בעניין תקנת השוק

בס"ד

מבוא

בשיעור זה נעסוק בהיבט כללי שעולה מהסוגיא, ולא בפרט כזה או אחר מתוך דיניה הסבוכים של תקנת השוק.

א. תקנת השוק

מבוא: תקנת השוק

מעיקר הדין כל חפץ קנוי לבעליו עד שיהיה ייאוש ושינוי רשות (ונחלקו האמוראים בסוגיין האם הסדר משנה). לכן אם שמעון גנב חפץ מראובן ומכרו ללוי בלי שהתייאש ראובן ממנו (ואולי גם אם התייאש אחרי המכירה), אזי גם אחרי המכירה החפץ שייך לראובן. לכן, אם שמע ראובן שהחפץ מצוי אצל לוי הוא יכול לתבוע אותו לעצמו בלא כל תמורה, ועל לוי חלה החובה לבדוק את החפצים שהוא קונה, ובמידת הצורך לתבוע את שמעון הגנב שמכר לו את החפץ שיפצה אותו על הפסדו וישיב לו את הממון שניתן לו.

אך ברובד דרבנן ישנה תקנת השוק. זוהי תקנת חכמים שמטרתה לייעל את השוק הכלכלי בכך שנותנים בטחון לקונה שלא ייקחו ממנו את הסחורה שקנה בתום לב, לפחות לא בלי תמורה. וכך כותב הרמב"ם בפ"ה מגניבה ה"ב:

הגונב ומכר ולא נתיאשו הבעלים ואחר כך הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכרו פלוני זה הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעליו והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרין ועושין דין עם הגנב, ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק ואין הבעלים נותנין ללוקח כלום אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים ששקל לו.

הסיבה לכך אינה זכותו של לוי, אף שהוא קנה את החפץ משמעון בתום לב, שכן זכותו של ראובן הבעלים ודאי גוברת עליה. הסיבה היא שיקול רחב יותר של דאגה ליעילות ולאמינות השוק, שאם נחייב את לוי להחזיר את החפץ לראובן ייפגע אנושות המסחר החופשי בשוק, שכן לא יהיה בטחון לקונים במה שהם קונים.

אם כן, מעיקר הדין החפץ שייך לבעלים. רק משיקולים של יעילות חכמים עוקרים את זכויותיו, ומחייבים אותו לשלם את התמורה לקונה ולדון עם הגנב.

סעיף נוסף בתקנת השוק

אמנם ברמב"ם מצאנו עוד סעיף אחר של תקנת השוק, וכבר עסקו בו רבים. וכך הוא כותב בפ"ה מגניבה ה"ג:

נתיאשו הבעלים מן הגניבה, בין שנתיאשו ואחר כך מכר הגנב בין שנתיאשו אחר שמכר, קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם, או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם. +/השגת הראב"ד/ נתיאשו הבעלים מן הגניבה וכו' אלא נותן להם דמים מפני תקנת השוק אם לא היה הגנב מפורסם. א"א כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שבוש המעתיק.+

על הרמב"ם הזה האריכו כבר הראשונים והנו"כ בביאורו, ויש כמה נוסחאות בדבריו. הנוסחא המוסכמת היא שיש תקנת השוק לפצות את הבעלים גם במקרה של ייאוש ושינוי רשות, והלוקח צריך לשלם לבעלים את דמי החפץ (בגנב מפורסם).

לא ברור מדוע תקנה זו בכלל נקראת 'תקנת השוק'. לכאורה מעיקר הדין לא צריך לשלם מאומה והחפץ של הלוקח (שהרי היה ייאוש ושינוי רשות), והרמב"ם קובע שיש חובה לפצות את הבעלים על כך. ייתכן שעצם הדין שייאוש ושינוי רשות קונה הוא תקנת השוק, וסיבתה היא דאגה ללוקח, אלא שכשקונה מגנב מפורסם יש עליו חובת פיצוי לבעלים (ראה אנצי"ת ע' 'יאוש' הערות 557-581). ואולי יש לתלות זאת במחלוקת האם הייאוש צריך לקדום לשינוי הרשות, או לא. אם הייאוש צריך להיות קודם, אזי ההנחה היא שבהיתרא אתי לידיה ולכן ייאוש קונה (כמו באבידה). אבל למ"ד ששינוי רשות קונה גם אם הייאוש בא אחריו, שם יש מקום לסברות כמו תקנת השוק. ואכן הרמב"ם בה"ג (הנ"ל) סובר שייאוש מועיל גם אחרי שינוי רשות, ולכן ייתכן שלדעתו דין זה הוא מפני סברת תקנת השוק.

אמנם הכס"מ על אתר פירש איפכא: מעיקר הדין יש חובה לשלם לבעלים גם במקרה של ייאוש ושינוי רשות, ומתקנת השוק היא שבגנב לא מפורסם אין חובת פיצוי. מהפיצול שעושה הרמב"ם כך שהוא מכניס את ההנמקה של תקנת השוק רק לדין השני (ומקפיד להראות שזה חלק מהדין השני בלבד) עולה ככס"מ: החובה לפצות היא מעיקר הדין, ומשום תקנת השוק ויתרו למי שקנה מגנב לא מפורסם על כך.

אמנם לא ברור מנין החובה הזו לפצות שיוצאת מעיקר הדין? ויש מהאחרונים (ראה, לדוגמא, יד המלך על אתר) שכתבו שהוא מדין מזיק (גרמי?). ואולי זה גופא תקנת השוק של קנייה בייאוש ושינוי רשות וכנ"ל.

ב. בין 'הלכה' ל'תורה'

שני סוגים של תקנות

כעת יש לשים לב לכך שהתקנה הזו היא חריגה במובן מסויים. בדרך כלל אם אין סיבה טובה לעקור דין תורה, אזי דין תורה נותר בעינו. סיבה כזו יכולה להיות שינוי של נסיבות או שינוי חברתי כלשהו (ריבוי/מיעוט גנבים, צורות חיים חברתיות שהשתנו וכדו'). אך כאן נראה שהתקנה הזו אינה תוצאה של שינויים חברתיים, או שינויי נסיבות כלשהם. לכאורה נראה שהשיקול הוא שכך הדין נכון יותר, כלומר שזכותו של הקונה גוברת על זכותו של הבעלים (לפחות בשיקול רחב יותר). או, בנוסח שונה: הפגיעה בזכותו של הקונה תעלה לנו במחיר כבד יותר מאשר הפגיעה בזכויותיו של הבעלים.

אם כן, מדוע הלכה זו עצמה אינה דין תורה? ניתן לנסח זאת בשתי צורות: 1. מדוע אחרי שחכמים קבעו זאת, ההלכה הזו אינה הופכת לעיקר הדין? ולהלן נראה נפ"מ לשאלה זו. 2. מדוע התורה עצמה לא קבעה את הדין מעיקרו אם זהו מצב נכון יותר?

יש לזכור שאין לנו כל מקור ברור לכך שהחפץ שייך לבעליו עד ייאוש ושינוי רשות, כמו גם לכך שלאחר ייאוש ושינוי רשות הוא יוצא מרשות בעליו. כל אלו הם שיקולים של חכמים. ובכל זאת, שיקולים אלו הם תוצאה של פרשנות, ולאחריהם כך נקבע דין התורה, ואילו כאן השיקול של היעילות אינו הופך לדין תורה אלא נותר כתקנת חכמים.

אמנם למעלה העלינו אפשרות ברמב"ם שגם עצם דין קנייה בייאוש ושינוי רשות הוא תוצאה של תקנת השוק, ואז באמת התקנה הופכת להיות בסיס לדין תורה, או לפחות לאחר שתוקנה היא נטמעת בעיקר הדין (וראה להלן נפ"מ).

בצורה כללית יותר, נשאל: מדוע יש הבדל בין דין תורה לבין הצדק והאמיתיות? אם אכן הצדק קובע שהחפץ לא יהיה שייך לבעליו במצב כזה, אז מדוע התורה קובעת שהוא כן שייך לו ורק מדרבנן יש לעקור זאת?

האם יש עניין שיהיה כתוב בספר החוקים (השו"ע) שהחפץ הוא של הבעלים, על אף שאנחנו לא מיישמים זאת בפועל? אם כן, אז מדוע התורה לא קבעה את שני המישורים ביחד כהלכות דאורייתא: א. הבעלות העקרונית של הבעלים. ב. החובה שלו לפצות את הקונה. כזכור, המישור השני הוא קביעה של חכמים, והוא הלכה דרבנן.

