבדו לגמרי כך ישראל בעמים אין להם תקנה אלא להיות אבן ישראל, היינו שיהיו מחוברים באגודה אחת אז אין אומה ולשון יכולים לאבדם, והאיך נאמר להפרד איש מרעהו ויבאו אוה"ע ושטפונו מעט מעט ח"ו:

שיקולים אלו יכולים להילקח בחשבון גם בנדון דידן.

מהדיונים שעסקו בשאלת הפרדת הקהילות, קשה להסיק שמדובר בעבירה לשמה. מדובר במדיניות הלכתית שנויה במחלוקת, ובאמת היו מחכמי ישראל שכן דגלו בהיפרדות. לא נראה שההתייחסות לתוצאות הצפויות היתה כה דרמטית. מאידך, היא היתה מספיק קשה כדי שרוב הפוסקים ישללו זאת על הסף.

על כן, אולי ניתן להציע ניסוח שונה במקצת לשיקול העל שלנו. ייתכן שההיתר דה פקטו להיזקק לערכאות אינו מבוסס על עבירה לשמה, אלא על עיקרון מטא הלכתי אחר: לא ניתנה התורה למלאכי השרת. כלומר על ההנחה שהתורה מצפה  מאיתנו לחיות חיים נורמליים וסבירים, הן ערכית והן חברתית.

כמשל לדבר, היה מקום לחשוב שמכיון שאף אחד לא ניצול מאיסור לשון הרע, מוטל עלינו לברוח למדבריות ולא לחיות בחברה אנושית. בדומה לזה כותב הרמב"ם בהלכות דעות פ"ו ה"א:

ואם היו כל המדינות שהוא יודעם ושומע שמועתן נוהגים בדרך לא טובה כמו זמנינו, או שאינו יכול ללכת למדינה שמנהגותיה טובים מפני הגייסות או מפני החולי ישב לבדו יחידי כענין שנאמר ישב בדד וידום, ואם היו רעים וחטאים שאין מניחים אותו לישב במדינה אלא אם כן נתערב עמהן ונוהג במנהגם הרע יצא למערות ולחוחים ולמדברות, ואל ינהיג עצמו בדרך חטאים כענין שנאמר מי יתנני במדבר מלון אורחים.

האם מישהו מאיתנו עושה זאת? וכי מישהו מעלה בדעתו לדרוש זאת מאנשים? הרי חיי חברה הם מרשם בדוק לעבירות קשות (מי ניצול מלשון הרע?). אז מדוע לא להציג אידיאל של בריחה למדבר? לכאורה זוהי רק פשרה, מפני שאיננו יכולים לעמוד בדרישה כה נעלה. אבל דומני שהסבר סביר יותר הוא שדעת הרמב"ם הזו היא בבחינת הלכה ואין מורין כן. התורה מצפה מאיתנו לחיות חיי חברה, ולנסות לתקן את החברה שבתוכה אנחנו חיים. הבריחה וההיפרדות מהחברה אינן פתרון שהתורה מצדדת בו.

בה במידה לא נדרש מאיתנו לא לצאת לרחוב או לנהוג ברכב, בגלל הסכנה שבדבר. החיים הנורמליים הם מדד הלכתי לאורח חיים נכון. לפעמים משתמשים בעיקרון "שומר פתאים השם", אבל הכוונה אינה לפתאים אלא לאנשים שנוהגים באופן נורמלי ככל אדם סביר, ולכן אורח חייהם הוא לגיטימי (ראה מנחת שלמה תניינא ב-ג, סי' פו סוסק"ב ועוד). ההנחה היא שההלכה אינה אוסרת משהו שהוא החיים הנורמליים והסבירים (אלא אם היא כותבת זאת בפירוש).

בהלכה מופיעים עקרונות דומים נוספים. כגון "דרכיה דרכי נועם", "לא אמרו שלח לתקלה" וכדומה. הצד השווה לכולם הוא שאורח החיים האנושי הסביר הוא החיים שהתורה מצפה מאיתנו. אם המחיר של שמירת ההלכה הוא חיים לא נורמליים, יש לשקול האם אכן זהו אופן ההתנהגות הנכון והרצוי. גם העיקרון שגזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה, או גזירה שלא פשטה ברוב הציבור, בטלות, מצביעות על דרך חשיבה דומה: מה שדורש דרישות לא הגיוניות ולא מתאימות לחיים הנורמליים אינו תקף.

מצורת החשיבה הזו ניתן אולי לגזור את המסקנה שלא סביר שהתורה מצפה מאיתנו לחיות באופן לא נורמלי. במדינה דמוקרטית בה אנחנו אזרחים שווי זכויות וחובות, אם לא נשתתף במערכת המשפט ניכנס לבעיות חברתיות (כפי שתיארתי לעיל), ולא נוכל להשפיע על המערכות שמשפיעות בצורה כל כך חזקה על כולנו. לא סביר שהתורה מצפה מאיתנו לחיות באופן כזה.

כאן יכול השואל לשאול: התורה ודאי מצפה זאת מאיתנו, שהרי היא מצווה עלינו "לפניהם ולא לפני הדיוטות, לפניהם ולא לפני עכו"ם". לכאורה יש ציווי מפורש שאומר לנו שהתורה כן מצפה מאיתנו לא להיות שותפים במערכת כזאת, אז כיצד ניתן לומר אפריורי שהתורה לא מצפה מאיתנו לכך? האם נאמר שלא נשמור שבת כי זה לא נורמלי לא לנסוע ברכב? או שנאכל חזיר כי אנחנו רוצים חיי חברה עם אנשים שאינם שומרים כשרות?

כאן אנו נזקקים לשיקול פרשני נוסף. חז"ל אמרו את דבריהם במצבים בהם ישראל חיו תחת שלטון זר וטוטליטרי. מערכת המשפט היתה כפויה עליהם, ולא היתה להם אפשרות להשתתף בה. זה באשר לגויים. כלפי יהודים, האיסור שמכונה דין 'ערכאות שבסוריא', מדבר במצב בו יש אלטרנטיבה של מערכת משפט יהודית, גם אם לא במקום הספציפי ההוא (סוריה), אז באופן כללי יותר. אבל אצלנו לצערנו אין בכלל אופציה כזאת. לא מדובר בחברה עבריינית או הדיוטית כמו בימי חז"ל, אלא בחברה שבאופן עקרוני לא מקבלת את עקרונות התורה. האם ניתן לדמות מצב כזה למצב שעמד בפני חז"ל?

אנו מוצאים כמה היתרים מפליגים של בעלי התוס', הן ביחס לאיסורי ריבית והן ביחס לאיסורי מכירת בהמות לגויים (ימי אידיהם). לדוגמה, אחת מיני כמה וכמה, בתוד"ה 'אימור', ע"ז טו ע"א, מקשים:

חזינן דלכ"ע בין לרשב"ם בין לר"ת אסור למכור לעובדי כוכבים עגלים וסייחין וכל בהמה טמאה. וע"כ יש לתמוה במה היו סומכין למכור עגלים וסייחין לעובדי כוכבים?…

מיהו מאותם שרגילים לשכור לעובדי כוכבים קשיא וי"ל דודאי הא דאסור למכור בהמה טמאה היינו דוקא בימיהם שהיו הרבה יהודים ביחד ואם היה לו לאדם בהמה שאינו צריך לה היה מוכרה לחבירו ולא היה מפסידה אבל עתה מה יעשה שלא ימצא למכור יפסידנה ולכך נהגו הגאונים שבגולה היתר בדבר וכה"ג איכא לקמן דפריך אפי' חיטי ושערי נמי לא נזדבן ומשני א"א ה"נ אבל כיון דא"א שרי.

בעלי התוס' מתירים איסור תורה מפני שפעם המציאות היתה שהיו הרבה יהודים ביחד ולא היה הפסד מאיסור המכירה לגוי. אבל כשהיהודים מפוזרים ונאסור למכור בהמה לגוי, יהיה קשה מאד לחיות. כך אנו מוצאים גם לגבי איסורי ריבית (ראה בספרו של פרופ' חיים סולובייצ'יק, הלכה, כלכלה ודימוי עצמי, שמוקדש כולו לשאלה זו).

מהו יסוד ההיתר של תוס'? וכי לא יכלו לומר ליהודים להתפרנס ממשהו אחר? או לחיות בקהילה של יהודים רבים יותר? די ברור שיסוד ההיתר הוא שכך היהודים חיו שם, וההלכה לא דורשת מהם לשנות את אורח חייהם. במקום בו ההלכה מביאה אותנו לחיים בלתי סבירים, לא ברור שהיא אכן חלה. השאלה מה נקרא מצב לא סביר, היא כמובן שאלה אחרת.

באופן דומה ניתן לומר שחז"ל דרשו את האיסור של השתתפות במערכת משפט זרה, מפני שמה שעמד בפניהם היו חיים אחרים לגמרי, כפי שפורט לעיל. אבל בימינו מדובר בדרישה שתביא אותנו לחיים בלתי סבירים. אזרחים במדינה דמוקרטית לא יכולים להתבדל מהמערכת המשפטית שלה. לא סביר ליישם כאן את האיסור.

אמנם יש לדון האם היתר כזה הוא בגדר 'הותרה' או 'דחויה', כלומר האם היתר כזה הוא גורף, או שמא יש למעט בו ככל האפשר (ראה שם בסוף התוס' שאכן מסייגים את ההיתר רק למקומות בהם הוא נחוץ). אבל גם אם נאחוז בגישת ה'דחויה', עדיין מההסבר שהצענו עולה שההיתר הזה נוגע להשתתפות בכל מרחבי החיים המשפטיים, ולא רק לפתור בעייה עבור מי שמצוי בקשיי פרנסה.

אני חוזר ומזכיר את מה שכבר הראיתי, שלפחות דה פקטו, הציבור הדתי והחרדי אכן נוהגים כך. ההיתר הוא גורף, והוא מתבסס על צרכים ואילוצים ולא על טיעונים הלכתיים. זאת בניגוד לתיאורים המפורשים שלו שכביכול משתמשים בשיקולים הלכתיים (או בשתיקה). כל מה שאני מציע הוא להניח את השיקול הזה על השולחן, ולא לחיות ב'קריצה'.

עולות כאן כמובן שאלות של סמכות: מי מוסמך לקבוע את קיומו של היתר כזה? וכמובן גם שאלות מהותיות: מתי המצב אכן מחייב היתר כזה? מהו הקריטריון? בשאלות אלו אגע בהמשך דבריי. אבל כבר כאן אומר שגם בעלי התוס' היו אמורים להיות מוטרדים מהשאלות הללו. גם בימיהם לא היתה סנהדרין ולא היו סמוכים, ולא היתה סמכות הלכתית אחת מרכזית שתוכל לקבוע תקנה או פרשנות קבועה שכזו. ושוב אומר, בפועל גם אנחנו משתמשים בהיתר הזה ב'קריצה', ורק נמנעים מלהצהיר על כך.

