האם ההלכה היא 'משפט עברי'? על דת, מוסר ומשפט

אקדמות – תשס”ה

הרב מיכאל אברהם[1]

א. הצגת הבעיה ומבוא כללי

הנחה רווחת היא, לפחות בעולם האקדמי (אם כי לא רק בו), שחלקים מסוימים בהלכה מהווים מסגרת שראויה לכינוי 'משפט עברי'. הנחה זו הביאה כמה וכמה אישי הלכה (כמו הרב הרצוג זצ"ל, ועוד) לנסות לגרום למדינת ישראל המתחדשת לאמץ את המשפט העברי כחוק הנוהג בה. ניסיון זה נכשל כידוע מכל וכל, אך עצם ההנחה הזו נשתיירה במובן כלשהו בהקשר האקדמי והציבורי. במסגרת המחלקות למשפטים באוניברסיטאות בישראל ובעולם, וכן במשרד המשפטים, ישנו אגף שעוסק במשפט עברי.

חוק יסודות המשפט התש"ם-1980 קיבע לכאורה את ההנחה הזו ונתן לה גם משמעות משפטית. החוק מנתק את הזיקה המחויבת שהיתה קיימת עד אותו זמן למשפט הבריטי וקובע:

ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום, של מורשת ישראל.

הניסוח המעורפל של החוק הוביל לוויכוחים רבים על פרשנותו. אנשי המשפט העברי (ביטוי זה בא לציין את האוחזים בעמדה אידאולוגית, ולא תחום עיסוק או מחקר) מניחים, כדבר מובן מאליו, שהכוונה היא בעיקר לפנייה להלכה (בפיהם: המשפט העברי). מכאן גם טענתם כנגד המערכת המשפטית, ובראשה נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, על ההתעלמות, ועל מתן משמעות מצומצמת, ואולי אף מסולפת לחוק.[2]

חשוב לציין שמעבר לטענה המשפטית עולה גם טענה ערכית-תרבותית. זו גורסת שאבסורד הוא ששופטים במערכת המשפטית הישראלית נזקקים לציטוטים ולאסמכתאות ממערכות חוק נכריות, ומתעלמים כמעט לחלוטין מן העושר הגלום במערכת ההלכתית ובמשפט העברי. היטיב לבטא זאת ד"ר מיכאל ויגודה, שעומד כיום בראש המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים:

כל העמים בני התרבות מנהלים שיג ושיח עם מורשת הדורות שקדמו להם, ואף אם אינם מקבלים בהכרח את הערכים והנורמות של הדורות שקדמו להם, ואינם מאמצים אותם, הם חשים צורך טבעי ובריא להצדיק את עמדתם ביחס למורשת האבות, בחינת דברי משה רבנו, שאמר: 'שאל אביך ויגדך זקניך ויאמרו לך'. ואף שאחד מסימני ההיכר של תרבות ישראל בכל הדורות הוא פיתוח ערכי המשפט, דומה שעולם המשפט במדינת ישראל הולך ומתרחק ממקור תרבותי בלתי נדלה זה.[3]

כפי שעולה מן הדברים האלה, ויגודה מניח שההיזקקות למשפט העברי אינה דורשת מחויבות הלכתית, שכן עניינה הוא הסתמכות סלקטיבית על המורשת המשפטית כחלק ממסורת תרבותית-לאומית, לאו דווקא דתית. אף על פי כן, המשפט העברי נותר כאבן שאין לה הופכין. למצב עניינים זה מוצעות בדרך כלל כמה סיבות. אי בקיאות בשפה ובמתודה ההלכתית, הבורות במקורות היהדות, ולבסוף, גם החשש הקיים בציבור הכללי מפני השתלטות ההלכה על אופייה של המדינה.

במאמר זה אבקש לכפור בהנחת היסוד הזו ולהציע הסבר נוסף, מהותי יותר, שמצדיק את התעלמות מערכת המשפט מרוב חלקי המשפט העברי. עיקרה של טענתי, שאותה ארחיב בהמשך המאמר, הוא שלמעשה לא קיים 'משפט עברי' כתחום נפרד מן ההלכה ולכן הסתמכות ללא מחויבות אינה אפשרית, ואף עלולה ליצור עיוותים. עוד אטען כי בדרך כלל השאיבה מן ההלכה, גם אם היא נעשית, היא בעלת ערך דקלרטיבי בלבד (ערך מפוקפק מאוד בעיניי). זאת ועוד, בהמשך אטען שגם לו הצליח מפעל ההטמעה של המשפט העברי במשפט הישראלי, הוא היה חסר ערך דתי.

בסיום המבוא, אבקש להעיר שתי הערות. המתודה של הדיון תתבסס בעיקר על בחינה אמפירית של ההלכה עצמה, ולא על מקורות מטא-הלכתיים. זהו עיקרון מתודולוגי חשוב, אולם פירוט ונימוק שלו יהיו מעבר לתחומו של מאמר זה. שנית, קוצר המצע מכתיב שטחיות והכללות בכמה וכמה סוגיות יסודיות. מסיבה זו יש לראות במאמר זה מצע ומסגרת לדיון, והבעת עמדה מסוימת בו, אולם בהחלט לא סקירה של כלל העמדות והאפשרויות השונות.

ב. מהותה של ההלכה כ'משפט עברי'

נקודת המוצא לבירור שלנו היא שאלת מהותה של ההלכה, על חלקיה ה'משפטיים' והאחרים. ישנה מחלוקת ידועה בין השופטים מנחם אלון ויצחק אנגלרד לגבי משמעותו של המושג 'משפט עברי'. אלון, בספרו 'המשפט העברי' (עמ' 93) מגדיר רק את החלק בהלכה שעוסק בהסדרת היחסים בין האדם לסביבתו ולחברה שבה הוא חי, כ'משפט עברי'.[4] אנגלרד,[5] לעומתו, מגדיר את המושג 'משפט עברי' כמכלול הנורמות המכונה 'הלכה'.

אצל אלון ואנגלרד הדיון הוא לכאורה אקדמי, שכן הוא עוסק בסדר העדיפויות למחקר המשפט העברי. אולם הוא נגזר מתפיסות יסוד של נחיצות שילובו של זה במשפט האזרחי. בהקשר דידן, וזו כנראה מגמתו של אלון, הדבר נוגע לתביעה לשאוב מן 'המשפט העברי' נורמות וערכים אל המשפט האזרחי במדינה.[6]

אמנם לפי חוק יסודות המשפט ברור שאין מדובר רק על נורמות משפטיות, אלא על עקרונות צדק ויושר של מורשת ישראל, ואלו בודאי כוללים תחום רחב יותר, אולם על אף זאת נראה שהתביעה העיקרית (בפרט במישור התרבותי) היא להשפעה של המשפט העברי, מעצם היותו נתפס כ'משפט'. מסיבה זו כותב אנגלרד (שם, עמ' 37-38):

נשארת שאלת המינוח. במציאות הישראלית – ובה בלבד, כי לא נמצא תרגום לועזי למונח 'משפט עברי' – משמש המושג משפט עברי ככלי ביטוי להשקפה ערכית. אדם החפץ להדגיש את ההיבט הדתי נוקט לשון 'הלכה', או 'דין תורה'. אדם הרוצה להדגיש את ההיבט הלאומי-תרבותי נוקט לשון 'משפט עברי'. מכאן יובן כי בחוגים רבניים אין עוסקים אלא בחקר ה'הלכה', ויש רתיעה מפני המונח החדש, בגלל מטענו הערכי.[7]

אנו עוסקים בשאלת משמעותו של המונח 'משפט עברי' מזווית מעט שונה, אך קשורה בטבורה למחלוקת הנ"ל. טענתנו היא שמכיון שאין מדובר כאן במערכת משפטית במובן המלא של המושג, קשה מאוד למצוא אפשרויות לשאוב ממנה אל החוק, או לראות בכך חשיבות כלשהי.

לצורך הדיון בנושא מהותה של ההלכה, והאם היא מהווה מערכת משפטית במשמעות המקובלת, היה עלינו להיכנס להגדרת המושג 'מערכת משפטית', אולם אין כאן המקום לכך.[8] אנו נניח הבנה אינטואיטיבית פשוטה של מושג זה, כמערכת ציוויים, עם יכולת אכיפה וסנקציות, שנועדה להשיג סדר חברתי, ואף צדק במידת האפשר, ולבטא את ערכי החברה הנדונה.

לכאורה ההלכה אכן עונה לקריטריונים הללו. אמנם תכנים וערכים ספציפיים, ואף מדיניות כללית, יכולים להיות שונים מאד בין ההלכה לבין מערכות משפט אחרות. אולם הבדלים כאלה יכולים גם לאפיין יחס בין שתי מערכות משפט אזרחיות בעלות השקפה שונה. אנו עוסקים כאן רק באפיונים העקרוניים של ההלכה מול מערכות משפטיות בכלל, ובהבדלים המהותיים ביניהם. אלו מופיעים בכמה מישורים, ונמנה כמה מן העיקריים שבהם: הסמכות ותחום התחולה, המטרות, צורת ההתנהלות והתשתית המטאפיסית-דתית.

עיקר טענתם של אנשי המשפט העברי, שמודעים לכל זה, היא שעל אף ההבדלים הללו ניתן לשאוב חלקים מן ההלכה אל תוך מערכת החוק והפסיקה הישראלית. הצורה הטובה והקצרה ביותר להראות את ההבדלים בין ההלכה למערכות משפט אחרות תהיה על ידי בחינת דוגמאות שונות. כמעט בכל דוגמא ניתן לראות נטייה של אנשי משפט עברי לפרש את הדין כמבוסס על שיקול משפטי, אולם אין זה בהכרח הפירוש הנכון.

1. הסמכות ותחום התחולה של ההלכה

ההלכה תופסת את עצמה כבעלת סמכות טוטלית בכל תחומי העשייה והחיים, של הכלל ושל הפרט. גם במקומות שההלכה מותירה מרווח חופשי, היא עושה כן מכוח החלטה אוטונומית, ולא מכוח הכרח. אלו חללים שההלכה בחרה לא לעסוק בהם. [9]

אמנם גם במשפט הכללי ישנן תפיסות 'אימפריאליסטיות' שסוברות ש'מלוא כל הארץ משפט', אולם דומני כי הן מצויות במיעוט, ואינן עומדות במבחן של ממש. האם הזכות לנשום, כפי שמנסח זאת השופט אלון, קיימת לנו רק מכוח הרשאת המערכת המשפטית? מהו ההבדל העקרוני בין אמירה שזהו חוק שאינו תקף בעליל לבין האמירה שהזכות לנשום כלל אינה ניתנת לנו (וממילא גם לא נלקחת מאיתנו) על ידי המערכת המשפטית? ישנו הבדל ברור בין סמכותו של בורא עולם, שהיא אשר מכתיבה את תחום התחולה של ההלכה, לבין הסמכות שיחיד בחברה מודרנית מוכן לתת בידי החברה. סוגיות אלו נדונו על ידי אחרים (ראה, למשל, במאמרו הנ"ל של ידידיה שטרן) ועל כן לא נעסוק בהן.

