בס"ד

צהר – תשס”ה

(דיון בדיני ממונות בגטו קובנא)

לפני כמה ימים הובא לידיעתי נושא שעלה במוספי השבת של העיתון יתד נאמן, הנוגע לפסיקה הלכתית ביחס לממונות במצב קטסטרופלי.[1] הדברים מרעישים, הן מחמת הסיטואציה ההיסטורית, והן מחמת שהדיון נוגע בשורשי חיי אנוש, דיני ממונות ועבודת ה' בכלל, ועל כן יש בבירורם חשיבות מרובה. תפילתי שלא נצטרך ליישמם.

יהיו הדברים נר לנשמותיהם של קדושי גטו קובנא הי"ד, ובראשם הגאון בעל דבר אברהם (=דב"א) שיצאה נשמתו בטהרה בגטו (יום א' כ"ג אדר א' תש"ג).

א. פסקם של הדבר אברהם והרב ש"פ גיברלטר: תיאור כללי

תחילת הדברים במאמר במוסף פ' בחוקותי תשס"ג, שם מספר הרב יצחק אלחנן גיברלטר (שם המחבר התברר בגליונות הבאים), שהיה ילד בגטו קובנא, על המקרה של יהודי ינובה. הפרטיזנים הליטאים רצחו את כל יהודי ינובה, למעט כשלוש מאות וחמישים שנותרו בחיים. רבה של ינובה, הג"ר נחום גינזבורג בעל 'מקור ברוך', הגיע לגטו קובנא, שבעצמו היה במצב איום ונורא, והביא את דרישת הפרטיזנים לקבל מאה אלף מארק כופר נפשם של יהודי ינובה הנותרים. בנוסף, לאחר שייפדו, יצטרפו הללו לגטו קובנא (מה שבעצמו יפחית את סיכויי השרידות של המצויים שם כבר).

הנהלת היודענראט סירבה בטענות מובנות (פיקו"נ לנותנים, פודים יתר על כדי דמיהן ועוד סיכונים, ע"ש). לעומתם הגאון בעל דב"א, רבה של קובנא, פסק שיש חובה לתת את הכסף. יש להבין שהכסף שם היה חיים, פשוטו כמשמעו. היה מצב של רעב איום, וסכנת חיים מדי רגע. בעל הדב"א דימה זאת לסוגיית ב"מ ס"ב ע"א, שם נחלקו ר"ע ובן פטורא:

שנים שהיו מהלכין בדרך וביד אחד מהן קיתון של מים. אם שותין שניהם מתים, ואם שותה אחד מהן מגיע לישוב. דרש בן פטורא: מוטב שישתו שניהם וימותו, ואל יראה אחד מהם במיתתו של חבירו. עד שבא ר"ע ולימד: 'וחי אחיך עמך' – חייך קודמים לחיי חבירך.

במקרה של ינובה, הכסף נמשל לקיתון המים, ולכן להלכה דקי"ל כר"ע, לכאורה אין לתת את הכסף. אולם על אף זאת, בעל הדב"א סבר שכאן מדובר בחיים שכל כולם תחת נסים גלויים בכל רגע, ובכל מקרה הקב"ה מצילם רק ע"י נסים. במצב כזה יש למסור את הכסף (ראה פירוט להלן בפרק האחרון).

נציין שאנשי קובנא החרדים לדבר ה' מסרו את פרוטותיהם שהשיגו במאמץ אחרון של חייהם להצלת יהודי ינובה (צריך לקרוא את התיאור כדי להבין במה זה היה כרוך. הכותב מצדד שאולי בזכות זו הם ניצלו). אלו הצטרפו לגטו קובנא (פרט לרבם שנרצח על ידי אותם פרטיזנים מייד לאחר שאסף את הכסף, הי"ד), וחלקם ניצלו ונותרו בחיים, ואף עלו לארץ.

מעשה זה מובא כאן כרקע להמשך הדיון. במוסף נצבים-וילך תשס"ג אותו מחבר מתאר דיון בדין ממונם של הנרצחים בגטו. רוב הציבור ראו בממון הנרצחים הפקר, כמו 'זוטו של ים', גם אם היו לנרצחים יורשים מחוץ לגטו (אם היו יורשים בתוך הגטו, המנהג היה לתת להם). לעומתם, הג"ר מרדכי פוגרמנסקי, סירב להשתמש במעיל מן הממון הזה, גם במחיר סכנת מיתה מקור. התייחסות הציבור היא מובנת, שכן אין לך 'זוטו של ים' גדול ממצב בו יש צו של הנאצים לאסוף את הרכוש ולרשום את המצאי, תוך איסור לגעת בו שהעובר עליו נדון למוות.

אביו של המחבר, הרב שרגא פייבל גיברלטר (שהעידו עליו גדולי קובנא שהיה התלמיד חכם הגדול בקובנא, ע"ש, וכפי שהבנתי מסוף גליון פ' פנחס – ראה להלן – אח"כ היה רב באיטליה), התייחס אחרת לרכוש. לדעתו המושג 'רכוש פרטי', פוקע בגטו. אין לאף אחד בעלות על ממון, גם ממון שבבעלותו מלפני המלחמה. ישנה במאמר הנמקה כללית להתייחסות זו, ובתוכה ניסוחים שונים שאינם בהכרח זהים:

1. יהודי בגטו, שלכל ילד ליטאי מותר ואף מצווה להרגו בכל רגע, הוא 'גברא קטלא', ולמת אין בעלות על ממון. חיים במצב זה אינם דומים לאדם שמובל לגרדום, שכן הלה יכול לצוות לחלק את רכושו, וגם יש סיכוי שהמלך יקל בדינו.
2. כדי שתהיה בעלות על ממון צריך צורת חיים מינימלית. אם החיים הם הפקר גמור – אין בעלות על ממון, וגם ממונו הפקר.
3. עוד מופיע בגליון פ' פנחס תשס"ד (לאו דווקא בהקשר זה) שיקול שאסור ליהנות ממעשה נסים, לא רק מהממון שניצל אלא גם מהחיים עצמם.

כפי שעולה מדבריו (בעיקר במאמר בפ' ניצבים), הרב גיברלטר סבר שכל אחד יכול לקחת מהשני את בגדיו או לחמו. ההשלכה לגבי הפסק במקרה ינובה תידון להלן בפרק האחרון.

אולם לפי"ז לכאורה צ"ע מה שמופיע בגליון פ' פנחס הנ"ל בשמו, שהוא סבר שאם יש קרובים בגטו עצמו אין לאף אחד היתר ליקח את הממון. ברור שזה היה המנהג שם, אולם לא ברור איך זה מתיישב עם התפיסה שאין שם בעלות כלל? ברור מדבריו שלא מדובר על הפקעה של הממון כתקנה ציבורית לשעה (מדין הפקר בי"ד וכדו'). עוד מופיע שם ניסוח: "לשיטתו ההלכתית נפקע כל בעלות על הרכוש בגטו מלבד מה שבידו". שוב חזינן שההפקעה היא מעיקר הדין, והיא חלה רק על מה שלא בידו.[2]

ובגליון פ' פנחס מופיע שיקול אחר של הרב גיברלטר, שאם מישהו גנב מחברו ממון הרי זה כאילו רצחו, שכן הממון שם הוא הנפש (שזוהי ההנחה בבסיס המשל של שניים שהולכים במדבר). ומשמע שמה שבידו של ראובן אסור לשמעון ליקח ממנו, אולם לא מדין גזל אלא מדין רצח. ואולי זה גם הסבר להבדל דלעיל בין מה שבידו לבין מה שלא בידו (ויתבאר להלן בתחילת הפרק הבא).