שני חלקים של 'המשפט העברי'

יש כאן שיקולים של צדק ויעילות מול שיקולים של אמת משפטית.

ישנן תקנות שנכנסות לשו"ע והופכות לחלק מההלכה, ויש תקנות שנותרות בחוץ (כהערת פרופ' חיים סולובייצ'יק, בספרו על הלכה, כלכלה ודימוי עצמי, לגבי דיני ריבית שנכנסו וכאלו שלא נכנסו לשו"ע).

והנה, היה מקום להכניס לשו"ע דווקא תקנות מהסוג שאינו תוצאה של שינוי נסיבות אלא משהו אוניברסלי ונצחי. זה אכן המצב אצלנו (לגבי תקנת השוק). מאידך, תקנות אלו לכאורה היו צריכות להיות דין תורה, ולא תקנות דרבנן.

ונחדד: אם נרצה לדעת מה דעת התורה על השאלה האם ראוי להקנות את החפץ לקונה או להותירו בידי הבעלים? לכאורה דעת התורה היא להותירו בידי הבעלים. אבל חכמים מתערבים ומתקנים תקנה שנכנסת לשו"ע והופכת בכך להלכה למעשה, להקנות אותו לקונה.

ישנה כאן בעייתיות של הליכה נגד דין תורה בלי שנוצרו נסיבות מיוחדות. מדוע התקנות שלנו כיום אינן נכנסות לשו"ע ולא נתפסות כחלק מדין תורה? מפני שהן לא נעשו בהתאמה לרוח התורה וההלכה. אבל גם תקנה זו לא נעשתה כך?

התנייה על מה שכתוב בתורה: גם שם יש כללים ברורים שקובעים את ההלכה, אבל לרוב הדעות אין שום עניין לנהוג על פיהם. הכלל הוא שאדם קובע לגבי ממונו כל מה שירצה, והכל נעשה מתוך הסכמה הדדית. אז מדוע בכלל לקבוע ברירות מחדל? ומה הדין כשברירות המחדל נקבעו אחרת (כמו במקום שיש חקיקה שונה וקבועה, כמו אצלנו)? האם במקרים אלו יש לברך ברכות התורה על לימוד החוק האזרחי? לחילופין, על הלכות למעשה גם נשים מברכות ברכת התורה, מה שמראה ש'תורה' אינה הלכה למעשה אלא הלכה טהורה. את זה נשים לא אמורות ללמוד.

אם כן, ברור שיש כאן הלכה שהיא נכונה, גם אם אינה מחייבת פרקטית. ולאידך גיסא, יש כאן הלכה שהיא 'לא נכונה' ובכל זאת מחייבת פרקטית. יש הבדל בין 'תורה' לבין 'הלכה'.

הערה על שני חלקי 'המשפט העברי' (ההלכה הטהורה וההלכה הפרקטית), ואפשרות יישומם במשפט הישראלי.

שיטת הרמב"ם בתקנת השוק

מה שראינו למעלה הוא שהתוספת של הרמב"ם היא תקנה מסוג שונה. והעלינו אפשרות שאולי זה אכן נכנס לעיקר הדין, שכן זוהי תקנה שעניינה הוא הצדק הבסיסי ולא תיקון כתוצאה משינוי נסיבות.

עוד ראינו שאולי דין ייאוש ושינוי רשות עצמו הוא תוצאה של תקנה. או שמא זוהי סברא דאורייתא (הסברא של תקנת השוק). אמנם הנטייה היא לפרש זאת אחרת, שכן התפיסה הפשוטה היא שטלאולוגיה היא עניין לתקנות דרבנן ולא לעיקר דין תורה.

ג. צדק ואמת: עובדות משפטיות (טלאולוגיה וסיבתיות)

סוגי הנמקה במשפט ובהלכה

מה בעצם ההבדל בין שני החלקים הללו? מדוע התורה שונה מההלכה? מדוע הצדק אינו תמיד בא לידי ביטוי בהלכה?

המאמר על הטלאולוגיה של המשפט והסיבתיות של ההלכה: עובדות משפטיות. שתי צורות הנמקה להלכה ולמשפט.

אם כן, התורה היא העובדות המשפטיות וההלכתיות, וההלכה היא כוללת את הטלאולוגיה. ואפילו אם השיקול הזה אינו תוצאה של נסיבות כאלה או אחרות, הוא  תוצאה של עובדה. לכן התורה היא כזו, גם אם הצדק והיעילות אינם מורים כן.

אותם שני מישורים בזכויות יוצרים ובהשבת אבידה (וגם שם זה לא מוצג כתלוי במצבו הכלכלי של המאבד או המוצא, אלא יותר צודק להשיב את האבידה גם לאחר ייאוש, אבל הייאוש היא עובדה משפטית, ולכן זוהי ההלכה. לפעמים באים חכמים ומכניסים את הטלאולוגיה לתוך ההלכה כרובד דרבנן).

יש לציין שאנו מוצאים פרשנות תכליתית לתקנות אבל לא להלכות דאורייתא (לא דורשים טעמא דקרא). אחת האפשרויות להבין זאת היא שההלכות דאורייתא אינן מוגדרות דרך מטרות שהן אמצעים עבורן, אלא אלו הן עובדות משפטיות (לפחות לדעת ר' יהודה). לעומת זאת, הלכות דרבנן הן אמצעים להשגת מטרות (רי"ש: אני אקרא ולא אטה, ובמלך אני ארבה ולא אסור).

אמנם יש כלל שגם אם בטל הטעם לא בטלה התקנה, אבל זהו כלל טכני (למעט שיטת הגר"א שיש טעמים נסתרים, וגם שם ברור שיש תכליות, אלא שהן לא בהכרח אלו שאנחנו רואים).

ראה מאמרי בשנות חיים ב.

יישום לשני סוגי התקנות

ראינו שהנמקות טלאולוגיות הן עניינן של תקנות דרבנן ולא של דין תורה. המערכת ההלכתית המשפטית היא תוצר של תקנות דרבנן ותפקידם של חכמים. עיקר הדין אינו מערכת משפטית אלא מערכת הלכתית-רוחנית שנוגעת גם להיבטים המשפטיים. רק עליו מברכים ברכת התורה.

כעת נוכל לראות שכל אימת שמדובר בתקנה, הנטייה תהייה לפרש אותה טלאולוגית, ולהיפך: הנמקה טלאולוגית תמיד תתפרש כתקנה דרבנן ולא כדין תורה (וזהו שחקרו האחרונים, כמו אתוון דאורייתא, אי מצינו סייג וגדר בדאורייתא. סייג וגדר הוא הנמקה טלאולוגית).

לכן ברמב"ם לא נטו לפרש כהצעתנו שיסוד דין ייאוש ושינוי רשות הוא בהנמקה נוסח תקנת השוק (אלא אם נאמר שכל כולו הוא מדרבנן).

אחת ההשלכות היא שבתקנות אנו נמצא הרבה פרשנות תכליתית. שיקולים כמו שכיחות המצב או אשמת הקונה נוטלים חלק ביישום תקנת השוק. לגבי דין תורה בד"כ לא נמצא פרשנויות מסוגים כאלה. פרשנויות אלה מולידות ספיקות, שכן טעמא דקרא תמיד כרוך בספקולציות, וכן לא ברור אף פעם הגדר של 'לא פלוג', ועד כמה נכנסים להבחנות לדינא על חשבון אחידות ההלכה. לכן גם במחלוקות מסוגים כאלה קשה יותר להכריע (לעומת ספק בדין תורה ששם יש סברא מול סברא. כאן הסברא מוסכמת, והשאלה היא עד היכן לוקחים אותה).

כאמור, בתקנת השוק אנחנו מוצאים הנמקות טלאולוגיות ופרשנויות תכליתיות. כגון האם תקנו לגנב מפורסם (ששם הלוקח אשם, ולכן אין סיבה לדאוג לו על חשבון בעה"ב), או לגזלן (שכיחות של הבעייה)[1] וכדו'.

ד. ספיקות בתקנת השוק

מבוא

בפרק זה נעסוק בהשלכות של ההבנות השונות בתקנת השוק. השלכה מתבקשת נוגעת לדיני ספיקות, לפחות לגבי ספיקות בפרשנות התקנה. אנו נתמקד בשני ספיקות שנוצרים ממחלוקת הפוסקים: 1. תקנת השוק בגנב מפורסם. 2. תקנת השוק במשכון שערכו פחות מערך ההלוואה.