2. מטרותיה של ההלכה

גם כאשר נראה שישנם תחומים מסוימים בהלכה שעניינם השגת הסדרים ממוניים בין הפרטים בחברה התורנית (משפט אזרחי), הדבר איננו תמיד מדויק. ראיה לטענה זו ניתן לראות מן היחס לבני נוח. לרוב הדעות, ההלכה אינה נותנת הנחיות מפורטות לבני נוח איך לנהל את חייהם, והיא מסתפקת בציווי למנות בתי דין ולקבוע מערכת משפטית (ראה, למשל, סוף הלכות מלכים לרמב"ם, והוספת הרמב"ן בסוף השורשים לרמב"ם). לעומת זאת, ביחס ליהודים ההלכה עוסקת בצורה מאד מפורטת בצורות ההתקשרות השונות ובחיובים ההדדיים (דיני שכירות וקבלנות, שומרים, פיקדון, הלוואה ועוד). מכאן ניתן לראות בבירור שלהלכה ישנן העדפות שאינן בהכרח תואמות לשיקולי צדק, הגינות וסדר אוניברסליים (גם אלו המקובלים עליה).

בנקודה זו יכולה לעלות התנגדות הנסמכת על הכוח להתנות על דיני התורה בממון. להלכה התקבלה דעתו של ר' יהודה שבדבר שבממון ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה, ובכך לעצב באופן כמעט חפשי את ההתקשרויות ואת היחסים הממוניים ההדדיים והציבוריים (ראה למשל במשנה ב"מ צ"ד ע"א לגבי דיני שומרים, ועוד ועוד).[10] לפי גישה זו, כל דיני הממונות הם בבחינת 'הסדר דיספוזיטיבי' (ברירת מחדל).

אולם טיעון זה הוא מופרך. החופש להתנות על מה שכתוב בתורה אינו מורה על ההנחה שדיני הממונות אינם אלא צורות מסודרות והגונות של יחסים ממוניים בין פרטים בחברה. לתורה יש גם עניין 'דתי' בצורות ההתקשרות הללו, ולכן הן מהוות חלק מן ההלכה. נושא זה ראוי לבירור נפרד, והוא יתברר במקום אחר. כאן רק נעיר שככל הידוע אף אחד לא מציע לברך את ברכת התורה על לימוד משפטים, או, לחילופין, לא לברך אותה על לימוד חלק חושן משפט של ההלכה.

אין בכוונתי לטעון כאן שמכיון שההסדרים המשפטיים הרווחים אינם תואמים לדיני התורה, ישנה סתירה בין התורה והמשפט הכללי. להפך, ניתן להכניס חלק מההסדרים הממוניים במשפט הנוהג לתוך המסגרת ההלכתית, וזאת בדיוק דרך התניה על מה שכתוב בתורה, או סמכות של ציבור, מנהג, דינא דמלכותא וכדומה. אלא שטיעון כזה רק מוכיח שחלק מן ההסדרים הנוהגים בחוק הישראלי אינם בהכרח אסורים על פי ההלכה. אולם בדיוק מסיבה זו אין שום אפשרות לראות זאת כשאיבה, או השפעה, של המשפט העברי על החוק הישראלי.

מכאן עולה שמן הבחינה של המטרות, חוקי התורה אינם משפט, במובן המקובל. מטרות התורה אינן רק לשמור על הגינות וסדר ציבורי, או מימוש רצונות של צדדים לחוזה כלשהו. גם במה שנראה על פניו כסוג של משפט אזרחי, מסתבר שיש להלכה מטרות נוספות.

דוגמה המבהירה עניין זה היא דיני הראיות של התורה. ישנן מגבלות שונות על ראיות במשפט העברי, ואחת הידועות שבהן היא פסילת קרובים לעדות. ידועים דברי הרמב"ם (עדות פי"ג הט"ו), שמבוססים על התלמוד (ב"ב קנ"ט ע"א) שהתורה פסלה עדות קרובים לא מפני החשש שהם משקרים, אלא גזירת הכתוב היא (וידועה דוגמת משה ואהרן). הפסילה היא עיקרון הלכתי-תורני גרידא (גזירת הכתוב). הרמב"ם בסוף דבריו מסיק מכך שהאוהב והשונא כשרים לעדות (אע"פ שפסולים לדיינות), שלא גזרה התורה אלא על הקרובים.

משיחות שקיימתי עם כמה אנשי משפט עברי למדתי שרווחת אצלם הנטייה לפרש את ההלכה הזאת כהרחבה של החשש, או במינוח משפטי: הפיכתו מקריטריון של משקל לקריטריון של קבילות. אולם אין לטיעון זה כל צידוק. לשון הרמב"ם עצמו מורה בעליל נגד פרשנות כזו. הוא כותב שאפילו לגבי קרובים רגילים (לא רק משה ואהרן) אין חשש שקר (כנראה מפני ש'אין אדם חוטא ולא לו'). אם הרמב"ם היה רוצה לומר שישנה כאן הרחבה משפטית של חשש, לא היה לו לומר שהפסילה אינה מבוססת על חשש, אלא שהיא חלה גם במקרים שאין חשש. מעבר לכך, לפי פרשנות זו, מסקנת הרמב"ם לגבי אוהב ושונא אינה מובנת, שהרי גם לגביהם יש מקום לאותו שיקול.

ראוי לציין כאן שלפי רוב האחרונים אין בכלל במישור דאורייתא עיקרון של 'לא פלוג'. ההלכות מן התורה כולן נתפסות כעקרונות בעלי סיבה מהותית. לפיכך, סתימת פרצות, כמו הרחבה מכוח חשש, היא תפקידם של חכמים ולא של דיני התורה.[11] מעבר לתוספת הבנה במהות פסול הקרובים, עצם הטענה שסתימת פרצות אינה עניינה של ההלכה המקורית, היא עצמה מרמזת על תפיסה בלתי משפטית של ההלכה. מטרתן של ההלכות מן התורה אינה סדר חברתי, ולכן חששות, שהם חלק בלתי נפרד מהשלטת סדר חברתי, לא כלולות בהן.

דוגמה נוספת היא הכלל 'אין אדם משים עצמו רשע'. מוסכמה רווחת בין משפטנים שיסוד הכלל נעוץ במה שקרוי כיום 'זכות השתיקה'. בפסק דין 'מירנדה' בארה"ב, השופט וורן (שהוא כנראה האחראי הראשון לשיבוש הפרשני הזה)[12] מפנה במפורש לכלל התלמודי, כפי שהוא מופיע ברמב"ם. אולם כל מי שיודע משהו בהלכה תמהַ על פרשנות זו. בעוד שזכות השתיקה מבוססת על נימוקים של זכויות, של מגבלות על חקירה וכדו', בהלכה יש כאן דין בדיני הנאמנות. אדם לא נאמן על עצמו, לטוב ולרע. גם אם הוא ירצה לבוא ולהעיד על עצמו ביוזמתו, עדות זו לא תתקבל. כפי שהבנתי ממומחים, אין מערכת משפטית אחת בעולם שלא תקבל עדות של אדם על עצמו שהובאה ביוזמתו לבית המשפט (אצל משפטנים רבים, ההודאה היא 'מלכת הראיות'). אם כן, הכלל ההלכתי אינו יכול להוות מקור לנוהג של שום מערכת משפטית.

דומה אם כן כי אי ההבנה הזו, מבוססת על אותה תפיסה שגויה של ההלכה כ'משפט עברי'. ההנחה היא שאין עקרונות 'דתיים' בחלק המשפטי של התורה, אלא זוהי מערכת משפטית.

לצורך המחשת ההבדל, נציע הסבר לפסול של בעל דבר (וכן של קרובים. ראה, למשל, בתשובת הריטב"א נ"ב) מתוך כללי סדר הדין. ישנה משפחת הלכות שדורשות הפרדת רשויות בבית הדין. כך למשל, עֵד אינו יכול להיעשות דיין[13] ולהפך. בדומה לכך ניתן להבין שבעל הדין לא יכול להפוך לעד.[14] העלאת אפשרות ההסבר הזו באה לחדד את העובדה שלהלכה אין בהכרח אופי משפטי. אמנם כללי סדר דין קיימים בכל מערכת משפטית, אולם טעמיהם מבוססים על שיקולים פשוטים.[15] כאן ישנו כלל השייך לסדר הדין, אולם נימוקיו אינם מצויים בהכרח במישור המשפטי. לפי ההסבר המוצע כאן, המשתתפים במעשה בית הדין נוטלים חלק באקט דתי, ואין לערב את התפקידים השונים ביניהם. לכלל כזה אין, ולא יכול להיות, אח ורע במערכות משפטיות אחרות.

חשוב לשים לב שבמקרים הללו (הודאה בביצוע עבירה, עדות קרובים וכדו') אנו מצויים במצב שהאמת ידועה וברורה לגמרי, ובכל זאת אנו מנועים מלדון לפיה, מסיבות 'דתיות' כלשהן.[16] אם כן, הראיות בהלכה אינן רק תנאי לבירור האמת.

נעבור כעת להקשר נוסף, שיכול גם להסביר את תפקידם ה'דתי' של דיני הראיות. דבר ברור הוא שהדרישה לשני עדים במשפט הפלילי של ההלכה היא מכוננת ולא מבררת (במינוח משפטי: מהותית, ולא רק ראייתית).[17] במובן זה העדים במשפט הפלילי של התורה הם כמו עדי קידושין, שהם עדים לקיום הדבר. ללא עדים אין כלל חיוב עונש. הכלל 'אין אדם משים עצמו רשע' הוא רק דוגמה אחת לכך. בית הדין אמנם מאמין לו, אולם בכל זאת לא מרשיע אותו.[18] אם אכן העונשים נועדו אך ורק להרתיע עבריינים ולהשליט סדר, הצורך בשני עדים כמו גם חוסר הקבילות של הודאה עצמית אינו מובן.

מסתבר מאד שמערכת כזו של דיני ראיות אינה יכולה לשמש מקור למערכת משפט אזרחית, שמטרותיה הן השלטת סדר וצדק.

