מבט על שיטתי בלימוד ועל פסיקה מסדר ראשון (טור 637)

בס"ד

לפני זמן מה היה לי דיון עם עמית בבית המדרש לגבי שאלת מעמדו של הכלל 'המוציא מחברו עליו הראיה'. כידוע, האחרונים דנו בשאלה האם הממון ממש שייך למחזיק והוא יכול לעשות בו כרצונו או שמותר לו להחזיק בו ואין בזה איסור גזל, אבל זה רק מספק ולא מוודאי. משם עברנו גם לדון בחקירה הידועה האם קניין דרבנן מהני לדאורייתא או לא. במהלך הדיון עלו לי מחשבות לגבי צורת פסיקת ההלכה במחלוקות, ולאחר מכן לגבי המתח בין ההלכה למציאות.

אקדים ששאלו אותי לא פעם על שיטתי בלימוד וביקשו שאכתוב עליה. קשה להגדיר שיטה, ואולי עליי להותיר זאת לחוקרים שמתבוננים על דברים שלי מבחוץ ויכולים לאפיין ולעשות השוואות. אבל פטור בלא כלום אי אפשר, ואנסה כאן בכל זאת להציע את המאפיין המהותי (שכולל כמה רכיבים): השיטתיות עצמה. זו כוללת אבחון של עקרונות מטא הלכתיים וניתוח מושגי אפריורי. כאן אנסה להדגים זאת דרך סוגיות שנדונות לעייפה במפרשים הקלסיים וגם אצל בני זמננו, ודווקא בגלל זה יהיה קל יותר להראות מה בכל זאת חסר בדיונים הללו.

רקע: מוחזקות

כאשר יש סכסוך ממוני שמגיע לבית דין ישנם כללי סדר הדין ודיני ראיות. במשנה ובתחילת פרק ראשון של ב"מ ופרק שלישי של ב"ב מובאים כמה כללי הכרעה בספיקות ממון (שודא דדייני, יהא מונח, כל דאלים גבר, יחלוקו וכדומה), והראשונים מנסים לעשות סדר בין הכללים, כלומר לקבוע מתי משתמשים בכל אחד מהם. אבל כאשר יש מוחזק הכלל הראשוני הוא שנטל הראיה הוא על התובע, ובהיעדר ראיות משאירים את הממון אצל מי שמחזיק בו. בלשון הגמרא (בעצם מופיעה כבר במשנה ב"ב קנג ע"א): "המוציא מחברו עליו הראיה" (=הממע"ה). האחרונים מנסחים זאת: "ספק ממון לקולא", כלומר למרות שבדרך כלל בספק דאורייתא עלינו להחמיר בספק ממון יש להקל על הנתבע (ולהחמיר על התובע).

מה מקורו של הכלל הזה? מדוע להשתמש בו? במבט ראשוני יש שרצו לבסס אותו על חזקה שהראשונים מנסחים אותה כך: "חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו". לכאורה יש רוב סטטיסטי מבין החפצים שנמצאים תחת יד בעליהם, וזהו הבסיס לעדיפותו של המחזיק (ראו למשל כאן ובאריכות רבה כאן שהביאו הסבר כזה). אבל לא סביר שזהו ההסבר לדין מוחזק, מכמה סיבות: ראשית, זוהי בעצם רק ראיה לטובת המוחזק והיא אינה שונה מכל ראיה אחרת. למה שנתייחס אליה כמשהו יסודי יותר ונקבע על פיה מוחזקות?! מעבר לזה, הסברתי בעבר (ראו בטור 256 ובהפניות שם) שהרוב הזה לא באמת קיים סטטיסטית. נכון שאם נעשה סטטיסטיקה בין כל החפצים בעולם נגלה שהם מונחים אצל בעליהם, אבל זה נכון לגבי כלל החפצים בעולם. אותנו מעניינים החפצים שיש לגביהם סכסוך משפטי, ובתת הקבוצה הזאת אין שום סיבה להניח שהמוחזק צודק יותר והתובע הוא שמשקר. לכן סביר יותר שהחזקה הזאת היא תוצאה של הכלל הממע"ה ולא ההסבר אליו.

ניתן גם לראות שמשתמשים בכלל הממע"ה גםם במקרים שבהם ברור שאין שום ראיה לטובת המחזיק. למשל, המחליף פרה בחמור וילדה (ב"ק מו ע"ב, ק ע"א). שם יש ספק האם הלידה הייתה לפני קניית הפרה או אחריה, והשאלה של מי העובר (של המוכר או הקונה). ברור שאם העובר בחזקת הקונה או שהמוכר הוא המרא קמא, זה לא מוכיח מאומה ברמה העובדתית, ובכל זאת להלכה פוסקים כחכמים (נגד סומכוס) שהממע"ה. וכן לגבי ספק בכור (ב"מ ו ע"א) ועוד.

כך למשל מנסח זאת הרמב"ם (הל' טונ"ט פ"ח ה"א:

כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו, אף על פי שהביא התובע עדים שהמטלטלין הללו ידועין לו, כיצד בגד זה או כלי זה שבידך או שבתוך ביתך שלי הוא, או הפקדתיהו אצלך, או השאלתיהו לך, והרי העדים שהן יודעין אותו מקודם ברשותי, והנתבע אומר לא כי אלא אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה הרי זה הנתבע נשבע היסת ונפטר.

מהניסוח כאן משתמע בבירור שלא מדובר בשיקול סטטיסטי אלא בחזקה שהיא נקודת מוצא הלכתית. כלומר זוהי תוצאה של הכלל הממע"ה ולא הסבר אליו. אז מהו ההסבר?

הגמרא ב"ק מו ע"ב דנה במקורו של הכלל הזה:

א"ר שמואל בר נחמני מניין להמוציא מחבירו עליו הראיה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם מתקיף לה רב אשי הא למה לי קרא סברא הוא דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא.

