ציות לפקודה בלתי חוקית

למה קפיצה? סירוב לקיים פקודה או אי קיום פקודה מצד חייל (ההבדל הוא האם זה בכוונה או לא) מהווים עבירה על חוק השיפוט הצבאי (סעיפים 122 ו-123 לחוק זה). לאחר מכן בא סעיף ואומר שאין אחריות פלילית לחייל אם הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל.
החובה לציית נובעת מכך שאי הציות מהווה עבירה. זו הטכניקה של הדין הפלילי. אין סעיף שאוסר לשדוד אלא האיסור נובע מכך שנאמר בחוק הפלילי שהשודד דינו כך וכך שנות מאסר. להבדיל מדין שיש בו גם אזהרה וגם ענישה.
הסייג נותן הגנה רק למי שקיבל פקודה בלתי חוקית בעליל. כלומר אם לא מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל חל הכלל והחייל חייב בציות. לרבות כשמדובר בפקודה בלתי חוקית "רגילה" (להבדיל מבלתי חוקית בעליל). נכון שלא תובעים הרבה במקרה של חיילים שסירבו לקיים פקודה בלתי חוקית "רגילה", ואפשר להבין זאת, אבל עדיין מדובר בעבירה לפי הגישה השלטת, והעובדה שלא מעמידים לדין איננה המכרעת. אגב. אני בטוח שבדין משמעתי שפטו הרבה חיילים שסירבו לבצע פקודה בלתי חוקית "רגילה" (נהג שסירב להוראת מפקדו לנהוג במהירות 95 קמ"ש כשהמהירות המותרת היא עד 90 קמ"ש).
מי שביצע פקודה בלתי חוקית "רגילה", ועבר בכך עבירה על הדין הכללי, יהיה פטור מאחריות כי תחול עליו הגנה של צידוק בביצוע הדין (המחייב אותו להישמע להוראות מפקדו). הגנה זו נמצאת בחוק העונשין, וגם על כך הרחבתי דברים. הגנה זו לא תחול על מי שביצע פקודה בלתי חוקית בעליל.
(אגב, גם פלר החולק סבור שלחייל אסור לבצע פקודה בלתי חוקית, רק אם הוא יודע שהיא בלתי חוקית).

בזמנו רצו לתקן את החוק ולאסור על חייל לבצע פקודה בלתי חוקית "רגילה". הייתה על כך מלחמה כשבראש המתנגדים הרמטכ"ל אהוד ברק. הוא צייץ אז בכל מקום, למעט בטוויטר, שאם יתוקן החוק יהרסו את ערך המשמעת בצבא.

בעוניי אני עדיין לא מבין.
במצב כזה יש על החייל שתי חובות מנוגדות (שהרי הוא גם אזרח המדינה וגם חייל): החוק האזרחי שאוסר עליו לעשות X (אני מדבר רק במצב שהוא יודע שזה לא חוקי. למשל 95 קמ"ש). והחוק הצבאי שמחייב אותו להישמע לפקודה של מפקדו. במצב כזה הוא בדילמה משפטית מה לעשות, שהרי הוא מחויב לשתי מערכות החוקים.
בדבריך כאן אתה מניח שאם אין עליו הגנה כנגד החובה לציית לפקודה אז הוא חייב לציית (ולהתעלם מהחוק האזרחי). אבל זה טיעון שמתחשב רק בצד אחד של המשוואה. למה לא תאמר אותו דבר לאידך גיסא, שאם אין עליו הגנה על אי ציות לחוק האזרחי יש עליו חובה לציית לחוק (ולהתעלם מהחוק הצבאי).
עד כאן זה תיאור סימטרי שאתה בחרת משום מה את אחד הצדדים (הצבאי) והתעלמת מהשני. אבל לדעתי הקושיא על שיטתך קשה יותר. המצב אינו סימטרי, שכן יש עדיפות לחוק האזרחי על פני הצבאי (ולא שהם במעמד שווה, שגם אז קשה עליך). הרי הוא ומפקדו חייבים בכבוד החוק (כמו לגבי ציות להורים שמורים לעבור עבירה הלכתית, שאביו והוא חייבים בכבוד הקב"ה). לכן אני דווקא הייתי אומר שהחובה לציית לחוק האזרחי לא רק שווה אלא אף גוברת על החובה הצבאית לציית לפקודה. לכן בדילמה דלעיל נראה לי ברור שאסור לחייל להישמע לפקודה לא חוקית (גם אם היא לא בעליל).
מה פספסתי?