ראוי לציין שהרב גיברלטר (האב) יישם את תפיסתו גם לאחר המלחמה. כשבאו אליו אנשים שהיו חייבים לו כסף מלפני המלחמה, הוא מיאן לקבל מהם, בטענה שבגטו היתה הפקעה של בעלות על ממון, וכל השעבודים כלפיו נפקעו. מתנות הוא מקבל רק מריבונו של עולם…

יש לציין שהמאמרים הללו אינם מאמרים הלכתיים, והדברים מובאים במהלך תיאור היסטורי, ולכן ההנמקות ההלכתיות אינן ברורות ומחודדות דיין. במוסף פ' האזינו (ריש תשס"ד, גליון 2) התפרסם מכתב שדן בנקודות ההלכתיות, ודוחה את הפסק על הסף. הרב גיברלטר (הבן), בתגובתו בגליון פ' פנחס, כותב שמי שלא היה שם לא יכול לבחון ולשפוט את הטענות ההלכתיות הללו. יש סברות הלכתיות שאותן לא ניתן להסביר למי שלא חווה בעצמו את המצב. החווייה האישית יוצרת תחושות בלתי אמצעיות לגבי דרישות ההלכה במצב הנדון, ובפרט במצב כל כך לא מובן וחריג. מי שלא מבין ומרגיש מהו מצב של 'גברא קטלא', ומה היחס והאמון שיש לאדם בממונו ובנפשו במצב כזה, לא יוכל לשפוט.

על כן, דומני שהיחס לפסקים אלו צריך להיות כאל סוג של עדות, ולא כפסק הלכה רגיל. כאמור, רק מי שחווה את הדברים יכול לפסוק לגביהם. תורה היא שלמדוה (אף קיימוה) באף. על כן, על אף שהטענה בדבר חוסר היכולת לשפוט היא צודקת (וצריך לקרוא כדי להבין עד כמה), אכתי איננו פטורים מניסיון להבין את העדות הייחודית הזו על אותו חלק בתורה שניתן רק להם, וללמוד אותו מהם. לכן לא ייפלא שנדקדק בדבריהם כאן מעבר למה שמקובל לעשות בדברי חכם אחר בן זמננו שפוסק הלכה במצב רגיל. במהלך הדברים גם יתבארו טעויותיו של בעל המכתב הנ"ל, במחיכ"ת, שדן בדברים כאילו נאמרו במצב האנושי הרגיל, ולא היא.

כאמור, הדיון נוגע ביסודי דיני הממונות בהלכה, ועל כן יעלו כאן כמה וכמה נקודות שכל אחת מהן דורשת בירור וליבון בפני עצמה. אין כאן מקום, ועל כן אקצר בדיון מאד (ולפעמים רק אפנה למראי מקום), ובודאי שלא לי הוא להכריע בכל אלו. מטרתי כאן היא להציע את עיקרי ויסודות הדברים כפי מיעוט הבנתי, ויבואו גדולים ממני ויכריעו.

ב. הבנות אפשריות בפסקו של הרב ש"פ גיברלטר

נקדים ונאמר שהמספר עצמו אומר (ר' בפ' פנחס) שאין מקור ברור לדברי אביו מהגמ' ופוסקים, אולם בהיותו שרוי בתוך המצב הנורא הזה הוא חש בסברא זו שהיא נכונה. אם כן, יהיה קשה לנו להעמיד את דבריו על יסוד הלכתי פשוט. מאידך, יסוד הלכתי שבמחלוקת גם הוא לא מהווה בסיס מספיק לפסק כזה. על כן נראה שעלינו לחפש סברא מחודשת, שלאורה הדין יוצא פשוט. בפרק זה נציע כמה אפשרויות הלכתיות רגילות, בבחינת חקירות ובדיקות של אותה 'עדות', ונראה שאין זו כוונתו. בפרק הבא נציע את הסברא המחודשת שלענ"ד עומדת ביסוד דבריו.

ראשית ננסה לבאר את ההבחנה בין רכוש שבידו לרכוש שאינו בידו. כפי שהעלינו למעלה, כנראה אין כוונתו לחילוק בדיני ממונות, שכן הבעלות על הממון כולה פוקעת במצב כזה, אלא לחילוק בדיני נפשות.

ייתכן שהחילוק הזה מבוסס על התפיסה שרכושו של אדם הוא מעגל פריפריאלי שלו עצמו ('בכל מאדך' – זהו ממון). על כך עמדתי בהרחבה במקומות אחרים, וע"ש ראיות לכך, ואכ"מ.[3]

ולפי"ז ההבחנה בין רכוש שבידו לרכוש שאינו בידו אינה הבחנה בדיני בעלות על ממון. החילוק הוא בין ממון שבידו שמשמש אותו (או יכול לשמש אותו) להצלת חייו, לבין ממון שאינו בידו, ולכן אינו שימושי עבורו. הממון שבידו הוא חלק ממנו עצמו, ולכן נטילתו במצב כזה לדעת הרב גיברלטר היא כרצח. הממון שאינו בידו לא נחשב כחלק ממנו, ולכן לגביו רלוונטיים רק דיני גזל, אולם אלו לא קיימים כאן.[4]

ייתכן שגם אם אין תפיסה כללית של הממון כחלק מגופו של הבעלים, עדיין מכיון שהממון שבידו במצב כזה יכול לשמשו כדי להציל את חייו, הרי הוא כעין איבר שהנשמה תלויה בו, ולכן במצב כזה בלבד לכו"ע הוא נחשב כחלק ממנו עצמו. ממילא הנוטלו הוא כמו רוצח.

ולפי"ז ההבחנה בין יורשים שמצויים בגטו לאחרים, נעוצה גם היא בהבחנה זו. לכאורה קשה על הבחנה זו שהרי אין בהלכה הפקר לחלק מן העולם (וכידוע לגבי הפקר לעניים ולא לעשירים, ראה ירושלמי פאה פ"ו ה"א ורמב"ם נדרים פ"ב הט"ו, ואנצי"ת ע' 'הפקר' סק"ו). ולדברינו אפשר לומר שלגבי היורשים שבגטו עצמו, הם כחלק ממנו, וגם הם יכולים להינצל באמצעות אותו הממון, ולכן גם לגביהם אותו ממון הוי כאיבר שהנשמה תלויה בו. זה לא עניין של הפקר ממוני, אלא של הגדרת הגוף הניצול שהממון הוא האיבר שלו.

אמנם זה לכאורה קשה, שהרי בטיעון זה אנו מניחים במובלע שיש יחס של ירושה, שאל"כ מדוע אלו שונים משאר האנשים בגטו. וייתכן לומר שישנו יחס מטפיזי בינם לבין קרובם, שהוא אשר גורם לירושה. העובדה שהם יורשים את קרובם מבוססת בעצמה על קשר מטפיזי ביניהם. אם כן, הקשר הזה גופו גורם ל'ירושה' הייחודית שמצינו כאן, שהממון 'שלו', שהוא חלק מגופו, יכול עתה להציל אותם וממילא הוא מהווה חלק מהם.