בהתחלה מובא מקור מפסוק, אבל לאחר מכן זה נדחה שכן ניתן ללמוד את הכלל הזה מסברה (את הפסוק מיישמים למשהו אחר בהמשך הסוגיה). הסברה אומרת שמי שכואב לו שיילך לרופא. בפשטות משמעות הכלל הזה היא שכדי שבי"ד יפעל הוא צריך סיבה. בהיעדר סיבה הוא אינו פועל. לכן אם לא מובאת שום סיבה לשום כיוון הממון יישאר אצל המחזיק בו, שכן זו המשמעות של פסיביות של ביה"ד (זה שהוא לא פועל). כדי לגרום לבי"ד לעשות משהו, כלומר לשנות את המצב ולהוציא את הממון מהמוחזק, התובע צריך להביא ראיות לדבריו.

ישנה אפשרות אחרת להסביר את הכלל הזה: אם לא ניתן עדיפות למוחזק כל שקרן יכול לתקוף כל אדם ברחוב ולתבוע ממנו חפץ או סכום כסף בתואנות שווא. אמנם יש לאנשים חזקת כשרות ("חזקה אין אדם תובע אלא אם יש לו עליו". שבועות מ ע"ב), אבל מספיק שיש כמה שקרנים בודדים בחברה כדי שכולנו נהיה בסכנה. אין צורך לומר שהמצב כאן אינו סימטרי. מי שמחזיק בכסף אינו יכול לעשות זאת סתם בהחלטה פשוטה שלו, שכן סו"ס הכסף אצלו. לפי דרכנו, החזקה שאין אדם תובע סתם בעצמה יכולה להיות תוצאה של עדיפות המוחזק. בלי דין מוחזק לא בטוח שהייתה חזקה כזאת.

קושיית מהר"י באסאן

ר"ש שקופ בספרו שערי ישר בתחילת שער ה מביא את קושיית מהר"י באסאן הידועה (ראו במאמריי כאן וכאן וכאן):

נקטינן דספק ממון לקולא (חולין קלד א), וראוי לבאר למה נגרע איסור גזל משאר איסורים וכמו דקיי"ל דכל איסור תורה לחומרא, וכבר עמדו ע"ז הרבה גדולי האחרונים, והראשון שהעיר מזה הוא הר"ר יחיאל באסאן ז"ל.

על פניו זו קושיה מוזרה. הוא מצפה מהמוחזק למסור את הכסף לתובע כדי לא לעבור בחשש איסור גזל. אבל הספק במקרה כזה קיים רק אצל בי"ד. בעלי הדין יודעים את האמת ולמה שיחמירו על עצמם אם הם יודעים שהמציאות עמם.

מהר"י באסאן עצמו הציע תירוץ שמובא שם בשע"י:

והוא ז"ל השיב ע"ז דעכ"פ יהיו בזה ספק גזל, דאם נחמיר על הנתבע יהיו ספק גזל ביד התובע. וכל האחרונים השיגו על תירוץ זה, דהרי בברי ושמא ליכא חשש איסור אצל התובע, דגם בספק איסור מהני ברי, ועוד דלפי מה דקיי"ל כשמואל דאין הולכים אחר הרוב להוציא מחזקת המוחזק (ב"ק כז ב), דאצל התובע איכא רוב דמהני לענין איסור. וגם בעיקר דבריו יש לתמוה, דמה בכך דעכ"פ כל אחד יחוש לעצמו והיה ראוי דגם בי"ד לא יניחו כך עד שיתרצו שני הבעלי דינין.

בתוך דבריו אפשר לראות גם תשובה לקושי שהעליתי למעלה. במקרה רגיל באמת אין צורך להחמיר, אבל יש מצב של ברי ושמא, כלומר כשהתובע תובע בברי (טוען שיודע את האמת) והנתבע עונה בשמא (הוא לא בטוח מהי האמת). במצב כזה נחלקו אמוראים, אבל ההלכה נפסקה שלאו ברי עדיף, כלומר שגם כאן מיישמים את הכלל הממע"ה. אבל במצב כזה בהחלט יש מקום לחייב את הנתבע למסור את הממון לתובע, שכן הוא עצמו מצוי בספק (ולא רק הבי"ד), ואילו התובע לא בספק ויכול להחזיק בממון. כלומר קושיית מהר"י באסאן רלוונטית רק למצב של תביעת ברי ומוחזק שמתגונן בשמא.

'דיני המשפטים'

ר"ש מביא שם תירוצים של כמה אחרונים ודוחה אותם. בהמשך אותו פרק (סעיף ג והלאה) הוא מחדש את חידושו הידוע:

ג אבל הטיב אשר כתב בזה בספר קונטרס הספיקות כלל א' סימן ו' אבל לא ביאר כל הענין כראוי, דז"ל שם ויראה לי דפירוקא דהאי מילתא כך הוא, שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין, אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתו עליו התורה, והילכך ספק ממון שהדין בו המוציא מחברו עליו הראיה גם דררא דאיסורא לית בה כשאינה מחזירה, וגם האורים ותומים כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל והוי כעשירי ודאי ולא עשירי ספק עכ"ל.

התורה אוסרת רק את מה שאינו שלו מן הדין. אבל אם יש ממון שהוא שלו מן הדין התורה לא אוסרת אותו ולכן אחרי פסיקת בית הדין שהמוחזק זכה בכסף אין כאן ספק איסור והוא לא צריך להחמיר.