דברי בעל 'ציץ אליעזר' בסוגיית אימוץ ילדים

בציץ אליעזר ח"ו סי' מ, ס"ק כא, דן בשאלות ההלכתיות שמתלוות לאימוץ ילדים. בין היתר הוא עוסק בשאלת הייחוד של ההורים עם הילד או הילדה המאומצים. דומני שמשפחות בעלות תפיסה הלכתית שמרנית נוטות פחות לאמץ ילדים בגלל הבעיות ההלכתיות שמתלוות לזה. רוב הפוסקים אוסרים ייחוד עם ילדים מאומצים, ואני בספק רב האם בפועל משפחות כאלה אכן יכולות להקפיד על האיסור הזה.

בעל ציץ אליעזר שם הוא בעל גישה חריגה בין הפוסקים. הוא מתיר ייחוד עם הילדים המאומצים, ועושה זאת משלושה נימוקים. כאן נביא שניים מהם שרלוונטיים לדיון שלנו:

א. גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה – הוא טוען שהחלת דיני הייחוד על ילדים מאומצים עלולה להביא לכך שהילדים העזובים יפלו לנטל על החברה ועל כן היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה וממילא אין מקום לגזור גזירה כזו, כלשונו:

די"ל דזהו ג"כ כעין גזירה שאין רוב הציבור יכול לעמוד בה דהרבה ילדים מסוג זה יצטרכו להיות מוטלים למעמסה על הציבור באין להם מאסף" (שם).

כתמיכה לעמדתו מביא הצי"א שם את דברי ספר יראים (סימן קצב) המנמק את היתר ייחוד באשה נידה, אף על פי שנחשבת לאישה האסורה לו, מהסיבה שזו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. עיקרון זה חל כמובן רק בהקשר של גזירות מדרבנן ולא באיסורי תורה. ואולם, ייחוד באשה שיש לו היתר בה לאחר זמן, כאשתו, נחשב איסור מדרבנן בלבד, וחל לגביו העיקרון של גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (לעניין אשתו נידה). לפיכך טוען הצי"א כך גם ביחס לייחוד עם ילדים מאומצים. אמנם ייחוד הוא איסור תורה, לפחות בן עם אמו (בת עם אביה לא, שכן היא פנויה). נראה שלזה כוונתו כשהוא כותב" "כעין גזירה שאין רוב הציבור יכול לעמוד בה", כלומר זה כעין השיקול של גזירה אף שכאן מדובר באיסור תורה.

ב. דרכיה דרכי נועם – נימוק נוסף שמעלה הצי"א, גם הפעם בהשוואה להיתר ייחוד עם אשתו נידה, הוא העיקרון ההלכתי שדרכי התורה אמורים להיות דרכי נעם (נורמות התנהגות לא חריגות, בקנה מידה חברתי בן זמננו). מקור לנימוק זה מצוי בהסברו של החקרי לב לדברי הרא"ש בקיצור פסקי נידה, שם הוא מנמק את היתר ייחוד אשתו נידה בטעם ש"הדבר קשה להיזהר מייחוד אשתו נידה". לדעת החקרי לב, דברי הרא"ש מבוססים על העיקרון ההלכתי שדרכיה דרכי נעם. הצי"א שם מבאר את הדברים כך:

אין זה דרכי נעם שיהיה קם מן המיטה אם פרסה אשתו נידה… דלא אסר הכתוב ייחוד שכזה.

ואחר כך הוא מוסיף לעניין ילד מאומץ:

וא"כ לפי"ז יש לומר בכעין זה גם בנידוננו דבהיות דבשעה שלקחום לאימוץ עוד לא יהו בגיל של איסור ייחוד ובהיתר לקחום, וכך גדלו והורגלו אצלם ונתקשרו זל"ז בקשרים נפשיים בתורת חניכים ומחנכים א"כ אח"כ כשגדלו תו אין זה דרכי נעם לגזור עליהם גזירה הפרשה ולכן י"ל דבכגון ייחוד כזה לא אסר הכתוב. וידעתי מה שיש לחלק בין הנושאים אבל סניף מיהא הוי.

בסוף קונטרסו, מביא הצי"א נימוק כללי להיתר, ברצותו ללמד זכות על ישראל:

כתבתי בצידוד צדדי היתר הנ"ל הגם שנדמה שנכנסים לכאורה בפירצות דחוקות, בכדי ללמד זכות על ישראל, ובראותינו שגם גדולים וטובים לא נזהרים בזה, ובכדי לא לסגור הדרך לפני ילדים אומללים שלא יהא להם דורש ומבקש מבתים שיחנכו אותם שם על ברכי התורה והמסורה.

כלומר הבעייתיות שמניעה אותו לדרכי היתר דחוקות היא כפולה: 1. רוב הציבור נוהג כך בפועל. 2. אם נקפיד על ההלכה לא נמצא מאמצים לילדי ישראל העזובים. מדובר בכך שאנחנו גוזרים עליהם חיים לא נורמליים, ולא סביר שהתורה מצפה מאיתנו כחברה, ובודאי לא מהם, לחיות חיים כאלה.

דברי בעל צי"א הם חריגים לא רק בזה שהוא עושה שימוש בשיקולי-על, אלא עוד יותר בזה שהוא מודע לכך, ואף כותב זאת בפירוש. מהמסורת ההלכתית עולה שלפעמים עדיף להשאיר את הדברים לרחוב שיקבל את ההחלטות בעצמו מכוח האין ברירה, בבחינת "הנח להם לישראל", בלי לחשוף את השיקול הזה ולהניחו במפורש על השולחן. לדוגמה, גם בתוס' ע"ז שהבאנו נראה בבירור שההיתר התחיל ממנהג העם ורק אח"כ קיבל גושפנקא הלכתית של בעלי התוס'. כפי שראינו, גם ביחס  לשאלת הערכאות המצב הוא שהרחוב מתיר זאת לעצמו (וההיתר המפורש מבושש להגיע). האם לא נכון באמת להשאיר את המצב עמום, בלי לחשוף את השיקולים ההלכתיים הבעייתיים שבבסיס ההיתר? האם לא להניח להם לישראל, שבני נביאים הם? לחילופין, ניתן לנקוט בשיטה האזוטרית, כלומר להשתמש בשיקולים הלכתיים רגילים, גם כאלה שאינם 'מחזיקים מים', ולהסתיר את שיקול-העל על אף שהוא העומד באמת ביסוד ההיתר.

כבר הזכרתי שהאופציה הזו, גם אם היא היתה מומלצת עקרונית (ואני כלל לא בטוח בזה), קשה למימוש בדורנו. כיום המקורות גלויים וידועים, הביקורת בראש חוצות, ואנשים מצפים להתנהגות עקבית ורציונלית. התנהלות לא עקבית ופרשנות לא ישרה למקורות יש בה משום חילול השם. עולה ביקורת מוצדקת שיש כאן אחד בפה ואחד בלב. דומה, אם כן, שבימינו האופציה של אזוטריות (הסתרת השיקולים ההלכתיים) לא באמת קיימת.

שתי דוגמאות נוספות

להרחבת העניין, אביא כאן שתי דוגמאות נוספות לדרך החשיבה הזו שנותנת לגיטימציה לחריגה מהמנגנונים ההלכתיים הפורמליים בגלל שיקולי-על כדי למנוע תוצאות בעייתיות.

א. מיסוד הזנות. באירופה הנוצרית של ימי-הביניים נחשבה הזנות לרעה חולה, אך רבים השלימו עמה בדלית ברירה. בתי בושת פעלו בידיעת השלטונות ואף בעידודם כמעט בכל המדינות.[14] מציאות זו משתקפת גם בספרות ההלכה של ימי הביניים. לדוגמה, ר' יהודה בן הרא"ש נשאל על ידי אחיינו כיצד יש להתייחס לנשים פרוצות בקהילה, והשיב שראוי לסלקן (שו"ת זכרון יהודה סי' יז):

שאלה: ודע גבירי כי יש כאן בני אדם שאומרים לבער מן העיר נשים מופקרות, מפני שאומרים שעוברים על לאו ד"לא תהיה קדשה", ועוד שאין טובלות, ומכשילין לבני אדם בכרת. ויש אומרים: מוטב שישארו בעיר ואל יתערבו זרע קודש בבנות נכר, ויבוא לידי סכנת נפשות. הודיעני דבר מי יכשר?

תשובה: אין הלכה כיש אומרים. כי בזונות ישראל יש לאו וכרת, ומוטב שיסתכנו הגופים מן הנפשות.[15] ושלום.

הוא עושה שיקול של מדיניות הלכתית ומכריע לא למנוע את האיסור החמור של בעילת נידה וזנות.

ר' יצחק עראמה כותב גם הוא על קהילות ישראל בספרד, כדברים הבאים (עקידת יצחק, בראשית, פרשת וירא, שער כ):[16]

וכמה פעמים נתחבטתי על זה, על אודות הנשים הקדשות שהיה איסורן רופף ביד שופטי ישראל אשר בדורנו. ולא עוד, אלא שכבר יאותו בקצת הקהלות ליתן להם חנינה ביניהם. גם יש שמספיקין להם פרס מהקהל, כי אמרו: כיון שמצילות את הרווקים או הסכלים מחטא אסור אשת איש החמור או מסכנת הגויות. מוטב שיעברו על לאו זה משיבואו לידי איסור סקילה או סכנת שריפה.

ואני דנתי על זה פעמים רבות לפניהם ולפני גדוליהם, והסברתי להם שהחטא הגדול אשר יעבור עליו איש איש מבית ישראל בסתר, ושלא לדעת הרבנים, וברשות בית דין, חטאת יחיד הוא, והוא שבעוונו ימות על ידי בית דין של מעלה או מטה, וכל ישראל נקיים, כמו שהיה עוון פילגש בגבעה, אם היו בית דין שלהם מוסרין האנשים הרשעים ההם לבדם ביד ישראל.

אמנם החטא הקטן כשיסכימו עליו דעת הרבים, והדעת נתנה בבתי דיניהם שלא למחות בו, הנה הוא זימה ועוון פלילי, וחטאת הקהל כולו, ולא ניתן למחילה, אם לא בפורענות הקהל, כמו שהיה בבני בנימין על השתתפם בעוון. והוא היה עוון סדום, כמו שביררנו, שהם ובתי דינין שלהם הסכימו שלא להחזיק יד עני ואביון.

ולכן הוא טוב ומוטב שיכרתו או ישרפו או יסקלו החטאים ההם בנפשותם, משתיעקר אות אחת מהתורה בהסכמת הרבים.