וכמובן שכל זה עדיין רחוק מהגדרה חדה, וכאן רק הצבענו על כיוון חשיבה אפשרי שדורש עוד ליבון וחידוד רב. נעבור כעת להצעות הנוגעות להבנת עצם דינו של הרב גיברלטר, שהבעלות על רכוש פוקעת במצב ששורר בגטו.

1. ההבנה המתבקשת ראשונה בדינו של הרב גיברלטר לגבי הפקעת הבעלות מבוססת על דין 'גברא קטלא', שזה לכאורה מפורש בדבריו. לפי"ז כאשר אדם חשוב כמת הוא אינו יכול להיות בעלים של רכוש. אמנם יש לדון בזה מכמה צדדים.

ראשית, ידועה שיטת הגרש"ש לגבי בעלות לאחר מיתה. וכן בדין משמוש בירושה מצינו הבנות שהמת הוא הבעלים גם לאחר מותו.[5] ובפרט גם כאן מדוע לא יוכל היהודי בגטו להוריש את הממון ליורשיו, לפחות אלו שמחוץ לגטו (שדווקא לגביהם הוא כותב שאין להם בעלות על הממון)?

ועוד יש לדון מצד הולך להריגה בבי"ד, או מחמת מרדין, או טריפה, שגם הם נקראים 'גברא קטלא'. וקשה, שכן לא מצינו בכל אלו דין של הפקעת ממונם. אמנם יש לחלק בין כל אלו לבין המצב דידן, שהרי אצלנו גם הממון עצמו הולך לאבדון, בעוד שהיוצא ליהרג באופן רגיל יכול להוריש את ממונו (וכן כתב הרב גיברלטר בעצמו, והוסיף שביוצא ליהרג אולי יש סיכוי קטן שהמלך יחון אותו). אולם זה כבר מוביל אותנו להבנה הבאה, ע"ש.

ועוד יש לדון על סירובו לקבל פירעון של חובות שהיו לו מלפני המלחמה. מדוע הוא סבר שאינו חוזר וזוכה בהם לאחר ש'חזר לחיים', כלומר לאחר המלחמה. אמנם נראה לכאורה שהדבר תלוי בחקירת האחרונים לגבי תחיית המתים (ומתים שהחיה יחזקאל, בסוגיית נידה ס"א ע"ב), האם אדם צריך לקדש שוב את אשתו, או לקנות שוב את ממונו (ראה להלן).

באופן כללי יותר יש לדון אם אדם בגטו הוא אכן 'גברא קטלא'. כאן עולות השאלות שהעלה עוד אחד מקדושי השואה בפורט התשיעי בקובנא (המבצר שבו הוצאו היהודים להורג), הגרא"ו הי"ד (שנרצח על ידי ליטאים כשנה לפני הקמת הגטו, והדברים המתוארים בהקדמת קובץ שיעורים ידועים). בחלק ב' של קו"ש סי' כ"ח הוא מביא את דברי בעל תרומה"ד שדן האם אשת אליהו הנביא מותרת לשוק. ועוד דנו האחרונים האם כשיחזור לחיים הוא יצטרך לחזור ולישא אותה, וכן לגבי מצבים דומים בתחיית המתים.[6] לכאורה במצב שלנו, כל השאלות הללו, שנתפסות בד"כ כהלכתא למשיחא, מקבלות אופי מעשי.

אמנם מסתבר שבנדון דידן לכו"ע להרגו או לשאת את אשתו יהיה אסור, ממש כמו באדם רגיל, והוא לא יצטרך לקדש את אשתו מחדש, שכן נראה שאין כוונת הרב גיברלטר ל'גברא' קטלא' ממש, ואכ"מ.[7]

בכל אופן, נראה שכל זה אינו מעלה ארוכה לנדון דידן. ראשית, זו לא נראית כוונת הרב גיברלטר. שנית, כפי שכבר הערנו, אם האדם הוא 'גברא קטלא' אולם הממון במעמדו הרגיל, אזי במצב כזה היורשים היו אמורים לרשת את הממון. ולמעשה יש כאן מקום לחילוק הפוך ממה שהוא עצמו עשה לגבי רכוש הנרצחים (בפועל): יורשים שבתוך הגטו נחשבים גם הם כמתים, ולכן הם אינם יורשים, משא"כ יורשים מחוץ לגטו. כאמור, הקביעה שכאן גם הממון נחשב אבוד, זוהי כבר ההבנה הבאה.

2. הבנה שנייה בדברי הרב גיברלטר נוגעת לדין הממון עצמו, והפעם מדין ייאוש. אמנם אין הכוונה לייאוש מהממון שלו, שהרי הרב גיברלטר סירב לקבל פירעון חובות מלפני המלחמה, שלגביהם ודאי לא נתייאש.

על כן ייתכן להציע שזהו ייאוש של אדם מחייו, שמקרין על היחס לרכושו. לכאורה כאשר אדם מיואש מחייו, וגם אם אינו מיואש בפועל, אם זהו מצב שבו ראוי (סטטיסטית, לא אמונית) להתייאש, הרי זה כזוטו של ים ושטפה נהר. במצב כזה סביר שגם ממונו נחשב כהפקר. אם כן, לכאורה אפשר שכוונתו היא שהבעלות פוקעת מחמת ייאוש.

אמנם יש להעיר שאם אכן זוהי כוונת הרב גיברלטר, אזי מה הבדל יש בין כשיש יורשים בגטו עצמו אם לאו? סו"ס אין לו בעלות על הרכוש כלל. ואולי יש כאן ייאוש רק מהורשת הממון ליורשים שמחוץ לגטו, ולא מהממון שעדיין מצוי בידו. וייתכן שזהו גם הבסיס לחילוק שראינו למעלה בין ממון שבידו לממון שביד אחרים.

ויש להעיר עוד,[8] משי' הרמב"ם הידועה (פ"ו ופי"א מגזילה, ודלא כהטוחו"מ סי' רנ"ט והרא"ש) שגם בזוטו של ים החפץ אינו הפקר, ומה שמותר ליטלו הוא רק משום ייאוש.

מעבר לכך, יש להעיר ממחלוקת הראשונים בשאלה האם מועיל ייאוש בחוב. וכן לגבי ייאוש בדבר שברשותו (וכן לגבי פקדון). ראה אנצי"ת ע' 'יאוש' סק"ב הערות 318-357, ועוד בסק"ג שם הערות 434 והלאה. לכן, לא סביר שהרב גיברלטר יאמר כדבר פשוט שמדין ייאוש השעבודים הקודמים כלפיו נפקעו.

ויעו"ש עוד באנצי"ת הערות 369-372, לגבי יאוש של אדם מגופו שלו, שאינו מועיל.[9]

ולפי כ"ז נראה שלא זו כוונתו של הרב גיברלטר, שהרי לא התנה את הדין במי שאמר שנכסיו הפקר, או שלפחות התייאש, ובפרט שלכמה פוסקים ייאוש לא מועיל בחובות. ובכלל מדבריו לא משמע שזוהי כוונתו.