דוגמה נוספת (וגם היא נדושה) היא הדרישות ההלכתיות לביצועם של דיני העונשין. כדי לענוש מישהו צריך שיפשע בפני שני עדים, הכשרים לעדות, שתהיה התראה תוך כדי דיבור שתכלול את העבירה והעונש, ושהוא יענה לעדים המתרים בו שהוא יודע את כל זה ועל מנת כן הוא עושה. זהו מצב פנטסטי, שלמעשה מונע כמעט לחלוטין את החלת הענישה הפלילית. הדרישות ההלכתיות לגבי עיר הנידחת ובן סורר ומורה, הן פנטסטיות עוד הרבה יותר, ועל כן לא ישימות כלל (כדעת אחד התנאים: שני אלו לא היו ולא עתידים להיות). גם לגבי כל עונשי המיתה כבר אמרו חז"ל שסנהדרין שהרגה אחת לשבעים שנה נקראת 'חובלנית' (ולמעשה, דין הכנסה ל'כיפה' נועד לסתום את הפירצה שנוצרה). בגזילה, שהיא הפרה בוטה של הסדר החברתי, ההלכה כלל אינה מטילה עונש. הגזלן משיב את הגזילה – ותו לא. והסדר החברתי מה יהא עליו? האם מישהו ממליץ לשאוב מן ההלכה הזו וליישם אותה במשפט הנוהג?

אם כן, גם דיני הראיות (לפחות בחלק הפלילי של ההלכה), וגם דיני העונשין, לא נועדו רק להרתיע ולענוש עבריינים, לפחות לא במישרין. מסתבר שיש להם מטרות דתיות נוספות, כמו בשאר חלקי ההלכה. כפי שהראיתי במקום אחר, גם ההיררכיה בין העונשים אינה עומדת במבחני סבירות משפטית.[19]

גם כאן, למשפטנים תהיה נטייה לבאר זאת על סמך סברות שנעוצות בהגיון המשפטי (החשש מטעות בענישה דרסטית, כמו עונש מוות, הוא אשר גורם להלכה לדרוש עדים כתנאי מכונן לעונש, וכד'). אולם הסברים אלו בדרך כלל אינם עומדים במבחן ההלכתי, ובודאי שלא לפי כל השיטות. לדוגמה, כשלא מתקיימים התנאים לעונש מוות בית הדין מכניסים את הנדון ל'כיפה', ושם הוא גווע מרעב לאיטו. זהו עונש חמור יותר, ואכזרי ודרסטי לא פחות, מאשר עונש המוות ההלכתי הרגיל. מדוע כאן אין דרישה לכל התנאים ההלכתיים שנדרשים להטלת עונשי מוות? ועוד, רוב המגבלות הללו נהוגות גם בענישה פחות דרסטית מאשר עונש מוות, כמו מלקות וקנסות.

3. התשתית המטפיסית-דתית של ההלכה

הבדל מכריע נוסף בין ההלכה לבין מערכות אחרות הוא שבבסיסה מונחת תשתית מטפיסית, ואפילו אונטולוגית, מאוד ייחודית, שנגזרת מן ההקשר הדתי שלה. הבדל זה אינו נעוץ במהותה ובאופייה של התשתית הזו, אלא בעצם קיומה. מערכות משפט אזרחיות מניחות בבסיסן מושגי צדק, ערכים ונורמות שונות. לעומתן, ההלכה מניחה בתשתיתה, מעבר לנורמות ולערכים, גם אונטולוגיה משפטית-רוחנית, ומצע מטפיסי. עובדה זו באה לידי ביטוי בהקשרים רבים ושונים.

למשל, ניתן להראות שהתפיסה ההלכתית לגבי מושג הקניין אינה משפטית גרידא. היחס בין אדם לקניינו אינו רק הגדרה משפטית, אלא זהו קשר מטפיסי, שהנפקויות המשפטיות הן רק ההשלכות שלו. [20]יחס זה מחייב את האדם לשמור שממונו ישמור שבת (שביתת בהמתו). יש צד שיחס זה פוסל אותו מלהעיד על ממונו (ראה סנהדרין י' ע"א "אדם קרוב אצל שורו"). בעלות על עבד או בהמה, כמו גם קשר אישות, מתירים את איסור אכילת תרומה לזרים. לפי דעות רבות, הבעלות גם מחייבת אדם לשלם כשממונו מזיק (רק מחמת עצם העובדה שממונו הזיק, ולא מחמת הרשלנות בשמירה). אם בקניין כך הוא, אזי בקידושין על אחת כמה וכמה שאין לתפוס אותם כחוזה משפטי אלא כיצירת קשר מטפיסי שיש לו נפקויות משפטיות. למעשה, כל 'חלות' בהלכה היא ישות מטפיסית, ולא רק הגדרה משפטית.[21]

לאור כל האמור, לא ברור מה ניתן ללמוד מהאופנים שדרכם ההלכה מתייחסת לדיני קניין, או ליחסי האישות, וליישם זאת במשפט הכללי.

האונטולוגיה התורנית שונה מזו המקובלת גם בשאלת קיומן של ישויות רוחניות שונות. לעיל הזכרנו את ההבדל ביחס למעמדם האונטולוגי של מושגים וישויות משפטיים (כמו קניין, חלות וכד'). אולם, ההלכה שונה גם בזה שישנה מערכת רוחנית שלמה, ובראשה הקב"ה בכבודו ובעצמו, שפועלת ברקע הפעילות ההלכתית האנושית.

למציאותו של הקב"ה ושלוחיו הרוחניים ברקע המערכת ההלכתית, יכולות להיות השלכות רבות מאוד. למשל, הדין שאין אדם משים עצמו רשע, כמו כל המגבלות שהזכרנו על דיני הראיות (פסול קרובים לעדות וכד') ועל ענישת אדם (התראה, קבלת התראה וכדומה), בהחלט נראות כמבוססות על ההנחה שהקב"ה ישלים את החסר, וכך האשמים יבואו על עונשם בכל אופן.

במסגרת ההלכה עצמה ישנם עונשים שמסורים לשמים, וההלכה האנושית מכריעה על אלו עבירות נענשים גם בעונשים של מיתה בידי שמים וכרת. חז"ל מלמדים אותנו שגם בימינו, שעונשי בית דין בטלו, עונשי שמים לא בטלו. אם כן, לא עלינו המלאכה לגמור, על אף שאין אנו בני חורין להיבטל ממנה. בתפיסה כזו, תפקידה של מערכת הדין ההלכתית הוא חלקי בלבד.

האם ניתן ליישם גישות כאלו במערכת שאינה מקבלת את המטפיסיקה הזו? איזו מערכת הגיונית תוותר על עונש לגזלן, או תדרוש התראה וקבלתה המילולית כתנאי לענישה?

4. התשתית הערכית של ההלכה

גם ללא ההבדלים המטפיסיים, במישור הערכי שביסוד ההלכה, ישנן תפיסות שהן דתיות ביסודן, ולאו דווקא מוסריות במובן המקובל.

לדוגמה, היחס לצער בעלי חיים, שהוא נשוא הדיון בבג"ץ פיטום האווזים, יכול להיגזר מהתחשבות מוסרית בצערו של יצור חי אחר, או מרצון לחנך את המתעלל למידות טובות. אולם בתפיסה דתית הוא יכול לבטא גם יחס לבריאה אחרת שגם היא יציר כפיו של הקב"ה. מכאן יכולות להיות השלכות שונות בתכלית מאלו של התפיסה המוסרית המקובלת, הן לחומרא והן לקולא. אם כן, לא ברור מה מקום לתמוה על שופטים שאינם מצטטים, ובודאי לא מסתמכים, על מקורות שזוהי תשתיתם?

סביר להניח שייווצרו הבדלים כאלו גם בסוגיית היחס לאדם עצמו. מבחינת ההלכה, יחס כזה מבוסס על אדני יסוד תאולוגיים, למשל ראיית האדם כ'צלם אלוקים'. אלו מובילים למסקנות ערכיות שיכולות להיות שונות מן המוסר המקובל.[22]

דוגמה מובהקת לתפיסה כזו מצויה בפירוש הרדב"ז לרמב"ם הלכות סנהדרין פרק י"ח ה"ו (וראה גם בשו"ת הר"י מיגאש סי' קפ"ו), שם הוא כותב שגופו של האדם אינו בבעלותו, ולכן הודאתו לגבי עבירות שהוא עשה אינה יכולה להיחשב כהודאת בעל דין בממון (מכיון שגופו אינו מסור לשליטתו, גם הענשתו אינה בידו, שלא כמו בממון). דברי הרדב"ז הללו מצוטטים רבות גם בהקשר של תרומות איברים, המתת חסד, או התאבדות.[23]

זוהי דוגמה מובהקת לתפיסה דתית ומטפיסית שקובעת נורמות משפטיות הלכתיות. האם סביר לדרוש ממערכת המשפט בישראל ליישם תפיסות כאלו?[24] לכל היותר ניתן לצפות לסיגול יצירתי וסלקטיבי של כמה גישות בסוגיות מסוימות, שייעשה בהתאמה לערכי הדמוקרטיה הליברלית. אם כן, מהי המשמעות היהודית של גישה כזו? האם יש כאן שאיבה של ממש מן ההלכה?

5. משפט המלך

אופייה הלא-משפטי בעליל של ההלכה, שעליו הצבעתי כאן, יכול להוביל לחשש סביר שבחברה הנשלטת על ידי מערכת המשפט ההלכתית עלולה להיווצר אנרכיה, בין אדם לחברו ובין אדם למקום. לכן קיימים בהלכה כמה מנגנונים, כמו משפט המלך, או סמכותו של בית הדין לענוש שלא מן הדין 'לפי מה שהשעה צריכה', מנהגים, תקנות ציבור ועוד.

היחס בין כל המערכות הללו לבין עצמן, ובינן לבין ההלכה היסודית (משפט התורה), סבוך מאד, וישנן כמה שיטות בביאור העניין. אולם הצד השווה לכל המערכות הללו הוא שהן דנות לפי כללים פרקטיים יותר מאלו שמצויים בהלכה האידיאלית. כללים אלו צמודים יותר לשכל האנושי הישר ולמוסר הרווח. הסיבה לכך היא שכללים אלו נועדו להשיג סדר חברתי, ולמנוע פשיעה (חברתית ודתית).

אם כן, על אף שהקב"ה אמור למלא חללים בתורת העונשין כך 'שלא יצא חוטא נשכר', אנחנו מצווים 'לעזור לו' בכך. אולם מכלל הן אנו לומדים לאו: ההלכה האידאלית לא נועדה להשגת סדר חברתי, ועל כן עקרונותיה אינם בהכרח בנויים כדי להשיג סדר כזה.

