על המקורנות

אני חושב שכתמיד, הערתו של הרב חריפה ומעוררת מחשבה, אך היא אינה מביסה את הטיעון.

הרב מצביע על כך שבית המשפט העליון אינו מוסד ייצוגי, היינו הוא מוסד ש"לא בהכרח משקף את התפלגות הדעות בציבור ואת העמדה הציבורית הרווחת (וכמובן גם לא את עמדת המחוקק) אלא מוטה לכיוון האגף הליברלי." אכן, בדיוק זה המצב, ואנחנו גם רוצים שכך יהיה. הדמוקרטיה הליברלית מבוססת על חלוקת עבודה בין שני גופים שונים, בכל הנוגע להכרעות הפוליטיות, היינו הכרעות שיש בהן קביעה של ערכים והחלטות שיש בהן קביעה של דרכי החלוקה של משאבים מטריאליים. מצד אחד, אמור לפעול פרלמנט, גוף שאנשיו נבחרים ופועלים ביודעם שהם אמורים לעמוד לבחירה מחודשת. הפרלמנט הוא הגוף שאמור לייצג את התפלגות הדעות בחברה באופן רגיש. מצד שני, אמורים לפעול בתי המשפט. אנחנו מבינים שגופי המדינה פועלים בגדרה של מסורת ערכית (בעיקר חוקתית), ושלהחלטות של רשויות המדינה יש מימד ערכי. אנחנו יודעים שפרלמנטים, בגלל הייצוגיות שלהם, לא יכולים לעשות עבודה מספיק טובה בפיתוח המימד הערכי של החלטות המדינה. לכן, אנחנו ממנים גוף מיוחד שידאג לשמירה על המימד הערכי של החלטות, ולהמשך הפיתוח של המימד הזה. הגוף הזה הם בתי המשפט, ובראש ובראשונה בית המשפט העליון. משמע: בית משפט הוא גוף שאינו אמור לייצג באופן רגיש את התפלגות הדעות בחברה, אלא הוא זה שאמור להקפיד שהערכים העומדים ביסוד הפוליטיקה של החברה יישמרו, ואף יפותחו. בדמוקרטיה ליברלית כדוגמת ישראל, אלו הם ערכים ליברליים. אכן, החל מיומו הראשון פעל בית המשפט להשרשת המסורת הליברלית בתרבות הפוליטית של ישראל, וזו היתה הצפייה שלנו ממנו. (הטיעון הזה הוא פיתוח של דברים שכתב Alex Bickel בספרו הגדול The Least Dangerous Branch, 1969). אגב (טענתי זאת במקומות אחרים), כבר בשנות החמישים היה פער בין ערכי החברה לבין ערכיו של בית המשפט: החברה פעלה בתוך אידיאולוגיה קולקטיביסטית (מתחתיה היתה פרקטיקה נרחבת למדיי של אינדיבידואליזם; היו לא מעטים שבתל אביב של שנות החמישים חיו את "החיים הטובים", למשל ארוחות מעולות שנסמכו על אוכל של שוק שחור, מסיבות נוצצות, וכולי), שתבעה מהיחיד להקריב את תקופת חייו, ואם צריך אז גם את חייו, לטובת המפעל הקולקטיבי (התיישבות, קליטת עליה, צבא), ואילו בית המשפט פעל בתוך מסורת ליברלית, שמיקמה את היחיד מעל המדינה ושראתה במדינה מכשיר בידי היחיד. מהבחינה הזו, אפוא, לא חל שום שינוי: גם מלכתחילה התקיים פער בין בית המשפט העליון לבין החברה.

אם הניתוח הזה נכון, כי אז נובע שהכנסת אמורה לייצג באופן רגיש עמדות רווחות, שהן במידה רבה עמדות לאומיות ודתיות, ואילו בית המשפט העליון, שכמובן ייתן מקום בפסיקותיו לעמדות האלה, יתמקד בדבר אחר: הגנת הזכויות הליברליות של האזרחים. מכאן נובע שהמקורנות תיטיב עם הלאומיות והדתיות, והפרשנות התכליתית תיטיב עם הליברליזם. (שנים אחדות לאחר שפרסמתי את "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" נפגשתי בכנס בירושלים עם משה לנדוי. הוא אמר לי כך: "אתה הבחור הצעיר שכתב על ירידת הפורמליזם? היטבת להבין את הקשיים שלנו כבית משפט ליברלי בקולקטיביזם של שנות החמישים. אבל דבר אחר חשוב שכחת, אדוני הצעיר: אנחנו היינו קודם כל בית המשפט העליון של העם היהודי והתנועה הציונית!" זה סיפור שאף פעם לא אשכח. כן, ליברליזם, אבל המסגרת היא בכל זאת הלאומיות היהודית.).