בהמשך דבריו שם הוא מבהיר זאת יותר:

ד וביאור ענין זה הוא לענ"ד על פי הקדמה כללית דכל דיני המשפטים של דיני ממונות בין איש לרעהו, אינם כדרך כל מצוות התורה, דבכל המצוות הוא מה שהזהירה לנו תורה בעשה ול"ת, חיוב קיומם עלינו הוא העיקר לקיים מצות ה', ובדיני ממונות אינו כן, דקודם שחל עלינו מצות ה' לשלם או להשיב, צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי, דהרי אף אם קטן הוא הגוזל דאינו בר מצוות, מ"מ מוטל על בי"ד להציל עשוק מיד עושקו לכוף את הקטן להחזיר החפץ הגזול לבעליו, ועוד כלל עיקרי בזה דהיכא שאנו דנים על איזה זכות וקנין של אדם באיזה חפץ או שעבוד ממון, אין אנו דנים כלל על ענין שמירת איזו מצוה, אלא ענין מציאות למי קנוי הדבר, ומי ומי ראוי על פי תורת המשפטים להחזיק את החפץ, ולפי"ז מה דאמרו חז"ל כללי ההלכות בספיקו של ממון, ודאי שמצאו כן על פי הכרעת השכל שעל פי תורת המשפטים הדין נותן כן שבמחליף פרה בחמור וילדה וספק מתי נולד דאם נמצא הולד בשעת לידת הספק ברשות של אחד מהם יהיה כן שיהיו ברשותו, ואם קיימא באגם אזלינן בתר מרא קמא. והנה הלאו של איסור גזל הוא שלא יגזול איש מחבירו דבר שעל פי תורת המשפטים הוא של חבירו, וכן לא יעשוק שכר שכיר מה שעל פי משפט התורה הוא חייב לשלם, ואיך שייך לדון שיחוש מי שיעכב הממון תחת ידו על פי משפט התורה לאיסור גזל, אם הממון הוא שלו על פי משפט התורה איזה איסור גזל אפשר בזה, דהלאו של לא תגזול הוא לאו כללי דאסור לגזול משל חבירו מה שהוא שלו, בין ע"י ירושה ובין ע"י זכיה של מקח, ומתנה והפקר, ובין אם זכה על פי משפט חכמים.

איסור גזל שונה מכל שאר איסורי התורה, שכן הוא מבוסס על תשתית מטא הלכתית (שמכונה אצלו 'דיני המשפטים' או 'תורת המשפטים') שקובעת את דיני הקניין. רק אחרי שקבענו משפטית את דיני הקניין בא איסור "לא תגזול" ואומר שאסור לקחת ממון שבבעלותו של מישהו אחר.

ובזה מיושבת קושיית מהר"י באסאן, שכן אחרי שביה"ד קבע שהמוחזק יכול להשאיר אצלו את הממון שוב אין לו לחשוש לאיסור גזל. אם משפטית קבענו שזה שלו (גם אם כלפי שמיא גליא שטעינו) לא קיים כאן איסור גזל והוא יכול להשאיר את הממון אצלו.

ישנם מצבים של ספק גזל ובהם באמת נלך לחומרא, כפי שהוא מסביר שם בסעיף ה:

ה ולפי"ז נלענ"ד ברור דספק גזל אסור מה"ת ככל ספק איסור תורה, אלא דספק גזל הוא דבר רחוק מן המציאות, דבכל ספק ממון הורו לנו חכמים איזה משפט על פי תורת המשפטים, וכיון שאיכא בזה איזה דין משפטי, כבר ליכא ספק איסור גזל, אלא או שהוא ודאי גזל או שהוא ודאי היתר, דאם יתפוס התובע במקום שנפסק הדין דלא מהני תפיסה, הוא גזל ודאי, ובמקום דמהני תפיסה הוא ודאי היתר, וספק גזל היכא דליכא בזה שום משפט דיני ממונות כגון לגזול מאיש שהוא ספק נכרי ספק ישראל למ"ד גזל נכרי מותר, בכה"ג יהיו ספק איסור ככל איסורי תורה, דבכה"ג אינו ענין כלל לדיני המשפטים, דאף למ"ד גזל נכרי מותר אין לו שום זכות וכח לגזול את הנכרי, וכמו שכתב המג"א בהלכות לולב (סימן תרל"ז סק"ג) בשם ספר יראים (סימן תכ"ב), דאף למ"ד גזל נכרי מותר לא הוי לכם, ועוד יבואר אופנים כאלו לקמן בס"ד, בכל כה"ג אסור מספק. ולפי"ז מה שכתוב בספר קונטרס הספיקות שמה שכתב התומים דספק גזל התירה תורה הוא כעין הדרך שכתב הוא ז"ל הוא תמוה, שהדברים רחוקים זה מזה שאין להם שום יחס, כמבואר לכל מעיין.

יש עוד הבהרה נחוצה. רבים הבינו שכוונת ר"ש שקופ לומר שהחברה קובעת את דיני הקניין והבעלויות, אבל לפני איסור התורה של "לא תגזול" אין שום איסור לפגוע בבעלות של אחר על ממונו. האיסור כל כולו חודש על ידי הציווי ההלכתי. מה שהיה קיים קודם זו רק מפה וקביעה טכנית של בעלויות שאין לה נפקות הלכתית או משפטית.

אך זוהי טעות, גם כשלעצמה וגם בהבנת דברי ר"ש שקופ. ר"ש מתכוון לומר שגם לפני הציווי ההלכתי יש איסור לגזול, אלא שזה איסור משפטי. ההלכה הוסיפה את "לא תגזול" שאומר שיש בזה גם איסור הלכתי-דתי. כלומר 'דיני המשפטים' לא קובעים רק את חלוקת הבעלות והקניינים אלא כוללים גם איסור (משפטי) לגזול ולהזיק את הממון של האחר. יש לכך כמה ראיות מדברי ר"ש עצמו. ראשית, בקטע האחרון שהבאתי הוא מדבר על איסור לגזול גוי גם לשיטה שגזל גוי מותר הלכתית מדאורייתא. שנית, בפרק הבא שם (פרק ב) הוא דן במהות שעבוד הנכסים והחובה לפרוע הלוואות, וכותב:

יט ונלענ"ד דענין שיעבוד הגוף בכל חיובי ממון הוא דין משפטי שהאדם מחויב ועומד להמציא מנכסיו לחבירו כך וכך, שחיוב זה הוא חיוב משפטי גם בלי מצות התורה, כשם שסוג הקנינים וחוקי הבעלים בנכסים הוא דבר משפטי, גם בלי אזהרת לא תגזול וכמו שביארנו לעיל דלא יתכן בשום פנים לומר דהענין מה שאנו מיחסים החפץ לראובן הוא מחמת ששמעון מוזהר על פי התורה שלא לגוזלו ממנו, אלא הדבר הוא בהיפוך דאיסור גזילה הוא לאחר החלטת הענין בחוקי גבולי הבעלים, כמו כן נראה דגם מצות פריעת בעל חוב הוא אחר החלטת ענין החוב על פי דין משפטי, שאם חל על ראובן חיוב תשלומים מסוג חוקי המשפט אז הוסיפה תורה אזהרה ומצוה לשמור לשלם חיובו שחייב על פי חוק המשפטי.