המחלוקת לגבי גנב מפורסם

בגמרא עצמה עולה מחלוקת האם עשו תקנת השוק בקונה מגנב מפורסם. גם להלכה נחלקו הפוסקים האם תקנו לגנב מפורסם או לא. וכן מצינו בשו"ע והרמ"א, סי' שנו ה"ב:

ואם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק, (טור ס"ד בשם רי"ף ורמב"ם) ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו. הגה: וי"א דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו, אלא אם כן ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב, שאז צריך להחזיר בלא דמים (טור בשם הרא"ש ור"י).

ובש"ך שם סק"ו הביא דעות לכאן ולכאן:

וי"א דאף בגנב כו' – וכ"פ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ב ול"נ עיקר להמחבר לפי שכ"נ להדיא דעת הרי"ף שהביא מימרא דרבא ולא כב"י שכ' דלא מוכח מהרי"ף מידי וכ"כ הסמ"ג והגה"מ והמרדכי ושאר פוסקים לדע' הרי"ף וכן הנ"י הבין כן דעת הרי"ף רק מה שתמה שם על הרא"ש לק"מ ע"ש וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת א' וגם בש"ס משמע כדבריה' וכ"פ בשערי הרי"ף שער כ' דין ט"ז וכ"פ בס' משפטי שבועות לרבינו האי גאון שער י"ט וכ"כ בבה"ע דף ס"ט ע"ד וכ"פ בתשובת הגאונים סי' מ"ב וכ"פ ראב"ן ומביאו המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער מ"ט חי"ג וכן נראה מתשו' מהרש"ל אע"ג שמהרש"ל שם כ' דלא מוכח מדבריו מידי מ"מ דבריו דחוקים ע"ש וגם אישתמיטתיה למהרש"ל תשובת מהר"מ אחרת במרדכי בפ' הספינה דכתב להדיא וז"ל ושכתבת לפטור לאה משום תקנ' השוק הא ליתא דלא עשו תקנת השוק אגנב וגזלן מפורסם כו' וגם דעת הרשב"א כן וכמו שמבוא' מדבריו שמביא ב"י גבי גזלן אם דינו כגנב מפורסם ע"ש וכן בריב"ש ס"ס שצ"ג ע"ש וכ"נ דעת הראב"ד והרב המגיד וכן הוא בתו' שלפנינו וכן נראה דעת נ"י שם וגם ר' ירוחם שהוא תלמיד הרא"ש כ' בסתם (בנל"א ח"ג) דגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק ולא הזכיר דעת הרא"ש כלל וגם הטור נראה אע"פ שהביא כאן סברת ר' ירוחם [ר"י] דעשו תקנת השוק בגנב מפורסם מ"מ לענין דינא ס"ל דלא עשו תקנת השוק שהרי לקמן סי' שס"ט כ' בסתם שהלוקח מגזלן דינו כלוקח מגנב שאם הוא גזלן מפורס' צריך להחזירו לבעליו והוא יתבע מגזלן ואם אינו מפורסם שעשו בו תקנת השוק כו' ודוחק לו' דדוקא בגזלן ס"ל הכי ועוד דלא מצינו חילוק בזה בשום פוסק ועוד דהל' שכ' דינו כלוקח מהגנב משמע שגם בגנב הדין כן.

דין ספק בתקנות בכלל

נמצאנו למדים שיש כאן ספיקא דדינא האם עשו תקנת השוק בגנב מפורסם או לא. מה הדין במקרה של ספק בתקנות חכמים?

המקור העיקרי לדין ספיקות בתקנות הוא בתשובת הר"ן סי' יד, שכותב:

שאפילו היה הלשון מסופק הוה ליה בעל ודאי ויורשי האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, וכאותה שאמרו ביבמות פרק החולץ [לז ב] ולפיכך הדין עם הנתבע.

הנימוק כאן נראה מצד אין ספק מוציא מידי ודאי. הדאורייתא הוא ודאי, והתקנה היא ספק שבא להוציא מהודאי, ולכן בספק האם משהו נכלל בתקנה או בספק בפרשנות התקנה מוקמינן אדאורייתא.

הדברים נפסקו להלכה גם בשו"ע אבהע"ז סי' קיח ה"ו:

דבר שאינו מפורש בתקנה, נעמידנו על דין תורה. וכן כל ספק שיש בתקנה, על יורשי האשה להביא ראיה, דאין מוציאין ירושת הבעל מספיקא) (ב"י בשם תשובת הר"ן).

כלומר בספק תקנה מעמידים את הדין על דין תורה. אם כן, נראה שגם בתקנת השוק בכל מקרה של ספק יש להעמיד על דין תורה.

דין ספק בתקנת השוק: דעת הש"ך

כאמור, הש"ך מכריע כשיטת הרמב"ם שבגנב מפורסם לא עשו תקנת השוק. אולם בסוף דבריו שם הוא מוסיף שגם אם נתייחס לכך כספיקא דדינא, ההכרעה לא משתנה:

הילכך נראה כיון דתקנת השוק היא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתיקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק.

הוא מכריע שלמעשה בגנב מפורסם יש לנהוג כאילו לא עשו בו תקנת השוק. וההסבר הוא שמדובר בתקנת חכמים, ומעיקר הדין היה צריך להשיב את החפץ לבעלים חינם אין כסף, ולכן מספק יש להותיר את הדין אדאורייתא. וזהו כעין העיקרון של אין ספק מוציא מידי ודאי, אותו ראינו לעיל בשו"ע: יש ודאי בעלות של הבעלים מה"ת, ויש ספק האם עשו תקנה להוציא ממנו, ואין ספק מוציא מידי ודאי. לשון אחר: התקנה היא חידוש, ואין לך אלא מה שברור שחודש, ולא יותר מכך. זהו ניסוח מעט שונה של הכלל הזה (לא בדיוק כמו הכלל שאין ספק מוציא מידי ודאי).

לאחר מכן הוא דן בגנב גוי ובמצבים נוספים, והגישה היא זהה: מספק יש להעמיד על דין תורה.

אם כן, יש שני ניסוחים אפשריים בהבנת הש"ך:

1. אין ספק מוציא מידי ודאי.
2. אין לך בו אלא חידושו. או 'שוא"ת עדיף'. יש כלל גורף שבפרשנות התקנות יש ללכת בגישה המצמצמת שכן התקנות הן חידוש.

אחת ההשלכות היא בתקנות שאינן ממוניות (אין בהן שני צדדים). כלל פרשני קיים גם לגבי תקנות כאלו, אבל אין ספק מוציא מידי ודאי הוא אולי כלל שנאמר ביחס לויכוח ממוני.

ייתכן ששני הניסוחים הללו תלויים בכל מה שראינו לעיל. אם אכן התקנה היא הצדק הפשוט, אזי לא נכון לומר שיש בה חידוש, אלא להיפך עיקר הדין הוא חידוש. בתפיסה זו, נראה שלאחר שתיקנו את התקנה והכניסו אותה להלכה הפורמלית, כעת יש להחיל אותה באופן רחב ככל האפשר, שהרי יש לנו מכשיר לפעול באופן צודק ואמיתי.[2] לכן אולי כותב השו"ע שיש כלל שבהלכה הפורמלית נכללים רק דינים סיבתיים (=עובדות משפטיות), והטלאולוגיה נותרת מחוץ לעיקר הדין, עד שחכמים מכניסים אותה פנימה, ואין ספק מוציא מידי ודאי. דה-פקטו הפרשנות צריכה להיות מצמצמת ככל האפשר.

אמנם הכלל אין ספק מוציא מידי ודאי יכול להיות מיושם גם אם התקנה הזו משקפת צדק ויושר, שהרי סו"ס מדין תורה יש הלכה נתונה ויש ספק האם התקנה הוציאה ממנו או לא.

והנפ"מ היא בתקנות שעניינן הוא תגובה לנסיבות מסויימות (והן אינן משקפות צדק, ובודאי לא צדק מוחלט), ששם ניישם את הכלל הזה, גם אם הניסוח הוא 2. אבל בתקנות שיש בהן צדק, אזי רק ניסוח 1 הוא קביל. ונפ"מ לתקנות כמו תקנת השוק שמבטאת את הצדק האמיתי בפרקטיקה (הטלאולוגיה).