בהשוואה להלכה פועלות המערכות האלטרנטיביות, כדוגמת משפט המלך וענישה שלא מן הדין, לפי 'עקרונות צדק ויושר', אולם אלו אינם מבטאים שום דבר מהותי מ'מורשת ישראל'. בדרך כלל אלו עקרונות צדק ונורמות אוניברסליות, וככאלו הן יימצאו גם במערכות נכריות.

במערכות אלו אנו פוגשים תופעה תמוהה לכאורה. על אף שלפעמים מערכות אלו פועלות רק 'בדיעבד', יש להן כוח רב יותר מאשר למערכת בתי הדין האידאלית. למשל, לאחר שבטלה הסמיכה, התלמוד (למשל בבבא קמא פ"ד ע"ב) קובע שלבי"ד בזמן הזה כבר אין סמכות לדון דין פלילי, לענוש עבריינים, ואפילו לא לדון דיני ממונות שאינם שכיחים.

אולם במקביל למיעוט סמכויותיו הפורמליות של בית הדין, מתרחש תהליך של הגברה משמעותית של סמכויותיו הלא-פורמליות. בכמה תשובות בראשונים (ראה, למשל, בתשובת הרשב"א שתובא להלן) עולה שמכיון שבתי הדין בימינו אינם פועלים על פי דין תורה המקורי, הם משוחררים מן המגבלות של דיני התורה המקוריים והאידאליים. דה-פקטו ישנה כיום לבית הדין סמכות כמו זו של מלך, או של בית דין שעונש שלא מן הדין, זאת כדי לגדור פרצות צפויות (ראה, למשל, את לשון הטור, חושן משפט, ריש סי' ב').

תופעה זו, של ענישה שלא מן הדין, טעונה בירור. מנין שאובים הכללים שלפיהם עונשים שלא מן הדין? ישנן מגבלות שונות, כמו הסכמת חכם לתקנות של הציבור, כדי לוודא שלא יפעלו כנגד דין התורה, או באופן לא הגון, אולם להן עצמן אין מקור ברור, ובפרט אין מקור ברור לפיו יכול אותו חכם לקבוע מהי פעילות ראויה ומהי פעילות שאינה כזו.[25] נראה שהנחיות אלו נקבעות על פי המוסר האנושי האוניברסלי. הדבר דומה לציוויים 'ועשית הישר והטוב', או 'קדושים תהיו'. אין בתורה הנחייה מהו 'הישר והטוב', או מהו 'קדוש'. היא נסמכת על המוסר האנושי הטבעי.

לאור האמור לעיל אין להתפלא על העובדה שחלק ניכר מן המאמצים ההלכתיים בספרות השו"ת אינם מוקדשים לבירור עמדת ההלכה בתחום הנדון, אלא דווקא לשאלה איך ניתן לעקוף את המגבלות ההלכתיות ולנהוג על פי היושר הטבעי וצרכי השעה. בדרך כלל התשובה לכך היא שאם בית הדין והציבור פועלים שלא על פי דין תורה, אזי לא חלות עליהם המגבלות של ההלכה האידאלית המקורית, והם יכולים לעשות מה שנראה להם כצורך תקנת הציבור.

דוגמה מובהקת, אחת מיני רבות מאד, למצבים והתייחסויות כאלו מצויה בתשובת הרשב"א ח"ד סי' שי"א. פנה אליו ציבור שקיבל אוטונומיה מהמלכות, ובכללה רשות לדון ולענוש בגוף ובממון כפי מה שייראה להם. שאלתם היא האם להכשיר עדות אישה וקטן, או קרובים. וזו לשונו:

דברים אלו נראים פשוטים בעיני שאתם רשאים לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם אלא בבי"ד שדנין ע"פ דיני תורה, כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ברשיון הממשלה. שאם לא כן לא יקנסו בגוף ולא בממון, לפי שאין דנין דיני קנסות בבבל (ב"ק פ"ד ע"ב) ולא בדברים שאינם מצויים… וכן לא ילקה ולא ייענש על פי עצמו, לפי שאין אדם משים עצמו רשע מן הדין (סנהדרין ט' ע"ב), ואפילו יש עדים כשרים לא ילקה אא"כ התרו בו, שאין בי"ד מלקין אלא לאחר התראה. אלא שבכל אלו הדברים אינם אלא בבית דין הנוהגין על פי התורה…

כל שכן אתם שעיקר ההסכמה לא היתה אלא לעשות מה שייראה בעיניכם, כמו שכתוב באיגרת התקנה אשר אמרתם. וכן הדבר פשוט בינינו ובין כל המקומות שיש תקנה ביניהם על דברים אלו.

אם כן, עיקרו של המשפט הבתר-תלמודי הוא מכוח הצדק והיושר הטבעי, ולאו דווקא בכפוף לדיני התורה. אולם הכללים של היושר הטבעי אינם מיוחדים למשפט העברי. גם בני נוח אמורים לנהוג על פיהם. אשר על כן, משפט המלך, או בית דין בזמן הזה, צפויים להיות דומים לנוהג במערכות משפט נכריות.

ביטוי חד ומפתיע לתופעה זו ניתן לראות בספרו של ר' מאיר דן פלאצקי, חמדת ישראל, קונטרס נר מצוה דף ק, שם הוא דן בשאלה האם במשפט של בני נוח ישנו כלל שאדם לא נאמן בהודאת עצמו. בתוך דבריו שם הוא כותב כך:

והנה… כתבנו להכריח דהר"מ ז"ל גם כן סבירא ליה כשיטת החינוך [שבן נוח נהרג בהודאת עצמו] והוא ממה שכתב בהלכות סנהדרין הנ"ל דמה שהרג יהושע לעכן בהודאת עצמו היה מדין מלך, ובררנו שם דמלך… אין לו יותר כוח לדון מדיני בני נוח, ומי שאינו מתחייב בדיני בני נוח, גם המלך אינו יכול להענישו…

רמ"ד פלאצקי טוען שמשפט המלך פועל לפי הכללים של משפט בני נוח. הסיבה לכך היא כפי שראינו, שבשני המקרים הללו המערכות הן מערכות משפטיות במובן האזרחי המקובל ומטרתן השגת סדר חברתי. הן לא מניחות תשתית מטפיסית או תיאולוגית ואינן סומכות על הקב"ה שיסתום את פרצות המשפט. ממילא, מטרתן היא לגלות את האמת ולפעול על פיה, ולכן דיני הראיות אינם מוגבלים אלא בצורך לגלות את האמת, ואין מגבלות 'דתיות' נוספות. משפט המלך ודיני בני נוח הינן אפוא מערכות משפטיות במלוא מובן המילה, אולם ההלכה אינה כזו.

אנו חוזים כאן בתופעה הפוכה למגמתם של אנשי המשפט העברי. אלו רוצים לשאוב מן המשפט העברי אל המשפט הנוהג, ואילו הרמ"ד פלאצקי מפנה אותנו למשפט של בני נוח על מנת לגזור ממנו את משפט המלך. לפי התמונה המתוארת כאן המשפט האנושי היסודי הוא אוניברסלי באופן עקרוני (על אף שישנה אפשרות לקיומן של כמה מערכות צדק שונות), והייחודיות של ההלכה היהודית המקורית אינה משפטית ביסודה, אלא דתית.

לאור החלוקה המוצעת כאן, עלינו לבחון את מגמותיהם של אנשי המשפט העברי. האם הם שואפים לשאוב מן המשפט האידאלי, ההלכה הטהורה, או שמא רצונם מתמקד בהטמעת משפט המלך ומערכת בתי הדין ה'פרקטיים' במשפט ובחוק הישראליים. פעמים רבות אין הבחנה חדה בספרות 'המשפט העברי' בין השניים. זאת בניגוד לעולם הלימוד הישיבתי שמקפיד מאוד על כך, ועוסק בעיקר בהלכה האידאלית. אולם דומה כי בכל זאת הדיון בשני ההקשרים צריך להתנהל באופן שונה.

אם הרצון הוא לשאוב מן המערכת האידאלית, נראה שדרישה זו היא בלתי סבירה היות וההלכה לרוב אינה תואמת ערכים דמוקרטיים-ליברליים. אף אם ימצאו מספר התאמות עדיין אין זה בבחינת הטמעה מהותית של ההלכה במשפט הישראלי היות ועקרונות דומים ניתן יהיה למצוא גם במערכות חוק אחרות. זוהי התאמה ערכית מקרית, ולא השפעה הלכתית של ממש.

באשר לרצון לשאוב מהמשפט הפרקטי שנהג לאורך הדורות, או ממשפט המלך, ראינו שזה עצמו אינו משפט עברי ייחודי בתכניו, אלא בעיקר במגבלות שהוא נוטל על עצמו (מבחינתו ההלכה היא בעיקר גורם אילוץ, ופחות מקור מנחה). במישור הזה אין ייחודיות להלכה מעבר למקובל במערכות חוק אחרות. אם כן, גם במקרה זה אין משמעות מהותית לשילוב עקרונות הלכתיים בחוק הנוהג.

ייחודה של המערכת העברית, במידה שהוא בכלל קיים, נעוץ בעיקר בממדים הדתיים-פרטיקולריים שלא ניתנים להיקלט במערכות ששונות מהותית באופיין מן ההלכה. המסקנה העולה מכאן היא ש'עקרונות צדק ויושר' באופן מהותי אינם שייכים ל'מורשת ישראל', ו'עקרונות מורשת ישראל' (=עקרונות פרטיקולריים-דתיים) של מורשת ישראל אינם 'עקרונות צדק ויושר'. חוק יסודות המשפט, שהוא אחד ה'הישגים' הבולטים של גישת המשפט העברי, אינו אלא סעיף ריק. אין פלא שהוא לא מיושם, שהרי כלל לא ניתן ליישם אותו (ראה בפרק האחרון).

אם כן, הבעייה שנותרת היא רק שאלה דקלרטיבית. סביר להניח שאין מצפים משופטים במדינת ישראל להכריע ולפסוק בשאלות הלכתיות.[26] אשר על כן, ברור כי הביקורת על הזנחת המשפט העברי נוגעת בעיקר להיעדר ציטוטים (סלקטיביים כמובן) ממקורות ההלכה, שישמשו כקישוט אילוסטרטיבי לפסק דין.