מה שפספסת הוא שיש עליו הגנה על אי ציות לחוק האזרחי. זוהי הגנת הצידוק בביצוע הדין שכן כאשר מילא פקודה הוא ביצע את הדין. כמו תליין בארה"ב שמוציא להורג, ובעצם רוצח, אך הוא מוגן בהגנת הצידוק הזאת.

ולמה אין לו הגנת צידוק מקבילה על אי ציות לפקודה הצבאית כי הוא היה עסוק בקיום החוק האזרחי?

כי יש סעיף מפורש שמעניק לו את ההגנה רק במקרה שהפקודה היא בלתי חוקית בעליל.

+ הפרשנות שאם נאמר פקודה בלתי חוקית בעליל, הרי שיש פקודה שאינה בעליל בלתי חוקית (ואז אין הגנה)

נראה לי שצריך להתחיל מדיון היפותטי. מה היה המצב המשפטי לפני שנקבע סעיף ההגנה (שמדבר על אי חוקיות בעליל). למשל במשפט כפר קאסם עצמו, שהסעיף הזה עוד לא היה (נכון?). והנה, כבר שם במשפט נקבע בלי שום סעיף (שטרם חוקק) שאם הפקודה לא חוקית בעליל אין הגנה. רואים מכאן שהסברא יכולה גם היא לתת או לשלול הגנה ולא חייבים שיהיה סעיף.

שאלת ביניים: האם כשאין בכלל חקיקה אנחנו מסכימים שגם פקודה לא חוקית שלא בעליל אין למלא (בהנחה שהחייל יודע שהיא לא חוקית. 95 קמ"ש)? זה נראה לי פשוט בגלל עליונות החוק האזרחי (דברי הרב ודברי התלמיד, ואתה והוא חייבים בכבודי).

כעת נעבור לשלב שאחרי החקיקה של סעיף ההגנה. אתה טוען שאחרי שניסחו את סעיף ההגנה הוא מוציא (בגלל הפרשנות) פקודות לא חוקיות לא בעליל. אבל אני אומר אחרת: הוא מוציא פקודה לא חוקית בעליל רק בגלל שבפקודה לא חוקית שלא בעליל החייל יכול לטעון שלא ידע את החוק. בפקודה בלתי חוקית בעליל ברור לנו שהיה עליו לדעת את החוק ולכן אין עליו הגנה.
המסקנה שעולה מכאן: אם ברור שהוא יודע את החוק נותרת עליו ההגנה על אי ציות צבאי, שיסודה מסברא (כמו במצב שלפני החקיקה. כי הנחתי שהוא לא השתנה).
מי שחולק עליי (שהוא כחולק על השכינה עצמה) זה רק מפני שאני מניח את פלר (מסברא, לאו דווקא כפרשנות לחוק) והוא חולק על פלר. אבל אם מקבלים את פלר (שבעיניי טענתו פשוטה מסברא) אז הפרשנות שלי היא המתבקשת, ואז פלר צודק גם אחרי החוק (המצב לא השתנה עם החקיקה). מסקנה: הוויכוח שלנו הוא רק בשאלה האם פלר הגיוני או לא, ומכיון שלדעתי הוא הסביר יותר, אז גם המצב המשפטי העכשווי הוא כזה.

ולבסוף, אעיר שהעובדה שאין סעיף מקביל בחוק האזרחי שנותן לחייל הגנה מפני אי כיבוד החוק הצבאי בעת שהוא מקיים את זה האזרחי, היא פשוט מפני למה לי קרא סברא הוא?! (דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין). לכן אין ללמוד ממנה מאומה.

האם פספסתי משהו?

אני נאלץ לחלוק על השכינה.