עד כאן הוא מיישם את הרעיון של 'דיני המשפטים' גם על שעבוד והלוואות. אבל כעת הוא מקשה:

ואף דבהשקפה ראשונה הוא דבר תמוה איזה הכרח וחיוב על האדם יהיה לעשות דבר בלי צווי ואזהרת התורה.

אם כוונתו הייתה ש'דיני המשפטים' רק קובעים בעלויות אבל אין איסור לפגוע בהן (גזל או היזק), אין מקום לקושיה זו. ברור שהוא מבין ש'דיני המשפטים' גם אוסרים עליי לגזול, ועל כך הוא מקשה מדוע עליי לציית לאיסור כזה שהתורה לא כתבה אותו.

והוא עונה על כך:

אבל כשנעמיק בענין היטב יש להבין ענין זה, דהרי גם החיוב וההכרח לעבודת ה' ולמלאות רצונו ית', הוא ג"כ ענין חיוב והכרח על פי משפט השכל וההכרה, כמו כן הוא חיוב והשיעבוד ממון הוא חיוב משפטי, שנתחייב על פי דרכי הקנינים, או שחייבתו תורה כנזקים ופדיון הבן וכדומה, ולענין זה בעינן שיהיו קונה וזוכה זכות זה.

תשובה מרתקת: גם החובה לציית למה שהתורה מצווה יסודו בשכל, לכן ברור שהחובה לציית למה שהשכל אומר לא נופלת מהחובה לציית לציוויי התורה. הקושיה הזאת מבוססת על טעות מושגית.

סיכום ושאלת מעמדה של המוחזקות

לענייננו, מה שעולה מהתמונה עד כה הוא שהעדיפות של המוחזק היא חלק מ'דיני המשפטים', כלומר אין לה מקור בתורה אלא היא יוצאת מסברה. את הסברה הסברנו למעלה: כדי שבי"ד יפעל צריך לתת לו סיבות לכך. בהיעדר סיבות משאירים את הממון אצל המוחזק ולא מתערבים. ראינו הסבר נוסף לדין מוחזק, שהוא  תוקן מחשש שיהיו שקרנים שיתבעו סתם אנשים.

מכאן כמובן מתבקשת חקירת האחרונים הידועה לגבי מעמדו של הממון שנשאר בידי המוחזק בהיעדר ראיות. כפי שתיארתי, המצב של הממון הוא בעצם מסופק. הסתברותית אין עדיפות אמתית למוחזק, על אף שיש סיבות טובות לתת לו בכל זאת עדיפות משפטית. אחרי שההלכה קבעה את דין המוחזקות, כעת נותרת השאלה האם הממון שייך לגמרי למוחזק, או שמא דין מוחזק רק מאפשר לו להחזיק בו מספק (אין עליו חובה למסור אותו בגלל ספק איסור גזל).

גם כאן יש מקום לחלק בין מצבו של מוחזק רגיל שיודע את האמת. במצב כזה אין היגיון לאסור עליו את השימוש בכסף שהרי הוא לא בספק. אבל במוחזק שטוען שמא נגד תובע בברי (כפי שראינו למעלה), גם המוחזק נמצא בספק. במצב כזה לא ברור האם הכסף נשאר אצלו אבל המצב עדיין מסופק, או שהוא שלו לגמרי.

מדברי ר"ש שקופ למעלה עולה בפשטות שהכסף הוא שלו. אין כאן ספק איסור גזל מפני ש'דיני המשפטים' קובעים שהוא יכול להחזיק בכסף. אבל מצד עצמו נראה לכאורה שיש מקום גם לטענה שזהו מצב מסופק. כמה אחרונים עסקו בשאלה זו (ראו גם בשו"ת כאן באתר).

דברי האחרונים

הדיון מתחיל בדברי בעל קונטרס הספיקות בכלל א אות ח:

וראיתי לחקור בכל ספק ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה, אם קידש הנתבע אשה בהאי ספק ממונא, או כשתפס התובע וקידש בו, מהו דין הקדושין הללו.

הנפ"מ היא לגבי מי שקידש בממון הזה אישה, השאלה היא האם היא מקודשת לו או לא. כבר הצגת הבעיה אצלו תמוהה. למה להיזקק דווקא לקידושין, הרי השאלה היא האם הוא בכלל יכול לעשות שימוש בכסף? מה לגבי קניית חפץ כלשהו בכסף הזה? אמנם בקניין כסף הכסף משמש בדרך כלל לתמורה (ראו בטורים ), ובקידושין זהו כסף קניין לכל הדעות. כלומר בקניין רגיל גם אם הכסף אינו שלו הקניין חל אלא שלכל היותר חייב לשלם תמורה נוספת. בקידושין החלות עצמה לא חלה. אמנם גם בקניין כסף, ישנה אפשרות שהכסף הוא כסף קניין ולא רק תמורה.

מעבר לזה, בהנחה שהכסף לא עומד לשימושו, מה משמעותה של עדיפותו של המוחזק? הכלל הממע"ה מתיר לו להשאיר את הכסף אצלו בלי לגעת בו, אז מה הועלנו בזה? זהו רק היתר לא למסור את הכסף לתובע אבל גם למוחזק עצמו אין רשות לעשות בו שימוש. ניתן לראות שדה פקטו, זה בעצם מצב של ספק. הממע"ה לא חורג מדיני ספק דאורייתא לחומרא, אלא שהחומרה היא לשני הצדדים. כל דיוני האחרונים שהובאו למעלה כמובן מתאיינים. מעניין שההסבר של ר"ש עצמו לקושיית מהר"י באסאן מובא כפירוש לתירוצו של בעל קונה"ס. אם אכן זו הייתה כוונת קונה"ס, כי אז לא נראה שיש מקום יש לדיון שלו האם זה ספק או ודאי.