3. הבנה נוספת היא שהממון שייך לנאצים מדין כיבוש מלחמה. ובאמת לכאורה תליא במחלוקת הראשונים האם כיבוש מלחמה הוא מעשה קניין כשלעצמו, או שהוא רק גורם לייאוש. ראה בזה, למשל, פרי משה (קניינים) סי' כ"ג, ועוד. דאם הוא רק גורם לייאוש, אזי ישנן כאן הבעיות שראינו בפירוש הקודם.

בכל אופן, אין ספק שלא זו כוונת הרב גיברלטר, שכן לפי"ז קשה לחלק בין כשהיורשים בגטו או מחוצה לו. מעבר לכך, לכאורה דין זה לא אמור על הרכוש שהיה לו לפני המלחמה, ועל כל הרכוש לאחר המלחמה (כש'כבש' עצמו והממון מהם בחזרה. ראה שו"ע חו"מ סי' רל"ו). אמנם אולי זה תליא במחלוקת בבלי וירושלמי לגבי בעלות האדון על נכסים שקנה העבד לפני הימכרו,[10] ואולי כיבוש שאני.[11] בכל אופן, פשיטא שלא זו כוונת הרב גיברלטר, שכן זה אינו דין פשוט. ועוד, שהוא לא כתב שהממון שייך לנאצים, אלא שהוא כהפקר, ואין עליו בעלות כלל.

4. הבנה אחרת היא שכשאדם אינו ברשות עצמו, ולמעשה הוא לא יכול להשתמש בממון כרצונו, ובפועל כל אחד יכול ליטול אותו ממנו, אז הוא כלל אינו בעלים עליו. כאן ישנה הנחה שבעלות על ממון תלויה באפשרות השימוש בו.

הנחה זו זוקקת דיון רחב, ואכ"מ. ראה במאמרי 'מהי חלות' (צהר ב'), ופרי משה (קניינים) סי' ב'.[12]

אולם גם זו לא נראית כוונת הרב גיברלטר, ולו רק מפני שזה כלל אינו דין פשוט, וכנראה יש לגביו מחלוקות רבות (ע"ש). ועוד שגם בגטו ישנם שימושים שאפשר לעשות עם הממון, אלא שבכל עת יכול לבוא מישהו ליטול אותו. בפרק הבא נציג את מה שנראה לבאר בכוונתו.

ג. הפקעת בעלויות, מול אי רלוונטיות של המושג 'בעלות'

מלשון הרב גיברלטר נראה שכוונתו היא גורפת הרבה יותר. טענתו היא שכשאין חיים נורמליים אז לא שייכת בעלות על רכוש כלל. במצב כזה המושג 'בעלות' אינו רלוונטי.

יש להבחין היטב בין האפשרות הזו לבין כל האפשרויות הקודמות. קודם חיפשנו סברא שמתירה את הממון האישי של אדם מסויים במצב מסויים. אפילו אפשרויות 3-4 בפרק הקודם דיברו על היתר של ממונו של אדם ספציפי במצב ספציפי (על אף שהיו כמה וכמה בני אדם כאלו באותו מצב, הדיון הוא על כל אחד מהם). אולם כאן הטענה היא שמושגי הבעלות עצמם אינם קיימים במצבים מסויימים, ולא רק שבעלות מסויימת פקעה. פקיעת הבעלויות הקונקרטיות היא תוצאה של מצב שבו מושגי 'בעלות' אינם רלוונטיים. במצבים כמו בגטו, בכלל לא שייכים מושגי בעלות, וממילא גם לא שייכת בעלות קונקרטית על נכסים.

אפשר להבין את ההסבר הזה בשני אופנים שונים, שייתכן ששניהם נכונים (לענ"ד כוונתו המקורית של הרב גיברלטר נראית יותר בכיוון הראשון, אולם גם השני יכול להיות אמיתי):

1. אפשר להבין שהטענה היא על מושג הבעלות המטפיסי. כאשר אדם אינו נחשב כאדם חי באופן הרגיל, גם אם אינו בגדר 'גברא קטלא' ממש, אז לא שייכים לגביו מושגי בעלות. ודוק, לא הבעלות שלו על הממון שלו פוקעת (כאפשרויות הקודמות), אלא מושג הבעלות אינו יכול להיות מיוחס אליו. הוא נדמה (רק מבחינה משפטית כמובן) לבהמה, או באופן נכון יותר – לקטן (שיש איסור להרגו, אך הוא אינו יישות משפטית לעניין קניינים). במצב כזה גם אי אפשר להעביר את רכושו ליורשיו, שכן ממונו פוקע ממנו על אף שהוא אינו מת. במצב כזה לא היתה מיתה, ולכן גם אין דין ירושה.

ישנה כאן הנחה שבמקום שבו אין חיים במובנם המקובל, לא שייכים מושגי בעלות. כמובן עדיין צריך לנסות ולהגדיר טוב יותר, מהם הקריטריונים שמבחינים חיים שמכוננים יישות משפטית מחיים שאינם כאלו. בכל אופן, אם אכן ישנה הגדרה משפטית כזו, אזי סביר שאדם בגטו הוא מועמד טוב להיכלל בקריטריונים הללו.

ועדיין בהחלט יש מקום לדון מדוע אחרי השואה, כאשר אותו אדם חוזר לחיות ככל האדם, ולהיות יישות משפטית לכל דבר ועניין, לא חוזרים ונעורים החובות שחלו לפני השואה. לא ברור מדוע הכריח הרב גיברלטר שהחובות הללו פקעו ללא שוב. כמובן שניתן להעלות בזה צדדים לכאן ולכאן, והדברים אינם בלתי מתקבלים על הדעת, ואכ"מ.

2. אפשר גם להבין את הטענה של הרב גיברלטר במישור החברתי, ולאו דווקא במישור האישי (כהבנה הקודמת). לפי כיוון זה טענתו היא שבמצב שבו כל אחד יוכל ליטול את הנפש, או לגזול ממון, מכל אחד מיושבי הגטו, אין כל משמעות למושגי בעלות. ודוק, כאן לא תלינו זאת במצבו של כל אחד מיושבי הגטו לחוד, כמו באפשרות א לעיל, אלא במצב החברתי (או האנטי-חברתי) הכללי ששרר שם.

נפ"מ לדוגמא, גר שיוצא ליהרג על ידי ליסטים. אין לו יורשים, והוא עומד למות שלא עפ"י החוק והיושר. במצב כזה לפי הכיוון הראשון רכושו הוא הפקר, אולם לפי הכיוון הנוכחי – בהחלט לא, שכן המצב החברתי הוא רגיל, והבעייה היא רק שלו.[13] נבאר את הכיוון הזה מעט יותר.