ולגבי כתובה יש לדון מה טעם תקנת הכתובה, האם היא מבטאת צדק אבסולוטי כלשהו, או תגובה מקומית למצב שנוצר. בפשטות גם שם זוהי תקנה שמבטאת צדק ולא תגובה מקומית, ולכן האפשרות לצמצם את הפרשנות היא רק מכוח ניסוח 1 ולא מכוח ניסוח 2. לכן באמת מצאנו בר"ן דווקא את הניסוח שאין ספק מוציא מידי ודאי.

בכל אופן, לפי שני הניסוחים יוצא מכאן שבכל מקום שיש ספק בתקנה דרבנן יש להעמיד על דין תורה. לכאורה זה נכון גם במקום שהמוחזקות מורה לנו את ההיפך. זהו סוג שונה של מוחזקות, שמעמידים את הדבר על דין תורה והבא להוציא מכוח תקנת חכמים עליו חובת הראיה שיש תקנה כזו. בעצם אין כאן דין מוחזק באמת אלא דין אין ספק מוציא מידי ודאי, או דין שבכל תקנת חכמים יש לפרש פרשנות מצמצמת ככל האפשר (אין לך בו אלא חידושו).

הערה כללית על שוא"ת עדיף

פעמים רבות אנו טועים ביישום הכלל 'שוא"ת עדיף'. פעמים ההיגיון אומר לאמץ פרשנות מורחבת דווקא הוא השוא"ת. לדוגמא, בדילמה של הפרדת תאומי סיאם. הקריטריון הוא מחיר מינימלי, אבל המחיר נקבע על פי הפגיעה בצדק והיושר, ולאו דווקא בעוצמת העבירה (אם היא בקו"ע או בשוא"ת). הדילמה של תינוק מושלך לגבי תלמוד תורה.

ובנוסח אחר: הרי ברור שצודק הוא לשלם את הממון, אמנם יש ספק מה אומר על כך הדין, ובזה אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי (כעין סברת המוחזקות של הסביר מיסודו של בעל החזו"א, ראה בחוברת על סברות משפטיות).

ובכלל יש לדון בספיקות האם עלינו להכריע תמיד לפי כללי ספיקות, או שמא כשיש ספק אז יש מקום להקל או לעשות כפי הצדק לפי אחת הדעות. בבחינת "כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק". ויש לחלק בין איסור והיתר לבין ממונות, ואכ"מ.

וכן ראינו למעלה שבתקנות אנחנו מפרשים אותן לפי שיקולים תכליתיים, ולכן לא גרע להכריע כך גם במצבי ספק.

דין ספק בתקנת השוק: דעת מהרי"ט

בשו"ת מהרי"ט ח"ב, חו"מ סי' יב, דן גם הוא במחלוקת הזו. המקרה שם הוא מצב שמוכס כלשהו לקח רכוש של יהודים משליח שלהם שמת בדרך. השאלה היא האם ניתן להוציא ממי שקנה ממנו, שכן היה חרם הקהל לא לקנות רכוש כזה, ועוד כמה צדדים שמכוחם עולה שמדובר בדין גנב מפורסם:

שאלה ילמדנו רבינו על מעשה שהיה שקצת יהודים סוחרים שלחו לוחות ג' אמילוטיש לויניציא"ה על ידי תוגר אחד ויהי בדרך סמוך לעי' אח' נהרג התוגר הנז' ובא הטיפטידאד של העיר ההיא ולקח למלכות כל הנכסים שהיה מולך עמו התוגר הנז' בין של עצמו בין של היהודים ונכסי היהודים היו ניכרים ונודעים כי היה חרות על הלוחות שמותיהם וסימניהם כמנהג הסוחרים והקהל אשר בעיר ההיא גזרו בכח הסכמה ששום יהודי לא יקנה מהסחורות ההם כיון שהיו ניכרים שהם של ישראל עד אשר יבואו בעליהם לחקור עליהם וקצת אנשים לא חשו להסכמה ועברו תורו' וחלפו חוק וקנו מהסחורו' הם וגם הטיפטידאד לא חשש להמתין עד אשר יבואו בעליהן ומכרם תכף בזול הרבה אעפ"י שהשופט אשר בעיר שלח והתרה בו שהיה עושה שלא כדין לא שמע אליו ועשה כרצונו ושאל השואל אי מיקרי זה גנב מפורסם ואין בו משום תקנת השוק והיהודים שקנו הסחורות ההם חייבים להחזיר לבעלים בלא דמים או לא.

עד כאן המקרה. המהרי"ט קובע שמדובר כאן בדין גנב מפורסם, ומביא את מחלוקת הראשונים לגביו:

תשובה בהגוזל בתרא גרסי' אמר רבא גנב מפורסם אין בו משום תקנת השוק איתמר גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקפו אין בו משום תקנת השוק וכל משכנת' וזביני בין שוה בשו' בין שוה יותר עשו בו תקנת השוק והלכתא בכלהו עשו תקנת השוק בר מגנב ופר' בחובו גנב ופרע בהקפו. ובטור סי' שנ"ו כתב אבל גנב מפורסם אין בו משום תקנת השוק וכו' כך כתב רב אלפס והרמב"ם ז"ל אבל ר"י כתב דאף בגנב מפורסם עשו בו תקנת השוק אלא אם ידע הלוקח בודאי שהיא גנוב אז צריך לו להחזיר בחנ'. והרב מהר"י קארו תמה על הטור ועל הגהו' מיימוניות למה כתב שהרי"ף פסק כהרמב"ם ז"ל מאחר שהרי"ף העתיק דברי הגמרא והלכתא בכלהו עשו ת"ה בר מגנב ופרע וכו' ואפשר לפרש בו שסובר כדברי התוס' דאף בגנב מפרסם עשו ויראה דבהדיא מוכח כן מדהביא הרי"ף ז"ל בהל' מימרא דרבא דאם איתא דאף בגנב מפורסם קאמר דעשו לא היה לו להביא כל עיקר וכמו שלא הביא פלוגתא דרבא ורב ששת בזבן מאתן במנה אלא כתב והלכתא בכלהו עשו ת"ה בר מגנב ופרע וכו'.

אם כן, לדעתו יש כאן ספיקא דדינא (והוא שקול יותר ממה שמציג הש"ך. הש"ך כדרכו מספח את כל העולם אליו). ולהלכה הוא מכריע כך:

ולענין הלכה איכא למידק היכי עבדי' עובדא דיראה דכיון דר"י והרא"ש סברי דעשו בו ת"ה לא מפקינן מיד הלוקח בלא דמים.

עד כאן נראה שהוא מכריע מספק כדעת ר"י והרא"ש, שעשו בו תקנת השוק. הנחת המוצא שלו היא שהמוציא הוא הבעלים, שרוצה להוציא את החפץ מהלוקח חינם, ואין להוציא  מיד הלוקח בלא דמים. זה יוצא להלכה דלא כש"ך הנ"ל.

אך לאחר מכן הוא מעלה אפשרות הפוכה, המסכימה להלכה עם דעת הש"ך:

ואיכא למימר כיון דסוף סוף הנך מטלטלי למהדר קיימי הו"ל בחזקת בעליהם ואי משום דמים שנתן אייתי ראיה דהלכתא הכי דעשו תקנה השוק וטול דומיא.

כאן ההנחה היא שהמוחזק הוא הבעלים, שהרי החפץ צריך לחזור אליו בכל מקרה (בין אם יש תקנת השוק ובין אם לאו), וכל הדיון הוא רק על הממון, ולגבי הממון המוחזק הוא הבעלים, ולכן מאפשרות זו יוצא שאין חובה לפצות את הלוקח.

הוא מביא לכך שתי ראיות. הראשונה היא בב"מ קי ע"ב:

דההיא דפרק המקבל יתומים אמרו אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח דאמרינן ארע' כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ואי משום דמי אייתי ראיה וכו'.

הדיון הוא האם בע"ח יכול לגבות גם מהשבח או לא (כי שבח שעשו יתומים לא השתעבד לבע"ח). והשנייה היא מב"ב כד ע"ב:

ודכותא בפ' לא יחפור גבי אילן הסמוך לעיר ספק זה קדם וכו' זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים דאמרינן אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקייץ דמי ואי משום דמי אייתי ראיה.