מסתבר לומר שהסיבה העיקרית לכך היא פשוט בורות. אין ספק שניתן היה להביא אסמכתאות מן ההלכה כמעט לכל פסק דין. אך האם סביר לדרוש משופט ישראלי מצוי, אף אם מקורות ההלכה והמתודה שלה נהירין לו כשבילי נהרדעא, לעשות כן? ברור שהסיבה לכך אינה תלויה רק בחסכים אינפורמטיביים כלשהם (על אף שגם אלה קיימים). היסוד לה הוא היעדר המחויבות, מחד גיסא, והרקע הדתי המובהק של ההלכה, מאידך גיסא. האם קיים הבדל בין ערכיו של שופט ישראלי מצוי (והחברה הישראלית בכלל), לבין ערכיו של עמיתו האמריקני, או הבריטי? מדוע שיסתמך השופט הישראלי על מערכת עקרונות שחלקה הגדול זר לו (אינפורמטיבית וערכית) לחלוטין ולא על מערכות אחרות שקרובות ללבו הרבה יותר?

ג. שאלת הערך הדתי של השלטת המשפט העברי

אנשי המשפט העברי טוענים את טענתם כלפי שני צדדים מנוגדים: 1. כלפי מערכת המשפט, בשני מישורים: שאלת הכשל התרבותי, ושאלת התקפות המשפטית. 2. כלפי הציבור הדתי: תביעה תורנית-הלכתית ליטול חלק פעיל במאמץ לשילוב המשפט העברי במערכת הכללית.

אם כן, ישנם שני מישורים שבהם ניתן לדון על הערך בשילוב המשפט העברי במערכת החוק הכללית: אפשר לשאול האם זה יועיל למערכת החוק ולחברה בכלל, גם אליבא דחברי הקהילה שאינם חשים מחויבות להלכה. בנוסף לכך, ניתן גם לשאול האם יש ערך דתי למגמה כזו, כלומר: האם התורה תימצא נשכרת משילוב שכזה. זוהי שאלה רלוונטית לחברי הקהילה שמחויבים להלכה.

עד כאן עסקנו בעיקר בשאלה הראשונה. בפרק זה נעסוק בצידו השני של המטבע, בשאלת הערך הדתי של שילוב כזה, שהיא מעצם טבעה שאלה בעלת אופי הלכתי-תורני-דתי. שאלה זו היא מורכבת, וכל נקודה בה היא בבחינת הררים התלויים בשערה. בגלל קוצר המצע נצביע על ראשי פרקים שצריכים להיכלל במסגרתו של כל דיון בשאלה זו.

1. האם יש ערך דתי לציטוטים דקלרטיביים מתוך המשפט העברי. לעניות דעתי, הערך הדתי של ציטוטים שמוצאים מהקשרם כמעט אינו קיים. מסופר על ר' יצחק הוטנר, שהתייחס להקמת הרבנות הראשית לישראל, ואמר שיש להבחין בין שני סוגים של מהפכות: המהפכה הסובייטית, בה רצחו את הצאר. וה'מהפכה' הבריטית, בה כלאו את המלכה בארמון של זהב עם רוב ממון וכבוד, ללא תוכן וסמכויות של ממש. לדעתו, זה מה שעשתה מדינת ישראל גם למוסד הרבנות. דומה כי קבלת גישת אנשי המשפט העברי תעשה כך גם להלכה. ציטוטים ממנה יופיעו בכל פסק דין וחוק, אך היא לא תחייב אף אחד.
2. האם יש ערך בקיום מצוות התורה כשאלה מקוימות כחלק ממערכת החוק הישראלית?

חשוב להעיר שזהו אינו מוקד הטיעון של גישת המשפט העברי כלל ועיקר. הללו אינם עוסקים בשאלת הכפייה, אלא בשאלת ההזדהות. השאלה הראויה להישאל בהקשר זה היא האם המחוקקים, השופטים והציבור שדורש דרישה כזו ופועל למענה מקיימים בכך חובה דתית-הלכתית? בנוסף לכך, יש מקום לדיון האם שילוב כזה יוביל להזדהות ציבורית משמעותית יותר?

דיני האישות הם דוגמה טובה לבעייתיות הזו. הם נכנסו (לפחות באופן חלקי) לתוך החוק הישראלי, ולכולי עלמא יש בכך ערך מסוים של כפייה על המצוות (ודאי לא של קירוב לבבות). אולם זו גופא הסיבה לכך שהם מעוררים רוגז כה רב, וממילא גם לכך שהם מתפוררים לאיטם. בודאי קשה להביע תמיהה על מי שאינו מאמין בהם מדוע אינו מקבל אותם, רק בגלל היותם חלק מן ההלכה. שילוב דיני האישות הוא אינטרס דתי כיתתי מובהק, ולא מבטא שום מגמה של שילוב מהותי.

3. במישור המשמעות ההלכתית של קיום מצוות והימנעות מעברות, ראוי להפנות את תשומת הלב לדברי הרמב"ם בהלכות מלכים פ"ח הי"א. הרמב"ם שם כותב שלקיום מצוות של גר תושב, אשר אינו מבוסס על ציווי אלוקי בתורה שניתנה מסיני, אין כל ערך דתי. כוחם של דברים אלה יפים גם ליהודים, כפי שכבר העירו כמה מהאחרונים (ראו במשנה תורה, מהדורת פרנקל, במפתח). יוצא אפוא שגם אם מצוות לא צריכות כוונה, הן כן דורשות מחויבות עקרונית. אמנם ישנן מצוות שהערך שלהן הוא במצב שהן יוצרות, בתוצאה שלהן, ולא בהכרח בעצם עשייתן. המצות המוסריות הן דוגמאות ברורות לכך, אם כי לא בהכרח יחידות. הערך שלא יירצח אדם, או שלא ייגנב ממון, אינו בטל אם מי שאינו רוצח או גונב עושה כך משיקולים זרים (לא הלכתיים). אולם, כאמור, ענייננו כאן אינו בחלקים המוסריים של ההלכה, אלא בחלקים ה'דתיים', הפרטיקולריים שלה. מכל מקום, מכיוון שסיווג המצוות לקטגוריות שונות אינו ברור כלל, שאלת הערך הדתי של קיומן חוזרת ועולה ביתר תוקף. [27].
4. ברקע הדיון של הערך הדתי עומדות גם שאלות אחרות, כמו שאלת 'ערכאות שבסוריה'. משמעותה של שאלה זו היא האם למערכות המשפט במדינת ישראל ישנו מעמד הלכתי, ועל כן הן מחויבות להלכה (לפחות מנקודת מבטה של ההלכה) וממילא ישנו ערך לפסיקה שלהן על פי ההלכה. או שמא יש להם גדר של 'ערכאות', ותוקפן לא ישתנה גם אם יפעלו על פי ההלכה. שאלה זו כבר נדונה בעבר בהרחבה ואין כאן המקום להאריך עוד בעניין.[28]
5. מובן כי השאלה הציבורית היא בעלת ממדים רחבים יותר, שחלקם נוגעים גם לעצם השקפת העולם הציונית-דתית ביחס למדינה ולמוסדותיה. ניתן לשאול האם אכן יש עניין לזהות את מערכת המשפט הכללית עם ההלכה, או שמא דווקא להדגיש שמדובר במערכת שונה, שפועלת מכוח סמכות שונה, שאינה מחויבת להלכה ואף אינה מכירה בה כגורם מחייב. מה ערך יש להכלאה של ההלכה בתוך מערכת כזו? לכאורה ישנו ערך גדול דווקא בחידוד העובדה שמדובר במערכת שונה, שאין לה לגיטימציה הלכתית. יש בכך כדי להדגיש שחלק מפעולותיה עומדות בניגוד להלכה, ועל כן אין לה לגיטימציה בהקשרים אלו. מבחינה זו, דומה כי המסקנה שיש להותיר את המערכת הממלכתית בעינה, ולהעמיד מערכות אלטרנטיביות שפועלות מכוח דיני התורה ולפיהם, אינה פחות סבירה מגישת המשפט העברי (בלשון המעטה).
6. נקודה אחרונה בפרק זה נוגעת לשאלה של הערך הדתי של שילוב חלקים רלוונטיים מן ההלכה, תוך ניתוקם מן המכלול שבתוכו הם מופיעים. פעמים רבות שילוב כזה מצוי בעוקץ טענתם של אנשי המשפט העברי. מצבים כאלו יכולים ליצור בעיה בעלת שתי פנים: פן דתי ופן משפטי.

נדגים זאת על ידי נקודה אחת מתוך הלכות שומרים. החוזה שבין השומר למפקיד, כולל כמה מחויבויות. שומר חינם חייב לפצות את המפקיד, רק אם הוא פשע. אולם השומר גם מחויב להישבע כדי לאפשר למפקיד לברר מה אירע לחפץ. הוא הדין גם לשומר שכר ולשואל. נשער כעת שהחוק הישראלי יאמץ את הלכות שומרים (ולו כהסדר דיספוזיטיבי). ברור שלא נוכל להטיל חיוב שבועה בבית המשפט, ובודאי שלא שבועה בשם ה' על יהודי שכלל אינו מאמין בו (שבועה כזו גם לא תהיה בעלת ערך לבירור האמת). האם עדיין ניתן לומר ששומר שכר חייב בגניבה ובאבדה? הרי החוזה הוא מכלול אחד, וכשנשמט חלק אחד ממנו, מה ערך יש לכל השאר?

ישנה כאן בעיה של ערך דתי, אולם זוהי גם בעיה משפטית. חוזה כזה לא יהיה הוגן כלפי המפקיד. הוא מפסיד מזכויותיו, וחובותיו נותרות בעינן.

ד. דוגמה: 'חוק לא תעמוד על דם רעך התשנ"ח – 1998'[29]

כסיכום לדברינו, נעסוק בדוגמה מובהקת שמחדדת כמה וכמה נקודות שעלו בדיון עד כאן. 'חוק לא תעמוד על דם רעך התשנ"ח – 1998' הוא ללא ספק הדוגמה המובהקת לשאיבה מוסרית מערכי מורשת ישראל באמצעות חקיקה (לא בפסיקה ובשיפוט). יש בכך הצלחה ראויה לציון של בעלי גישת המשפט העברי ודומה שהציבור הדתי – וכנראה גם הציבור הכללי, שאם לא כן החוק לא היה עובר – רואה בחקיקה זו השפעה ברוכה של המשפט העברי על מערכת החוק. אולם, מקרה זה דווקא מעורר את השאלה עד כמה אכן מדובר כאן בהשפעה של המשפט העברי. שהרי, החוק עבר רק כי היתה לגביו הזדהות מוסרית של המחוקקים ושל שולחיהם, ולא בשל מחויבות להלכה. בפרק זה ננסה להדגים בקצרה את הבעיות השונות שעלו מדברינו עד כה, דווקא באמצעות מקרה מוצלח של הטמעת המשפט העברי בהלכה היהודית.