כידוע, הגרש"ש בשער ה' מספרו שערי יושר, מוכיח שדיני הבעלות של התורה מבוססים על רובד משפטי, שהוא אנושי-כללי. רק לאחר שהחברה מגדירה את הקריטריונים המשפטיים לקביעת והחלת הבעלות, באה התורה ומחילה על פגיעה בבעלות את האיסור של 'לא תגזול', ושאר איסורי ממון.[14]

לאור טענה זו ניתן להבין את דברי הרב גיברלטר כך: כאשר חברה מתנהלת עפ"י כללי היושר וההגינות, וקובעת לעצמה חוקים כלשהם, אזי חוקים אלו יכולים לשמש רקע משפטי לדיני התורה התלויים בבעלות, כולל 'לא תגזול'. אולם במצב שבו חברה מתנהלת באופן לא תקין, אין משמעות למערכת המשפטית שלה. ובודאי גם אם הם מגדירים משהו שקרוי אצלם 'משפט', אין לכך כל משמעות, שכן כמו שעל פי ההלכה אין תוקף ל'דינא דמלכותא' שאינו הגון, שיש המכנים זאת 'דינא דחמסנותא', ובודאי לא לחוק הנאצי המרושע, שהוא 'דינא דרוצחייא' (מקור הדברים הוא בחי' הרמב"ן ב"ב נ"ה ע"א, והביאוהו והרחיבוהו הרבה פוסקים), כך אין תוקף משפטי לחוק הנאצי. כמובן שכבר עמדו על כך גם מומחי משפט (שלאור טענתו של הגרש"ש, דבריהם רלוונטיים בסוגיא זו גם במישור ההלכתי), שלחוק הנאצי לא היה כל תוקף חוקי-משפטי.

כפי שראינו למעלה, לפי הגרש"ש באין רובד משפטי שנוהג ברקע, אין מושגי בעלות. המסקנה שאין מושגי בעלות במצב של חיים בגטו עולה כעת מאליה.

אמנם נראה שבכל זאת ישנו כאן חידוש גדול, שהוא צעד משמעותי מעבר לדברי הגרש"ש עצמם. הטענה העיקרית בפירוש זה הוא שדיני הבעלות של התורה אינם תלויים במערכת משפטית אבסטרקטית, אלא במערכת הנוהגת בפועל במקום מסויים. על כן, במקום שאין מערכת משפטית שנוהגת בפועל, גם אם ידועים הכללים הראויים שלפיהם צריכה להתנהל מערכת כזו, לא יחולו דיני הבעלות של התורה.

ונראה שדבר זה תלוי בסתירה לכאורה בדברי הגרש"ש בתחילת שער ה', ונעמוד עליה בקצרה. מעבר לראיות מהש"ס ופוסקים שהגרש"ש מביא לכל אורך השער, הגרש"ש בתחילת שער ה' (ברפ"א, ובפ"ב ד"ה 'ונלענ"ד') מעלה שני נימוקים תיאורטיים עיקריים לטענתו, וז"ל (בפ"ב שם):

כשם שסוג הקניינים וחוקי הבעלים בנכסים הוא דבר משפטי, גם בלי אזהרת 'לא תגזול', וכמו שביארנו לעיל דלא ייתכן בשום פנים לומר דהעניין מה שאנו מייחסים החפץ לראובן הוא מחמת ששמעון מוזהר עפ"י התורה שלא לגוזלו ממנו. אלא הדבר הוא בהיפוך, דאיסור גזילה הוא לאחר החלטת העניין בחוקי גבולי הבעלים…

ואף דבהשקפה ראשונה הוא דבר תמוה, איזה הכרח וחיוב על האדם יהיה לעשות דבר בלי ציווי ואזהרת התורה? אבל כשנעמיק בעניין היטב יש להבין עניין זה. דהרי גם החיוב וההכרח לעבודת ה' ולמלאות רצונו ית', הוא גם כן עניין חיוב והכרח עפ"י משפט השכל וההכרה, כמו"כ הוא חיוב והשעבוד ממון הוא חיוב משפטי, שנתחייב עפ"י דרכי הקניינים…

בדבריו אלו של הגרש"ש עולים שני נימוקים עיקריים לטענתו:

1. איסור 'לא תגזול' הוא איסור לפגוע בבעלות. אולם כדי שלאיסור זה תהיה משמעות, אנו צריכים להגדיר קודם את מושגי הבעלות עצמם. רק לאחר הגדרה של מושגים אלו, ניתן לומר שמי שפוגע בהם עובר גם על איסור 'לא תגזול' (בנוסף לאיסור המשפטי)[15]. הגרש"ש דוחה על הסף את האפשרות שגדרי הבעלות נמסרו יחד עם איסור 'לא תגזול', הן בראיות הלכתיות, והן מסברא. לא מצאנו בשום מקום הגדרה כזו, והכל נקבע עפ"י סברות חכמים, שאומדים זאת עפ"י היושר המשפטי.
2. התוקף של החיוב לציית למערכת המשפטית קיים גם בלא ציווי. ההנמקה של הגרש"ש לכך היא שגם תוקף החיוב לעבוד את ה' בכלל אינו נגזר מציווי (שהרי החובה לשמור מערכת כלשהי אינה יכולה להיות פרט באותה מערכת).[16]

ההנמקה הראשונה מהשתיים יכולה להסתפק במערכת משפטית תיאורטית. כלומר גם אם אין מערכת משפטית שנוהגת בפועל, האיסור של 'לא תגזול' יכול להיות מוגדר על בסיס מערכת משפטית תיאורטית כלשהי, שמוגדרת משיקולים של הגיון משפטי אוניברסלי. אולם ההנמקה השנייה, לפיה יש חיוב לציית למערכת המשפטית הזו, לא מסתבר שהוא קיים ללא מערכת שנוהגת בפועל. האם המערכת המשפטית התיאורטית מחייבת ברמה המשפטית גם בגטו. בחיים סוערים ואכזריים וחייתיים כפי שהיו שם, אין משמעות למערכת משפטית, ואין כל חיוב לנהוג על פיה. אם כן, לכל הפחות עולה שגם אם ישנה מערכת משפטית אוניברסלית תיאורטית, במצב של חיים בגטו אין מערכת משפטית שמחייבת אותנו. על כן יש מקום גדול לומר שגם כללי ההלכה של הבעלות לא יחולו במצב כזה.

כדי לחדד את הנקודה, נביא השלכה אחת של הבנה זו. לפי הצעה זו, במקום בו יש דינא דמלכותא שנוהג בפועל ביחס לדיני ממונות, הוא אשר יקבע את גדרי הבעלות גם לעניין דיני הבעלות של התורה.

כלומר לא המערכת המשפטית התיאורטית היא העומדת ברקע איסורי 'לא תגזול', אלא המערכת הריאלית-אקטואלית שנוהגת בפועל (כמובן, אם היא עומדת בכללי היושר הבסיסיים). אמנם זה עצמו דורש ליבון, וכנראה תלוי במחלוקות שונות, ואכ"מ.[17]

ד. שתי השלכות נוספות

1. יש לדון האם ניתן להסביר את דין 'מה שקנה עבד קנה רבו' לפי העיקרון הזה. לדברינו אפשר לומר שהעבד אינו יישות משפטית, ואינו חלק מהחברה ('פגיעתו רעה', ראה ב"ק ד' ע"א, ועי' רמב"ם מכירה פ"ל ה"ב), ולכן מושגי הבעלות אינם רלוונטיים ביחס אליו. ולפי"ז יוצא שהעובדה שלעבד אין בעלות אינה נובעת ממה שהבעלות היא של רבו, אלא להיפך: מכיון שהעבד אינו שליט על חייו ולכן אינו יישות משפטית, אזי לגביו המושג בעלות אינו רלוונטי, וממילא רבו זוכה בכל מה שאצלו (כי הוא עצמו נחשב כרשות של רבו, ולכן זוכה עבור רבו). ולפי"ז יש לדון במתנה על מנת שאין לרבו רשות בה, שלדברינו לא שייך לעשות כן, ועי' אמרי משה סי' כ"ה וחידושי ר' שמואל קידושין סי' ח' סק"ה, ואכ"מ.

