יש כח ביד חכמים לעקור בשוא"ת‎

שלום נ'.
יש סדרה של הלכות שנוגעות לסמכות חכמים שאין להן מקור. הם עוקרים דבר מה"ת בשוא"ת. ויש מהראשונים שמדברים על עקירה קו"ע (כמו בהריגת מוסר ועוד). יש ענישה שלא מן הדין (שהיא כמובן פרט בסמכות הכללית הזאת). וכמובן הפקר בי"ד וכל דמקדש וכו'. לפי הרמב"ן כל סמכותם לחוקק (תקנות וגזירות) היא כזאת.
לא סביר לתלות זאת במכניזם של עשה דוחה ל"ת, כי לא תמיד יש עשה, ולא כל לאו נדחה בפני עשה וכו'. לפי הרמבן זה לא שייך בכלל כי אין עשה וגם לא לאו. לכן ברור לי שזה לא "מכניזם סל" מהסוג הזה. יש כאן משהו אחר.
לגבי חלקן חשבתי כבר מזמן שזו סמכות שחכמים נטלו לעצמם בגלל האין ברירה. וגם כשמופיע מקור הוא הצדקה שבדיעבד. הפקר בי"ד וכל דמקדש לדעתי זו סמכות משפפטית שמבוססת על התפיסה של ר"ש שקאפ לגבי תורת המשפטים. הטענה היא שמעמד אישי ודיני קניין ובעלות הם נושאים שכל מערכת משפטית רואה לעצמה זכות וחובה להסדיר, ולכן גם בהלכה החלק המשפטי (חו"מ וקצת אבהע"ז) מתנהלים גם הם כך. בלי הכרה ציבורית בבעלות או בזוגיות (מעמד אישי) אין לאלו תוקף. לא צריך לזה מקור כי זו תפיסה משפטית שנכונה אצל כל  באי עולם, וגם אצלנו בכללם. הסכמת חכמים לבעלות ולקידושין מבטאת גושפנקה ציבורית שבלעדיה אין למעשים אלו תוקף. אני טוען יותר מכך, שחכמים יכולים להפקיע קידושין באמצע (לא למפרע), מה שמכונה אצל המחקרים "הפקעה פרוספקטיבית" (עמדו על כך אבישלום וסטרייך ועוד, והביאו לזה מקורות מהפוסקים). והסיבה היא שמה שפוקע אינו מעשה הקידושין אלא ההכרה בזוג כזוג נשוי. וכשיאן הכרה אין נישואין/קידושין.
מה ביחס לענישה שלא מן הדין ועקירת דבר מהתורה? לפני כמה זמן ראיתי הלכה ברמב"ם שהאירה לי את העניין. הל' ממרים פ"ב ה"ד:
 
ויש לבית דין לעקור אף דברים אלו לפי שעה אף על פי שהוא קטן מן הראשונים שלא יהו גזרות אלו חמורין מדברי תורה עצמה שאפילו דברי תורה יש לכל בית דין לעקרו הוראת שעה, כיצד בית דין שראו לחזק הדת ולעשות סייג כדי שלא יעברו העם על דברי תורה, מכין ועונשין שלא כדין אבל אין קובעין הדבר לדורות ואומרים שהלכה כך הוא, וכן אם ראו לפי שעה לבטל מצות עשה או לעבור על מצות לא תעשה כדי להחזיר רבים לדת או להציל רבים מישראל מלהכשל בדברים אחרים עושין לפי מה שצריכה השעה, כשם שהרופא חותך ידו או רגלו של זה כדי שיחיה כולו כך בית דין מורים בזמן מן הזמנים לעבור על קצת מצות לפי שעה כדי שיתקיימו [כולם] כדרך שאמרו חכמים הראשונים חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. 
 
ראשית, הקו"ח שהוא עושה מדרבנן לדאורייתא תמוה, שהרי בשתי ההלכות הראשונות באותו פרק הוא פוסק שעקירת דאורייתא קלה (שלגביה די במניין אחר) מעקירת דררבנן (שצריכה גם גדלות בחכמה ומניין מהמניין הקודם). נראה בבירור שהוא מדבר כאן על ההקפאה ולא על שינוי. אני לא חולק על הדורות הקודמים ולא משנה את ההלכה שקבעו אלא מקפיא אותה. כאן אין צורך בדרישות של סמכות (מניין, גדלות וכו'), כי לא מדובר במחלוקת. מה שדרוש כאן הוא בי"ד מוכר בדור הרלוונטי שתהיה לו סמכות להחליט לגבי דורו. אם הוא מגיע למסקנה שהלכה כלשהי מזיקה (לא מוטעית, שאז זו מחלוקת על הקובעים הקודמים) זכותו וחובתו להקפיא את ההלכה לפי שעה. וכידוע אין קבוע יותר מהזמני, ולכן הקפאות כאלה נותרות על כנן עד ביאת גואל צדק או עד שיבואו חכמים בדור כלשהו שיגיעו מים עד נפש ויקפיאו את ההפקאה (או יפשירו אותה).
שים לב שהרמב"ם מביא לזה דוגמה את הסמכות לענוש שלא מן הדין. כלומר ההקפאה הזאת היא זמנית, אבל בדיוק בגלל זה הסמכות לה מסורה לכל בי"ד בכל דור. לא צריך סמוכים ולא סנהדרין ולא שום דבר (לא מוזכרת כאן שום דרישה, להבדיל מההלכות הקודמות שם). ברור שזו סמכות מסברא כי לא מדובר בקביעה הלכתית ולכן לא דרוש מקור. אולי ניתן לומר שהציבור שקיבל את התורה קיבלה על דעת שתהיה בידו האפשרות לתמרן איתה כדי שיוכלו לחיות ולקיימה באופן הגיוני.
כעת אני שב לתזה עתיקה שלי, לגבי ענישה שלא מן הדין, ומרחיב אותה לכל תקנות העקירה וההקפאה הללו. אני טוען שבמקור הסמכות הזאת היתה מסורה למלך, שכן זו לא סמכות פנים הלכתית אלא למוסד מקביל להלכה ולסנהדרין, כפי שכתב הר""ן שיש לו סמכות לפעול לא מן הדין כדי לגדור פרצות. כשבטלה המלוכה הסמכות עברה לסנהדרין, ושוב מסברא כי כשבטל מוסד שלטוני אחד מוסד אחר נוטל את סמכויותיו לידיו. כתבתי על כך בטור 101 וביתר פירוט בטור 164. ראה שם השלכות הלכתיות של התאונה ההיסטורית הזאת וחוסר המודעות של כולנו אליה (כגון הלכות התנהלות קהילות בשו"ע, שאין להן דבר וחצי דבר עם הלכה).