ראשית, כל הוראות החוקים שהזכרתי הן באותו מעמד. אין עליונות לחוק האזרחי על החוק הצבאי, ושניהם הם חוקי הכנסת ("דברי הרב")

הבה נניח שכל החיילים יודעים את כל החוקים. נכון שמלכתחילה ("דיון היפותטי") אפשר היה לקבוע שהחייל חייב לסרב לכל פקודה בלתי חוקית. בה במידה אפשר היה לקבוע שהחייל חייב לציית גם לפקודה בלתי חוקית בעליל. נבחרה אפשרות שלישית, המפצלת בין פקודה בלתי חוקית לבלתי חוקית בעליל. הרעיון המסדר: מתן עדיפות בגוף המבוסס על משמעת – לחובת הציות, אבל בהסתייגות אחת: לא מהמקפצה! הטעם לכך טעם מוסרי.

אגב, לפי האפשרות השלישית החייל יהיה תמיד במצב של חייב ולא במצב של רשאי. חייב לציית או חייב לסרב. תיאורטית אפשר היה לבחור גם אפשרות רביעית, שהחייל יהיה רשאי לסרב, במקרה של פקודה בלתי חוקית. כל הדילמות לחייל נפתרו, כביכול.

אין אפוא כל מקום לפצל בין דיון היפותטי לדיון שלאחר החוק. ואגב, אותם החוקים היו קיימים גם במשפט כפר קאסם. אני גם לא מסכים כי ברור הדבר שבמצב היולי אין לקיים פקודה בלתי חוקית "רגילה". כאמור יש כאן שני רבנים ולא רב ותלמיד.

הינחתי לצורך הדיון, וזיכוכו, שכל החיילים יודעים את כל החוקים. בוודאי שאין הדבר כך, ועצם העובדה הזאת נוגעת כבר להחלטה באיזו מהאפשרויות ההיפותטיות לבחור. זה גם נוגע לכך שחוקיות הפקודה תלויה במצבים עובדתיים שונים. הקצין מ-8200 שסירב לקיים פקודה הנוגעת לסיכול ממוקד היה בטוח שהוא יודע את כל העובדות הרלוונטיות, אך נאמר לו שלא את כל העובדות הוא יודע (איני יודע מי צודק). אני יכול להבין מחוקק שמעדיף את חובת הציות, בין השאר משום שבתנאי צבא אין תמיד סיפק לדעת את כל הנתונים וחייבים לסמוך על שרשרת נותני הפקודות.

אין זאת אומרת שדעת פלר אינה לגיטימית, וייתכן גם שפרשנותו היא הנכונה. אפשר כמוהו לפרש ולומר שמי שיודע כי הפקודה שקיבל אינה חוקית, הרי לגביו זו אי חוקיות בעליל. אך לדעתי לגיטימית מאוד גם הדעה האחרת, הדוגלת בכוונת מכוון בחיובו של חייל לציית לפקודה, גם ביודעו שמדובר שאי חוקיות "רגילה" ולא "מזעזעת".

ימחל לי מר ואוחילה ואחלה פניו אך הפעם.

אמנם החובה לציית לפקודה והחוק הם באותו מעמד יען כי את שניהם חוקק המחוקק, אבל הפקודה הספציפית שנתן המפקד אינה באותו מעמד. אבהיר זאת דרך שתי דוגמאות:
1. מנכ"ל משרד ממשלתי קיבלת סמכות מהמחוקק לעשות חקיקת משנה. כעת הוא מחוקק חוק משנה בניגוד לחוק מהחקיקה הראשית. במקרה כזה החוק שלו בטל (כי הוא לא קיבל סמכות לחוקק מהו נגד החקיקה הראשית). כעת האזרח, נמען החוק, לא נמצא בדילמה. יש עליו את החוק הראשי ואילו החקיקה המשנית בטלה. לכן הוא יקיים את החקיקה הראשית.
2. התורה מצווה לשמוע בקול ההורים. החובה לשמוע בקולם היא באותו מעמד כמו שאר המצוות כמובן, שהרי את כולן קבעה התורה. אבל כשההורה מבקש ממני להביא לו (או לשתות בעצמי) כוס יין נסך, הוראתו בטלה. התורה לא נתנה לו סמכות להורות ללי הוראה כזאת (נגד החקיקה הראשית). כעת אני כילדו לא נמצא בדילמה. עליי לקיים את הוראות התורה ולא את הוראת הוריי.