שני המקרים מופיעים בסוגיית ב"מ קי ע"א-ע"ב:

יתומים אומרים: אנו השבחנו, ובעל חוב אומר: אביכם השביח, על מי להביא ראיה? סבר רבי חנינא למימר: ארעא בחזקת יתמי קיימא, ועל בעל חוב להביא ראיה. אמר להו ההוא סבא, הכי אמר רבי יוחנן: על היתומים להביא ראיה. מאי טעמא – ארעא, כיון דלגוביינא קיימא, כמאן דגביא דמיא, ועל היתומין להביא ראיה. אמר אביי: אף אנן נמי תנינא: ספק זה קדם וספק זה קדם – קוצץ ואינו נותן דמים. אלמא: כיון דלמיקץ קיימא – אמרינן ליה: אייתי ראיה ושקול. הכי נמי, האי שטרא כיון דלגוביינא קיימא – כמאן דגביא דמיא, ועל היתומים להביא ראיה.

אמנם מהרי"ט בהמשך דבריו כותב שיש אפשרות לחלק את הנדון דידן משני המקרים הללו, שכן בשניהם מדובר בקרקעות, ואצלנו מדובר במטלטלין, והלוקח תפוס בחפץ, ולכן הוא כאילו עשה דין לעצמו בממון (כלומר החפץ עצמו נחשבים כממון שתפוס אצלו, כנגד הפיצוי):

ואין לחלק ולו' שאני מטלטלין דשייך בהו תפיסה עד כדי דמיהן ואין כופין להוציא בלא ראיה דאדרבה גבי אילן יש אצל בעליו חזקת קרקעו המחובר בו וכייפי' ליה לקוץ בלא דמים והדבר צריך לי הכרע.

למסקנה נראה שהוא נותר בספק בין שתי האפשרויות.

לבסוף הוא מעלה עוד צד של ספק, שהמוחזקות הזו כלל אינה מועילה מפני שהיא תפיסה בספק, שכן בכל ספיקא דדינא לא מועילה תפיסה. הוא מביא מהרא"ש בב"ק שתפיסה צריכה טענת ודאי (כלומר שהספק צריך להיות רק אצל הבי"ד):

וגם לא דמי לתקפו כהן דקי"ל בפ"ק דמציעא דמוציאין מידו משום דתפיסת ספק הוא הכא נמי מה שהחזיק במטלטלים של זה משום ספקא דדינא תפיסת ספק מיקרי כדכתב הרא"ש ז"ל בפ' כיצד הרגל גבי חצי נזק צרורות.

הרא"ש פ"ב בב"ק סי' ב כתב שבמקרה של ספיקא דדינא לא מועילה תפיסה מפני שהתפוס עצמו מצוי בספק ההלכתי. אך המהרי"ט דוחה את האפשרות הזו, באומרו:

דשאני הכא דבהיתרא אתא לידיה.

הרא"ש מדבר במצב שהתופס עצמו יודע שיש כאן דין צרורות, והוא יודע שהגמרא מסופקת, והוא תופס כדי לזכות. זה נקרא תפיסת ספק (ואולי דמיא לתפיסה אחר שנולד הספק. אמנם להש"ך בתקפו כהן יש לדון בזה, כדל ספיקא דדינא הספק נולד אצל הבי"ד שדן כעת, אלא ששם הוא תיקו בגמרא עצמה, ולכולי עלמא חשיב כתפיסה אחרי שנולד הספק).

מהרי"ט אומר שהנדון דידן אינו נוגע לדינו של הרא"ש, שכן כאן התפיסה היתה בהיתר. המוכס לקח את הממון ומי שקנה ממנו חשב שמותר לו מדינא להחזיק בו (הוא כלל לא ידע שזהו רכוש גנוב). וכך בכל מקרה של קונה מגנב מפורסם, לפחות כל עוד הוא לא יודע שהחפץ גנוב, זה נקרא שבהיתירא אתא לידיה. מהרי"ט אומר שבמקרים כאלו התפיסה מועילה גם לדעת הרא"ש.

לא ברור האם מהרי"ט נותר בספק בין שתי האפשרויות להבין את הדין אצלנו (מי המוחזק), או שמא הוא נוקט כאפשרות השנייה (כש"ך), רק לא ברור לו האם הלוקח נחשב כמוחזק בחפץ תמורת הדמים או לא. ההבדל הוא שלפי האפשרות הראשונה שהוא העלה  הלוקח מוחזק בחפץ עצמו, וכאן הוא נחשב כתפוס בחפץ כנגד הדמים שחייבים לו.

שתי אפשרויות להבין את תקנת השוק

בתוך דברי מהרי"ט ורעק"א עולות שתי אפשרויות להבין את תקנת השוק, ונציג אותן כעת:

• החפץ נותר של הבעלים כמו בדין תורה, אבל מדרבנן הוא חייב לפצות את הקונה כשהוא לוקח ממנו את החפץ שלו על ההפסד שהוא סבל מהגנב. ומכאן יוצא שהחפץ לכל הדעות הוא של הבעלים, וכל הדיון הוא רק על חובת הפיצוי, ולכן הבעלים הוא המוחזק בכסף, וחובת הראיה היא על הלוקח. זה אינו נוגע להבדל בין דאורייתא ודרבנן, וכך היה יוצא הדין גם אם הכל היה מה"ת.

אמנם לכאורה זה יוצא דומה למה שעולה מהש"ך, אך נראה שהש"ך עצמו לא למד את העניין כך. מהש"ך נראה שלא מדובר בדין מוחזק וחובת ראיה, אלא בשאלה של פרשנות תקנות חכמים. הוא טוען שבספק האם יש תקנה תמיד יש להעמיד על דין תורה, והבו דלא לוסיף עליה (אין לך בו אלא חידושו). אם כן, גם כאן מדאורייתא אין תקנת השוק, ויש ספק האם חכמים תקנו. בכה"ג מוקמינן על דין תורה שאין תקנת השוק.

בסופו של דבר ישנה גם אפשרות נוספת במהרי"ט בכיוון זה, לפיה אמנם המוחזק בחפץ הוא הבעלים, אבל הלוקח תפוס בחפץ כנגד הדמים, וכנ"ל.

אמנם עד כאן כל ההסברים הללו מוליכים לאותה מסקנה הלכתית. אבל כעת נראה שלפי תפיסה אחרת של התקנה יכול להיווצר הבדל ביניהם.

• מדרבנן מקנים לקונה את החפץ, והחובה לפצות את הלוקח אינה אלא תוצאה של היותו בעל החפץ. כך עולה להדיא מהאפשרות הראשונה שמוצגת במהרי"ט. למעשה כך עולה גם מהאפשרות השלישית אצלו, שכן שם הלוקח אמנם נחשב כמוחזק בחפץ, אבל לא בגלל שהוא שלו אלא בגלל שהוא מחזיק בו פיסית, וזה נחשב כתפיסת דמים שחייבים לו. גם כאן ההנחה היא שהחפץ מצוי בחזקת בעליו ולא בחזקת הלוקח.

אמנם לא ברור, אם אכן כך היא ההבנה בתקנת השוק, אז מדוע בכלל הוא חייב להחזיר את החפץ? על כורחנו זה מפני שבו בזמן שחכמים תקנו ללוקח את הבעלות הם גם נתנו זכות לבעלים לכפות את הלוקח למכור לו בחזרה את החפץ.

לפי תפיסה זו, הבעלים אינו המוחזק. הרי על הצד שכן עשו תקנת השוק גם החפץ עצמו קנוי ללוקח, ולא שיש רק חובת פיצוי. כלומר יש כאן ספק של מי החפץ, ולכן הבעלים אינו מוחזק.

למעשה מלשון מהרי"ט נראה שכך הוא הבין לכל אורך הדרך. גם בהמשך דבריו, כאשר הוא מציע שהבעלים הוא המוחזק, זה רק מפני שלדינא ודאי החפץ חוזר אליו, והשאלה היא רק לגבי הפיצוי. אבל הטענה היא מכוח העובדות (שבפועל בכל מקרה החפץ חוזר לבעליו) ולא מכוח הפרשנות ההלכתית שלהן (שבאמת הבעלים הוא המוחזק).

אמנם יש להעיר שאם נבין שהתקנה היא להקנות את החפץ ללוקח ואין חובת השבה אלא חובת מכירה, אזי לא נכון ליישם כאן את הדין של אילן ויתומים, שהרי שם אכן בכל מקרה יש חובת השבה. לכן יש מקום להבין שמהרי"ט באמת לא הבין שהקנו את החפץ ללוקח אלא רק הטילו חובת פיצוי, וצ"ע בזה.

ובאמת בהגהות רעק"א על הש"ך שם, כתב:

נ"ב עי' בתשובת מהרי"ט חחו"מ סי"ב דמשוי זה לספיקא דדינא, דנסתפק שם בספיקא כי האי, אם נימא כיון דעכ"פ צריך להחזיר החפץ ממילא לגבי הדמים מקרי הוא המוציא. ודמי לספק אילן קדם או דבמטלטלי דהוי תפוס גמור ליתא להאי כללא.