אני לא בטוח שאני מסכים לתפיסה שההטייה של ביהמ"ש היא מבורכת ולגיטימית (אלו שתי שאלות שונות, אגב), ובוודאי שהיא אינה פשוטה בעיניי. אני נוטה לחשוב שהיא מבורכת (מהטעמים שהעלה מ') אבל לא לגיטימית (כי אין הצדקה למסור את החוק בידי מעטים, צודקים ככל שיהיו. זהו שלטון הפילוסופים של אפלטון, בפרט שה"פילוסופים" כאן הם ממש לא אלו שהייתי מוסר את הדברים בידיהם גם אילו הייתי אפלטוניסט).

דא עקא, שבדבריי לא הבעתי דעה בשאלה הזאת. הטיעון שלי צריך רק את העובדה שביהמ"ש אכן מוטה, ותו לא. מה שאני טוען הוא שאם אכן העובדה הזאת נכונה, אזי השאלה שבוויכוח אינה מקורנות מול תכליתיות כפי שהציג אותה מ', אלא שמרנות מול ליברליזם. התביעות של השמרנים למקורנות נובעות מביקורת על הליברליזם המופרז של ביהמ"ש, ולכן לטעון כנגדן בזכות התכליתיות ונגד המקורנות זו טענה שלא ממין העניין. יתר על כן, להערכתי גם התמיכה של מ' בגישה התכליתית מותנית בכך שביהמ"ש יהיה מוטה לכיוון הליברלי. לכן זו לא באמת תמיכה בגישה תכליתית אלא בליברליזם (התכליתיות ה"נכונה"). בקיצור, הדיון מתנהל במישור הלא נכון.
בין אם אני נמצא בצד של מ' ובין אם בצד המתנגד, טענתי היא שהוויכוח האמיתי הוא בנקודה שהעלית כאן, האם ההטייה הזאת היא מבורכת וראויה או לא, ולא בשאלת הפרשנות המשפטית הראויה (תכליתיות-מקורנות).

אגב, זה גם מתקשר לביקורת של מ' על ברק, שהרי גם ברק אחז בגישה התכליתית ולא המקורנית וגם הוא עשה זאת בשם הליברליזם. גם הביקורת עליו עסקה בכך שהוא עושה בחוק כבתוך שלו. שם הבנתי שמ' היה שותף לביקורת (אולי עקב הערתו של לנדוי שמובאת בסוף דבריו), ואילו כאן לא. זו בעיניי עוד הוכחה לכך שהביקורת אינה קשורה למקורנות מול תכליתיות אלא למה שעושה השופט בפועל: כשזה לא מוצא חן בעיניך – אתה מקורן, וכשכן – אתה תכליתן. הרי זו גופא הייתה גם הערתו של לנדוי שהבאת בסוף דבריך, שמעבר לליברליזם יש גם מידה של לאומיות. הוויכוח שלך עם השמרנים המקורנים הוא בשאלה מה מידתה של זו ועד כמה היא צריכה לסייג את הליברליזם. אם כן, זהו הוויכוח ואין בלתו, ואין לו ולא כלום עם שאלת המקורנות-תכליתיות.

נראה לי שהרב צודק בכותבו שגם לשיטת מ' העיקר הוא ליברליות לעומת שמרנות, ולא תכליתיות לעומת מקורנות.
עוד מעניין לדעתי לחשוב ולדבר על שאלת ההפרדה בין ״מבורכת״ ל״לגיטימית״, ועל עצם ההטיה, כלומר על הרעיון של ״שלטון הפילוסופים״ לעניינים מסוימים. זה מתעצם כשהעניינים הם ערכיים, וקצת עצוב כשאנחנו יודעים הרבה על חלק מה״פילוסופים״.
אני פורש למזחלות כלבים אסקיים…

רק הבהרה: המ' שבהתחלה ובסוף אינו מ' שכתב את הבלוג ושאיתו התפלמסתי. שניהם משפטנים חשובים.

יבוא הרוצח שנגזר עליו מאסר עולם ויטען שתכליתו של השופט בפסיקתו היתה להועיל לו ולאנושות, אזי הפרשנות התכליתית של הרוצח יכולה להיות שעדיף שלא יכנס לכלא ובכך יועיל לעצמו ולעולם וכל זה על פי תכליתיות השפיטה. הוא גם יוכל לשכנע את השוטרים שמובילים אותו לכלא ובכך להשתחרר.