מפשט דברי קונה"ס נראה שכוונתו לומר שמותר לעשות בכסף כל שימוש קנייני וממוני, כלומר לקנות דברים. רק בקידושין מתעורר ספק האם אלו קידושי ודאי או ספק. אמנם לא ברור מה החילוק. אם אנחנו בונים על סמכות חכמים ("הפקר בי"ד הפקר"), זה אמור להועיל גם לקידושין. על פניו נראה שהוא סובר שכשאני קונה באמצעות הכסף הזה חפץ, חכמים מפקירים גם את החפץ הזה ומעשית הוא נעשה שלי לכל שימושיו. לעומת זאת, בקידושין הם לא יכולים (לפחות לא בדרך פשוטה. יש "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש") להפוך מעשה בטל לקידושין תקפים. סוף דבר, זה עדיין צ"ע.

מייד אחר כך, קונה"ס שם מציג את תפיסתו בעניין:

ולא מצאתי דין זה מפורש, אבל כך דעתי נוטה דלהסוברים דלא מהני תפיסה מספיקא, קדושין של הבעלים המה קידושי ודאי, כיון דהתורה לא חייבתו להחזירו כשלו הוא ממש, והשני שתפס אין בקידושיו חשש קדושין כלל. דאף שהספק במקומו עומד, ודילמא שלו הוא, מה בכך כיון דמפקינן מיניה נמצא דלא יהיב לה מידעם. ולהסוברים דמהני תפיסה בספיקא, או בגוונא דמהני, וכמו שיתבאר בס"ד, קידושי שניהן קידושי ספק נינהו.

הוא תולה זאת במחלוקת הפוסקים האם מועילה תפיסה בממון שאין לגביו ראיה. לצד שמועילה תפיסה, קידושי שניהם הם קידושי ספק (ראו גם קובץ הערות סי' עא סק"ב).

אמנם עצם העמדה שמועילה תפיסה במצב של פסיקה לטובת המוחזק (בלי שמתקיימים תנאים נוספים), גם היא סובלת מאותם קשיים. לא ברור לפיה מהי בכלל משמעותו של הכלל הממע"ה אם כל אחד יכול לתפוס את הממון הזה גם אחרי פסיקת בית הדין? לשון אחר, מהו ההבדל בין לפסוק הממע"ה לבין הפסיקה "כל דאלים גבר"? נראה שזו עצמה עמדה בלתי סבירה בעליל.

בהמשך הוא מביא ראיה מהרא"ש והטור שדנו בממון שבעליו התייאש (האם ייאוש קונה מדרבנן או לא), אבל שם מדובר במצבים של ספק הלכתי לגבי הכסף (האם ייאוש קונה או לא), ובזה בהחלט ניתן לומר שהממון נותר מוטל בספק (כי המוחזקות לא פושטת את הספק ההלכתי). מה עוד שמדובר שם בספק דרבנן שבו יש להקל גם בדיני ספיקות הרגילים בלי מוחזקות. אבל נראה פשוט שכשיש ספק עובדתי האם הייתה הלוואה או לא, שם ברגע שפוסקים לטובת המוחזק הממון הוא לגמרי שלו כי משפטית המוחזקות קובעת שהממון הזה שלו (לפי ההלכה היא כביכול מכריעה את הספק העובדתי)[1]. בניסוח אחר ניתן לומר שמוחזקות לא תועיל כשיש דררא דממונא, כלומר כשיש ספק אובייקטיבי לבי"ד גם בללי טענות הצדדים. אבל כשהספק הוא רק מכוח טענות הצדדים שם ברור שמשאירים את הממון אצל המוחזק ואין סיבה לפקפק בבעלותו.

צורת ההכרעה בשאלה כזאת: אופייה של פסיקה מסדר ראשון

הדעה שגם אחרי הפסיקה של הממע"ה הממון נותר בספק היא תמוהה מאד. ואכן בקונטרסי שיעורים (לרב גוסטמן) ב"מ א, ה, כתב כדבר פשוט שהמוחזקות מבטלת את הספק. כפי שראינו, זוהי משמעות הפסיקה של הממע"ה, וזהו ההבדל בינה לבין 'כל דאלים גבר'. לפי זה פשיטא שגם לא מועילה תפיסה במצב כזה (לא כמו הדעה שהובאה בקונה"ס הנ"ל).

האם אפשר להכריע בשאלה כזאת רק מכוח סברות כאלה? בהחלט כן. זו מהותה של פסיקה מסדר ראשון (ראו בטור 332, במאמרי כאן ועוד הרבה). אין לפוסק מחויבות לדברי ראשונים ואחרונים שכן אין להם סמכות פורמלית (על שני סוגי הסמכות ראו בטור 393 ועוד הרבה). אמנם האחרונים האריכו בחקירה זו, אבל יש סברה פשוטה שמוחזקות היא הכרעה, וקשה מאד להבין אחרת את הסוגיות. בדרך כלל גם פוסק מסדר ראשון צריך לעיין בדברי המפרשים כדי לראות את ראיותיהם וטיעוניהם. ייתכן שיש דברים שפספסתי ואני יכול ללמוד אותם מהם (יש להם סמכות מהותית, גם אם לא פורמלית. הם תלמידי חכמים גדולים ולכן ראוי ללמוד בשימת לב את דבריהם). רק אחרי העיון בשיטות השונות ניתן וראוי לגבש עמדה משלי ולהכריע בעצמי (ולא על בסיס הסתמכות עליהם).