נראה בבירור מדבריו שהוא הבין שהספק של מהרי"ט נובע רק מפאת החובה המעשית להחזיר, אבל גם לצד זה עדיין התפיסה היא שהחפץ ברשות בעליו ותיקנו רק חובת פיצוי.

וכך אכן איתא להדיא ברש"י, ב"מ קי ע"ב, שכתב:

ספק – בבבא בתרא (כד, ב) באילן הנטוע בתוך חמשים אמה סמוך לעיר, וקתני התם: אם העיר קדמה – קוצץ ואינו נותן דמים, ספק זה קדם ספק זה קדם – קוצץ ואינו נותן דמים, אלמא, כיון דבין הכי ובין הכי למקצץ קאי, דכי קדם אילן נמי קתני: קוצץ, כי מספקא לן – אמרינן: קוץ ממה נפשך, שהרי עליך לעשות, נמצא הספק מוטל על הדמים ולא על קציצת האילן, דאילו גבי אילן הסמוך לבור של יחיד, קתני בה, גבי ודאי דידיה: אם הבור קדמה – קוצץ ונותן דמים, אם האילן קדם – לא יקוץ תנן גבי ספק זה קדם וספק זה קדם – לא יקוץ אלמא, גבי ספק אילן דעיר, טעמא – משום דממה נפשך עומד לקציצה, והכא נמי, בין יתומים השביחו ובין אביהן השביח – דינו ליטול קרקע עם השבח, ואם היתומים השביחו – מעלה להן השבח בדמים, כדלקמיה, הלכך גבי ארעא עם השבח ממה נפשך, נמצא היתומים תובעין להוציא ממנו, ועליהן הראיה.

גם כאן השיקול הוא מעשי, מכיון שהוא בכל מקרה הולך לקצוץ את האילן אזי הדיון הוא רק על הדמים. הטענה אינה שהאילן לא שייך לו או משהו כזה. אמנם לגבי היתומים ניתן לפרש את טענת הגמרא בשני הכיוונים, אבל מהדמיון שעושים לאילן די ברור שגם שם הבינו זאת כמהרי"ט.

וכן נראה מרש"י בסוגיית ב"ב לגבי האילן:

הכא דודאי – נמי למיקץ קאי אלא שנוטל דמים כדקתני אם האילן קדם קוצץ ונותן דמים ספיקו נמי אמר ליה קוץ ממ"נ על כרחך וכשבא לגבות דמים אמר ליה אייתי ראיה דאת קדמת ושקל.

כעת יש לדון מה יקרה כאן לפי כיוון המחשבה של הש"ך? כזכור, הש"ך קבע שיש כלל לצמצם ככל האפשר את תקנות חכמים, ובמקום ספק שיש להעמיד את הדין אדאורייתא. השיקול הזה אינו רגיש להבדל בין שתי ההבנות בתקנה. אם כן, משיקול זה יוצא לפי שתי ההבנות שמספק אין תקנת השוק בגנב מפורסם, ולכן יש להחזיר את החפץ ללא דמים.

יתר על כן, לפי זה אין ראיות מסוגיית ב"מ וב"ב, שכן שם מדובר על דיני מוחזקות, אבל אצלנו אין מקום לשיקולי מוחזקות אלא השאלה היא פרשנית: האם יש כאן תקנה או לא.

אם כן, הרי לנו הבדל בין שני הניסוחים של מהרי"ט והש"ך. השיקול של מהרי"ט שמדבר על מוחזקות, רגיש לשאלה כיצד הבנו את תקנת השוק. אבל השיקול של הש"ך אדיש להבחנה הזו. כלומר לפי גישה זו נוצר הבדל בין שני הניסוחים של שיקולי ההכרעה שהוצגו למעלה.

היחס בין שני ההסברים

למה בכלל להניח את ההסבר השני? הרי הוא פחות פשוט, כלומר הוא מניח הנחה לא נצרכת. מטרת חכמים היתה לחייב את הבעלים בפיצוי הלוקח, אז מדוע בכלל יש היגיון להניח שהם תיקנו גם את הבעלות ללוקח?

דומה כי הסיבה היא שחכמים רצו לצקת את התקנה לתוך דפוס הלכתי כעין דאורייתא (דפוס סיבתי ולא טלאולוגי). הם קבעו בעלות, ומתוכה הם גזרו חובת תשלום. לפי האפשרות הראשונה החובה לפצות את הלוקח אינה על תמורת החפץ אלא על הדמים ששילם לגנב. וזה תימה, דמדוע להטיל את חובת הפיצוי הזו על הבעלים? ובשלמא אם החפץ נקנה ללוקח, אזי התשלום אינו פיצוי על הפסד, אלא דמי החפץ. זוהי זכות לקנות את החפץ.

והנפ"מ הן ללוקח שרוצה לצאת בחפץ זה יד"ח לולב וכדו' (מדין 'לכם'). לפי האופן השני זה ממש שלו (לפחות למ"ד שקניין דרבנן מהני לדאורייתא), וזהו גופא ההיגיון של תקנת השוק, שיהיה לו בטחון בבעלותו על החפץ, לפחות כל עוד לא נולד ערעור עליו.

ובביאור האופן הראשון יש לומר שחכמים אינם נוטים להתערב ברובד העובדות המשפטיות, ולכן הבעלות נותרת על מכונה. ההתערבות שלהם היא בקביעת חובת גברא לפצות וכדו'.

הצעה להסבר שורש המחלוקת

ראינו שבכל ספק לגבי תקנת השוק יש לדון להעמיד את הדין אדאורייתא משני שיקולים: 1. הכלל של צמצום הפרשנות של התקנות (הש"ך). 2. כללי מוחזקות (מהרי"ט ורעק"א).

עוד ראינו שלפי מהרי"ט ההכרעה יכולה להיות תלויה בשאלה כיצד אנחנו מבינים את תקנת השוק עצמה. לפי הש"ך זה תמיד לטובת הבעלים (לא משנה כיצד אנחנו מבינים את התקנה).

אך כשנתבונן שוב במחלוקת הראשונים לגבי גנב מפורסם, נראה שייתכן כי היא עצמה תלויה בהבנת מהות תקנת השוק. אם התקנה היא כניסוח הראשון, אזי יש כאן רק חובת פיצוי של הבעלים, ואין היגיון לתקן לו שיפצה את הלוקח על מעשה שטות שהוא עשה. בגנב מפורסם הלוקח עצמו היה צריך להיזהר, ולכן אין להטיל חובת פיצוי על הבעלים. אבל אם תקנת השוק היא קביעה שחפץ שנקנה כדין (גם אם בלי בדיקה מקיפה) שייך לקונה (משיקולי יעילות), אזי החפץ כעת הוא של הלוקח. וגם אם הוא קנה מגנב מפורסם, כל עוד הוא לא ידע שהחפץ גנוב אזי החפץ הוא שלו, שכן זוהי תקנה כללית לניהול השוק המסחרי. ובאמת הראשונים עצמם הוסיפו שהיכא שידע שהחפץ גנוב לא קיימת תקנת השוק, שכן הבעלות ניתנת לו רק אם הוא קנה בתום לב (אמנם אולי זה א"ש גם לפי תפיסת הפיצוי, שכן אם הוא ידע שהחפץ גנוב אזי המעות שנתן לגנב הן מתנה, ולכן לא מגיע לו פיצוי על כך).

ההבדל הוא בשאלה האם תקנת השוק היא חובת פיצוי על הנזק שנגרם לו מהגנב, שאז אם היה לו להיזהר אין חובת פיצוי, או שמא יש כאן תפיסה שמחמת יעילות השוק יש להקנות כל חפץ שנקנה כדין ללוקח, אלא שיש לחייב אותו למכור את החפץ לבעלים. השאלה היא מה מהות התשלום של הבעלים ללוקח: פיצוי על נזק, או דמי החפץ.

ואם כנים דברינו, יוצא שמחלוקת הראשונים והפוסקים הזו נסובה בעצמה על שתי האפשרויות בהבנת תקנת השוק. לפי הרמב"ם שלא תקנו בלוקח מגנב מפורסם, הוא כנראה הבין שהתקנה היא חובת פיצוי ולא הקנאה ללוקח. ואולי לשיטתו אזיל במה שהוא נוקט שיש גם חובת פיצוי הפוכה במקרה שהיה ייאוש, שם הלוקח שקנה את החפץ צריך לפצות את הבעלים בכסף. תקנת השוק אינה נוגעת בדיני הבעלות אבל מחייבת פיצוי מדיני נזיקין.