בחזרה אלינו. המפקד מורה לחייל לנסוע 95 קמ"ש. החובה לציית לפקודה היא אכן באותו מעמד כמו שאר החוקים האזרחיים. אבל הפקודה הספציפית של המפקד אינה במעמד כזה. זו חקיקה משנית, ואין למפקד סמכות לפקוד על החייל פקודה לא חוקית (גם אם אינה בעליל). ממילא החייל לא נמצא בדילמה, ולכן עליו לציית לחוק הכללי ולא לפקודת מפקדו. זה במצב ההיולי שלפני החקיקה.

מה קורה אחרי החקיקה? אתה כתבת בטוטו"ד ש"נבחרה" אפשרות שלישית. אבל זו נבחרה רק לשיטתך. לשיטתי היא לא נבחרה. אני הצעתי שההבחנה בין אי חוקיות לבין המקפצה היא רק ביחס ליכולתו של החייל להתגונן בטענה שלא ידע את החוק. לעצם החוקיות של הפקודה והחובה של החייל לקיימה אין שום הבדל. ממילא גם כעת נותר על כנו המצב ההיפותטי ששרר לפני החקיקה (כפי שהסבירה השכינה מגרוני בהודעה הקודמת).

שאלותיי בתמצית היא: 1. האם כעת אתה מסכים לניתוח ההיפותטי? 2. האם בעקבות הסכמה זו אין עדיפות לפרשנות שלי גם במצב שאחרי החקיקה? היא לא הכרחית אבל בעיניי היא הרבה יותר סבירה (בהנחה שהיפותטית מסקנתי נכונה).

אני שמח שקודם התכתבתי עם השכינה, ועתה כבודו (כבודה) כבר מוחיל לי. אני מרגיש שהשתדרגתי.

אתה כופר באפשרות שהמחוקק יעדיף את ערך הציות למפקד על ערך הציות לחוק עצמו. אתה לא מאמין שהתורה "החילונית" תחייב לשמוע בקול ההורים גם כשהם מורים לקיים דבר בניגוד לתורה. דומני שאני מבין אותך, אך נראה לי שזה שורש המחלוקת.

הופ, אני חייב להפסיק. אחשוב מחדש על הכול, גם מפני שזוגתי הידועה(השכינה העליונה) צועקת עליי (היא בקומה מתחתיי) שאני לא יורד לסדר את המזוודה. אנחנו נוסעים לשבת למודיעין…

וציות לזוגתו כנגד כולם. ד"ש.

לא הבנתי למה הדיון לגבי החוק הישראלי חשוב, אבל רק אעיר שלטענה שחקיקה משנית היא בעלת מעמד פחות יש השלכות שיסבכו את העניין. למשל האיסור לנסוע מעל 90 קמ"ש הוא לא חקיקה ישירה של הכנסת. הגבלת המהירות עצמה היא מ'תקנות התעבורה' כלומר היא חקיקה של שר התחבורה (שהוסמך בפקודת התעבורה על ידי הכנסת). אם מדובר על תמרור, הרי שקביעת התמרורים הכללית היא של איזה מישהו במשטרה שהוסמך לכל בתקנות כמדומני, כלומר זו חקיקה שלישונית. ייתכן שהצבת התמרור הספציפי היא חקיקה רביעונית. האם פקודה ישירה של מפקד (חקיקה משנית) גוברת על תמרור?
נדמה לי שמה שמיוחד בחובה לציית למפקד הצבאי הוא לא שזו חקיקה משנית אלא שזו חקיקה אד הוק. יש היגיון לחשוב שחקיקה אד הוק תגבר על חקיקה כללית (דומני שיש לציית לשוטר כנגד חוקי התעבורה), אבל זה רק כאשר זו המטרה של האד-הוק-יות. שוטר עדיף מחוקי התעבורה כי הסמכות ניתנה לו בדיוק בשביל לאפשר גמישות במקרים שהחוק הכללי לא נותן מענה. לעומת זאת, המפקד הצבאי הוסמך לחוקק לא בגלל שהחוק בעייתי אלא בגלל שמהערכת הצבאית בנויה על ציוויים פרטניים.

זה סתם חוסר הבנה. חקיקה ראשית גוברת על משנית כי המשנית יונקת מהראשית ותוקפה מתקבל מכוחה. לעומת זאת בשתי שרשראות מקבילות אין עדיפות למשנית על שלישונית, ופשוט.