עיקרו של 'חוק לא תעמוד על דם רעך התשנ"ח – 1998' הוא דרישה לאקטיביות ביחס למצוקת הזולת. בחלק ניכר מן המערכות המשפטיות האנגלו-סכסיות (המערכות הקונטיננטליות שונות בגישתן, וברובן כלול מה שמכונה אצלם 'חוק השומרוני הטוב') הגישה היא שאמנם יש ערך חשוב בעזרה לזולת שמצוי במצוקה, אולם אין לדרוש עזרה כזו (ולהטיל סנקציות על אי קיומה) במסגרת החוק. לפי גישות אלו החוק יכול לדרוש אך ורק הימנעות מגרימת נזק, אך לא הצלה מנזק שבא על הזולת שלא באשמת המציל.[30]

ההלכה, לעומת זאת, נוקטת בגישה אקטיבית ועצם הציווי 'לא תעמוד על דם רעך', מורה על כך. מחויבות הלכתית זו היא כל כך חזקה, עד שניתן לדרוש אותה גם כשהמציל משלם מחיר כבד על פעולתו זו. חילול שבת של המציל למען הצלת אדם שמצוי בסכנה, מסירת ממונו, ולפי דעות מסוימות בפוסקים גם סיכון הנפש של המציל למען האחר, הם מחירים כאלו.

אבקש לפתוח את הדיון דווקא בערך הדתי, שפונה כלפי הציבור הדתי. מבחינה דתית, אין ספק שיש כאן מקרה ברור של מצווה מוסרית שמטרתה היא המצב שהיא שואפת להשיג (מניעת הנזק), והחשיבות של כוונת המציל לשם שמים היא משנית (אם כי, לא בהכרח מבוטלת).

ביחס לציבור שאינו מחויב לשמירת מצוות כל הטענות דלעיל עומדות בעינן. משפטן שאינו מאמין בהטלת מחויבות אקטיבית על האזרח, לא ישתכנע רק בשל העובדה שההלכה אכן מטילה מחויבות כזו. ולחילופין, אילו הוא אכן מזדהה עם העיקרון ההלכתי האקטיביסטי הזה, אזי הוא אינו זקוק להלכה כדי לשכנעו במה שעמדותיו המוסריות-ערכיות שלו מורות לו. אם כן, לא ברור מה הערך המוסף של העובדה שכך אכן גם מורה לנו ההלכה. האם אימוץ של עיקרון כזה הוא שאיבה מ'מורשת ישראל'?

למעשה ניתן לטעון הרבה מעבר לכך. ראשית, יש להעיר שכלל לא ברור האם העיקרון של 'לא תעמוד על דם רעך' שייך לחלק ה'משפטי' של ההלכה, או שמא הוא אינו אלא מצווה על המציל, ולא מחוייבות משפטית כלפי הניצול.[31] בהלכה אין סנקציות על מי שלא גרם נזק במישרין אלא רק נמנע מהצלה. אם כן, מבחינה זו מדובר כאן לא על מחויבות 'משפטית' מלאה, אלא מחויבות בעלת אופי שהוא יותר דתי-מוסרי. ברם עיקר חידושו של החוק הוא דווקא במישור המשפטי. הערך שרואה חיוב בהצלת אנשים אינו שנוי במחלוקת, וחידושו של החוק הוא אך ורק בהכנסתו לתוך מסגרת שמטילה סנקציות. רבים מתנגדים לחקיקה כזו בדיוק מסיבה זו (ראה במאמר הנ"ל). אם כך, במקרה זה דווקא עמדת המתנגדים לחוק נראית תואמת יותר לרוח המשפט העברי.

אולם, על אף האמור לעיל, נראה שזוהי דוגמה טובה להבדל מהותי שהוזכר לעיל, בין התשתית המטפיסית של ההלכה לבין המשפט האזרחי. ההלכה מניחה שיש מי שייפרע ממי שיעמוד על דם רעהו. גם אם בית הדין לא מעניש אותו, הקב"ה עתיד להיפרע ממנו. אולם במערכת אזרחית שאינה מתחשבת בגורמים שמחוצה לה, בהחלט יש מקום שלא ללמוד מן ההלכה, ולקבוע סנקציה או עונש למי שמפר את החוק.

מתוך השיקול הזה ניתן להעלות מחדש את שאלת הערך הדתי ביחס לחוק זה. האם אכן אדם דתי אמור להשתדל שבחוק הישראלי יופיע העיקרון 'לא תעמוד על דם רעך'? דומה שהתשובה המתבקשת על כך היא: לא. ההלכה מלמדת אותנו שאין להטיל על כך עונשים ועלינו להותיר את הטיפול באדם כזה לקב"ה. למעשה, ישנה כאן בעיה כללית מאוד: כל ענישה שאינה מוטלת על ידי התורה, היא מנוגדת להלכה. ענישה גופנית היא איסור חבלה, ענישה ממונית כרוכה באיסור גזל, וגם כליאה אינה 'מצווה רבתי'.

נעיר כי אמנם יש מקום לחכמים ולקהל לתקן תקנות שונות, אולם זה בעיקר כשרואים שהשעה פרוצה. אינני חושב שבזמננו ישנה בעיה חריגה ביחס לתחושת המחויבות של אנשים לעזור לזולתם כשהוא במצוקה (כך גם טענו חברי הכנסת חגי מרום ודדי צוקר, בדיון בועדת חוקה חוק ומשפט).[32] מעבר לכך, תקנה כזו, גם אם היא נחוצה, אינה מהווה שאיבה מן ההלכה, אלא דווקא תוספת חיצונית לה.

לסיום, אבקש להאיר את הבעייתיות שבנטילת חלק מההלכה אל החוק האזרחי. יאיר אלדן במאמרו הנ"ל, נזקק לטיעונים שנסמכים על פרשנותו שלו (המחודשת) למקרא, כדי לעגן את החוק בתורה, אך לא בהלכה, מכיוון שבהקשר ההלכתי החז"לי אין אפשרות כזו. הוא עצמו עומד שם בקצרה על כך שפרשנות כזו מעוותת את המשמעות ההלכתית המקורית. זוהי אפוא דוגמה לשאיבת ערכים סלקטיבית מתוך מקורות תורניים, תוך עיוות כוונתם על פי הפרשנות המסורתית, אך ורק כדי ליצור בסיס משותף להידברות בין דתיים וחילוניים (כלשונו בפתיחה למאמר), או בין המשפט העברי והמשפט הכללי. כאן ברור כי עיקרה של מגמה כזו הוא הדקלרציה התרבותית, ולא המהות של המצווה, שהיא הלכתית בעיקרה. כפי שכבר ציינו, בדיוק בגלל הדקלרציה הזו התעוררה התנגדותם של אלו שאינם מוכנים להסתמך על מקורות תורניים-דתיים. אם כן, נראה ש'חוק לא תעמוד על דם רעך התשנ"ח – 1998' אינו דוגמה לשאיבה מהמשפט העברי, כפי שהוא, אלא לכל היותר הסתמכות סלקטיבית על מקורות תורניים, שיש לה משמעות תרבותית-דקלרטיבית בלבד, אם בכלל.

ה. מבט כללי: בין אהרן ברק ועמנואל קאנט

חסידי המשפט העברי פועלים בשלוש חזיתות. בחזית הציבורית הם טוענים שלא נאה להיות מנותק מהמורשת התרבותית ההלכתית של עם ישראל. טענה זו פונה אמנם למחוקק ולשופט, אך היא  נעשית באמצעות השיח הציבורי. בחזית המשפטית, מושמעת הטענה כי לאחר חקיקת חוק יסודות המשפט, הרי שפסיקה שאינה מתחשבת במשפט העברי כאשר הוא נותן מענה בעת לקונה בחוק, אינה חוקית. טענה זו פונה, כמובן, בעיקר לשופטים ופחות למחוקקים. ולבסוף, בתוך הציבור הדתי עצמו, רווחת הדרישה ממכוני המחקר התורניים ובפרט מאלה שמכהנים כשופטים בבתי משפט אזרחיים בישראל, שראוי וחשוב להשתדל ולשלב כמה שיותר עקרונות מתוך ההלכה במסגרת החקיקה והפסיקה הנוהגת.

למעשה, הטענה הראשונה אינה אלא ביטוי של צער על עצם הניתוק של רוב הציבור בישראל מעולם ההלכה. סביר להניח ששילוב הלכות שונות במסגרת מערכות החוק, לא ישיב אזרח כלשהו לקיום מצוות וציטוטים מנותקים מהקשרם ודאי לא יעשו זאת. גם דרישה תרבותית בעלמא אינה הוגנת כלפי מי שפשוט אינו מאמין בתשתית המטפיסית והדתית של ההלכה.

הטענה השנייה שנויה בויכוח בין משפטנים ועסקנו בה בקצרה למעלה. יהיה זה נאיבי לחשוב שדווקא המערכת המשפטית תכיר במה שכלל החברה בישראל אינה מכירה, שההלכה (כולל חלקיה ה'דתיים') היא אבן הבניין של 'עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל' והיא היא יסוד היהדות, כדברי רס"ג: 'אין אומתנו אומה אלא בתורותיה'.

בנוגע לטענה השלישית הפונה לציבור הדתי, ועוסקת בחובה הדתית להשתדל לשלב כמה שיותר עקרונות הלכתיים במערכת המשפט נראה שאין בדרישה זו ערך דתי של ממש. גם כאשר מאומץ ערך דתי לתוך החוק הישראלי  מדובר בדרך כלל בעקרונות מוסריים שאימוצם אינו מהווה שאיבה מהותית מן ההלכה. דיני האישות הם יוצאי דופן. הם מהווים אינטרס דתי מובהק ולא מגמה להשפיע על צביון המדינה, ומסיבה זו הם גם הולכים ומתפוגגים.

מדברינו עד כאן עולה שישנו הסבר מעמיק יותר לסיבות שהמשפט העברי אינו נקלט בציבוריות הישראלית. דומה שהעובדה שהציבור הכללי מתנגד לשילוב אלמנטים פרטיקולריים של ההלכה בתוך מערכת החוק אינה מצביעה בהכרח על כך שציבור זה מתנגד לערכים אלו עצמם. הטענה הסמויה שלו – שהיא גם מקור ההתנגדות – היא שאלו ערכים דתיים פרטיקולריים, שקיומם או אי קיומם אינו עניין לחוק, אלא להכרעתו של כל יחיד. לפי גישה זו, ההלכה על כל חלקיה, אינה באמת מערכת משפטית. ביסודה מונחים גם עקרונות מטפיסיים ותאולוגיים שמחייבים רק את מי שמקבל אותם, וקשה מאוד להפריד בינם לבין התשתית הערכית-מוסרית שלה. זוהי כמובן עמדה הפוכה לגישתם של אנשי המשפט העברי, הרואים בהלכה מערכת משפטית לכל דבר.