ולשיטת הר"י שעשו תקנת השוק גם בגנב מפורסם, הוא כנראה הבין שחכמים הקנו את החפץ ללוקח, ומה שהבעלים משלם הוא דמי החפץ. יש לו זכות לקנות ולא חובה לפצות.

לולאה לוגית בספק המסויים הזה

כעת עולה השאלה כיצד יש להכריע את המחלוקת הזו עצמה? לפי הש"ך אין לכך כל נפ"מ, ויש לצמצם את הפרשנות. ומכאן שבמקרה של ספק יש להעמיד על דין תורה, ולכן הדין הוא שלא עשו תקנת השוק ויש להחזיר את החפץ לבעלים בלא תשלום.

אך אם נבוא להכריע אותה לפי השיקול של מהרי"ט, ייצא ששני הצדדים הללו גם תופסים באופן שונה את המוחזקות, ולא רק חלוקים בדין. במצב כזה אי אפשר להכיר ביניהם משיקולי מוחזקות, שהרי שיקולים אלו עצמם תלויים במחלוקת.

לשון אחר: כשמהרי"ט מכריע לפי המוחזקות של הבעלים, הוא מניח שהתפיסה בתקנת השוק היא שהטילו חובת פיצוי ולא שהקנו את החפץ ללוקח. ולכן לדעתו יש ספק האם הטילו חובת פיצוי, אבל יש לבעלים יש מוחזקות בממון, ולכן חובת הראיה היא על הלוקח. אבל זה גופא כבר מניח כהבנת אחד הצדדים בספק (שאין תקנה בגנב מפורסם). כלומר זו הכרעה וודאית ולא הכרעה מדיני ספיקות. ודאי שלא לכך הוא התכוין, ונראה שמהרי"ט לא הבין כך את המחלוקת בראשונים.

יתר על כן, ייתכן שגם בש"ך יכול להסכים עם מהרי"ט ביחס לתפיסת תקנת השוק, אבל לדעתו במחלוקת הראשונים הזו לא ניתן להכריע לפי הצעת מהרי"ט, שכן בזה גופא יש מחלוקת הראשונים. לכן הש"ך מעלה כאן דווקא את השיקול של הפרשנות המצמצמת, שכן זה מועיל להכריע את המחלוקת גם כך. ייתכן שבמחלוקות שלא יניחו את הצדדים הללו אולי גם הש"ך יקבל את שיקולי ההכרעה שהעלה כאן מהרי"ט.

למעשה, ייתכן שכאן ישנו הסבר מדוע הש"ך אינו פוסק לפי הסוגיות שהביא מהרי"ט (ב"ב וב"מ)? לכאורה מהגמרא שם נראה שגם אם המוחזקות היא של הלוקח, מכיון שבפועל החפץ יחזור לבעלים הנדון הוא רק הכסף ולכן שאלת המוחזקות נקבעת על פי המוחזקות בכסף. אם כן, הש"ך לכאורה מתעלם מהסוגיות הללו. אך לפי דברינו אין זה כך, שהרי כאן זוהי גופא המחלוקת האם יש מוחזקות לבעלים או לא, ובזה לא שייך להכריע מהשיקול המעשי. ובנוסח אחר: אם התקנה מעבירה את הבעלות ללוקח, אזי לא נכון שבכל מקרה החפץ חוזר לבעלים, שכן אם הוא לא ישלם החפץ לא יחזור אליו. לכן הש"ך טוען שלפחות לפי אחד הצדדים לא נכון שהמוחזקות היא של הבעלים.

ספק במשכון ששוויו שונה מערך ההלוואה[3]

ישנה עוד מחלוקת ראשונים לגבי תקנת השוק, והיא משכון שהוא יתר על כדי דמי ההלוואה. מעניין לראות מה עושים לגביה. הרמב"ם בפ"ה מגניבה ה"ו כותב:

משכן הגניבה בין שמשכן אותה ביתר על דמיה או בפחות מדמיה הבעלים נותנין לבעל המשכון וחוזרין ועושין דין עם הגנב, אלא אם כן היה גנב מפורסם כמו שביארנו. +/השגת הראב"ד/ משכן הגניבה בין שמשכן אותה ביתר על דמיה. א"א בכדי דמיה.+

נחלקו הרמב"ם והראב"ד לגבי משכון ששוויו שונה משווי ההלוואה. לפי הרמב"ם עשו בו תקנת השוק, ולפי הראב"ד עשו כן רק בשווה בשווה.

והמל"מ שם הביא שהב"י הקשה על הרמב"ם שבמקרה שהמשכון שווה פחות מההלוואה, ברור שלא הלווה לו על סמך המשכון, ולכן לא סביר שעשו בזה תקנת השוק:

משכן הגניבה בין שמשכנה ביתר על דמיה כו'. הקשה מרן הב"י סי' שנ"ו ס"ח וז"ל ולפ"ז היה ראוי לומר דאע"ג דאסיקנא דאפי' שוה בשוה עשו תקנת השוק מ"מ כשהלוה על המשכון יותר משוייו ודאי לאו אדעתא דהאי משכנתא אוזפיה אלא הימוני הימניה כו' יע"ש.

ומייד אחר כך הוא מביא הסבר שהרמב"ם הולך לשיטת הטור:

ול"נ דהטור ז"ל אזיל לשיטתיה שכתב בסימן ע"ב סט"ז דהיכא דמוחזק במשכון וטען עליו יותר מכדי דמיו דיכול למימר לדידי שוה לי יע"ש. וא"כ להכי אמרינן דבמשכנתא אפי' שיהיה פחות ממה שהלוה דעשו בו תקנת השוק משום דיכול למימר הממשכן לדידי שוה לי יותר מן ההלואה ואדעתא דמשכונא אוזפיה ולאו הימוניה הימניה וכמ"ש המרדכי מציעא (דף קמ"ט סוף ע"ב) על ההוא שטען על המשכון יותר מכדי דמיו דמצי למימר לדידי שוה לי והביא ראיה לדין זה מפרק הגוזל בתרא דאמרינן התם והלכתא בכולהו עשו בו תקנת השוק לבד מגנב ופרע בחובו דפר"ח בין מכר בין משכון ואפי' המשכון שוה מנה במאתן דשקיל לוקח זוזי מבעל הבית ובעל הבית מן הגנב לבד גנב ופרע בחובו כו' משמע מדברי המרדכי הללו דטעמא דבמשכנתא עשו בו תקנת השוק אפילו שוה פחות מן ההלואה משום דיכול למימר לדידי שוה לי:

הוא תי' שהטור הולך לשיטתו שהממשכן יכול לומר "לדידי שווה לי", ולטעון שאדעתיה דמשכון הלווהו. והביא שכ"כ גם המרדכי.

והוא מסיים בקושיא על הב"י:

וא"כ הדרא קושיין לדוכתא דמאי הוקשה לו למרן בדברי הטור שבסי' שנ"ו מאחר דהטור הוא מהסוברים דהיכא דשניהם מודים בהלואה דמצי למימר לדידי שוה לי ואף רבינו ז"ל אף שלא גילה דעתו בזה בשום מקום אי מצי למימר המלוה לדידי שוה לי מ"מ אחר שלא גילה דעתו בהפך עדיין יכולים אנו לומר דלא פליג הראב"ד והרמב"ן. וכ"ת דא"כ קשיא ליה להראב"ד מדידיה אדידיה דהא הראב"ד משמע דהוא מהסוברים דמצי למימר לדידי שוה לי ואילו הכא בפרקין השיג על רבינו וכתב בכדי דמיה ואולי דהראב"ד שהביא הר"ב התרומות לאו היינו הראב"ד בההשגות וצ"ע:

ותורף קושייתו היא: אם אכן הב"י עצמו מודע לכך שישנה סברא של "לדידי שווה לי", אזי מה קשה על הרמב"ם שפסק שכשהשווי שונה מההלוואה גם יש תקנת השוק? אמנם הוא מעיר שהראב"ד כאן גם הקשה על הרמב"ם, והרי הוא עצמו בעל הדעה שיש מקום לטעון "לדידי שווה לי", והוי סתירה בראב"ד.