ועדיין, האם אחרי מה שהסברתי אתה חושב שאין עדיפות למהירות המותרת על פני פקודה של המפקד הצבאי כי שתיהן חקיקה משנית?
דומני שלא, שיש עדיפות לחוק המהירות ולא בגלל שהוא ראשי (כי הוא לא) אלא בגלל שהוא כללי.

Lex specialis הוא כלל אחרון שמפעילים אותו רק כשיש שתי נורמות שוות שמתנגשות ואין דרך אחרת להכריע (כמו עשה נגד עשה או לאו נגד לאו). לכן למשל כשיש עשה מול לאו לא נאמר אותו, אלא העשה דוחה לאו.
כשמפקד נותן פקודה לנסוע במהירות גבוהה מהמותר הפקודה בטלה מאליה כי היא נגד החוק שגם הוא כפוף אליו (משא"כ קצין המשטרה לא כפוף לפקודת המפקד הצבאי). לכן במקרה כזה אין דילמה מעיקרא ואין סיבה להפעיל את LS. כעין זה הסיפור על ר"י אייבשיץ שהכומר טען נגדו שהנוצרים הם הרוב ועלינו ללכת אחריהם. הוא ענה שכשאינו בספק הוא לא הולך אחר הרוב.

שלום רב,

שלחתי את ה"מחלוקת" בינינו לחברי, והוא שלח לי עמדתו. הרעיון של השוואה ל"לא תסור" בקשר ל"הירארכיה" נורמטיבית, מהדהד לי את החלוקה בין "מדאורייתא" ו"מדרבנן". מכל מקום, מקובל עליי המשפט האחרון שלו בסעיף 3 לגבי פרשנות ההוראה בחוק השיפוט הצבאי (לגבי פקודה בלתי חוקית בעליל). להלן עמדתו:

האיש אכן רציני, אך טועה לגמרי. אנסח את דבריי באופן הנוטה מעט לשפה פורמאלית:

1. הנחת מוצא מטא-חוקית היא כי הדין ניחן בעקביות consistency ובשלמות completeness. הווה אומר, לגבי כל אדם הנתון לדין, וחייל בכלל זה, ולגבי כל מעשה או מחדל אפשריים שלו, הדין יודע לקבוע אם המעשה מותר או אסור, וככל שהמעשה הוא מותר – הוא איננו מהווה הפרה של שום חוק. שום אדם איננו נמצא במצב שבו עשיית מעשה וגם הימנעות ממנו מהווים שניהם עבירה.
2. לגבי חייל, ממה נפשך: או שהוא חייב לציית להוראות המפקד לפי חוק השיפוט הצבאי ואזי הוא פטור מעבירות אחרות (כגון, תקיפה) אם יציית להן, או שאסור לו לציית להוראות המפקד – ואזי איננו פטור מהוראות אחרות של החוק אם יציית. הדין אף פעם איננו מותיר חיילים בדילמות בלתי פתורות, אין בו "אוי לי מיוצרי ואוי לי מייצרי".
3. כדי לעמוד בתנאי מטא-חוקי זה, קובע חוק השיפוט הצבאי את עדיפות הפקודה (כל עוד איננה בלתי חוקית בעליל) על פני חוקים אחרים, ומשקבע כך –קביעה זו מסייגת את היקף תחולתם של חוקים אחרים. האנלוגיה הנכונה איננה למצוות כיבוד אב ואם, אלא ל"לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל". הרי אילו סעיף 125 לחוק השיפוט הצבאי היה קובע שאם מפקד אומר לך על ימין שהוא שמאל או על שמאל שהוא ימין וגו' – איש לא היה טוען שהעימות הוא בין חוק ובין פקודה וכי הפקודה היא מרובד נורמטיבי נמוך יותר, שכן ברור היה שהסעיף נועד לעשות בדיוק את זה: לסייג את כל החוקים בהתקיים תנאי מסוים. הוא הדין אף בענייננו: יש לקרוא את הסעיף כקובע שעל אף האמור בחוקים אחרים – יש לקיים פקודת מפקד, אלא אם כן ברור וגלוי שהיא לא חוקית.