להבדלי השקפות אלו שורשים קדומים בתולדות עולם המחשבה. קשה שלא להבחין בדמיון ליחסו של עמנואל קאנט להלכה וליהדות בכלל. קאנט (בספרו 'הדת בגבולות התבונה לבדה') תפס את היהדות כמכלול של חוקים תקנוניים שעליהם היתה בנויה חוקת המדינה. הוא סבר שהתוספות המוסריות נספחו אליהם ברבות הימים, אך הן אינן חלק מהם. על כן, היהדות בעצם אינה 'דת', כי אם קיבוץ חברתי שהתארגן יחדיו ושנוהג על פי החוקים הללו. העובדה שהחוקים הללו מבוססים על תאוקרטיה, ושהיהודים עובדים את מושל העולם שאין לו כל תביעות מצפון, אינה עושה את מערכת החוקים הללו לדת. כל המצוות הן בעלות אופי שגם חוקת מדינה יכולה להיאחז בהן ולהטילן כחוקי כפייה, מפני שהן נוגעות רק למעשים חיצוניים.[33]

קאנט מרוקן למעשה את היהדות מתכניה המוסריים, אך גם מתכניה ה'דתיים'. הסיבה לכך נעוצה בהשקפתו שהתכנים המוסריים נובעים רק מהתבונה ועל כן הם אוניברסליים. כפי שעולה ממאמר זה, יש מידה רבה של צדק בטענותיו (אף אם לא מטעמיו שלו). אכן 'עקרונות הצדק והיושר' הם אוניברסליים. גם אם מקורם ההיסטורי ביהדות, כיום קשה לראות בהם מאפיין יהודי מהותי.

בעולם המודרני, מחמת השפעות נוצריות ואחרות (בין היתר גם קאנטיאניות), התפיסה המקובלת של המושג 'דת', מעמידה אותו בעיקר על שני מרכיבים: מוסר ורגש דתי (רליגיוזיות). אולם היהדות בהחלט אינה מתיימרת לעמוד בקריטריונים נוצריים. הזרם המרכזי ביהדות אינו תופס את החוויה הדתית, או הרליגיוזיות, כיסוד מכונן של הדתיות היהודית. להוותם של רבים, גם המוסר אינו תופס ביהדות מקום מרכזי. אין כוונתי לטעון שאין דרישה ביהדות למחויבות מוסרית, אולם ברור, לפחות כתופעה אמפירית, שזה אינו היסוד המכונן של היהדות. קשה להתעלם מן ההתייחסות הרווחת כל כך, שלפיה אדם שמחלל שבת אינו דתי, ואילו אדם ששומר שבת אך גונב או משקר, הוא אדם דתי שכשל.

רבים מגנים את העיוות הזה, ובמידה מסוימת של צדק. אולם ישנה נקודה עמוקה ואמיתית שעומדת בבסיס הדימויים הללו. היהדות עומדת בעיקר על אדניה ה'דתיים', וההתייחסות למוסר היא שולית יותר, לא בגלל שהיא לא קיימת, אלא בגלל שהמחויבות אליה היא אנושית כללית. אדם לא מוסרי ממעט את צלם האדם שלו, ולאו דווקא את הקומה הדתית שלו. 'עקרונות הצדק והיושר' אולי באים מתוך 'מורשת היהדות', אולם לא שייכים אליה (בהלכה הם קרויים 'משפט בני נוח' ולא סביר שאנשי המשפט העברי דורשים שמה שינחה את החוק והמשפט בישראל הוא משפט בני נוח).[34] אימוצם של עקרונות אלו בהחלט רצוי, אולם אין בו שאיבה של ממש מעקרונות היהדות, או מן ההלכה, אלא במובן מאוד היולי ועקיף. ברור שניתן לקחת אותם גם ממקורות זרים, ואין שום משמעות לשאלה מה מקורם. לעומת זאת, למצוות ה'דתיות' אכן אין רק תוכן מוסרי, אלא גם ובעיקר, תוכן אחר. אלו ודאי אינן שייכות כלל ל'עקרונות הצדק והיושר', אלא לסוג אחר של עקרונות פרטיקולריים, שהכללתם במערכת חוק חילונית אינה אלא חוכא ואטלולא.

מבקריו של קאנט, שחלקם לא הכירו את היהדות (ובודאי לא את ההלכה) טוב ממנו, ורובם לא היו מחויבים אליה כלל ועיקר, טעו כאן יותר ממנו. הם אימצו את מושג ה'דת' הנוצרי בדיוק כמוהו, אולם משיקולים אפולוגטיים רצו להכניס גם את היהדות תחת כנפיה של ההגדרה הזרה הזו. הם לא רצו לראות את עצמם מחויבים ללא תנאי להלכה, ועל כן העמידו את התכנים שיצקו לתוכה, היינו המוסר והרגש הדתי, מעל לחוקים הנורמטיביים (היינו קיום המצוות). במובן זה, קאנט, הרחוק מהיהדות, צדק יותר ממבקריו. לעניות דעתי, גישת אנשי המשפט העברי, שרובם הגדול מחויבים להלכה ומכירים אותה היטב, לוקה בכשל דומה. דווקא אהרן ברק, וההשקפה שהוא מייצג תופסים נכון יותר (לפחות מבחינתם) את רוח ההלכה.

נסיים בשני ציטוטים, המדברים בעד עצמם. הראשון, מדבריו של השופט י' אנגלרד:

אנו עדיין מחזיקים בדעה כי האופי הדתי של המשפט היהודי [ודוק: לא העברי] הוא נשמתו. ובהילקח זה ממנו ניטל אף מהותו. אנו חולקים על ההנחה כי פתרון ההלכה בסכסוך בינאישי הוא בעל אופי יהודי מובהק שאין דומה לו בשיטות אחרות. האופי המיוחד מתבטא לא ברציפות של עקרון מהותי, אלא ברציפות של המסורת, דהיינו של המקורות ושל קבלת סמכותם המחייבת על מטענם המטפיסי. [35]

הציטוט הבא לקוח מדברי הרב יחזקאל אברמסקי, בחוברת 'דיני ממונות'. וכך הוא כותב (עמ' ד'):

המשפט העברי המפלס מאזני צדק בכל פנות החיים, בכל מקום ובכל זמן מעולם ועד עולם, מתגלה בקרבנו אנו בתוך הרגשה ונטיית הלב, ומחוץ לנו בתוך חוק. ונקודה אמצעית זו שהיא המאור השכלי והמוסרי של המשפט העברי נתפסת רק במושגות תלמודיות דתיות, ואין אדם עומד עליה בלתי אם חוקרה ודורשה באותן מדות שתורת עדי עד נדרשת בהן. אבל כל מי שעוסק בדיני ממונות בדרך ההשוואה, בהשוותו כל חזיון בתורת ישראל לאותם החזיונות הקרובים לו בספרי החוקים של הרומאים וכיוצא בהם, אינו שומע את קול אלוקים הממלא את המשפט העברי, מפני קול המונה של רוח רומי המפעמת אותו. כי אין דנים מחוקים ומשפטים שנחקקו בידי אדם בעל רוח ונטייה אחת על תורת אלוקי הרוחות לכל בשר, כשם שאין בודקים את אור השמש לאור הנר.

[1]       תודתי לד"ר בנימין בראון על כמה וכמה הערות מועילות, שתרמו לליטוש המאמר.

[2]       אמנם הדיון המשפטי מצוי מעבר לתחומו של מאמר זה, אולם נעיר לגביו כמה הערות. ראשית, נשיא ביהמ"ש העליון טוען באופן עקבי שבפועל כמעט אין לאקונות בחוק, שכן כמעט תמיד ניתן להקיש או להסיק בדרכים שונות את החוק במקרים הנדונים. על כן, לדעתו, כמעט אין כל מחוייבות ליישום הסעיף הנ"ל מחוק יסודות המשפט.

        כפי שנראה בהמשך, ישנה בעייה נוספת בדרישה זו: למעשה, אין בכלל 'עקרונות צדק ויושר של מורשת ישראל'. 'עקרונות צדק ויושר' אינם שייכים ל'מורשת ישראל' (אף כי מקורם בד"כ ממנה), ו'מורשת ישראל' באופן מהותי אינה כלולה מ'עקרונות צדק ויושר'. מכאן נגזרת טענתו השנייה של אהרן ברק, שמזהה את המושג המורכב 'מדינה יהודית ודמוקרטית', עם המושג החלקי שלו: 'מדינה דמוקרטית'. אמנם זהו אבסורד לוגי, אולם מי שמנסח כך את החוק הזמין זאת על עצמו.

        עוד יש להעיר כי לתביעה במישור המשפטי ישנה לכאורה אסמכתא תקפה יותר מזו שבחוק יסודות המשפט. הפתיחה לשני חוקי היסוד שנחקקו בתחילת שנות התשעים, אומרת כך: "חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". קשה לחלוק על כך שערכי היהדות כוללים גם ערכים הלכתיים, גם אם לא רק ערכים כאלו. אולם גם טענה זו אינה יכולה להיות מכרעת. על אף שהזיהוי בין מחויבות להלכה לבין יהדות (כהשקפה מהותית, לא כעובדה ביולוגית) נראה בהחלט תקף, ברור שחלק ניכר מהציבור החילוני במדינה אינו רואה זאת כך. אלו, במקרה הטוב, אינם מזהים את ההלכה כחלק הכרחי של היהדות, וממילא גם לא כחלק מיהדותה של המדינה. על כן יהיה זה נאיבי לחשוב שדווקא המערכת המשפטית תאמץ את הזיהוי (המוצדק) הזה.

[3]       פרשת השבוע, 139 (האזינו תשס"ד), המחלקה למשפט עברי של משרד המשפטים ומכללת שערי משפט. לעניין זה ראה גם את דבריו של מנחם אלון, המובאים כציטוטים במאמרו 'עוד לעניין מחקרו של המשפט העברי', משפטים, ח', מעמ' 135 והלאה.

[4]       ראה גם מאמרו של מנחם אלון, 'עוד לעניין מחקרו של המשפט העברי', משפטים, ח' (תשל"ח), עמ' 99.

[5]       יצחק אנגלרד, 'מחקר המשפט העברי – מהותו ומטרותיו', משפטים, ז' (תשל"ז), עמ' 64.

[6]       ויכוח נוקב על כך בין אלון ואנגלרד מופיע אצל אלון, שם, הערה 2. למקורות נוספים בסוגיה זו ראה בהערות 3,4,6,10 במאמרו של אנגלרד.

[7]       אלון במאמרו הנ"ל בהערה 11 משיג על טענתו של אנגלרד, ומביא דוגמא נגדית. אולם דומה כי השגתו פורמלית, וטענתו של אנגלרד היא הכללה שבהחלט קרובה לאמת.