אם כן, השיקול ההלכתי הקר אומר שיש למסד את הזנות ולפקח עליה, כדי למנוע איסורים חמורים. ובכל זאת בעל עקידת יצחק הכריע שלא לעשות כן. שיקול-העל שהוא עושה אינו מבוסס על הספרות ההלכתית. הוא מביא את לחמו מפרשנות המקרא, ומסיק מסקנה הלכתית שמעדיפה להכשיל את היחידים באיסור כרת וסקילה, ולא שהציבור ייתן גושפנקא לעבירה קלה.[17]

ב. קידושין לא תקפים לחילוניים. מדי פעם עולה ההצעה לקדש זוגות חילוניים באופן שפוסל את הקידושין (כגון על ידי עדים פסולים). משיקול הלכתי קר נראה שהדבר מתבקש, שהרי הוא מונע איסורי אשת איש וממזרות. ואכן היו מן הפוסקים שצידדו בזה. אך רוב ככל הפוסקים שוללים זאת מכל וכל. הטענה עליה הם מתבססים היא שלא ייתכן לפגוע בצורה כזו בצורת החיים הזוגיים בישראל, גם במחיר של עבירות הלכתיות קשות.[18]

בחזרה לאורתודוכסיה מודרנית

שני השיקולים שהוצגו כאן, ובעיקר הסוג השני, הם שיקולים נועזים, וסביר שבעלי עמדות אורתודוכסיות שמרניות לא ינקטו בהם, לפחות לא באופן מפורש. כפי שכבר הזכרתי, אלו משתמשים בשיקולים הלכתיים ובפרשנויות (לפעמים יצירתיות) אליהם, או לחילופין מתעלמים בבחינת "הנח להם לישראל". הם אינם מצהירים על שימוש בשיקולי-על מסוג כזה, אם כי לא ברור שהשיקולים הללו לא עומדים ביסוד דבריהם (התבטאות אזוטרית). גם אם נמצא פה ושם שיקולים כאלה בדבריהם (ביחס לגיור ניתן לזהות ניצנים של שיקולים כאלה), הרי זה בעיקר ביחס לשאלות שנוגעות לחברה ומדינה, ופחות ביחס לשאלות של מוסר אוניברסאלי.

מנהיגות של אורתודוכסיה מודרנית יכולה ואמורה ליטול לידיה את המושכות ולהוביל מהלך הלכתי של שימוש מוצהר בשיקולי-על, הן בהיבטים החברתיים-מדינתיים, והן בהיבטים המוסריים, מה שעשוי למנוע מאיתנו את החיים בקריצה, ולאפשר לנו להיות ישרים עם ערכינו ועם אמונותינו.

השאלות שנותרו: סמכות ומהות

הדיון עד כאן עסק בהלכה באופן כללי, והתעלם מהאילוצים העכשוויים שקיימים בעולם ההלכתי. נותרו לנו בעיקר שתי שאלות קשות לבירור: 1. שאלת הסמכות. 2. שאלת הגבול. מובן שיש קשר מסויים בין שתי השאלות, אבל בכל זאת מדובר בשתי שאלות שונות.

כידוע, בימינו אין לנו סנהדרין, ואין לנו שום מוסד או גורם הלכתי שמקובל על כלל הציבור. במצב כזה ישנה בעייה פורמלית, שהרי דבר שבמניין רק מניין אחר מתיר אותו. פוסקים רבים סוברים שאין לנו כוח היום לתקן תקנות ולגזור גזירות חדשות. מי הוא שאמון על השימוש בשיקולי-על, בהיעדר סמכות הלכתית ברורה? כמובן שישנה גם הבעייה המסגרתית: קשה מאד לתת תורת כל אחד ואחד בידו. אם נאפשר שימוש בשיקולים כאלה, בהיעדר מוסד סמכותי, כל אדם מישראל, או רב של קהילה כזו או אחרת, יוכל להחליט מתי המצב מצדיק שימוש בשיקול-על שעוקר הלכה דאורייתא או דרבנן. זוהי שאלת הסמכות ההלכתית.

שאלת הגבול, היא שאלה שמשיקה לה. גם אם היה גורם הלכתי מוסמך וברור (סנהדרין), לא ברור הקריטריון: מתי מוצדק לעשות שיקולים כאלה, ומתי לא? הרי שיקולים כאלה יכולים לעקור את כל התורה כולה. האם אותו גורם מוסמך יוכל להתיר גם חילול שבת, או רציחה, על סמך שיקול כזה? כפי שנראה בהמשך, התשובה היא בהחלט חיובית, ויש לכך תקדימים הלכתיים ברורים.

שיקולי-על הם שיקולים מאד מסוכנים למסגרת ההלכתית. לא בכדי יש רתיעה של בעלי הלכה משימוש בהם, ובודאי מאזכור מפורש של שימוש כזה. אם נמקד יותר את הדיון: מדוע לא נעשה שימוש בשיקולי-על כאלה כדי לאפשר גיור ללא קבלת מצוות, כפי שהציע הרב ברנדס? מדוע לא נעשה שימוש בשיקולים כאלה כדי להתיר חילול שבת להצלת חיי גוי, כפי שהציעו הרא"ש רוזנטל והרב בני לאו? מה מנו יהלוך להתיר את כל איסורי התורה באמצעות שיקולי-על כאלה? לכאורה זהו בדיוק הלך החשיבה הרפורמי. לכאורה, מהותה של נאמנות להלכה היא פעולה בתוך המסגרת ההלכתית ולפי השיקולים ההלכתיים.

תקנות מכללא

כבר ראינו למעלה שההלכה עצמה מכירה בשיקולים של 'עבירה לשמה', או 'דרכיה דרכי נועם'. מה שניתן להסיק מכאן הוא שאמנם השימוש הזה הוא מסוכן, אבל אי השימוש מסוכן לא פחות. ההיצמדות לשיקולים הלכתיים יכולה לפעמים להביא לתוצאות מאד בעייתיות. יתר על כן, ראינו כמה וכמה דוגמאות בהן חכמים עשו שימוש בשיקולים כאלה, והסיקו מהם מסקנות הלכתיות מרחיקות לכת (להלן נראה שהם התירו, או לפחות לא מנעו, איסורים חמורים ביותר, ואפילו את איסור רציחה בדין מוסר). על מה הסתמכו אותם חכמים (רובם בדורות שבהם לא היה מוסד הלכתי מרכזי מוסמך)? כיצד הם הרשו לעצמם לפעול?

ניתן לומר שבהיעדר גוף מוסמך ההלכה מכירה, לפחות דה-פקטו בתקנות מכללא. זהו סוג של פיקציה הלכתית, שמכירה במצב קיים כאילו ישב בי"ד ותיקן לבטל לפי שעה את איסור ערכאות. בטענה זו מובלעות שתי הנחות, ששתיהן דורשות ביסוס: א. בי"ד יכולים לעקור איסור ערכאות (בקו"ע), לפחות פי שעה. ב. גם אם לא ישב בי"ד, במקרים מסויימים אנחנו מכירים במצב קיים כתקנה מכללא. נבחן כעת את שתי ההנחות הללו.

ביסוס הנחה א: עקירת דבר מן התורה בקו"ע

נתחיל בביסוס הנחה א. לכאורה קשה שכן ביטול איסור ערכאות הוא ביטול איסור בקו"ע, ומדין התלמוד חכמים עוקרים דבר מן התורה רק בשוא"ת (ראה יבמות פט ע"ב – צ ע"א ומקבילות). אך כבר כתבו ראשונים שהדברים הללו אמורים רק בהוראה כללית לעולם, אבל בהוראת שעה הם יכולים לעקור דבר מן התורה גם בקו"ע. ראה סנהדרין מו ע"א (למיגדר מילתא). וכן כתב להדיא בפירוש הר"ן נדרים צ ע"ב. כך גם עולה מדברי ר"י בתוד"ה 'מתוך', יבמות פח ע"א (וכן בד"ה 'כיון', שם פט ע"ב. וכן בד"ה 'והאי', נזיר מג ע"ב. וכן בד"ה 'אמר, ע"ז יג ע"א), שכתב:

נראה לר"י דלית לן למימר אנן סהדי דדדייקא ומינסבא ונאמן עד אחד בכך מן התורה, אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן. ואין זה עקירת דבר מן התורה, כיון שדומה הדבר הגון להאמין כמו שאפרש לקמן בפרקין (פ"ט ע"ב) שבדבר שיש קצת טעם וסמך, לא חשיב עוקר דבר מן התורה.

וכן אנו מוצאים בדברי הר"י בתשובה שהובאה בשו"ת תמים דעים (סי' ר"ג), שהסביר איך מותר להרוג את המוסר בידיים נגד דין תורה:

אבל אין תימה, דטעמא רבה איכא, שפעמים שהוא פקוח לנפש כמה נפשות. כגון אותו שידוע שאינו חס על חיי חבירו, וחשוד ללסטם ולהרוג כשהוא יכול. ואפילו כשאינו ידוע בו בבירור, כיון שרוב העושין כמעשהו הם חשודים בכך, מותר. ואפילו שלא בשעת רדיפתו. ואפשר שיש שום פסוק על זה. ואפילו אין שם שום פסוק, יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ואפילו בקום ועשה דברי הכל, כשיש טעם קצת למתיר, שאז אינו דומה עקירה. ומה שיש מי שאומר בהאשה רבה שב ואל תעשה שאני, אבל בקום ועשה אין להם כח לעקור, היינו בדבר שאין טעם שיהיה דומה היטב שראוי לעקור על ידו. כך אני מפרש ובא, שבדבר הדומה יפה יש לעקור לכו"ע. ויש ראיות רבות. וטעמא הוי משום דבכה"ג לא חשיבא עקירא.

אם כן, במקרים מובהקים ניתן לעקור דבר מן התורה אפילו בקו"ע. יש לשים לב שמדובר אפילו על איסור רצח, שהוא האיסור החמור מכל. השאלה היא האם זה לא מותנה בקיומה של סמכות הלכתית מוסכמת? כאן אנחנו מגיעים להנחה ב.

ביסוס הנחה ב: תקנות מכללא

הנחה ב, לפיה מצב קיים נחשב כתקנה מכללא (בבחינת "לב בי"ד מתנה". ראה שבועות יא-יב ומקבילות), מצויה בכמה מקומות בדברי הפוסקים.

נקדים ונאמר שמקובל בפוסקים, ראשונים ואחרונים, שאין סמכות בדורותינו לקבוע גזירה ש/לא נמצאה בתלמוד.[19] מאידך, אנחנו מוצאים בדברי הפוסקים בהרבה מאד מקומות שהם אומרים מסברא שפעולה כלשהי אסורה מדרבנן, זאת גם אם לא מצאנו מקור שמתאר מניין שישב ותיקן או גזר על כך. כיצד ניתן לומר אך ורק על בסיס סברא שדבר כלשהו אסור מדרבנן, הרי תקנה תקפה אך ורק אם היה מניין מוסמך שקבע אותה?

