למה אין בהלכה דין פלילי אפקטיבי?

שלום רב.
קראתי מהר, והדברים מעניינים. יש לי כמה הערות בקצירת האומר.
1. אני לא פרופ'.
2. גם במשפט האזרחי יש דברים ממש לא אפקטיביים (כמו פטור גרמא).
3. במחלוקת בסופ"ק דמכות בין ר"ג לר"ע ור""ט, דומני שההבדל הוא בתפקיד שמקרין על הגישה. ר"ע כידוע לא היה בסנהדרין (בן גרים. לכן הוא אומר "אילו היינו בסנהדרין"), ולכן הוא תיאורטיקן. ר"ג הוא נשיא הסנהדרין בעל התפקיד האחראי להשליט סדר. לכן התיאורטיקנים מסבירים מה באמת נכון (אמת תיאורטית) ור"ג עושה שיקולים פרקטיים (אפקטיביים).
4. לא הוסבר מדוע התורה משאירה לחכמים את המשפט הפלילי האפקטיבי. גם אם נקבל את החילוק שגמול בהגדרה אינו אפקטיבי, למה התורה מתרכזת דווקא בגמול ולא בשאר.
5. באמת תהיתי בעבר האם בי"ד יכול גם לפטור שלא מן הדין כמו לענוש שלא מן הדין. כלומר בי"ד יכול למנוע הענשה כשזה לא אפקטיבי (כלורמ להתאים את  העונש לצרכים). מסברא נראה שכן, אבל לא זכור לי שמדברים על בי"ד שפוטר את מי שחייב מיתה או מלקות.
6. דומני שסמכות חכמים לענוש שלא מן הדין יסודה בדין המלך. זה התחיל כשהמלך אחראי על הסידור המדיני ולכן אינו כפוף לחוקי התורה. והתורה לקחת לעצמה את הדין האמיתי הטהור (ולא בהכרח אפקטיבי). לאחר שבטלה המלוכה עברה הסמכות הזאת לבי"ד (ולכן הלל, ר"ג, רבי ושושלתם היו מזרע בית דוד). כלומר החלוקה היסודית היא בין התורה למלך ולא בין התורה לדרבנן. העברת הסמכויות לחכמים היא תאונה היסטורית (תוצאה של אבדן המלוכה). אחד הביטויים לזה הוא שהתנהלות הקהילות ודרכי קבלת ההחלטות נכנסו לשו"ע. מקומם לא שם, אבל בימינו השו"ע אחראי גם על החלק של המלך.
7. העובדה היא שדווקא המשפט האזרחי נתון לתקנות ושינויים ותנאים ומנהג המדינה ודין המלך יותר מזה הפלילי. אם הוא אפקטיבי כלומר מתאים להפעלה מעשית בפועל בכל מצב, אז הוא דווקא אמור להיות פחות נתון לשינויים ויותר קשיח. דווקא המשפט הפלילי כתוב במאמר שהוא תלוי נסיבות ומצבים בגלל שמדובר בגמול, אבל שם ההלכה נראית קשיחה יותר.
8. לדעתי ההבחנה שם נכונה אבל היא כללית. כל משפט התורה, פלילי ואזרחי, מדבר על האמת (כר"ע ור"ט) ולא על הפרקטיקה, ולא מנסה להיות אפקטיבי. חכמים או המלך אמורים להתאימו לנסיבות ולצרכים, כלומר להפוך אותו לאפקטיבי. במאמר המצ"ב (על חובות וזכויות) עמדתי בין השאר על הנקודה הזאת. וכעין זה במאמריו ובספרו של שי ע' ווזנר, שהמשפט ההלכתי (לפחות בחשיבה הישיבתית) לא בא להשיג תוצאות אלא משקף אמת תיאורטית. וראה על כך גם במאמר נוסף על הבעלות.
כל טוב והצלחה רבה,

——————————

ע':