אמנם כל זה הוא רק להסבר 1 למעלה, שהבעיה היא של מצב האדם הפרטי שהוא חי אך אינו יישות משפטית. אולם לפי הסבר 2 בעינן מצב חברתי כולל שאינו תקין, וזה לא קיים בעבד. וכמובן גם אם שני ההסברים שלמעלה צדקו יחדיו, עדיין אפשר לומר כן.

2. עוד יש לדון מה הדין בכל דיני התורה שדורשים בעלות (וגם דינים שדורשים ערך כספי). למשל, דין ד' מינים ביום הראשון (שבעינן 'לכם'), דין שביתת בהמתו (שמוטלת על הבעלים), קידושי כסף (שצריך לתת לה שו"פ משלו), ועוד.

אמנם ייתכן שיש לדון האם בעינן 'לכם' או שמא צריך שלא יהיה לא שלו. ייתכן שהפקעת המושג 'בעלות' שונה בזה מהפקעת הבעלויות עצמן. במצב של הפקעת המושג, הרי כמו שלא נכון לומר שהד' מינים הם 'שלו', בה במידה גם לא נכון לומר שהד' מינים הם 'לא שלו'. המושגים 'שלו' או 'לא שלו' אינם קיימים במצב כזה. ואכתי צל"ע בכל זה.

והעירוני ('עורבא פרח', הנ"ל) שדוגמא דומה מצויה בהקדמת החזו"א לפ' הזהב (חו"מ סי' ט"ז סק"ב). מצינו שהתורה קובעת את ערך התשלומים השונים עפ"י המטבע היוצאת במדינה. אם כן, מה יעשו במקום שאין לממון כל ערך (למשל, במקום שנוהגים לקנות רק בחליפין). כיצד יתקיימו דיני התורה, כגון ה' סלעים לפדיון הבן, ושו"פ לקניין כסף ועוד?

וע"ש שהחזו"א מיישב זאת בכמה אופנים, ונראה שלפחות לפי אחד מהם באמת אם אין מטבע מקובל אז כל הדינים הללו בטלים.

ה. ממון כ'קיתון'

לסיום דברינו נעיר על העולה מהצעותינו לגבי השוואת המצב לדין שניים שהולכים במדבר עם קיתון מים.

כאמור, בעל הדב"א פתח את דבריו בהשוואה של המקרה של ינובה לשניים שהולכים במדבר עם קיתון מים, אולם פוסק הפוך מר"ע: יש למסור את ה'קיתון' להצלת יהודי ינובה. כפי שראינו, דעת הרב גיברלטר היא שה'קיתון' (=הכסף) אינו שייך לאף אחד מהשניים. כמובן שאין בכך כדי לומר שהוא של יהודי ינובה, אלא רק שאין עליו בעלות כלל.

יש לשים לב לכך שהנדון כאן היה האם יש חיוב למסור אותו, או האם זה מותר בכלל, ולא אם מותר ליהודי ינובה לקחת אותו מיהודי קובנא. על כן, ייתכן שהקביעה ההלכתית שהממון הוא הפקר, מועילה לעניין שיהיה מותר (אך, כמובן, לא חובה) לתת אותו. שכן אם הקיתון הוא של ראובן אסור לו למסור אותו לשמעון, דחייו קודמים.[18] כלומר אין כאן הנמקה לחיוב לתת את הכסף, אולם יש כאן ביסוס אפשרי להיתר לתת אותו.

אולם כפי שראינו, הרב גיברלטר סבר שהממון שביד האדם עצמו, על אף שאינו בבעלותו, הוא כגופו (איבר שהנשמה תלויה בו). אם כן, גם אם אין לאדם בעלות על הממון נראה שאסור יהיה לו לתת אותו. לכאורה אסור לאדם לאבד את נפשו כדי להציל את נפש חבירו.

לפי עדות בנו (פ' ניצבים), הרב גיברלטר פירש כך גופא את הוראת הדב"א (בניגוד לרב פוגרמנסקי, שהקפיד שלא ליהנות אפילו מרכוש הנרצחים), וז"ל:

ברם בא פסקו של גאון הדור, מרן הגרא"ד שפירא זצוק"ל (=הדב"א), אמנם אין בעלות ממון בגטו והכל הפקר, אבל יש דין אחר: 'לא תעמוד על דם רעך' – נורא ואיום. אם אתה יכול להציל חיים בנפשך ותישאר בחיים, עליך לסכן את חייך ולהציל.

לכאורה יש מקום להבין את הפסק ברובד הלכתי צרוף (כך הבין אותו הכותב הנ"ל, בפ' האזינו), ולא כרב גיברלטר. או מחמת שזהו ספק מול ודאי, ולשיטות שמותר לאדם להכניס עצמו לספק כדי להציל את חברו. או שנאמר שבמקום ששני היהודים מצויים בספק פיקו"נ מצד שלישי (לא מהצמא, אלא מהנאצים והליטאים) אז אין דין 'חייך קודמין', שכן החיים כנראה לא יינצלו גם אם ישמור אצלו את הקיתון.

אמנם מלשון המאמר נראה בבירור שהרב גיברלטר הבין שהפסק מבוסס על הרחבת הכיוון השני: הצורך להיות זכאי לניסים, שרק הם יצילו את יהודי הגטו ממוות במצב כזה (ולולא זה לא יעזור להם גם אם ישאירו בידם את הכסף).

בהקשר זה ראוי להביא כאן עוד פסקים דומים בעוצמתם של בעל הדב"א (גליון פ' בחוקותי), שאסר לכולם קטניות בגטו בקור ורעב עד מוות, ואסר אכילת בשר סוס רק לבני ישיבה (כמסי"נ למען שאר הציבור) גם כשחייהם בסכנה. לטענתו הקהילה צריכה להפגין מסי"נ על מנת לזכות בניסים, שרק הם יצילו אותם במצבם. לשון בעל ה'דבר אברהם' היתה: "מהמקום שבו מסתיים הפטור, שם מתחילה מסירות הנפש". כך אמר, אך הזהיר: "לא לאבד את הנפש", וחוט השערה מבדיל ביניהם.

כידוע הדב"א עצמו החליט בעודו חולה לא להצטרף לבנו באמריקה, אלא לחזור לקהילתו לקובנא, והוא גם היה היחיד בגטו שלא הסיר את זקנו, ואף היה מוכן ליהרג על כך. ראה הקדמת בנו לס' דב"א ח"ג.

אם כנים דברינו, אז פירוש הדברים הוא שבמצב שמצויים תחת סכנת מיתה מוחשית, הכללים ההלכתיים הרגילים בטלים. לא רק המושג 'בעלות' פוקע, אלא גם עוד הרבה כללים אחרים.[19] כהמחשה, נתאר לעצמנו מקרה שבו קהילה חיה בתוך האש ממש (='העיירה בוערת'). זו בוערת בעוז ושורפת בהם כל יום ובכל רגע. גם אם יש סיכוי כלשהו להינצל, האם במצב כזה דנים בכלל בבעלות על הממון? האם כללי הקדימה תקפים בתוך האש?