דוגמה מובהקת לפיקציה המשפטית של תקנה מכללא בתקופה שאחרי התלמוד היא תקנת 'שליחותייהו'. כידוע, מעיקר הדין ברוב דיני התורה רשאים לדון רק דיינים סמוכים. ובכל זאת, עוד כשהיו סמוכים בא"י הם אפשרו לחכמי בבל לדון, על אף שהללו לא היו סמוכים (גיטין פח ע"ב, ב"ק פד ע"ב ועוד): שליחותיי הו עבדינן. ומה קורה בזמן הזה, כשכבר אין סמוכים? על כך כותבים תוד"ה 'במילתא', בגיטין שם:

במילתא דשכיחא כו' – כמו בהודאות והלואות ומה שאנו מקבלים גרים אף על גב דגר צריך ג' מומחין כדאמרי' בהחולץ (יבמות מו:) משפט כתוב ביה אור"י דעבדינן שליחותייהו דחשיב כשכיחא ובהחולץ (גז"ש) נמי משמע שהיו מקבלים גרים בבבל וא"ת היכי עבדינן שליחותייהו והא עכשיו אין מומחין בא"י ומי יתן לנו רשות וי"ל דשליחות דקמאי עבדינן.

רואים מדברי התוס' שישנה עוד תקנת 'שליחותייהו', בזמן שכבר אין סמוכים בא"י. זוהי תקנת 'שליחותייהו דקמאי', כלומר הדורות הקודמים מינו את חכמי הדורות המאוחרים לדון על אף שאין להם סמיכה.

האם באמת היתה ישיבה כזו, שבה החליטו למנות את בני הדורות המאוחרים לדון? על פניו נראה שלא. ראשית, אפילו אם היתה תקנה כזאת הרי השלוחים כאן פועלים בזמן שהמשלחים כבר מתו, מה שלא אפשרי מדיני שליחות הרגילים אפילו אם היה כאן מינוי היסטורי בפועל.[20] לכן נראה שזו תקנה דה פקטו של חכמי הדורות שאחרי מיתת הסמוכים (וגם אחרי הש"ס).[21] ראיה נוספת לכך היא דין הגיור, שאינו נכלל בתקנת 'שליחותייהו' הרגילה. זו חלה רק על ממונות, בדברים שכיחים שיש בהם חסרון כיס (ראה ב"ק שם), ובכל זאת ברור לתוס' שגם בזמן הזה מגיירים.

לכן די ברור שמדובר כאן בתקנה מכללא, שהרי אם מדובר בתקנה היסטורית שהיה הרכב שתיקן אותה, אזי היתה בידינו רשימת הנושאים שלגביהם חלה התקנה. בתוס' ובעוד ראשונים רואים שאנחנו מסיקים לגבי מה יש לנו סמכות, לפי מידת הצורך שיש בדבר. אם ברור שהדבר נחוץ אנחנו רואים אותו כאילו הוא תוקן מעיקרא. תקנת שליחותייהו דקמאי היא תקנה מכללא שחלה על כל מה שנראה בעינינו נכון ונוהג בפועל. אנחנו מתייחסים לכך כאילו היה מניין היסטורי כלשהו שישב ותיקן זאת, אך מדובר בפיקציה משפטית.

יש לשים לב שהתקנה של 'שליחותייהו דקמאי' מאפשרת לנו לעקור דבר מן התורה בקו"ע, שהרי דנים כאן דיינים שאסורים לדון. יתר על כן, זוהי תקנה מכללא שנוגעת בדיוק לאיסור ערכאות ודיינים פסולים. אם כן, זהו תקדים רלוונטי מאד לעקירת איסור ערכאות על ידי תקנה מכללא. אמנם נראה שקשה לראות את השופטים החילוניים והגויים של היום כשלוחי הסמוכים דאז, אבל העיקרון של תקנות מכללא יכול להיות מיושם גם כאן.

ראיה נוספת ניתן להביא מסוגיית סוף פרק חזקת הבתים, ב"ב ס ע"ב, שם אנו מוצאים:

ומיום שפשטה מלכות הרשעה, שגוזרת עלינו גזירות רעות וקשות, ומבטלת ממנו תורה ומצות, ואין מנחת אותנו ליכנס לשבוע הבן, ואמרי לה: לישוע הבן, דין הוא שנגזור על עצמנו שלא לישא אשה ולהוליד בנים, ונמצא זרעו של אברהם אבינו כלה מאליו, אלא הנח להם לישראל, מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין.

מבואר כאן שמכיון שכשגזרה עלינו מלכות הרשעה אז ראוי היה לאסור פריה ורביה. אבל בסופו של דבר חכמים לא אסרו זאת. הנימוק אינו "גזירה שהציבור לא יכול לעמוד בה", אלא "מוטב יהיו שוגגים ואל יהיו מזידים". כלומר אנחנו משאירים את אלו שעוסקים בפו"ר בשגגתם. אך אלו דברים תמוהים, שהרי אם בסופו של דבר לא גזרו איסור על פו"ר, אז מדוע הדבר נחשב כאיסור שעוברים עליו בשוגג? גם כאן נראה שזוהי גזירה מכללא, וגם כאן היא עוקרת דבר מן התורה (אמנם כאן בשוא"ת). אפשרות אחרת היא לומר שיש כאן פרשנות לדין פרייה ורבייה מדאורייתא, כלומר טענה פרשנית שבמצב כזה הוא לא חל. להלן נציע מכניזם כזה גם אצלנו.

גם בין פוסקי זמננו ניתן למצוא גישות כאלה. לדוגמה, החזו"א יו"ד סי' קנ סקי"א, כותב:

יש לשים לב שהוא משווה זאת לתפקיד חכמים ביחס לתורה, שגם שם פרשנותם של חכמים היא היא הפירוש הנכון לתורה עצמה.

החזו"א אמנם לא מדבר ממש על תקנה חדשה מכללא, אלא על פרשנות של תקנה או גזירה קיימת. אבל ברור שאין כוונתו רק לומר שחכמים בדורנו מוסמכים לפרש את הגזירה הקדומה, שהרי זה דבר פשוט (כמו שהם מוסמכים לפרש את התורה). ברור שכוונתו כאן לקבוע שדבר הראוי בעיני חכמי הדור הזה להכניס אותו לתקנה הקדומה, נכנס לתוכה כאילו הקדמונים עצמם תקנו זאת (על אף שזה לא באמת קרה היסטורית). בעצם יש כאן מכניזם דומה לגזירה מכללא, שהרי הדבר  נאסר בלי שהיסטורית באמת היה בי"ד שאסר אותו.

האם כוונת החזו"א לטעון כעובדה היסטורית שהחכמים הקדמונים באמת השאירו את הסמכות הזאת לחכמי הדורות המאוחרים? האם העיקרון הזה עצמו נקבע באיזה מושב בי"ד קדמון? די ברור שלא, ולו רק מפני שהחזו"א לא מביא ראייה לכך. זוהי סברא שלו. די ברור שהוא מתכוין לטעון לקיומה של פיקציה משפטית, כאילו הקדמונים השאירו לנו את הסמכות הזו.

ובשו"ת יביע אומר ח"ז או"ח סי' לז סק"א, מביא את הדברים הבאים:

ואמנם ראיתי בשו"ת פני מבין (חאו"ח סימן נז) כתב, שאם במנורת החשמל יש שרויף שנתקן כדי להרבות או למעט את האור יש להחמיר שלא ילמוד לאורה, שמא יוסיף על האור הקיים, ואף שאין לנו לחדש גזרה חדשה, מ"מ הרי כתב הבית יוסף (סימן רעה) שיש לגזור שלא ללמוד לאור נר שעוה, שמא ימחוט ויחתוך ראש הפתילה, אף על פי שלא נזכרה גזרה זו בש"ס. ע"ש.

וכ"כ הגאון ר' יעקב חי זריהן בתשובה שהובאה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ב בקונט' אחרון (חאו"ח ס"ס ד', דצ"ה ע"ג), שהדבר פשוט שיש איסור גמור ללמוד לאור מנורת חשמל שע"י לחיצת כפתור אפשר להגדיל את האור הקיים, שבקל יש לחוש שיטה ויגביר את האור וכו'. ע"ש. והסכים עמו הגאון המחבר לאסור. ע"ש. וכיו"ב כתב הרה"ג מהר"ש אביקציץ בספר שש אנכי (בקונט' רך וטוב, דע"ח ע"ג), שאע"פ שיש להקל ללמוד לאור החשמל, משום דלא שייך בו הגזרה דשמא יטה, מ"מ במנורת חשמל שיש בה כמה נורות יש להחמיר גזרה שמא יסבב הכפתור להדליק שאר הנורות שלא הודלקו מע"ש כדי להרבות האורה. (והובא בדברינו בשו"ת יביע אומר ח"א (סימן טז סוף אות טו).

לכאורה הדיון הוא האם ראוי לגזור גזירות חדשות, אבל ברור שלא לזה הם מכוונים, שהרי אין מוסד מוסמך שיכול לעשות זאת. כוונתם לומר שראוי לאסור על אף שאינו דבר שבמניין, שהרי לא היה מניין שגזר על כך.

הר"ע יוסף חולק על כל אלו, וכותב:

וכן ראיתי עוד בשו"ת באר משה חלק ו' (בקונטרס החשמל סימן כא), שהביא מה שהחמיר בזה בשו"ת פני מבין הנ"ל, וכתב, שהמנהג פשוט להקל, ושהוראת הפני מבין לא נתקבלה בזה, משום שאין לנו לגזור גזרות חדשות מדעתינו. ע"ש. וכן העלה ידידנו הגאון רבי מנשה קליין שליט"א בשו"ת משנה הלכות חלק י' (סימן נו) מכל הטעמים הנ"ל. ע"ש.

גם בסק"ג שם נחלק הר"ע יוסף עם הרב י"ש אלישיב האם יש לנו לגזור גזירות חדשות מדעתנו במקום בו הדעת נוטה בבירור לאיסור והחשש ברור וקרוב (כמו בנסיעה על אופניים וענידת שעון, ע"ש). נראה ברור שאין כוונתו של הרי"ש אלישיב שיש לנו מוסד מוסמך שיגזור זאת, אלא נראה ששיטתו היא שכל חכם שרואה משהו שראוי לאסרו בבירור ויש חשש גדול שיגיע לכדי איסור, עליו לגזור ולאסרו מעצמו. אמנם הר"ע יוסף עקבי בשיטתו וחולק עליו. הוא שב וקובע שאין לנו לחדש גזירות חדשות מדעתנו כלל (ראה עוד כמה וכמה מקורות בשו"ת יחווה דעת ח"ב סי' נב סוד"ה 'תשובה: במסכת').