שלום רב.
קראתי מהר, והדברים מעניינים. יש לי כמה הערות בקצירת האומר.
1. אני לא פרופ'. 
ראה זאת כאיחול 
2. גם במשפט האזרחי יש דברים ממש לא אפקטיביים (כמו פטור גרמא). 
כידוע, לדעת הרמב"ם כל הגורם להזיק חייב. בכל מקרה לא מדובר על הלכה שממוטטת את האפקטיביות. אגב, הטענה היא שמשפט התורה עוסק בצדק, אלא שבממונות זה בדר"כ מספיק גם כדי להיות אפקטיבי. טענה זו מסבירה את מעט ההלכות התמוהות בדיני ממונות כגון פטור בגרמא לשיטת ר"י.
3. במחלוקת בסופ"ק דמכות בין ר"ג לר"ע ור""ט, דומני שההבדל הוא בתפקיד שמקרים על הגישה. ר"ע כידוע לא היה בסנהדרין (בן גרים. לכן הוא אומר "אילו היינו בסנהדרין"), ולכן הוא תיאורטיקן. ר"ג הוא נשיא הסנהדרין בעל התפקיד האחראי להשליט סדר. לכן התיאורטיקנים מסבירים מה באמת נכון (אמת תיאורטית) ור"ג עושה שיקולים פרקטיים (אפקטיביים). 
הסבר יפה מאד. בכל מקרה הוסבר מה שנפסק למעשה ברמב"ם, שהוא בלתי אפקטיבי 
4. לא הוסבר מדוע התורה משאירה לחכמים את המשפט הפלילי האפקטיבי. גם אם נקבל את החילוק שגמול בהגדרה אינו אפקטיבי, למה התורה מתרכזת דווקא בגמול ולא בשאר. 
לא הבנתי. כתוב בדיוק להיפך – התורה עוסקת בצדק, ולכן גם הפלילי ההלכתי עוסק בצדק. אולם, כיון שמדובר בתחום שמטבעו עיקרו הוא תכליתי, ההלכה איננה אפקטיבית 
5. באמת תהיתי בעבר האם בי"ד יכול גם לפטור שלא מן הדין כמו לענוש שלא מן הדין. כלומר בי"ד יכול למנוע הענשה כשזה לא אפקטיבי (כלורמ להתאים את  העונש לצרכים). מסברא נראה שכן, אבל לא זכור לי שמדברים על בי"ד שפוטר את מי שחייב מיתה או מלקות. 
מצאתי מקור לכך שהמלך יכול לפטור – הכרעת דוד לגבי האשה התקועית להציל את בנה ממוות, ראה רלב"ג ומלבים שם שכתבו שהמלך יכול לפטור
6. דומני שסמכות חכמים לענוש שלא מן הדין יסודה בדין המלך. זה התחיל כשהמלך אחראי על הסידור המדיני ולכן אינו כפוף לחוקי התורה. והתורה לקחת לעצמה את הדין האמיתי הטהור (ולא בהכרח אפקטיבי). לאחר שבטלה המלוכה עברה הסמכות הזאת לבי"ד (ולכן הלל, ר"ג, רבי ושושלתם היו מזרע בית דוד). כלומר החלוקה היסודית היא בין התורה למלך ולא בין התורה לדרבנן. העברת הסמכויות לחכמים היא תאונה היסטורית (תוצאה של אבדן המלוכה). אחד הביטויים לזה הוא שהתנהלות הקהילות ודרכי קבלת ההחלטות נכנסו לשו"ע. מקומם לא שם, אבל בימינו השו"ע אחראי גם על החלק של המלך. 
כך כותב הר"ן בדרשות. אגב זו לא תאונה אלא תגובה לחורבן שמלמדת על כך שההלכה אפשרה גמישות "ארגונית" שהגבירה את השרידות של ההלכה.
לגופו של עניין אני מסופק האם דעת הר"ן היא מרכז השדה ההלכתי. יש  באמירה הזו משהו שנראה זר להלכה.
בוודאי תסכים איתי שבמצוות שבין אדם למקום התקנות בידי חכמים (כגון, איסור מוקצה) ואם כן קשה להגביל רק לתחום זה.
7. העובדה היא שדווקא המשפט האזרחי נתון לתקנות ושינויים ותנאים ומנהג המדינה ודין המלך יותר מזה הפלילי. אם הוא אפקטיבי כלומר מתאים להפעלה מעשית בפועל בכל מצב, אז הוא דווקא אמור להיות פחות נתון לשינויים ויותר קשיח. דווקא המשפט הפלילי כתבת שהוא תלוי נסיבות ומצבים בגלל שמדובר בגמול, אבל שם ההלכה נראית קשיחה יותר. 
מנהג המדינה הוא חלק משורת הדין כיון שהוא משפיע על כוונות הצדדים.
תקנות ודינא דמלכותא אינם מחליפים את ההלכה אלא משלימים אותה.
בניגוד לכך בפלילי הרושם הוא שיש צורך בהרבה יותר מהשלמה ולכן ההלכה "נסוגה" לעולם הגמול בלבד.
במילים אחרות, בממונות הבסיס הוא גמול + תקנות בשוליים, ולכן יש מקום לתקנות
בפלילי יש בעיה של  אפקטיביות בבסיס, ולכן מתמקדים רק בגמול.
8. לדעתי ההבחנה שם נכונה אבל היא כללית. כל משפט התורה, פלילי ואזרחי, מדבר על האמת (כר"ע ור"ט) ולא על הפרקטיקה, ולא מנסה להיות אפקטיבי. חכמים או המלך אמורים להתאימו לנסיבות ולצרכים, כלומר להפוך אותו לאפקטיבי. במאמר המצ"ב (על חובות וזכויות) עמדתי בין השאר על הנקודה הזאת. וכעין זה במאמריו ובספרו של שי ע' ווזנר, שהמשפט ההלכתי (לפחות בחשיבה הישיבתית) לא בא להשיג תוצאות אלא משקף אמת תיאורטית. וראה על כך גם במאמר נוסף על הבעלות.
טרם קראתי את מה שצירפת, אבל דומני שאני מכיר את טענתך ממאמריך שכן קראתי
אני מאד מסתייג מההדברים.
ההבחנה שלך היא בין למדנות לבין צדק. כלומר, אתה מראה בעצם שההכרעה הההלכתית מנוגדת לאינטואיציה המוסרית ואתה תולה אותה בקריטריונים נוקשים וחסרי הגיון. טענה זו סותרת את האמור בתורה שכל אומות העולם יאמרו על עם ישראל שיש לו "חוקם ומשפטים צדיקים". כמו כן מניסיוני זה המצב בשטח – הכרעות בית הדין הן סבירות ומובנות לכל אדם הגון. יתירה מזו, אני סבור שדיין אמור לבחון את התוצאה שיצאה לו מזווית אינטואיטיבית ויש היא לא סבירה כדאי שיבדוק את עצמו שוב. יש לי דוגמא יפה של אחד מגדולי הדור שכתב מאמר שתוצאתו בלתי סבירה, ובדיקה נוספת גלתה שהפסיקה מנוגדת לדברי האחרונים ולסברה.
אני מרגיש שמקור הטענות הוא בלמדנות ישיבתית מנותקת מהפסיקה, אבל אם אני טועה , אני מתנצל מראש.
כמובן שמשמעות הטענה שלך היא שעולם שינוהל על פי משפט התורה יהיה בלתי מוסרי וזה בלתי מתקבל על דעתי.

כל טוב והצלחה רבה,