רק כרקע נזכור את חילוק התוד"ה 'זרק', ב"ק י"ז ע"ב,[20] שחילקו בין כלי שנמצא בדרכו לקרקע, שהוא מנא תבירא, לבין כשיורים חץ על הכלי.[21] היהודים בגטו הם תינוק מושלך מראש הגג (עם סיכוי קל להינצל, במהלך ניסי גמור, וסיכוי גדול יותר שיבוא אחר ויקבלם בסייף עוד לפני כן). האם במהלך מעופו למטה, כשכוח ההרס כבר מצוי בתוכו ומאיים לכלותו, הוא מחשב דיני ממונות וקדימה? כאן השיקולים הם רק מה לעשות כדי לזכות בנס.[22] לענ"ד זו תמצית הדברים העולים מ'עדותו' של בעל הדב"א (לפי פירושו של הרב גיברלטר).

כאמור, אנשי הקהילה שמעו להוראת רבם (גליון פ' בחוקותי: "כל מה שהגאון רבה של קובנא אמר, היה אצלנו קודש קדשים"). נציין שלפי עדות בנו, במקרה דומה שאירע לאחר כשנה, הרב גיברלטר לקח את כל חסכונותיו, 15000 מארק שצבר בדם יזע ודמעות, ברעב ובקור ובמחסור תמידי, ומסרם למטרה זו, ונותר בחוסר כל.

אלו דברי העדות. ועד כאן חקירות ובדיקות, שנעשו ביחיד (בסיועו של עו"פ האלמוני) שאינו מומחה, לא גמיר ולא סביר, ולא חזינא בה תיוהא. תהיינה שפתות הקדושים דובבות, מהן בקבר ומהן שנהיו לאפר ונפוצו לכל עבר, וזכותם תגן עועכי"א.

סוף חודש שממעטין בו בשמחה,

ובמעלה פניא דחודש הרחמים והסליחות,

פה עיה"ק ירוחם.

[1] הנושא עלה בפורום ייחודי באינטרנט שנקרא 'עצור כאן חושבים', על ידי יהודי מעניין, שידיו רב לו הן בלימוד והן ביצירה, שמכנה את עצמו בשם 'עורבא פרח'. עליי להודות לידידי, שאינני יודע את זהותו, על ההפנייה ועל דו-שיח מעניין שניהלנו. תהא מקלדתו דובבת בביתו כשדברי תורה ייאמרו כאן בשמו.

כהמשך למיסתורין, אודה גם לידיד שרוצה בעילום שמו, שהעמיד לרשותי את ה'ארכיון' שלו. אני מקווה ש'המחקר הביבליוגרפי' הקצר שלי העלה את המקורות הרלוונטיים. אציין שהרב י"א גיברלטר עומד להוציא ספר על יהדות ליטא עד השואה, ואולי יתווספו שם פרטים רלוונטיים נוספים.

[2] עוד מופיעה שם (בקטע מאוחר יותר) הסתפקות האם יש הבדל בין שעבוד מהלוואה שנפקע, לבין פיקדון. אמנם לא ברור מלשונו האם הכוונה היא לספק אם לפנים משוה"ד יש להשיב את הפיקדון למפקיד (אף שזה כבר אינו בעליו), או שמא גם פיקדון חשיב כמצוי בידו, ולכן יש עליו בעלות מעיקרא דדינא.

[3] ראה מאמרי 'מהי חלות', צהר ב'. כמו כן, בפירוט רב במאמרי 'בעניין חיוב תשלומין על ממונו שהזיק', בתוך הקובץ משפטי ישראל – דיני נזיקין, שלמה גרינץ (עורך), מכון משפטי ישראל, פתח-תקוה תשסג. הנושא יידון גם בשתי הארות בספר השלישי בטרילוגיה שתי עגלות וכדור פורח, שיצא לאור בעז"ה בקרוב.

[4] יש להעיר שגם בגמ' ב"מ הנ"ל הניסוח הוא ש'בידו' של אחד יש קיתון, ולא שהוא שלו, וצל"ע.

[5] בדין משמוש ראה, למשל, פרי משה (קניינים) סי' מ"ג סק"ו, יש לפלפל הרבה בזה ובדבריו שם, ואכ"מ.

הגרש"ש דן בזה בכמה מקומות ב'מערכת הקניינים', בעיקר בפ"ד ובפ"ז שם (לאור סוגיית 'אחריך', ולאור החילוק בין 'תן' ל'זכה' ברי"ף ורש"י ריש גיטין. ועיין גם בקצוה"ח סי' קפ"ח סק"ב מה שהוכיח משם, ובכלל).

ניתן להביא מקור להנחה שיש בעלות בקבר, מהרמ"א בסוס"י ר"י בשם תשובת הרשב"א (ח"א סי' שע"ה) שכ' שניתן להקנות למת ממון בעניין שנוגע לכבודו או לקבורתו. ועי' שם בגר"א שהביא מקור מסנהדרין מ"ח ע"א לגבי מותר המת (ולמעשה זה מופיע בתשובה עצמה).

[6] וראה בזה, למשל, פיהמ"ש סנהדרין פ"י מ"א (שכ' שבתחייה"מ יחזור ויחיה עם קרוביו). העיקרים מאמר רביעי פ"ל, רב פעלים (לבעל בן איש חי), ח"ב, בחלק 'סוד ישרים' סי' ב'. ציץ אליעזר חט"ז סי' כ"ד, וחי"ח סי' ע"ט.

שו"ר לגבי חיוב הבעל בקבורת אשתו, שכ' הפוסקים שאם חטטוה צריך לחזור ולקברה אפילו אלף פעמים, שכן היא אשתו עד תחיית המתים. ראה תשב"ץ ח"ב סי' קי"א ופת"ש אהע"ז סי' פ"ט סק"א. ובאמת באישות תליא אי יש אישות לאחר מיתה, שלכאורה נחלקו בזה תוס' ביבמות עם תוס' בב"ב, והרמב"ם עם הרמב"ן (ראה כלי חמדה ריש פ' אמור סק"ב ופ' ויגש סוסק"א שבא בזה בארוכה).

[7] ואפשר שהנדון דאישות תליא האם המיתה מתרת או שלמת אין אישות, שהרי כאן האדם מת אולם לא היה אירוע מסויים של מוות. בזה דן הגרא"ו שם, ויש להאריך בזה עוד הרבה, ואכ"מ. בכל אופן, לגבי ממון ברור שרק האפשרות השנייה קיימת (שלמת אין בעלות, ולא שמיתה מפקיעה בעלות), ועל כן האפשרות קיימת.

[8] ראה אנצי"ת ע' 'הפקר' סביב הערות 26-30.

[9] ומעניין שדן בזה בעל הדבר אברהם עצמו, בח"א (שיצא לפני השואה), סי' י"א סק"ד.

[10] ר' קצוה"ח סי' רמ"ט סק"ב, ובמילואי חושן שם הערה 110.

[11] ועוד יש מקום לקשור זאת לסוגיית מקנה למי שאינו בעולם (עובר), ויש לדחות, ואכ"מ.