אמנם ראה באג"מ או"ח ח"ד סי' ס, שכתב:

הנה בדבר שע"י חשמל (ענין העלעקטרי) אפשר ע"י מורה שעות הנעשה לכך שיעמידנו בע"ש באופן שיתחיל לבשל למחר ביום השבת כשעה לפני זמן האכילה, הנה לענ"ד פשוט שאסור להתיר זה דהרי ע"י מורה שעות כזה יכולים לעשות כל המלאכות בשבת ובכל בתי החרושת (פעקטעריס) ואין לך זלזול גדול לשבת מזה, וברור שאם היה זה בזמן התנאים והאמוראים היו אוסרין זה, כמו שאסרו אמירה לעכו"ם מטעם זה, וגם אולי הוא ממילא בכלל איסור זה דאסרו אמירה לעכו"ם, דאסרו כל מלאכה הנעשית בשביל ישראל מצד אמירת הישראל וכ"ש מצד מעשה הישראל…

הוא מעלה אפשרות לאסור דבר שאם היה בזמן התנאים והאמוראים היו אוסרים אותו. אמנם למסקנה הוא דוחה זאת, ואומר שאין לחדש גזירות מדעתנו (וראה גם את דבריו לגבי שימוש במיקרופון, בח"ב סי' ה, ד"ה 'בדבר'). וכן בשו"ת יביע אומר ח"י סי' לו:

ואין לומר שאילו היה דבר זה בימי חז"ל היו גוזרים עליו ואוסרים אותו, שמכל מקום הואיל והחכמים הראשונים שהיה להם סמכות והכח לאסור את המותר משום גזרה, אינם מצויים עתה בזמנינו, אנו אין בכוחינו לאסור את המותר משום גזרה… ולפע"ד אמינא ולא מסתפינא שהוא היתר גמור, וליכא למיחש למידי.

אם כן, למסקנה שניהם נוטים לא לעשות שימוש בשיקול שאם הדבר היה מתעורר בימי חז"ל הם היו אוסרים זאת בכדי לאסור בימינו. גם זה  נכלל בכך שאנחנו לא גוזרים גזירות חדשות, מפני שאין לנו ב"ד (מניין) מוסמך. לכאורה משמעות הדבר היא שאין אפשרות לעשות שימוש בתקנות או גזירות מכללא.

סיכום הגישות לגבי תקנות וגזירות מכללא

אם כן, נראה שהר"ע יוסף ורוב האחרונים סוברים שאין לחדש גזירות מדעתנו, ואפילו לא דברים שאם היו בימי התנאים והאמוראים בוודאי היו נאסרים. לכאורה גזירות ותקנות מכללא הן גישה שאפשרית רק לדעת מיעוט הפוסקים.

אבל דומה כי גזירה מכללא אינה בדיוק חידוש גזירה מדעתנו, וייתכן שגם הפוסקים המתנגדים לחדש איסורים בזמננו יסכימו לה. ראשית, אם מדובר במשהו שכבר נהוג (ביסוס למנהג קיים), אז פשיטא שזה נראה קל יותר (והרי זה המצב בהקשר לאיסור ערכאות). אבל גם בלי שזה נהוג בפועל, אם מדובר בדבר שמתבקש מאליו וחשוב מאד לאסרו או להתירו, אזי יש מקום לחרוג מהגישה המקובלת ששוללת חידוש הלכות דרבנן. כלומר מה שהאג"מ והר"ע יוסף אינם מקבלים הוא גישה לפיה מה שהיה נאסר בזמן חז"ל (כחלק מתקנתם, או גזירתם הקדומה) יש לאסור אותו גם היום. אבל אנחנו עוסקים במצבים שונים, שבהם האיסור או ההיתר הם מתבקשים וחשובים ביותר מטעמים שקיימים היום, ושהימנעות מחידוש תקנה או גזירה תביא לנזק חמור, מוסרי או חברתי, שם לכל הדעת יש מקום להיזקק לתקנות מכללא.

לכאורה יש כאן התייחסות בעייתית לכללי ההלכה. אני מציע לראות את הכללים המקובלים כאילו שניתן לחרוג מהם במקום שהדבר מתבקש. האם אפשר להתייחס כך לכללי ההלכה? נראה לענ"ד שכן.

ראשית, ראינו את עניין עבירה לשמה. עוד ראינו ראשונים ופוסקים שעושים זאת כל הזמן. וכללית ניתן להביא שני מקורות ייחודיים ביחס לחריגה מכללי ההלכה במקום שהדבר ברור מסברא. ראשית, בתוס' רא"ש ב"מ צ ע"א כותב שדרשינן טעמא דקרא היכא שמדובר בטעם ברור ומתבקש מאליו. שנית, למעלה הבאנו את דברי ר"י בעל התוס' שכתב שעוקרים דבר מה"ת גם בקו"ע כאשר זה מטעם מתחייב. משתי הדוגמאות הללו ואחרות רואים שכאשר יש סברא מתחייבת ניתן ליישם אותה גם בלי שזה מתאים לכללי ההלכה הרגילים, אפילו ביחס להלכות דאורייתא (כמו המקרה של טעמא דקרא או הריגת מוסר). זאת אפילו אם מקבלים את התפיסה הרווחת שאין לחדש גזירה מדעתנו. מדובר ביישום של מימרת חז"ל (קידושין לד ע"א ועירובין כט ע"א): אין למדין מן הכללות אפילו במקום שנאמר בו "חוץ". כלומר הכללים בהלכה יש להם מעמד מוגבל, ואסור להיצמד לפרשנות קשיחה מדיי שלהם. לפעמים צריך לחרוג מהם.

ואכן על אף שהראשונים והאחרונים כבר כתבו שאין לחדש גזירות מדעתנו בזמן הזה (ראה בהערה שבתחילת הסעיף), בכל זאת גם הפוסקים השמרנים ביותר, כמו החזו"א, נזקקים במקומות רבים לחדש איסורי דרבנן חדשים.[22] די ברור שבמקום בו השעה צריכה ולמיגדר מילתא לכל הדעות יש מקום לחידוש איסורים, גזירות ותקנות, מכללא (בלי מושב בי"ד). החזו"א עצמו כותב באו"ח סי' סב סקכ"ו (ובעוד כמה מקומות. ראה בהערה האחרונה): "דבדבר דבקל לבוא לידי מכשול יש לאסור וא"צ מושב בי"ד לאסרו אלא על כל דיין החובה לאסור".

ועוד לא הזכרנו את איסורי טלפונים ניידים, אינטרנט, רדיו וטלביזיה, שירה בציבור, טיולים ונהיגה ברכב, שנפוצים בחברה החרדית בכל מקום שנדרש למיגדר מילתא. אז מדוע שתהיה סמכות לגזור ולא תהיה סמכות לתקן במצבים כאלה?

מכל אלו אנחנו רואים שתקנות מכללא, לפחות במקום בו הדבר מתבקש מאליו, הן בהחלט מוצא סביר ואפשרי עבור דור שאין בו מוסד מוסמך שיתקן או יגזור בפועל את מה שצריך תיקון. יש דברים שיסודם בסברא מוכרחת, וההנחה היא שיש להתייחס אליהם כתקנה/גזירה מכללא, גם אם לא היה בי"ד מוסמך שקבע זאת. נראה שעל כך הסתמכו גם בעלי התוס' והפוסקים האחרים שעשו לא מעט שימוש בעקרונות-על בכדי לעקור דברים מן התורה, כמו בדוגמאות שהבאנו למעלה.

ובאמת בשו"ת בית שלמה (יו"ד סי' כט בהגה"ה מבן המחבר בסוף הסימן) הביא סייגים וגדרים רבים שתקנו לנו הראשונים למרות שלא נאסרו בתלמוד. ולמשל מה שאסרו הגאונים חליטה ולתיתה, ומה שהצריכו לנדה להמתין ה ימים קודם שתתחיל לספור ז נקיים, ומה שאסרו הגאונים אשת חמיו [לדעת חלק מהפוסקים]. וכתב שם שאם יבא לספור את כל הדברים האלו שנאסרו אחר התלמוד יקצר הגיליון מלהכילם. ושם כתב שמה שתמה הרא"ש הנ"ל בשבת לעניין תפילת תענית איך יכלו הגאונים לחדש גזירה, היינו דווקא התם משום שכשגוזרים שלא יאמרו עננו מחשש שמא לא יתענה נמצא שאנו עוקרים את דברי חז"ל שאמרו דיש לומר עננו באותה תפילה, ודווקא את זה אין כח לחכמים שאחרי התלמוד לעשות, שאפילו בשב ואל תעשה א"א לעקור דבר מדברי חז"ל ע"י שימציאו גזירה. אך במקום שהגזירה לא עוקרת דבר מהש"ס אפשר לגזור גם אחרי חתימת התלמוד. אם כן, גם אם אפשר לגזור ולתקן מכללא האידנא, יש בעייה גדולה לעשות משהו שעוקר את דין התלמוד.

אמנם ראינו שתקנת 'שליחותייהו דקמאי' היא גזירה שאחרי התלמוד שעוקרת את דין התלמוד (שדורש סמוכים בגיור). אך שם מדובר בדין תורה ולא בתקנה, וכידוע מדברי הרמב"ם רפ"ב מממרים עולה  שלגבי דין תורה אין מניעה לבטל דברי בי"ד קודם גם אם אינו גדול ממנו בחכמה ומניין. הסייגים נאמרו רק על תקנות וגזירות.

המסקנה היא שתקנה מכללא היא מכניזם בעייתי ביחס לעקירת תקנות וגזירות של חז"ל. אבל ביחס לדין תורה אולי יש לזה מקום גם בזמננו. אמנם יש לדחות ולומר שבמקום הצורך יש מקום גם לתקנה כזאת. אבל מעבר לזה, עלינו לבחון האם שיקול-העל שהצענו הוא תקנה או פרשנות לדין התורה.

האם זו תקנה או פרשנות

לא לגמרי ברור האם יישומו של עקרון-העל ביחס לאיסור ערכאות הוא תקנה (מכללא) מדרבנן, כלומר עקירה מדרבנן של איסור ערכאות במצבים כאלה, או שמדובר בפרשנות לאיסור דאורייתא לפיה איסור זה לא חל במצבנו הנוכחי. כך בדיוק יש להתלבט גם לגבי דין 'שליחותייהו', וכבר דנו בכך ראשונים ואחרונים.