אבל במקרים כגון זה שנדון כאן להבנתי לא באמת צריך אפילו להיכנס לראיות שמביאים המפרשים. יש כאן סברה מטא הלכתית שמכריעה עוד לפני שראינו את הראיות לכל הכיוונים. יתר על כן, אם יש דעה הפוכה מבוססת של גדולי הפוסקים (וכאן זו דעת הרוב המוחלט שלהם) ברור שיש להם יישוב כזה או אחר לראיות הללו (לא סביר שטעו בדבר משנה). הדיון יתמקד בסבירות של הפרשנות לכל סוגיה. אבל לגבי הסבירות יש את השיקול המטא הלכתי, ולכן גם בלי להיכנס לראיות השונות כשלעצמן, די בסברה שלי כדי להכריע. אמנם לעצם הסברה המטא הלכתית לכאורה ראוי היה ללמוד את דברי המפרשים, שהרי יכול להתברר לי שטעיתי בסברתי זו. אבל זאת לדעת שהמפרשים כמעט אף פעם לא נכנסים למישור המטא הלכתי היסודי, כלומר לעצם הסברה לגבי כפילות נורמטיבית שכזאת (האם ייתכן שפסיקת הלכה לא תמחק את המציאות). הם דנים בשאלה הזאת מכוח ראיות כאלה או אחרות, אבל כנראה שלא אמצא בהם דיון על הסברה היסודית עצמה (זה קשור לעמימות וחוסר השיטתיות של העולם ההלכתי והתורני. ראו על כך בקצרה בשו"ת כאן). לכן לדעתי בסוגיות כאלו פוסק מסדר ראשון יכול להכריע גם בלי להיכנס לראיות ולטיעונים של המפרשים והפוסקים.

כעת אנסה קצת למלא כאן את החסר בחשיבה השיטתית ולהיכנס לדיון המטא הלכתי עצמו. שימו לב שזה סוג שאלות שבדרך כלל לא תמצאו דיון עליהן בראשונים ובאחרונים. אבל זהו יסוד חשוב בפסיקה מסדר ראשון: ההיזקקות להגדרות מושגיות ולעקרונות רוחב מטא הלכתיים הן חלק חשוב מאד ממנה. במקרים רבים ניתוח מושגי ועקרוני אפריורי חוסך לא מעט דם, יזע ודמעות, והסתבכות בראיות ובטיעונים של תקדימים שלאור הניתוח האפריורי מתבררים כלא רלוונטיים או לא מכריעים. עצמם ההבחנה בין סמכות פורמלית ומהותית, ובין דיון בטיעונים ומקורות לבין ניתוח אפריורי, היא עצמה חלק מחשיבה שיטתית וניתוח אפריורי. וכעת אעבור לדיון עצמו.

על כפילות נורמטיבית

בעצם ההכרעה הזאת מבוססת על כך שלא ייתכן שבית דין יפסוק שהממון נשאר בידי פלוני, ובו בזמן יהיה כאן ספק. אם בית הדין מסתלק מפסיקה – ניחא (יש כאלה שפירשו כך את הכלל 'כל דאלים גבר'). אבל אחרי פסיקת בית הדין, לכל הספיקות שהיו קודם לכן אין יותר מעמד. מה שבית הדין קבע זהו הסטטוס של הממון. סברה זו מניחה שבלתי אפשרי לקבוע כפילות נורמטיבית, כלומר שגם במקום שיש פסיקה הלכתית הספק במישור העובדתי נותר בעינו, כלומר שעלינו לנהוג כאילו יש כאן ספק. הפסיקה לא שינתה את המציאות המשפטית.

זה מעורר שאלה לגבי כפילות נורמטיבית: האם ייתכן מצב שבו ההלכה תקבע משהו אחד, ועדיין יהיה מעמד הלכתי למצב המציאותי? מקרה מובהק יותר לתופעה המוזרה הזאת ניתן למצוא בחקירת האחרונים האם קניין דרבנן מועיל לדאורייתא.[2] האחרונים דנים האם פעולה שקונה רק מדרבנן, כמו מעמד שלשתן (קניית מלווה באמצעות השטר), קניין ד אמות, או משיכה לשיטת ריו"ח, שהופכות את הממון לממונו של הקונה מדרבנן, הופכות אותו גם לממונו מדאורייתא? או שמא זה אמנם ממונו מדרבנן אבל מדאורייתא לא (שם זה נשאר ממונו של המוכר). הראשונים דנים בזה, ויש שצידדו בכפילות נורמטיבית, כלומר שבמישור דאורייתא תהיה בעלות אחת ובמישור דרבנן בעלות אחרת.

אנחנו מוצאים כפילויות רבות כאלה בהלכה בענייני איסור והיתר. דברים רבים מותרים מדאורייתא ואסורים מדרבנן (בעצם כל איסור דרבנן הוא כזה). אבל בדיני ממונות יש שני צדדים למשחק, ולכן קשה לקבל כפילות כזאת. אני יכול לומר שמדאורייתא מותר לאכול עוף בחלב אבל חכמים אסרו, או שהפרשה כלשהי של תרומה מועילה מדאורייתא אבל לא מדרבנן או להיפך, שכן זה רק מחייב אותי להחמיר ולהפריש שוב או לא לאכול את התרומה הזאת וכדומה. אבל בממונות, נראה בלתי נסבל לקבוע שממון כלשהו שייך לראובן מדרבנן ולשמעון מדאורייתא. בדיוק כמו שאי אפשר לקבל שממון כלשהו שייך לראובן אבל במציאות הוא מסופק. בעלות אמורה להיקבע בצורה חד ערכית ולא ניתן לקבל לגביה כפילות נורמטיבית.[3]

אציין שכמו שראינו בקונטרס הספיקות לגבי המוחזקות, גם בשאלה האם קניין דרבנן מהני לדאורייתא או לא, ההשלכה ההלכתית שמובאת היא לגבי קידושין: האם מי שקידש בזה איזה היא תהיה מקודשת מדאורייתא או לא. גם כאן עולה השאלה מדוע לא הביאו את ההשלכה המתבקשת לגבי עצם השימוש בממון. נראה שברור לכולם שהשימוש בממון ודאי אפשרי למעשה והמישור דאורייתא אינו מעכב, אבל לגבי קידושין ייתכן שתהיה בעיה. בדומה לזה ניתן לראות לגבי גירושין. יש גיטין שפסולים מדרבנן או להיפך שמדרבנן חוששים להם למרות שמדאורייתא לא. כלומר בגירושין וקידושין אנחנו מוכנים לחיות עם כפילות נורמטיבית אבל בממון לא. השיטות שקניין דרבנן לא מועיל לדאורייתא ושבפסיקת הממע"ה הספק נותר על כנו כנראה לא מקבלות את ההבדל הזה, ורואות את דיני הממונות כחלק משאר חלקי ההלכה.