[12] יש להעיר שדין בעלות על איסוה"נ אינו בהכרח ראיה, שכן איסור הנאה הוא איסור יורה דעה, ואנו עוסקים בזכויות, שהן חלק מדיני חושן משפט. אמנם למ"ד שאין בעלות על איסור הנאה, אז נראה שבמצב שבו אין לאדם זכות ממונית לשימוש – קו"ח שאין לו בעלות.

[13] הוספתי תנאי שהוא יוצא ליהרג שלא עפ"י היושר, שכן לולא זה גם בגר שאין לו יורשין שגוסס והולך למות נצטרך לומר שממונו הפקר, וגם לפי ההסבר הראשון.

'עורבא פרח' הנ"ל, הקשה עליי מעבדו של ר' יהודה הנדואה (קידושין כ"ב סוע"ב), שהיה גר שאין לו יורשים שגסס. ולדבריי לכאורה העבד היה צריך לצאת לחירות, או להיקנות למר זוטרא, מאליו, גם ללא מעשה קניין. אמנם לפי הוספתנו כאן לק"מ, שכן הוא גסס בידי שמיים, ולא יצא ליהרג באופן לא חוקי. במצב כזה יש לו עדיין מעמד משפטי, ורכושו אינו הפקר, גם לפי ההסבר הראשון שלמעלה. הסיבה לכך היא שבמצב נורמלי הוא יכול לתת את עבדו מתנה, גם אם אין לו יורשים, ולכן יש לו זיקה וזכויות לגביו. ואולי יש גם סיכוי שהוא יבריא (בדומה להערתו הנ"ל של הרב גיברלטר לגבי יוצא למות). אולם במצב דידן, לא ניתן לתת מתנה או להוריש, שכן כל המצב אינו בשליטה, ולא מאפשר זאת.

[14] לדיון מפורט, אם כי לא לגמרי מדוייק, ראה מאמרו של אבי שגיא, 'המצווה הדתית והמערכת המשפטית – פרק בהגותו ההלכתית של הרב שמעון שקאפ', דעת 35, תשנ"ה, עמ' 99-114.

[15] מדבריו עולה בבירור שהמישור המשפטי אינו רק מגדיר של הבעלות, כרקע לאיסור 'לא תגזול', אלא יש לו גם משמעות נורמטיבית עצמאית. מי שפוגע בו עובר, פרט לאיסור ההלכתי של 'לא תגזול', גם על איסור משפטי. השלכה של נקודה זו מצויה במאמרי 'בעיית היחס בין הפרט והכלל ודילמת 'חומת מגן' ', צהר יד, אביב תשס"ג. שם הצבעתי על כך ששיטת רש"י בב"ק ס' ע"ב שאסור לאדם להציל עצמו בממון חברו ולשלם, מבוססת בהכרח על תפיסה כזו (וע"ש בדבריי ברפ"ג שהערתי שאמנם כל הראשונים חולקים על רש"י בזה, אולם גם מדבריהם עולה בבירור תפיסה עקרונית דומה).

[16] הדברים ידועים גם בפילוסופיה של המשפט, שם עמדו על כך רבים שהחובה לשמור את החוק אינה יכולה להיות כלולה בחוק, דמי יימר שצריך לשמור את החוק הזה עצמו?! ראה, למשל, בספרו של חיים גנז, ציות וסירוב, הקיבוץ המאוחד, תל-אביב 1996 (ראה שם בתחילת פרק א', עמ' 21). וראה גם בספר השלישי בטרילוגיה שתי עגלות וכדור פורח, שיצא לאור בעז"ה בקרוב.

[17] וידידי 'עורבא פרח' הנ"ל, הקשה על דבריי מהגמרא. דברי הגרש"ש מבוססים על קושיית הגמרא (ב"ק מ"ו ע"ב) 'למה לי קרא סברא היא: מאן דכאיב ליה כאיבא ליזיל לבי אסיא'. ולדבריי הגמ' יכולה היתה להעמיד אוקימתא שבעינן קרא למצב שבו אין הנהגה משפטית בפועל. ויש ליישב בקל בכמה אופנים.

ראשית, כתבו כמה ראשונים שגם למסקנה ילפינן מהפסוק (כן הוא בירושלמי שם. וראה גם רש"י גיטין מ"ח סוע"ב ופנ"י שם). ועוד כתבו המפרשים שכשתובע טוען ברי (ראה רביד הזהב שמות כ"ד י"ד, ד"ה 'יגש אליהם'), או כשיש לתובע רוב (לפי שמואל) בעינן לקרא (ראה חי' הראב"ד שם, ובית נאמן חדר י"ב אות א'). ולפי סומכוס בכלל קשה, שהרי מסברא חולקים (ראה ספר המפתח לב"ק, מהדורת פרנקל, שם), ואכמ"ל.

[18] זוהי הנחתי כאן, וכך עולה מפשט לשון הגמ', שבכה"ג יש איסור לתת לשני לשתות. אמנם לשי' התוס', שחולק על הרמב"ם וסובר שמותר ליהרג על שאר עבירות (פרט לשלוש החמורות), נראה בפשטות שגם כאן יהיה מותר.

[19] לפי"ז השאלות מהפרק הקודם מאבדות מעט את משמעותן.

[20] וכעין זה ברמב"ן סוף קונטרס דינא דגרמי, שחילק בין כשהדבר המזיק התחיל את פעולתו לבין גרמא.

[21] אמנם, כידוע, בקצוה"ח סי' ש"צ סק"א סבר שהרא"ש חולק על תוס' בזה, ואינו מוכרח, והדברים עתיקים.

[22] אמנם גם כאן יש להעיר ממחלוקת הפוסקים האם מותר להשתמש בנס (כאן אינו רלוונטי), או להתפלל עבור נס (ראה אג"מ או"ח ח"ב סי' קי"א). ובעיקר אם מותר לעבור עבירה כדי להינצל באמצעות נס. ראה בזה בברכ"י יו"ד סי' קנ"ה סק"ב-ג. וזכורני שהביאו ראיה להיתר ממה שדוד המלך הציל את העולם משיטפון השיתין על ידי מחיקת השם (שו"ר כן באוצר מפרשי התלמוד מכות י"א ע"א, ויש לדחות לאור מה שנחלקו המפרשים שם האם בכלל היה בכך איסור). ועוד זכורני, שהיה מעשה עם בעל החשק שלמה, שאסר באיסור חמור לנסוע לאדמו"ר מבעלז בשבת כדי שיתפלל על חולה מסוכן, או שיתן לו קמיע (ולא מצאתי. ועי' האלף לך שלמה, או"ח סי' קי"ח). ואולי יש לחלק שבנדון דידן זוהי 'עבירה' של סיכון עצמו להצלת זולתו.

ויותר נראה, שבמצב של תינוק מושלך, כאשר כוח המיתה כבר פועל בתוכו, לא מיירי. האיסור לעבור עבירה על מנת להינצל בנס הוא כשעולם נוהג כמנהגו, ורק יש סכנה לאדם כלשהו. אולם כאן הרבה מדיני התורה מופקעים, וההנהגה היא שונה בתכלית. גם בנושא זה יש להאריך טובא, ואכ"מ.