כך גם רואים לגבי חידושו של המאירי שמתיר להציל חיי גוי בשבת גם במחיר של חילול שבת בדאורייתא. שם הראיתי במאמרי הנ"ל די בבירור שמדובר בפרשנות לאיסורי התורה ולא בתקנה. המאירי טוען שהגויים שבימיו נוהגים במוסריות סבירה, ולכן איסורי התורה כלל לא נאמרו לגביהם. גם בדוגמאות שהבאתי למעלה מפוסקי זמננו יש לדון האם התוספת שמוסיף החכם בדורנו היא פרשנות לגזירה הקדומה (שוב, לא פרשנות לכוונתם המקורית של הגוזרים) או שהיא גזירה חדשה.

חשוב לציין שהבעייתיות (שאלת הגבול) קיימת גם אם לא מדובר בתקנה אלא בפרשנות, ואולי כאן היא מחודדת עוד יותר. אם ננקוט באמצעים פרשניים או בתקנות כאלה, אנחנו יכולים לרוקן את כל ההלכה מתוכנה. תמיד נוכל לומר שדין כלשהו שנאמר בתורה אינו רלוונטי לימינו וכך לבטל אותו, בין אם נתייחס לזה כתקנה ובין אם נראה זאת כפרשנות.

לכן קיומו של מוסד סמכותי מחייב הוא אקוטי ליישומם של עקרונות כאלה. רק מוסד כזה יכול לפרש או לתקן בצורה כזו, ורק אז איננו נותנים אפשרות לכל אחד לבטל דיני תורה. אם רק מוסד מוסמך עושה זאת, אזי אנחנו רק מאפשרים לחכמים לבצע את התפקיד שהתורה עצמה הטילה עליהם (גזירות ותקנות), ולא סביר לראות בזה הרס התורה. אמנם בהקשר של היתר איסור ערכאות בימינו, דה פקטו ההיתר כבר נוהג, ולכן נראה שכאן אין צורך לחכות לקיומו של מוסד מוסמך. כאן די לנו במדיניות ישרה של פוסקי זמננו, שתניח על השולחן את מה שכבר ממילא מונח מתחתיו.

על כן, גם אם דבריי האמורים עד כאן נכונים, בהחלט יש מקום לטענה שדרוש לכך קונצנזוס רחב, אם לא מוסד מוסמך של חכמי הדור, שיקבל את ההחלטה הזאת. רק  אעיר שלגבי איסור ערכאות יש מקון לסברא שכבר ישנו קונצנזוס כזה, גם אם הוא לא נאמר בפירוש (ראה דבריי למעלה).

הערה על הקשר ל'עקרונות' במשנתו המשפטית של רונלד דוורקין

יש בנותן טעם לציין שצורת החשיבה הזו מופיעה גם במחשבה המשפטית הכללית, החל מאמצע המאה העשרים, בד בבד עם הנסיגה מצורת החשיבה הפוזיטיביסטית-פורמלית. עד אותה תקופה רווחה מאד העמדה הפוזיטיביסטית שראתה במערכת המשפט מערכת סגורה, ואת תפקידו של השופט כמי שאמון על חילוץ הכרעה משפטית למקרה שבא לפניו, תוך שימוש בכללי היסק לוגיים-דדוקטיביים שמופעלים על ספר החוקים (ואולי גם על התקדימים). תפיסה קפואה ולוגיציסטית כזו של המשפט זכתה לביקורות קשות לאחר השואה (שם טענו הנאצים שהם פעלו תחת הוראות החוק הגרמני). לכן החל מהמחצית השנייה של המאה העשרים חלה נסיגה בפופולריות של הפוזיטיביזם המשפטי (כמו גם הפוזיטיביזם הפילוסופי), ועלו גישות 'רכות' יותר, שאינן רואות את ספר החוקים כמבנה לוגי קשיח. גישות אלו נותנות יותר מקום ודרגות חופש לפעילותם של השופטים.

ביטוי בולט לתפיסה כזו היא תורתו המשפטית של רונלד דבורקין (Dworkin), פילוסוף ותיאורטיקן יהודי אמריקאי של המשפט במחצית השנייה של המאה העשרים. דבורקין טוען כי בארגז הכלים של השופט אמורים להימצא גם כלי פרשנות שבאמצעותם הוא יכול להרחיב את החוקים אל מעבר לכוונתם המקורית של המחוקקים. השופט אינו עוסק רק בדדוקציה פשוטה מהחוקים והתקדימים (אמנם ראה להלן על דבורקין והפוזיטיביזם).

על פי דבורקין, השופט אמור להשתמש גם ב'עקרונות', להבדיל מה'כללים', שהם כלי החשיבה של הפוזיטיביסט. העקרונות הם כלי חשיבה וערכים שמונחים ביסוד החשיבה המקובלת במערכת המשפטית הנדונה (ואולי גם בחברה עצמה, יש על כך ויכוח), על אף שהם לא מופיעים במפורש בספר החוקים. השופט יכול להתחשב בצורות החשיבה ובערכים הללו כאילו היו הם חוקים או תקדימים, ולהכריע את הדין גם על פיהם, זאת על אף שנראה לכאורה שיש בכך סטייה מן החוק היבש והפורמלי. ה'עקרונות' של דבורקין כוללים ערכים, שיקולי צדק טבעי ועוד, ואחת ממטרותיהם העיקריות היא למנוע אבסורדים ערכיים וחברתיים שעלולה להיווצר מגישה פוזיטיביסטית שדוגלת בהיצמדות לוגית לחוק היבש.[23]

על פניו ברור שזוהי גישה ממש מקבילה לזו שהצענו כאן. גם הפוסק אמור להשתמש בכלי עבודה נוספים, מעבר להלכה הפורמלית ממקורותיה המוסמכים, כדי להרחיב את גבולותיה. הוא עושה שימוש בעקרונות כלליים (שיקולי-על), שיסודם ברוח ההלכה ובערכים שונים ששוררים בחברה היהודית (ואולי גם הכללית), על מנת למנוע אבסורדים ותוצאות בעייתיות של היצמדות יתירה למקורות ההלכה הפורמליים. עקרונות אלה נשאבים מהתורה, ממקורות ההלכה (גם אם הם אינם כתובים שם בפירוש), ובתפיסה של אורתודוכסיה מודרנית סביר לשאוב אותם גם ממקורות זרים. על פי הצעתנו ה'דבורקינית', עקרונות אלה יכולים להיחשב כחלק מחוקי ההלכה, על אף שאין לנו מקור ברור עבורם. ניתן אולי לראות זאת כהרחבה של העיקרון "סברא דאורייתא", שלא אכנס אליו כאן.[24]

יש לציין שדבורקין עצמו מציג את שיטתו כסוג שונה במקצת של דדוקציה, ורואה את עצמו כחלק מהפוזיטיביזם. אולם כוונתו בזה לבדל את עצמו מגישת המשפט הטבעי, שרואה בכללים משהו מחייב מחמת תוקף טבעי אוניברסלי, ללא תלות בחברה ספציפית כזו או אחרת, או במערכת המשפטית הנדונה. גישה של משפט טבעי (או משפט הטבע) אינה רואה חשיבות רבה בחקיקה ובמערכת החוק הספציפית, שכן לגישתה עיקר תוקפם של החוקים הוא מחמת תוקפם הטבעי-אוניברסלי. דבורקין מתנגד לגישה זו, וסובר שלכל חברה יש מערכת חוק משלה, והחקיקה היא שיוצרת אותה. אולם בו בזמן יש  להתחשב גם בעקרונות (שגם הם יכולים להיות ייחודיים לאותה חברה), ולא רק בחוק עצמו. לכן בדרך כלל מקובל לראות את גישתו כגישת ביניים בין משפט הטבע לבין הפוזיטיביזם.

גם בהקשר ההלכתי ניתן לראות הבחנות דומות. ישנן גישות אוניברסליסטיות שנותנות מעט מאד משמעות לחקיקה היהודית הספציפית (ההלכה), ורואות את העיקר בחוקים ובערכים אוניברסליים, בדומה לגישת המשפט הטבעי. גוונים שמרניים יותר ביהדות הרפורמית (אלו שרואים בהלכה משהו רלוונטי) הם ודאי כאלה, ואולי גם ביהדות הקונסרבטיבית. קל מאד לזהות את דבריי כאן עם גישה זו (ולהאשים אותי ברפורמה), ולא היא. כאן כוונתי היא להציג גישה שונה מזו, על אף הדמיון החיצוני. אין כוונתי למחוק את ההלכה ולהעמידה על ערכים אוניברסליים. טענתי באה רק להרחיב את גבולותיה של הדדוקציה ההלכתית. להשתמש גם בעקרונות ורוח ההלכה, ולא רק במקורות ההלכתיים הפורמליים. כפי שניסיתי להראות, גם המקורות ההלכתיים עצמם עושים זאת, גם אם לא תמיד במוצהר.

יש בנותן טעם להביא כאן דברים שכתב הרב מ"צ נריה בספרו לקוטי הראי"ה, לגבי עבודה עברית. מדובר ברב ששאל את אחד מגדולי חו"ל האם חייבים להעסיק פועל עברי גם אם הדבר עולה ביוקר, והחכם הנ"ל ענה לו שחייבים אם זה עולה עד שליש יותר מעלותו של פועל נכר.[25] הראי"ה שמע את הדברים ונאנח קשות, ואחר כך אמר:

אמנם כן, הרב הגאון שענה מה שענה יודע מה שכתוב בתורה, אבל צריכים גם לדעת מה שרוצה התורה. התורה רוצה שיהודים ישובו לארץ, ואם יעבדו עם ערבים – לא יהיה ליהודים מה לעשות בארץ, ולא ישובו. במקרה דנן, אין כל מחיר יכול לעמוד נגד עבודה עברית.

אציין כי אין לראות בדברים אלו ראיה ממשית לטענותיי (שהרי אין איסור להעסיק יהודי ביותר משליש, ולכן אין כאן עקירה של הלכות), אבל בהחלט יש כאן התוויית כיוון כללית. הראי"ה סובר שלפעמים רוח ההלכה חשובה ונכונה יותר מהיצמדות להלכה הפורמלית.[26] זוהי גם הרוח הנושבת מאחד מבני הפלוגתא החשובים של הראי"ה, הלוא הוא החזו"א, שכפי שהזכרנו דיבר גם הוא על החלק החמישי של השו"ע, ואף עשה בו שימוש לא מבוטל (אם כי, בדרך כלל לכיוונים שמרניים יותר).

שאלת הגבול: בחזרה לגיור ולהצלת גוי

השאלה שנותרת כאן היא שאלת הגבול. לא  נוכל למצות אותה כאן, אבל ננסה להבהיר אותה באמצעות דיון בשתי הדוגמאות האחרות, קבלת מצוות בגיור והצלת גוי בשבת. עלינו לבחון מה מונע מאיתנו ליישם גם לגבי הדוגמאות הללו צורת חשיבה דומה.