אמנם לגבי קידושין זה מוזר במיוחד. הספק לגבי הקידושין נולד מהספק לגבי הבעלות על הממון. אז אם לגבי השימוש הרגיל בממון (לקנות באמצעותו דברים) אין ספק שמותר לעשות זאת, מדוע כשאבוא לקדש בו אישה יתעורר הספק? הרי קניינית הממון הוא לגמרי שלי ולכאורה זה אומר שהספק נמחק מהעולם. אז מדוע כשאני מגיע כעת לקדש בו אישה מתעורר שוב הספק ונוצרים כאן ספק קידושין? זוהי הסיבה לכך שגם ביחס לקידושין כתבתי שמסברה ברור שקניין דרבנן יוצר קידושין דאורייתא ושממון שנותר בידי כמוחזק אני יכול לקדש בו אישה וליצור ודאי קידושין. השיטות החולקות כנראה תופסות שאמנם לגבי שימוש רגיל מותר לי להשתמש בממון, אבל זה לא משנה את המציאות שהממון הזה מסופק. ולכן כשאצור עמו חלות הלכתית איסורית היא תהיה מסופקת. בהשלכות הממוניות והקנייניות הרגילות אני מתעלם מהספק זה למרות שהוא קיים כי חכמים יכולים להתיר לי זאת. הם מתירים לי את השימוש אבל לא מוחקים את הספק. אבל לגבי קידושין הם לא יכולים ליצור קידושין במקום שהם לא קיימים.

לפי זה, יסוד המחלוקת הוא בשאלה האם פסיקה הלכתית מוחקת את המציאות האמתית, או שרק מתירה לי לפעול בדרכים שאולי סותרות אותה (כמו להתעלם מדיני ספיקות). אם המציאות האמתית נמחקת אזי הפסיקה היא הדבר היחיד שנותר כאן. אחרי שתיקנו קניין דרבנן כבר לא קיים המישור דאורייתא שבו אין כאן קניין, ואחרי שתיקנו הממע"ה כבר לא קיים הספק.

הערה על גזירות הכתוב

במאמרי על גזירת הכתוב הבאתי כמה דוגמאות שנוגעות גם הן בשאלה זו. נקודת המוצא היא שפסול קרובים הוא גזירת הכתוב (כך עולה מהגמרא בב"ב ומובא גם ברמב"ם ובשו"ע), כלומר שבעצם הקרובים נאמנים אבל התורה גזרה לא לקבל את עדותם. כעת חשוב על שני עדים שמעידים שראובן רצח, ובאים שני אחים ומזימים אותם. מה בית הדין צריך לעשות במצב כזה? לכאורה עדות האחים אינה קבילה ולכן עדות הראשונים בעינה עומדת ויש להוציא להורג את הרוצח. אבל ברור שזה לא בא בחשבון. הרי המזימים דוברים אמת ויש רק גזירת הכתוב לא לקבל את עדותם, אז בעצם הנאשם לא רצח. וכי יעלה על הדעת להרוג אותו כרוצח בגלל גזירת הכתוב? ברור שלא. בה במידה, אם עצם דין הזמה (העדיפות של הכת המזימה על פני הכת המוזמת) היה גזירת הכתוב במובן הזה, כלומר שבאמת אין עדיפות או יתר אמינות לכת השנייה, אז היינו הורגים את הנאשם או את העדים המוזמים בגלל גזירת הכתוב למרות שאין שום סיבה להניח שהם שיקרו. גם זה לא בא בחשבון.

הסברתי שם שבהכרח יוצא מכאן שכשמדברים על גזירת הכתוב אין הכוונה לעיקרון לא נכון. הראיתי שם כמה סוגי גזירות הכתוב, אבל לענייננו, ברור שהכת השנייה באמת עדיפה על הראשונה, אלא שהעדיפות הזאת לא הייתה מספיקה כדי לפסוק כין לולא חידוש התורה שיש להכריע את הדין על פיה. ולגבי פסול קרובים, אנחנו רגילים להתייחס לזה כגזירת הכתוב מפני שאנחנו רואים בעיני רוחנו את המקרה הפשוט: שני אחים שמעידים שראובן רצח. במקרה כזה קל לנו לחיות עם התפיסה שהם בעצם דוברי אמת ובכל זאת לא נוציא להורג את הרוצח. הקב"ה כבר יתחשבן אתו. לכן הבאתי את המקרה שבו האחים הם כת מזימה. שם עלינו לעשות פעולה אקטיבית ולהרוג אדם חף מפשע. שם ברור ששום דיין שפוי לא יעשה זאת (זה לא גרוע יותר מהסתלקות מהדין מכוח 'דין מרומה').

במקרים אלו ההלכה קובעת סטטוס של עדים, אבל זה לא משנה את המציאות. אם במציאות האדם אינו רוצח לא נוציא אותו להורג. ואם הכת השנייה אינה אמינה יותר מהראשונה ודאי לא נסתמך עליה כדי לענוש מישהו. הסיבה לכך היא שבמקרים אלו כמו בדיני ממונות – יש צד שני. פעולה לפי הקביעה ההלכתית כאשר היא סותרת את המציאות עצמה – אינה באה בחשבון. בדיני ממונות זה מפני שהצד השני נפגע, וכאן זה מפני שהנאשם נפגע.