בעוונותיי, עד עתה ההנתי לחלוק על משפטן אחד וכעת אני מעז לחלוק על שניים (סכנת המדרון החלקלק).
גם לשיטתי אין מצב שבו יש שתי אפשרויות שקולות או 0 אפשרויות בפני החייל. לשיטתי לעולם הוא צריך לציית לחוק ולא לפקודה (בגלל עדיפות החוק). אבל כשהוא עבר על החוק מחמת ציות לפקודה יש עליו הגנה, וזאת רק אם הוא לא ידע שזה נגד החוק. אם הוא ידע – אין עליו הגנה. ואם אי החוקיות היא בעליל – חזקה שהוא ידע ואז אין הגנה על אף חייל (כמו אזרח שלא ידע את החוק, שאי ידיעתו לא פוטרת. הסעיף החוק השיפוט הצבאי בא לסייג את העיקרון שאי ידיעת החוק לא פוטרת מעונש. בחייל שקיבל פקודה היא כן פוטרת כל עוד אי החוקיות אינה בעליל).
לכן גם לשיטתי המערכת סגורה ולא משאירה מצב של שתי דרכים של עבירה או שתי דרכים מותרות, והכל בסדר.

ההשוואה לאומרים על ימין שהוא שמאל לא נכונה. הסיבה לכך היא כפולה: ראשית, יש בעניין מחלוקת. כידוע שיטת הירושלמי היא רק כשאומרים על ימין שהוא ימין. לדעות רבות, וכך פשט התלמוד בהוריות ב, יש איסור לשמוע להם כשאומרים על ימין שהוא שמאל (התלמוד שם אומר שהמציית הוא "טועה במצווה לשמוע לדברי חכמים"). שנית, חכמים הם בעלי הסמכות לפרש את התורה ואף להוסיף עליה ולהקפיא רכיבים מסוימים מתוכה (כמו לא לתקוע בשופר בר"ה שחל בשבת ועוד הרבה). ולכן כשהם אומרים משהו נגד התורה זו גופא הוראת התורה עצמה. לעומת זאת, מפקד אינו מוסמך לפרש את החוק או להוסיף עליו ולסייגו, אלא רק קיבל סמכות לפקד (במסגרת החוק). ולכן כשהמפקד אומר על ימין שהוא שמאל אין לשמוע לו.

לכן לענ"ד האיש אמנם רציני אך טועה לגמרי. 🙂

כתגובה ראשונה אעיר כי חזקה עליי שצפיתי שאני מרים להנחתה רצינית…

ואולי עוד הבהרה. מכיון שאיני משפטן ולא מכיר אפילו את נוסח הסעיף (רק ראיתי אצלך שכך פירש אותו חברך), טענתי אינה נוגעת בהכרח לפרשנות הנכונה של הסעיף. מה שאני טוען הוא שכך צריך להיות סדר הדברים. גם אם זו לא פרשנות נכונה לחוק (איני יודע), זה היה צריך להיות החוק על פי הבנתי.

היי, נוסח הסעיף הוא:

. לא ישא חייל באחריות פלילית לפי הסעיפים 122, 123 ו-124 אם ברור וגלוי שהפקודה שניתנה לו היא לא חוקית.

הנוסח מופיע במאמר שלי בעמ' 463 (ההסתייגות של חברי בעמ' 470).

למשפטן חשוב כמובן מאוד להבדיל בין החוק המצוי לבין החוק הראוי. נכון עם זאת שהוויכוח בינינו עירב בין השניים. כידוע הפרשנות "מגשרת" פעמים רבות בין המצוי לראוי, וכך טען חברי (שם) שעמדתו נכונה גם מכוח פרשנות הדין המצוי. בהערה 52 סיפרתי על הצעת חוק שביקשה לקבוע כי על חייל יהיה לבצע פקודות חוקיות בלבד.

ובעמ' 469 סיפרתי על מקרה מעניין שבו קיים קצין פקודה בלתי חוקית והורשע משום שנקבע כי הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל. בערכאת הערעור הוא זוכה משום שנקבע כי הפקודה הייתה בלתי חוקית "רגילה".

חשבתי בשבוע שעבר, בהקשר זה, על מפקד הפלוגה שהודח לאחר שסירב להשתתף בתרגיל לאחר 3 שעות שינה בלבד שניתנו לחייליו. איני יודע את מלוא העובדות, אך אילו הייתי סנגורו הייתי עותר לבג"ץ כדי לבטל את הדחתו בטענה המשפטית שהפקודה שקיבל הייתה בלתי חוקית בעליל.