[8]       ראה מאמרו של יעקב בלידשטיין, 'ההלכה – עולם הנורמה היהודי', בתוך מסע אל ההלכה, עורך: עמיחי ברהולץ, ידיעות אחרונות וספרי חמד, תל-אביב 2003.

[9]       ראה, למשל, מאמרו של ידידיה צ' שטרן, 'פסיקת הלכה בשאלות מדיניות', נייר עמדה 18, המכון הישראלי לדמוקרטיה. והנ"ל, 'פתחים להתחדשות הלכתית בנושאי דת ומדינה', בספר מסע אל ההלכה. להיבט בעייתי אחד במאמר זה, ראה מאמרי 'מומחיותו של פוסק ההלכה כמעריך מציאות', צהר, ז (קיץ תשס"א), עמ' 21-33.

[10]      כך, למשל, טוען אלון בקצרה במאמרו הנ"ל, בעמ' 100.

[11]      לדיון בנושא זה, שדווקא נוטה לסייג את התפיסה שאין בתורה הלכות שהן אמצעים, ראה לקח טוב לר' יוסף ענגיל סי' ח', ועוד. בבסיס העניין מונחת הבנה שדיני התורה הם ב'חפצא' ולא ב'גברא', ואילו סייגים והרחבות הן מעצם מהותם בגברא (ראה, למשל, אתוון דאורייתא לר' יוסף ענגיל, כלל י').

[12]      , 384 U.S. 436 (1966), p. 458 Arizona s.Miranda v.

[13]      ראה הסבר רשב"ם לדין זה בב"ב קי"ד ע"א, שתולה אותו בעקרון הפרדת התפקידים בבי"ד. אמנם ישנם גם הסברים נוספים עבורו (ראה אנציקלופדיה תלמודית ערך 'אין עד נעשה דיין'. עיקרון זה מסביר כמה הלכות נוספות, ואכ"מ.

[14]      מסיבה זו, גם הודאת בעל דין בדיני הממונות יש שהבינו אותה כסוג של התחייבות, ולא של נאמנות (ראה קצוה"ח סי' ל"ד סק"ד).

[15]      ישנם גם מקרים שמערכות המשפט האזרחיות אינן מכירות בראיות שהושגו בדרך לא נאותה. ברם הדבר נובע בבירור מתוך מגמה למנוע שימוש בדרכים פסולות כאלו בעתיד ('פרי העץ המורעל', בפי המשפטנים). זוהי דוגמא למה שראינו שעקרונות דומים לכאורה, ינבעו במשפט האזרחי מיסודות אנושיים ברורים, בעוד שבהלכה הם יכולים לבטא יסודות דתיים-רוחניים.

[16]      אמנם בדיני ממונות קיים הכלל שהדיין דן גם לפי אומדנא, וישנו גם דין מרומה, אולם כל זה אינו מפקיע את הדרישה הבסיסית לשני עדים כדי להוציא ממון בדין התורה. נושאים אלו דורשים דיון מפורט, ואין כאן המקום לכך.

[17]      ראה על כך, למשל, גליון הש"ס לר' עקיבא איגר, מכות ה' ע"א, ועוד הרבה.

[18]      אמנם ברמב"ם (סנהדרין פי"ח ה"ו) ישנן לכאורה הנמקות סברתיות לדין זה (חשש שהמודה הוא ממרי הנפש שרוצים להתאבד וכדו'). אולם כבר העירו כמה מפרשים שסברא זו אינה ממצה את מלוא היקף הדין של 'אין אדם משים עצמו רשע'. הרמב"ם עצמו מדגיש פעמיים, לפני ואחרי התבטאותו זו, שדין זה הוא 'גזירת הכתוב'. למעשה, אם נשים לב נראה שהביטוי 'אין אדם משים עצמו רשע' כלל אינו מופיע בהלכה זו ברמב"ם. לשון זו מופיעה ברמב"ם כשהוא מביא להלכה את כל המקומות שדין זה נדון בתלמוד (סנהדרין ט' וט"ו, ויבמות כ"ה). מסתבר שכאן הרמב"ם עוסק בשאלה אחרת והיא דין מדיני בית הדין (דיני עונשין), שלא עונשים אדם בהודאת עצמו. הדין 'אין אדם משים עצמו רשע' הוא רחב יותר, והוא נוהג גם כשאין על הפרק דיון בחיובי ענישה (כאלו הן כל הדוגמאות הנדונות בתלמוד).

[19]      ראה מאמרי 'נותן לרשע רע כרשעתו – האמנם?', עלון שבות בוגרים, ט (אייר-סיון תשנ"ו).

[20]      לדיון בנקודה זו ראה מאמריי: 'מהי חלות', צהר ב, (תש"ס); 'בעניין חיוב תשלומין על ממונו שהזיק', משפטי ישראל – דיני נזיקין, פתח-תקוה תשס"ג. וראה גם בהארות 3 ו-4 בספרי שתי עגלות וכדור פורח – על יהדות ופוסטמודרניזם, בית-אל תשס"ב.

[21]      ראה על כך את מאמרי הנ"ל, 'מהי חלות'.

[22]      לעניין זה ראה למשל את מאמרו של יאיר לוברבוים, 'הרמב"ם על צלם אלוקים': פילוסופיה והלכה – עברת הרצח, הדין הפלילי ועונש המוות', תרביץ שנה סה ד, אלול תשנ"ט עמ' 533-556. וראה גם בעבודת הדוקטור שלו המופיעה שם בהערה 1. וראה גם ספרו שיצא לאחרונה צלם אלוהים, שוקן, תל אביב וירושלים תשס"ד.

[23]      ראה, למשל, בספרו של יוסי גרין משפט ורפואה – יחסי חולה-רופא, תל אביב תשס"ג, ובעיקר בפרקים הדנים בהתייחסותו של המשפט העברי לסוגיות אלו. למקורות נוספים, ראה מרגליות הים סנהדרין כ"ד ע"א סק"כ ובגליוני הש"ס שם.

[24]      כמובן אין בכוונתי לומר שלא ניתן לדרוש משופט, או אזרח, דרישות מוסריות כלשהן. יחד עם זאת ברור שתפיסה מוסרית-משפטית של צלם אלוקים מובילה למסקנות שונות מתפיסה ליברלית של האדם (על אף המטפורה החילונית הרווחת, והריקה, של 'צלם אלוקים'). ראה למשל במאמרו הנ"ל של לורברבוים.

[25]      לסקירה נרחבת לגבי חקיקה קהילתית וכללית, ראה בספרו הנ"ל של אלון, ח"א פרקים י"ג והלאה.

[26] במאמרו של ויגודה על בג"ץ פיטום האווזים, שהוזכר לעיל, הוא עצמו אינו מציע כל הכרעה בין שלל הציטוטים האקלקטיים המובאים שם. האם הוא מצפה ששופטיטם חילוניים, או אפילו דתיים, יעשו זאת?!

[27]      הערך המוסרי שבקיומן של המצוות המוסריות, תלוי בשינויי הגירסאות בלשון הרמב"ם שם: 'אלא/ולא מחכמיהם'. אולם, כאמור בפרקים הקודמים, ענייננו כאן הוא בעיקר במצות הפרטיקולריות, ולא באלו האוניברסליות. בהטמעתן של המצוות המוסריות אין כל שאיבה מהותית מהמשפט העברי. זו גם התשובה להשגה אפשרית מדברי הרמב"ם בשמונה פרקים לגבי המצוות המפורסמות, שלגביהן יש עניין לקיימן מתוך הזדהות מוסרית. דבריו שם אינם נוגעים לשאלת הערך הדתי, אלא לשאלת הערך המוסרי.

[28]      ראה למשל את הדיון המתמשך בגליונות הראשונים של תחומין, בין הרב יעקב אריאל לבין השופט בזק, ועוד.

[29]    לעניין זה ראה מאמרו של יאיר אלדן, '"לא תעמֹד על דם רעך" – גלגולו של רעיון ורישומיו על החברה בישראל', אקדמות, י"א (תשרי תשס"ב), עמ' 7. אין במאמרו התייחסות ישירה לדיון שלנו. למקורות נוספים ראה בהפניות שם, ובעיקר בהערה 58.

[30]      זהו ניסוח כוללני ופשטני, שיספיק לצרכינו כאן. ישנם ניסוחים שונים לבעייתיות שכרוכה בחקיקה כזו, והקורא שמעוניין בפירוט נוסף, מופנה למאמר הנ"ל.

[31]      בסוגיית ב"ק ס' ע"ב נדונה השאלה האם מותר לאדם להציל עצמו בממון חברו. לפי חלק מהראשונים, ההיתר שניתן לו מבוסס על המחויבות של המציל להציל אותו. מחויבות זו גורמת לשעבוד הממון של המציל לטובת ההצלה, ולכן גם לניצול מותר לקחת את הממון שדרוש להצלתו, אפילו ללא רשות המציל. לכאורה ישנה כאן תפיסה שזוהי מחויבות משפטית, ולא רק מצווה. ראה על כך במאמרי בגליון י"ד של צהר (אביב תשס"ג), ואת תשובתו של הרב ישראלי בעקבות פעולת קיביה, שמצוטטת שם.

[32]      ראה אלדן, לעיל, עמ' 33-34.

[33]      רבים, ביניהם גם תלמידיו וממשיכי דרכו, ביקרו את גישתו של קאנט, וטענו שהוא אינו מכיר את היהדות באופן מספק ושדבריו מושפעים משפינוזה. ראה, למשל, את דבריו של יוליוס גוטמן בפרק 'קאנט והיהדות', בתוך ספרו דת ומדע, ירושלים תשט"ו, עמ' 220. וכן אצל הרמן כהן, דת התבונה ממקורות היהדות, מוסד ביאליק והמכון ע"ש ליאו בק, ירושלים תשל"ב, עמ' 359. וכן שמואל הוגו ברגמן, הפילוסופיה של עמנואל קאנט, מאגנס ירושלים תש"מ, מעמ' 157, ועוד.

[34]      ראה בספרו של הרב קוק מצות ראיה חו"מ סי' א', דברים עמוקים בנושא זה.

[35]      אנגלרד, לעיל הערה 5, הערה 123.

        אלון, במאמרו הנ"ל (ראה עמ' 102-102, וכן עמ' 135 והלאה), מגיב בשצף קצף כנגד דברים אלו. למשל, בעמ' 131 הוא מבין שכוונתו של אנגלרד באמרו 'מטפיסיקה' היא לתורת הנסתר (קבלה). במאמרינו זה הראינו, בין השאר, שהדבר אינו נכון. אין כאן המקום לדון גם בשאר טענותיו.