לגבי הגיור. ראשית, למיטב שיפוטי הצורך בהפעלת שיקול כזה לא באמת קיים (ראה במאמרי הנ"ל באקדמות). להיפך, רצוי לגייר כדין, והימנעות מזה דווקא היא שמביאה את הנזקים. שנית, כאן לא ניתן להצביע על קונצנזוס קיים כמו שראינו לגבי איסור ערכאות. שלישית, הגיור הוא הליך שהתורה קובעת אותו ואת פרטיו. באמצעות תקנות מכללא, אנחנו יכולים אולי להתיר את האסור ולאסור את המותר (לעקור דבר מה"ת בשוא"ת ובקו"ע), אבל איננו יכולים לשנות הגדרות של תהליכים הלכתיים. לא נוכל לשבות בימי רביעי במקום בשבת בגלל שיקולים כאלה או אחרים. אם אכן על פי הדין אין גיור בלא קבלת מצוות, אז אי אפשר לוותר על כך ולקבוע שגיור ללא קבלת מצוות הוא גיור תקף. אי אפשר להפוך גוי ליהודי משיקולי-על.[27]

לגבי חילול שבת להצלת גוי. נראה שאין מקום להתיר איסור מפורש של התורה או של חז"ל, בלי שום שינוי עובדתי. הרי את הבעייה המוסרית שבהפקרת הגוי למות גם חז"ל לקחו בחשבון. אם הם החליטו שזה אינו דוחה חילול שבת, לא נוכל לחלוק עליהם (שהרי קיבלנו על עצמנו את סמכות התלמוד וחז"ל. ראה כס"מ רפ"ב מממרים ועוד). רק אם נשתמש בשיקול כמו זה של המאירי (ראה מאמרי הנ"ל), שמסביר שחל שינוי עובדתי מזמן חז"ל לימינו (הגויים נוהגים באופן מוסרי יותר), נוכל לשנות את הדין הזה. אי אפשר להשתמש בשיקולי-על בניגוד לעמדה ברורה של חז"ל וכל הפוסקים, אלא רק אם הצעד הזה תואם את תפיסתם לזמן בו אנו מצויים. למעשה, שיקול כזה אכן קיים, אבל לא מכוח שיקול-על, אלא כשיקול פרשני לגבי ההלכה המקורית (שאוסרת להציל גוי באמצעות חילול שבת).

נעיר כי גם בהקשר של ערכאות, הטענה היתה שאמנם חז"ל גם הם לקחו בחשבון את המחיר ובכל זאת קבעו שיש איסור חמור להיזקק לערכאות. אבל כאן השתמשנו גם בשיקול של שינוי המציאות בימינו מול המציאות בעבר. במצב כזה יש מקום לשימוש בשיקולי-על, בדומה למה שעשה המאירי. אמנם לא מדובר כאן בפרשנות פשוטה כפי שעשה המאירי (הגויים עליהם מדובר הם רק גויים לא מוסריים), אלא בשיקול-על שמתבסס על שינוי מציאות.

סיכום

במאמר זה הצעתי שימוש בעקרונות-על וברוח ההלכה, במקום להגיע לאותן מסקנות הלכתיות בדרך של היצמדות להלכה עם מדיניות שנראית כמו 'קריצות', והיזקקות לשיקולים הלכתיים בעייתיים. דנתי בפירוט ביישום לגבי התרת איסור ערכאות בימינו, שבמקום לבסס אותה על פרשנויות בעייתיות יש להניח על השולחן את עקרון-העל שעומד ביסוד ההיתר: חוסר האפשרות (הערכית והעובדתית) לחיות אחרת. המכניזם הזה יכול להתבסס על תקנות מכללא, בדומה לתקנת 'שליחותייהו', או על פרשנות לדיני התורה והגבלתם למציאויות ששררו אז. מתודה דומה עולה בהקשרים נוספים, כמו גיור והצלת גוי בשבת, והצעתי שיקולים ראשוניים שיסייעו לנו לבחון האם אכן נכון ליישם אותה בכל אחד מההקשרים הללו.

אמנם מצאנו את המתודה הזו בפוסקים בעיקר בכיוון של גזירות חדשות בימינו במקום שהשעה נצרכת, כלומר לחומרא. אך איני רואה מניעה לעשות אותו דבר לתקנות שהשעה נצרכת, גם לקולא. אם במקום שהשעה צריכה יש מקום לגזירות מכללא, מדוע לא יהיה מקום לתקנות מכללא? ובפרט אם מדובר בפרשנות לדין תורה ולא בתקנה או גזירה, שאז הדבר קל יותר (לאור דברי הרמב"ם רפ"ב מממרים).

בגלל שאלות של סמכות ומהות, המתודה הזו נראית על פניה בעייתית, ולא פלא שהפוסקים נרתעים מליישם אותה. ובכל זאת, הראיתי שהמחיר של התבטאות אזוטרית שנראית על פניה שמרנית יותר אינו חמור פחות, והמחיר של אי שימוש בכלים הללו חמור לא פחות. אציין כאן שוב שבדרך כלל החלטה על שימוש בשיקולי-על כאלה אכן מותנית בקונצנזוס הלכתי רחב (לגבי ערכאות קונצנזוס כזה אכן קיים מכללא למיטב שיפוטי).

כמו כן, טענתי שגם בלי להיכנס לעומק ההבחנות הסוציולוגיות בין הזרמים האורתודוכסיים השונים, דומה כי מתודה זו יכולה להופיע בעיקר במסגרת החשיבתית של האורתודוכסיה המודרנית. זאת, בניגוד לחרדיות, ולגוונים האחרים של הציונות-הדתית שמעדיפים להסתתר  מאחורי שיקולים הלכתיים קונבנציונליים.

ברור שבמאמר זה הוצגו רק קווי מתאר ראשוניים לדיון ועיון בסוגיא חמורה זו, ותן לחכם ויחכם עוד.

[1] ראה סנהדרין כג ע"א ובמפרשים והפוסקים שם.

[2] מיכאל אברהם, שערי גיור: על אלימות וכוונות טובות, אקדמות כב, ניסן תשס"ט.

[3] ראה ביטוי חד וחריף לכך בתכתובת בין הרב אברהם רונצקי (לימים הרב הראשי לצה"ל) לבין יוסקה אחיטוב ז"ל. עיתון תנועת מימד,  גיליון  16 (מאי 1999), עמודים 16 – 20. וכן בעיטורי כהנים 180, כסלו תש"ס, עמ' 26-41.

[4] מיכאל אברהם, חוקר ובן ברית, אקדמות יד, תשס"ד.

[5] מיכאל אברהם, האם יש עבודה זרה נאורה, אקדמות יט, תמוז תשס"ז.

[6] יצחק גייגר, הציונות הדתית החדשה – סקירה עיון וביקורת, אקדמות יא, תשס"ב.

[7] ראה על כך גם במאמרו של אשר כהן, הכיפה הסרוגה ומה שמאחריה: ריבוי זהויות בציונות הדתית, אקדמות טו, חשון תשס"ה.

[8] ראה בספרו המונומנטלי של מנחם אלון, המשפט העברי, כרך א, ובמאמרו של יעקב בזק, בתי המשפט בישראל – האמנם ערכאות של גויים?, תחומין ב תשמ"א, עמ' 523-527.

[9] לדוגמה, ראה במאמרו מעמדם ההלכתי של בתי המשפט במדינת ישראל, תחומין יג, תשנ"ב-נ"ג. לאור דברינו למעלה, אך טבעי הוא שהמאמר מופיע בכתב העת תחומין.

[10] ראה "כי אין משפט" – על הבעייתיות בהצגת "דין תורה" כאפשרות מעשית, אקדמות כו, ניסן תשע"א.

[11] ראה רמב"ם הל' תשובה פ"ג הי"ב, שקובע  שלמוסר אין חלק לעוה"ב. וכן בהל' חובל ומזיק פ"ח ה"ט-יא:

ט. אסור למסור ישראל ביד גוים בין בגופו בין בממונו, ואפילו היה רשע ובעל עבירות ואפילו היה מיצר לו ומצערו, וכל המוסר ישראל ביד גוים בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעולם הבא.

י. מותר להרוג המוסר בכל מקום ואפילו בזמן הזה שאין דנין דיני נפשות, ומותר להרגו קודם שימסור אלא כשאמר הריני מוסר פלוני בגופו או בממונו ואפילו ממון קל הרי התיר עצמו למיתה, ומתרין בו ואומרין לו אל תמסור, אם העיז פניו ואמר לא כי אלא אמסרנו מצוה להרגו וכל הקודם להרגו זכה.

יא. עשה המוסר אשר זמם ומסר יראה לי שאסור להרגו אלא אם כן הוחזק למסור הרי זה יהרג שמא ימסור אחרים, ומעשים בכל זמן בערי המערב להרוג המוסרים שהוחזקו למסור ממון ישראל ולמסור את המוסרים ביד הגוים להרגם ולהכותם ולאסרם כפי רשעם. וכן כל המיצר לציבור ומצער אותן מותר למסרו ביד גוים להכותו ולאסרו ולקנסו, אבל מפני צער יחיד אסור למסרו, ואסור לאבד ממונו של מסור ואף על פי שמותר לאבד גופו שהרי ממונו ראוי ליורשיו.

וכן נפסק בשו"ע חו"מ סי' שפח ה"ט-יב.

[12] הדברים נכונים במידה רבה גם לגבי מערכות משפט במדינות דמוקרטיות אחרות. כאן איני נכנס לשאלה זו.

[13] אחרונים לא מעטים מסבירים את סוגיית עבירה לשמה (נזיר כא), כאילו מדובר בהתנגשות פנים הלכתית. ובאמת ההסבר שהצעתי הוא אמנם הפשט הפשוט של הסוגיא, אבל הוא כרוך בסכנה לא פשוטה של הרס המסגרת ההלכתית. מאידך, אין להכחיש שזה אכן פשט הסוגיא בנזיר. המסקנה המתבקשת היא שיש  לעשות שיקול כזה רק במקום בו התוצאות הן באמת הרות אסון. הרחבתי בבירור המשמעות הזו בסוגיא, כנגד כמה מפירושי האחרונים, בשני מאמריי בדאצ'ה תשס"ח.

[14] ראה בהרחבה א' גרוסמן, חסידות ומורדות, ירושלים תשס"ג, עמ' 229 ואילך, והמקורות שנזכרו שם.

[15] השיקול הזה מזכיר את מחלוקת תוס' והרשב"א לגבי פיקו"נ רוחני, האם הוא חמור מפיקו"ח גופני או קל ממנו. ראה דיון מפורט על כך במאמרו של הרב שאול ישראלי, פיקוח נפש בסכנה רוחנית, תחומין ב, , עמ' . אגב, יש לציין שגם הדיון שם עושה שימוש בשיקולי-על, וקשה להכניס אותו למסגרת ההלכתית המקובלת.