שלום.
לדעתי ההדיוטית נוסח הסעיף יכול להתפרש כדבריי (כיהודה ועוד לקרא לחברך). ההגנה הכוללת (!) היא רק כשהאי חוקיות היא בעליל. אבל יש הגנה גם בסתם אי חוקיות אם החייל לא ידע על האי חוקיות.
כאמור, עיקר הוויכוח הוא על הראוי ולא המצוי. אמנם יפה העיר מר שהראוי הוא שיקול פרשני לגבי המצוי (גם בהלכה כן, כפי שהאריך לטעון משה הלברטל בספרו מהפכות פרשניות, ויש עוד הרבה להאריך בזה). וכבר לימדנו הב"י ביו"ד שעדיף לדחוק בלשון מאשר בסברא, וזו גופא כוונתו.

המקרים שהבאת מתיישבים גם עם תפיסתי. הנפ"מ היחידה בינינו תהיה כאשר יוכח בבית הדין שהחייל או הקצין ידע שהפקודה אינה חוקית (למרות שאי חוקיותה אינה בעליל). לדעתי יש להרשיעו בכה"ג ולדעתך/ם יש לזכותו. אגב, מה עם המפקד שנותן פקודה לנהג שלו לנסוע מעל 90 קמ"ש, והוא יודע שזה לא חוקי. האם גם לפוקד יש הגנה? זה כבר ממש אבסורדי לענ"ד. וכי הוא מעל החוק? ואם אכן הפוקד לא מוגן, ממילא הפקודה היא לא חוקית בעליל. כמובן שזה מביא אותנו לוויכוח ישן בינינו (שקשור מאד לוויכוח הזה), שלדעתי "בעליל" פירושו בבירור, ולדעתך "בעליל" פירושו באופן בוטה (כלומר שהפקודה עצמה לוקה באי סבירות או אי מוסריות קיצוני). אני מסביר שבעליל הכוונה למידת הבהירות של אי החוקיות (זהו "אי" בעליל) ולשיטתך הכוונה למידת אי החוקיות עצמה (זהו "אי חוקי" בעליל). אעיר שלפחות לשונית דומני שבמקרה זה תודה שאני צודק, אלא שכאן דווקא אתה מכניס את הנחת הראוי שלך (שיש להפעיל זאת רק על מעשים קיצוניים) ולכן מפרש בצורה שאתה מפרש. ולשיטתי הראוי הוא כדבריי, שהרי כל אי חוקיות מונעת את חוקיות הפקודה.

בכל אופן, אשמח לשמוע מה דעתך על אחריותו של הפוקד שנותן פקודה לא חוקית לא בעליל. האם אתה מסכים כאן לשיטתי? אם כן, למה לא להסיק מכאן את המסקנות המתבקשות לגבי הגנה על הפקוד?

לגבי המ"פ מני איתן, המקרה משך גם את תשומת לבי. מאד הערכתי את האדם והאומץ שלו, אבל איני בטוח שהוא צודק לגופו של עניין. אני כותב כעת על היבט מסוים של המעשה (לא אי החוקיות) פוסט לאתר שלי. לעניין האי חוקיות, הטענה של מפקדיו היתה שבמסגרת תרגיל לילה ובפרט תרגיל מתמשך (יום+לילה) אין חובה לתת שש שעות שינה. הרי זה גופא מה שמתרגלים (כך גם יהיה במלחמה). האם זה לא נכון? מעשים בדיני ובדידהו דכו"ע שעשינו תרגילי לילה בלי בדל הקפדה על ו שעות שינה כנדרש. אגב, גם המ"פ עצמו לא טען שהבעיה היתה בביצוע התרגיל אחרי ג שעות שינה, אלא רק בנהיגה הביתה אחרי התרגיל עם סיום השירות.
המקרה מעורר כמה שאלות שנוגעות למבטים מקבילים ואחריות מפוצלת על מעשה, ועל אלו אני כותב בפוסט הנ"ל.