ובש"ג בסוגיית ב"ק קטו אות ב כתב ששיטת הראב"ד היא שבמשכון ששוויו נמוך מערך ההלוואה הבעלים לא משלם למלווה מאומה, ואפילו לא את שווי המשכון. אמנם יש שהבינו את שיטת הראב"ד שכפי שווי המשכון ודאי צריך לשלם לו, והשגתו על הרמב"ם היא שאינו צריך לשלם לו את כל שווי ההלוואה. ודעת הרמב"ם היא שצריך לשלם לו את כל השווי (מסברת "לדידי שווה לי").

כמובן שלפי הש"ג לכאורה קשה טובא מהראב"ד אדידיה. אך מאידך גיסא, רואים שהבעיה אינה שווי המשכון אלא תקנת השוק, ולכן יש כאן רמז לפתרון הסתירה.

ובאמרי הצבי שם כתב לבאר את שיטת הראב"ד, שבסוגיא דהכא לא הזכירו אלא שווה בשווה (כדכ' המ"מ ועוד נו"כ), ולכן יש ספק האם מחילים את תקנת השוק גם במצב שהמשכון שווה פחות מההלוואה. כלומר יש ספק האם תיקנו לו את הסכום שמעבר לערך המשכון עצמו או לא. ולכן אין כאן סתירה למש"כ הראב"ד שיש סברת "לדידי שווה לי". אמנם יש סברא כזו, אבל לא ברור האם יש עד כדי כך תקנת השוק, ומספק חובת הראיה היא על המוציא.[4]

הוא מוסיף ומסביר שהממשכן מוחזק בגובה ערך המשכון, ולכן את זה הוא מקבל, אבל כל מה שמעבר לזה שנוי במחלוקת וחובת הראיה היא עליו. זו אכן מסקנתו, ולכן הוא מוסיף שהוא אינו מבין כיצד הש"ג הסיק שהראב"ד פוטר לגמרי.

לא ברור האם כוונתו לטעון שהוא מוחזק בגלל שבזה ודאי תיקנו תקנת השוק, או שמא הוא מוחזק בחפץ כנגד הממון (כניסוח השני של מהרי"ט), וזה סביר יותר בדעתו (שהרי אם זה לא שכיח אז אולי לא תיקנו כלל תקנת השוק בכה"ג, ומוקמינן לה אדין תורה).

בכל אופן, אם נבין שהשאלה היא פרשנות מצמצמת לתקנה, אזי בהחלט אפשר להבין את הש"ג. אנו מפרשים שהתקנה לא חלה על משכון שאינו שווה בשווה, שכן יש צד שלקיחת משכון כזה אינה שכיחה, וממילא אין כאן מוחזקות כלל. הבעלים מוחזק בחפץ, ולגבי הכסף חובת הראיה היא על הממשכן, ואנו מפרשים פרשנות מצמצמת את התקנה.

בכל אופן, אם נבין שהתקנה היתה להקנות ללוקח את החפץ, וחובת הפיצוי אינה פיצוי על הפסד אלא תשלום דמי החפץ, אזי כאן אם לא תיקנו תקנת השוק, ודאי שהחפץ מוחזק בידו שלא כדין, וצודק הש"ג. בעל אמרי הצבי הניח שהחובה היא חובת פיצוי ולא שתיקנו ללוקח בעלות. ואולי בזה גופא נחלק הראב"ד עם הרמב"ם, שהרי ראינו שהרמב"ם נקט שזוהי חובת פיצוי. ועוד הערנו שהוא הולך לשיטתו גם בה"ג, שם הוא מרחיב את חובת הפיצוי בתקנת השוק גם על מקרה של ייאוש. ושם הראב"ד חולק עליו. אמנם הראב"ד אינו חולק עליו בכך שלא עשו תקנה בגנב מפורסם (אך למהרי"ט באמת לא בזה המחלוקת, שהרי לדעתו לכו"ע הבעלים הוא המוחזק).

יתר על כן, גם אם תקנו לו בעלות על החפץ, עדיין אין בכך כדי לומר שהוא יכול כעת לגבות את דמיו ככל שירצה (מסברת "לדידי שווה לי"), שהרי הבעלים יכול לאלצו למכור לו את החפץ, ומי יימר שלא תיקנו לו לקנות את החפץ בגובה ערכו האמיתי?! במקרה שעליו מדברים הראב"ד והטור שיכול לומר "לדידי שווה לי" מדובר שהמחזיק במשכון רוצה להחזיק בו בחובו, ובני הלווה רוצים לפדותו בדמיו שהם פחות מההלוואה. ועל כך אומר המלווה שלדידו שווה כסכום ההלוואה ולכן אינו רוצה למכור להם בשוויו הרגיל. זהו מצב אחר לגמרי.

הרי לא סביר שאדם יכול לטעון כלפי הבעלים שלדידו שווה מיליונים, ובכך לנטרל את המחוייבות שלו למכור את החפץ בחזרה לבעלים (אמנם יש לדחות שכאן יש רגליים לטענתו שהרי הוא הלווה לו סכום גבוה על המשכון הזה. אבל מדוע בכלל שדעתו היא שתקבע את ערך החפץ). לכן ברור שכשחכמים אילצו אותו למכור את החפץ לבעלים הם גם קבעו שיימכר בשוויו.

אך ניתן להבין את כל זה אחרת. אם תקנת השוק היתה חובת פיצוי ללוקח על ההפסד, אזי עלינו לבחון מה היה ההפסד, ואז יש מקום לחייבו לשלם כערך ההלוואה ולא כערך המשכון. לכן אומר הרמב"ם שהבעלים משלם לו את שווי ההלוואה. אך אם התקנה היתה לקנות את החפץ בחזרה, אזי סביר שקונים אותו בדמיו ולא בדמי ההלוואה (מהסברא דלעיל). וזוהי דעת הראב"ד (אם לא נלך כש"ג).[5] כלומר יש כאן נפ"מ נוספת בין שתי תפיסות תקנת השוק, ולאו דווקא בשאלה כיצד פושטים ספיקות בתקנת השוק אלא בעצם הבנתה.

[1] שיקול השכיחות הוא חשוב ומהותי, וכך גם בשאר הלכות דרבנן, שכן התקנה פוגעת בזכויות של מישהו אחר (שמגיעות לו מה"ת) כדי לקדם אינטרס ציבורי (מסחר חופשי בשוק), ולכן אין לפגוע בהן כשהאינטרס הציבורי אינו שכיח. הוא הדין גם לשאר תקנות דרבנן, ההנחה היא שאין לשנות את דין תורה אלא במצבים שהאינטרס הוא ברור ורחב.

זהו בעצם הסבר הכלל 'מילתא דלא שכיחא לא גזור ביה רבנן'. אמנם במקום שהתקנה מקדמת אינטרס אמיתי וחשוב שאין לו מחיר של פגיעה בזכויות, שם אולי יש מקום ליישומה גם היכא דלא שכיח. ובזה א"ש כל מיני חילוקים שמצאנו לגבי דין 'שליחותייהו', שמיושם גם במקום שלא שכיח על אף שמעיקרא קבעו שהוא תוקן רק היכא דשכיח.

[2] וראה במאמר על גזירת הכתוב, שם עמדנו על כמה אפשרויות ליישום הכלל 'אין לך בו אלא חידושו'. שלפעמים לא משתמשים בו כלל, כשהחידוש הוא ברור בסברא (והחידוש שבו הוא מצד אחר).

[3] ראה אמרי הצבי ח"ג, על סוגיית ב"ק קטו ע"א (סי' כט, סק"ב-ג).

[4] בסק"ד שם בעל אמרי הצבי מביא ראיה לכך ממה שהרמ"א לא חלק על השו"ע סי' שנו ה"ז, שכתב שם שבגנב מפורסם לא עשו תקנה במשכון, והרמ"א לא העיר כלום אף שהוא חולק על המחבר לגבי גנב מפורסם, כפי שראינו לעיל. ומסביר בעל אמרי הצבי שהרמ"א כאן אינו חולק מפני שכאן הוא מחמת הספק, וגם בגנב מפורסם הוא ספק, ולכן גם לדעתו לא עשו תקנת השוק במשכון שאינו שווה בשווה בגנב מפורסם. וע"ש היטב בהסבר, ואכ"מ.

[5] וברור שאין מכאן סתירה לשיטתו שהממשכן יכול לומר "לדידי שווה לי", שהרי שם הוא לקח את המשכון כנגד ההלוואה לכן הוא קובע את ערכו. אבל כאן הוא לקח זאת מהגנב ולא מהבעלים, ומנין לומר שתיקנו לו שהוא יכול לטעון לשווי מוגבר גם נגד הבעלים?!