קניין שואל
ראיתי להאור שמח שכתב בהל' סוכה ולולב שאדם ששאל לולב לזמן קצוב, ובא המשאיל לקחתו מהשואל, צריך לעשות בו מעשה קניין כדי שיצא יד"ח נטילת לולב. וקשה לי למה צריך קניין, הרי לולב השאול לא יצא דבעינן 'לכם – משלכם'. אז למה המשאיל צריך לעשות מעשה קניין, הלא זה שלו לגמרי, לא כן? וחשבתי אולי לחלק בזה בין קניין גוף לקניין פירות, דהשואל לא יצא מפני שיש לו רק קניין פירות (זכות שימוש), אבל לא קניין הגוף. והמשאיל יש לו קניין הגוף אבל לא קניין פירות, ובעינן שניהם לקיים לכם משלכם, ולכן צריך מעשה קניין (וכן נ"ל שבמתנה על מנת להחזיר המקבל יוצא יד"ח לולב; נכון?).
אמנם ראיתי לתוס' ב"ק יא. ד"ה אין שמין, שכתבו כך: "אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר הגנב הפחת אלא ישלם בהמה שלימה וכלים מעולים והשברים שלו ואע"ג דקיימא לן ישיב לרבות שוה כסף ככסף ואפי' סובין גנב וגזלן שאני… והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק. וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים".
1. מה הרב חושב על דברי האור שמח? האם יש בסיס להצעה שלי?
2. האם התוס' מדבר פה על קניין גוף או קניין פירות?
3. בשואל, או גנב וגזלן – האם הם חייבים להחזיר את מה שלקחו בדיוק (לצורך העניין, את חפירה), ורק בגלל שנשברו כלים ומתה בהמה ישלמו דמים או כלי מעליא, אבל החיוב להחזיר הוא על הכלי עצמו (בחפצא); או שמא הם באמת קנו הכלי והבהמה לכל ענייניהם, רק התורה חייבה אותם להשיב שוויו, ושואל שלא הזיק פשוט משיב בתור שוויו את הכלי עצמו? (היינו החיוב להחזיר הוא חיוב גברא)
4. למסקנת הגמרא שם שמין לשואל, כלומר הוא לא קנה, בניגוד להבנת התוס'. אז על מה מבוססת הצעת האו"ש?
1-2. מצאנו כעין זה בגזלן, שהוא והבעלים אינם יכולים להקדיש: זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. חזינן יש מצב ביניים שלאף אחד אין בעלות מלאה (הנחתי שרשות היא גם בעלות קלושה ולא סתם רשות טכנית).
לגבי עצם בעלותו של שואל ושוכר, נחלקו הראשונים. תוס' בכמה מקומות כתב שאין בעלות אבל הריטב"א וראשוני ספרד סבורים שיש כאן בעלות (גוף לפירות). והט"ז טוען שזה המקרה היחיד בהלכה שיש בעלות על פירות (ולא גוף לפירות). והנפ"מ שמביאים היא לגבי הקדשה (הגמרא בערכין לגבי הקדשת בית שכור). כלומר זה ממש כמו גזלן ובעלים. ראה על כך באריכות בספרי על ב"מ פ' השוכר את האומנין (https://drive.google.com/open?id=1Q5r33gfFNU1IkLC0Tpp6zDTFZg4M26pO).
תוס' משווה שואל לגזלן, וכוונתו למה שכתבתי כאן. השאלה היא כיצד להגדיר את ה'רשות' שיש לשואל ולגזלן מול הבעלים. נראה בפשטות שאכן זה קניין פירות או גוף לפירות. אמנם כאמור לפי תוס' לשואל ושוכר אין בעלות כלל אלא רק רשות שימוש. אבל איני יודע אם תוס' ב"ק גם הוא הולך בשיטה זו. נראה שלא.
3. והשיב את הגזלה הוא על החפץ עצמו מדין ממוני גבך. הקנין הוא רק להתחייב באונסין. אם החפץ אבד אז מחזיר את שוויו ולא ברור אם מקיים בזה מצוות "והשיב".
4. שאלתך היא על כל הראשונים שכתבו להלכה ששואל כן קנה. הם כנראה ינתקו את השאלה של שמין משאלת הקניין.
השאר תגובה
Please login or Register to submit your answer