אתחיל במשפט האחרון שלך: לדעתי אתה ממש פוסט-מודרני…

אני מסכים לכך שהנפקא מינה היחידה בינינו תהיה כאשר מקבל הפקודה יודע שהפקודה אינה חוקית. לשאלתך, למפקד שנתן פקודה בלתי חוקית לא תהיה הגנה. אני מצטט מהמאמר עצמו:

"חשוב לזכור כי להבחנה זו בין שני סוגים של פקודה בלתי חוקית – הבחנה שאיננה פשוטה לעיתים – יש משמעות לגבי מקבל הפקודה בלבד, אך לא מבחינת נותן הפקודה. מובן כי על נותן הפקודה להקפיד כי פקודותיו יהיו חוקיות, והוא לא ייהנה מהגנה אם סטה מהחוק במתן הפקודות; הווה אומר, אין נפקא מינה מבחינת עצם אחריותו הפלילית של נותן הפקודה, אם ההוראה שנתן היא בלתי חוקית בעליל או בלתי חוקית "סתם"."

יחד עם זאת, אינני מסכים למשפט ההמשך של כבודו: "ואם אכן הפוקד לא מוגן, ממילא הפקודה היא לא בלתי חוקית בעליל". זאת בדיוק נקודת המחלוקת: דווקא מקבל הפקודה הוא המוגן, וזאת מחמת עצם קבלת הפקודה. לנותן הפקודה (שלא קיבל פקודה בעצמו, היינו שרשרת פקודות, דבר שקיים לא מעט…) לא קיימת הגנה ייחודית זו. הפוקד יכול להיות בלתי מוגן והפקודה שנתן יכולה להיות פקודה בלתי חוקית בעליל או בלתי חוקית "סתם".

לגבי ההבדל בין "בבירור" לבין "באופן בוטה" – אני מסכים כמובן לעצם ההבחנה, ואולם לא כתבתי שאני דוגל בפרשנות של "באופן בוטה" דווקא. אני מתלבט בעניין זה, והדבר קשור למספר הבחנות שכתבתי עליהם במאמרי ובהערות השוליים ואכמ"ל (האם מפקד שנתן הוראה לחייל לשבור את כל הכסאות בכתה הצבאית כדי שיחליפו אותם בחדשים – זה בלתי חוקי "בבירור" או גם "באופן בוטה"; האם מפקד שנתן הוראה לנהג שלו לנסוע סתם אלפי ק"מ, כדי שיחליפו את המכונית שלו בחדשה – אך תוך הקפדה על חוקי התנועה – זה רק "בבירור" או גם "באופן בוטה"; והכול – מעשים שהיו…)

לגבי ה-מ"פ, ברור לי שהעובדות הן שמכריעות, ועל כן גם אני הדגשתי שאיני יודע את מלוא העובדות, ולפיכך גם אני לא בטוח שהוא צדק (מה שלא מונע ממני לאהוד אותו)

והנראה לענ"ד כתבתי, ואל בינתי אין להישען,

למה פוסטמודרני? (ממש נעלבתי 🙂 ).
גירסת הציטוט שהבאת ממני נראית לי מוזרה. לא בדקתי, אבל כוונתי היתה כמובן בדיוק הפוכה (אולי אשתמיט ממני "לא"): אם מבחינת הפוקד אין הגנה, כלומר הוא לא יכול לתת פקודה לנסוע במהירות מעל המותר, אז החייל שמקבל את הפקודה מבין בקלות שהיא לא חוקית, ולכן בעצם יוצא שהיא לא חוקית בעליל (לשיטתי: לא חוקית בבירור). ממילא אין סיבה לתת לו הגנה אם הוא נשמע לה נגד החוק.
הנחתי היא שהמפקד לא מתמצא בחוק (בטח האזרחי) יותר מהחייל, הוא רק יותר מיומן צבאית (כתקוותי). לכן אם המפקד מבין שזה לא חוקי גם החייל מבין זאת וזה הופך למצב של "בעליל".

הייתה לי הרגשה שתיעלב, אך שתמחל לי כשתשמע את הסיבה הפרוזאית: המשפט האחרון שלך היה שאתה כותב עכשיו פוסט על עניין המ״פ
עניין המ״פ הוא ממש מהימים האחרונים, היינו מודרני
והפוסט הוא פוסט
וביחד?
מש״ל

בעוונותיי כי רבו, אני איטי מדיי בשביל ההברקות הללו. 🙂