[16] ראה גם שו"ת הריב"ש סי' תכה ומהר"י מינץ סי' ה, שעסקו גם הם בזה.

[17] אגב, יש בנותן טעם לציין שמהשיקול הזה עצמו יש מקום לאסור איסור ערכאות בימינו, שהרי מדובר בהיתר ציבורי כללי, ולא היתר ליחידים. הדברים מובאים כאן רק כדוגמה לשימוש במתודה, ולא כבסיס הלכתי להיתר בו אני דן.

[18] הנושא הזה נותר עלום בדיון הציבורי, ולא בכדי. ראה שיעור שמע של הרב ד"ר רצון ערוסי, באתר נצח ישראל שלו: http://net-sah.org. הוא מביא שם את שיטת הרב יעקב יוסף שדגל בעריכת חו"ק בעדים פסולים, ושולל אותה בתוקף.

ראה גם במאמרו של יואב פרידמן, YNET, מתאריך 6.6.05, שם מובאים דברי הרב בקשי דורון, שמעיד כי רבנים לא מעטים עושים זאת בפועל: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3095749,00.html.

[19] ראיתי בחיבור שטרם יצא של ידידי רבי מרדכי פטרפרוינד שאסף מקורות רבים לדבר זה ודן בו בפירוט ובבקיאות מרשימה. תודתי לו על המקורות שכאן ולהלן. אין לראות בכך הסכמה שלו לדבריי כמובן.

ראה למשל בתשובות הגאונים (חמדה גנוזה סי' עז) בתשו' רב שר שלום גאון שכתב שנשאל אם מותר לאפות עוגה ולהניח בתוכה אליה או בשר, והשיב דשרי לעשות כן ואין לחוש שמא ישייר פתיתין ויאכלם עם גבינה, וכתב שם "שכל דבר שלא גזרו רבותינו הראשונים אין אנו גוזרים שאפילו דבר שיש לחוש לו יותר מזה ויש בדבר להחמיר אין אנו חוששין וכו'".

ויעויין גם ברא"ש (שבת פ"ב סי' טו) שהביא מדברי הגאונים דאין אנו נוהגים לומר תפילת תענית בערבית ושחרית שמא יארע לו אונס חולי או בולמוס ויטעום כלום ונמצא שקרן בתפילתו, וכתב ע"ז הרא"ש "ועוד תמיהני היאך יכלו הגאונים לחדש גזירה אחר שסתם רב אשי הש"ס". וע"ע במ"מ (פ"ה מחמץ ומצה ה"כ) לענין ללוש את העיסה של המצות ביין ושמן שהראב"ד ר"ל דרק לזריזים שהיו אופים מיד שרי אך לכל אדם לא, וכתב המ"מ "ואני אומר אין לנו לגזור מדעתנו אחר דורות הגאונים ז"ל".

ובאחרונים כתבו כך רבים. למשל, הפר"ח במקומות רבים דאין לנו לגזור מדעתנו, ועי' למשל בדבריו בענין גזירת קטניות, ובסי' תנא (ריש סק"א) בענין הנחת כלי חמץ וכלי פסח במקום שיש חשש שישתמש בהם. ובסי' סח (סק"א) עמש"כ הרמ"א שאסור ללמוד בהרהור במקום שאסור לדבר שמא מתוך שמהרהר יבוא לדבר. וכ"כ המג"א (סי' שא סקנ"ח) כשדן אם בזה"ז דאפשר בלא רחיצה אסור להסתפג בשבת: "ומיהו י"ל כיון דלא גזרו חכמים שרי וכמש"כ סס"י י"ג בב"י וכו'" [וע"ש בב"י מש"כ לענין ציצית בשבת]. וע"ע בשו"ע הגר"ז (או"ח סי' ת"מ קונטר"א סק"א) שכתב לענין בל יראה ובל ימצא בחמצו הנמצא אצל אחרים וכו' "ואין לומר דמדרבנן אסור, דמנ"ל לחדש מדעתנו גזירה שלא נמצאת בתלמוד". וראה גם ברכי יוסף (או"ח תסג ס"ב ובסי' תקא ס"ב ובסי' שלט ס"ז. וערוה"ש (או"ח תקט ס"י ויו"ד קכא סי"א, וסי' תרכט סי"ז). וע"ע מה שציינו בזה היד מלאכי (כללי הדינים סי' קנג) והשד"ח (מער' הג' אות יא ומערכת ר"ה סי' א סק"א ובמכתב לחזקיהו סי' יג דף ס"ג: ד"ה ואילו כן).

ראה גם מה שנביא להלן מפוסקי זמננו.

[20] אמנם ראה בקצוה"ח סי' קפח סק"ב שכתב בשיטת כמה ראשונים שיש שליחות לאחר מות המשלח, אבל כבר האחרונים דחו את דבריו (ראה לדוגמה שם בפירוש מילואי חושן לרב דז'ימיטרובסקי ועוד).

[21] בהקשר זה ראה רש"י ב"מ צו ע"ב:

נמעלו בית דין – של ישראל שבאותו דור, שכל תקנות משפט תלויה בהן, ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לצבור מאז, והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה, ונמצאו הם המקנין לנכסי הקדש והוציאום לחולין.

ברש"י כאן רואים שתקנות הבי"ד הקדום נחשבות כתקנותיו של הבי"ד העכשווי שמיישם אותן. אין כאן המקום להרחיב בנוגע לענייננו.

[22] באותו חיבור של הרב פטרפרוינד מביא שהחזו"א במקומות רבים טוען שבדברים שאנשים עלולים להכשל בהם בקל יש לחכמים לאוסרם אף בזמנינו למרות שלא היה ע"ז מושב בי"ד. ראה חזו"א (או"ח סי' סב סקכ"ו ואה"ע סי' יג ד"ה 'מדברי הר"מ') שדן בשתיית כוס עיקרין אם האיסור הוא מהתורה או מדרבנן, וע"ש ראייתו מגוף הסוגיא, ולאחמ"כ כתב "דבדבר דבקל לבוא לידי מכשול יש לאסור וא"צ מושב בי"ד לאסרו אלא על כל דיין החובה לאסור". הוא מוכיח זאת מחגיגה יט ע"א לעניין גל שנתלש. ראה גם חזו"א יו"ד סי' יד סק"ה ד"ה הפמ"ג ד"לפעמים מוזהר כל חכם לאסור כדי [-שלא-] לפרוץ גדר במקום שהמכשול מצוי וכדאמר חגיגה יט. לגזור משום חרדלית של גשמים".

ראה גם בדבריו לעניין מטריה (או"ח סי' נב סק"ו ד"ה דברי הנו"ב): "וגם אוושא מילתא טפי וניכר בו עובדא דחול וגורם פירצה, והרי אסרו כילה מפני שאינן בני תורה, והרי הדבר מסור לחכמים לגדור גדר במקום הפירצה, וזה חמור יותר מאיסור פרטי ליחיד כי זה גדר לעם כולו ולדורות". וע"ע בספר חידושים וביאורים (נדה סוס"י ב סקי"ג) שהביא  בשמו: "ואל תתמה היכן מצינו שגזרו חכמים, דכל היכא דמסתבר טובא לגזור א"צ קבלה שגזרו אלא גזור ועומד. וכן שמעתי ממרן זצ"ל שהוכיח מהא דאמרו בכמה דוכתי מהו דתימא לגזור וכו' ".

וכן בספר חוט שני (ח"א עמ' ר) הביא מהחזו"א שאסר לפתוח את המקרר אף בשעה שהמנוע פועל ולמרות שע"י פתיחתו לא נעשתה הפעלה במנוע שהרי הוא כבר פועל. הר"נ קרליץ מסביר שהחזו"א סובר שכל מקום שהחשש שהאדם יכשל באיסור הוא חשש מוכח אין צריך בזה תקנה מיוחדת של חז"ל לעשות גזירה כיון שזה רק בירור שענין זה הוא בכלל "משמרת למשמרתי", וה"ה לכל מקום שהגזירה מוכחת. והביא כזכר לדבר את מש"כ הרשב"א (חולין קו, ד"ה 'אמר רב אידי'). וע"ע בארחות רבנו (ח"א עמ' קמד) שהחזו"א הורה כעין דברים אלו לגרא"א דסלר.

[23] ראה על כך בספרי רוח המשפט, ספריית בית אל ומידה טובה, כפר חסידים 2011. ראה שם בעיקר בשער השישי. בשער השביעי שם עמדתי על היסודות הפילוסופיים של התפיסות הללו.

[24] ראה עליו בספרי הנ"ל, רוח המשפט, עמ' 371 והלאה.

[25] המשנה ברורה (סימן תרמח, שעה"צ עו) כתב:

וצריכים הסוחרים הגדולים לידע, כשמזדמן להם לקנות האתרוגים משני מקומות – אחד מישראלים ואחד מנוכרים, ושניהם בענייני הכשר הם שווים – יקנו מישראלים, ככתוב: "או קנה מיד (ישראל עמיתך").

ובשו"ת הרמ"א (סימן ') כתב "ואפילו לגוי ב(רווח) מעות, ולחברו בהפסד – חברו קודם". אולם אדם לא מחויב להפסיד ולרכוש מיהודי כאשר יש הפרש גדול במחירים (אהבת חסד ח"א, ה, ז). ונחלקו בשיעור ההפרש – יש שפירשו עד שישית (חוות בנימין א, כב) ויש אומרים עד שליש (ע"פ שו"ע יו"ד רצו, ח). ויש אומרים שיש להעדיף יהודי אף ביותר משליש (משפטי עוזיאל ד, מד). וראה ראה שו"ע חו"מ סי' קעה המ"א ובנו"כ שם.

[26] לגבי מטא הלכה בדרכו ההלכתית של הראי"ה קוק, ראו בספרו של הרב נריה גוטל, חדשים גם ישנים, מאגנס ירושלים תשס"ה. ובקצרה בקטע ממנו: "מטא הלכה בפסיקת הרב קוק", שמופיע באתר הצפה, מיום יד סיון תשע"ב.

[27] אמנם למעלה ראינו שמתקנת 'שליחותייהו דקמאי' עקרו דרישה מדאורייתא בתהליך הגיור, שיהיו שם דיינים סמוכים. ובכל זאת נראה שיש הבדל, שכן עקירת הצורך בסמוכים נוגעת רק לפרוצדורת הגיור, אבל עקירת הצורך בקבלת מצוות פוגעת במהות הגיור עצמו. כמו כן, יש מקום לראות את דייני זמננו כסמוכים לעניין זה על ידי כלל הציבור (בדומה לשיטת הרמב"ם הידועה על חידוש הסמיכה בהסכמת כל חכמי א"י).