זה קשור לכך שהן דיני ממונות והן דיני ענישה בבית דין קשורים לרובד המשפטי של ההלכה (חו"מ ואבהע"ז, ששייכים ל'דיינות'. ראו כאן), כלומר זה עניין ציבורי שבין אנשים או גורמים שונים, ולא בין האדם לעצמו ולקונו (שאלו העניינים של או"ח ויו"ד – הלכה שאינה משפטית). בנושאים משפטיים ברוב המקרים אי אפשר לנתק את ההלכה מהמציאות, שכן תמיד יש כאן שני צדדים. במקרים אלו אי אפשר להתעלם מהמציאות בגלל קביעה הלכתית (גזירת הכתוב), שכן המציאות חשובה. או שיש אחר שנפגע או שהנאשם נפגע (הוא הצד השני מול הציבור/הקב"ה/התורה/ביה"ד).

סיכום והערה על מולטי דיסציפלינריות

כתבתי למעלה שהטור הזה הוא הדגמה לשיטתי בלימוד. ניסיתי להראות שאחד המרכיבים היסודיים הוא השיטתיות עצמה, שכוללת אבחון של עקרונות מטא הלכתיים וניתוח מושגי אפריורי. שימו לב שהסוגיות שעלו כאן נדונות לעייפה במפרשים הקלסיים וגם אצל בני זמננו, אבל דווקא בגלל זה היה קל יותר להראות מה בכל זאת חסר בדיונים הללו. אפילו הכותרת של הטור, "מתח בין ההלכה למציאות", היא כותרת לא אופיינית לחיבורים של עיון תלמודי. המפרשים עוסקים בשאלות כמו קניין דרבנן מהני לדאורייתא או טיבו של הכלל הממע"ה, אבל הם עושים זאת מתוך עיון בסוגיות ספציפיות ולא שמים את הדברים בקונטקסט מטא הלכתי רחב. עצם העיון בטיבה של פסיקה מסדר ראשון והניסיון לאפיין אותה, הם עצמם חלק מאותה צורת חשיבה שיטתית. נדמה לי שתוכלו למצוא את זה כמעט בכל טור שכתבתי כאן על נושאים של עיון תלמודי. ברוב המקרים תמצאו שם ניתוח מושגי ודיון אפריורי, וגם עיסוק בעקרונות מטא הלכתיים והצבת הנושא בקונטקסט כללי ומושגי. בעיניי כל אלו מאד חסרים בחשיבה העיונית הרגילה, ואולי זכיתי לתרום משהו לשיפור המצב.

בשולי דבריי אעיר שזוהי גם הסיבה לכך שסוגיות תלמודיות מתקשרות אצלי לעקרונות וסוגיות פילוסופיות ואחרות, שכן כשעוסקים בדברים במישור המושגי והאפריורי סביר מאד למצוא קווי דמיון וצורות חשיבה דומות בכל התחומים. לכן בדרך כלל כשאני עוסק בסוגיה בתחום מסוים (לא רק בתלמוד ובהלכה) זה מתחבר לי לתחומים אחרים. זוהי גם הסיבה שקל לי לעסוק בנושאים שאין לי מומחיות מקצועית בהם. אני לא דן בפרטים אלא במושגים ובעקרונות היסוד, ואלו בדרך כלל אוניברסליים.

זה מביא אותי להערה על מולטי דיסציפלינריות. יש שני סוגים של חשיבה מולטי דיסציפלינרית. הראשונה מוצאת קווי דמיון משותפים בין תחומים שונים ובכך הם מפרים זה את זה. זאת להבדיל ממולטי דיסציפלינריות מסוג אחר, כזאת שמחברת תחומים שונים ויוצרת מהם מבנה שלם, כמו במדעי המוח. שם התחומים השונים לא בהכרח מפרים זה את זה, שכן הדיון אינו בקווי דמיון שביניהם. במדעי המוח משתמשים בידע מתחומי המתמטיקה, החישוביות ומדעי המחשב, הפיזיקה, הביולוגיה, הפסיכולוגיה, טכנולוגיות שונות ועוד, ומצרפים את כל אלו כדי ליצור הבנה טובה יותר של החשיבה והמוח שלנו. הבנה כזאת דורשת צירוף ידע מכל התחומים הללו, והוא בדרך כלל מבוסס על ידע מקצועי בכל התחומים. בניגוד למולטי דיסציפלינריות מהסוג הראשון שעוסקת בהבנה לוגית ומושגית (ולכן אוניברסלית) של המשותף בין התחומים. אגב, זו עצמה הבחנה מכוח ניתוח מושגי. חד גדיא חד גדיא.

[1] האחרונים דנו האם יש הבדל בין חזקה בספק הלכתי ובספק עובדתי, והעלו את הסברה שחזקה לא מועילה בספק הלכתי כי היא אינה פושטת אותו (ראו שו"ת רעק"א מהדורא קמא סי' לז, בעיקר ד"ה 'ובזה' וד"ה 'ויעויין'). אמנם ברור שהיא גם לא פושטת את הספק העובדתי, וגם אם מבינים שחזקה אינה כלל הנהגה אלא ראיה, ברור שהכוונה היא שזוהי הנהגה אלא שהלכתית יש להתייחס אליה כראיה. חזקה קמייתא או מוחזקות (כפי שראינו למעלה) אינן באמת ראיה עובדתית לאחד הצדדים.

[2] ראו אבני מילואים סי' כח, לג; שו"ת חתם סופר יו"ד סי' שיד ד"ה 'הנה שרש'; מחנה אפרים הל' מכירה סי' ב; קהילות יעקב ב"מ סי' לו; ספר המקנה לג-טו ועוד.

[3] זוהי כנראה גם הסיבה לכמה מההבדלים בין דיני ממונות לשאר דינים (בספק ממון הולכים לקולא – הממע"ה. לא הולכים בממון אחר הרוב, בממונות יש לדיין לפסוק כפי מה שנראה לו ועוד. ראו על כך למשל בשו"ת מאתמול כאן).