הרהורים נוספים על איכות הדיון הציבורי שלנו: חוק ההסדרה, שלטון החוק וכבודו של בג"ץ (טור 41)

בס"ד

בימים אלו השיח הציבורי עוסק בחוק ההסדרה, שמטרתו להסדיר את מעמדם של בתים ביש"ע שנבנו בשוגג ובאישור ממשלתי על קרקע פרטית פלסטינאית. לא ניתן היה להשיג הסכמה לחוק ללא החרגה של מקרה עמונה שכבר נדון בביהמ"ש העליון והוחלט שם שיש לפנותה. הטענה היא שהכללת עמונה בחוק תהיה בגדר חקיקה רטרואקטיבית, שנחשבת בהגות המשפטית פסולה. כפי שניתן היה לצפות, גם בנושא זה השיח מתנהל דרך החלפת סיסמאות בין צדדים חירשים, כרגיל במחוזותינו. אנסה כאן לעמוד על כמה היבטים טיפוסיים שמופיעים בו.

טיעונים בעד ונגד

המתנגדים לחוק מעלים כמה טיעונים, והנה ארבעה מהם: מדובר בחוק גזל ("נגד המוסר היהודי", איך לא?!). ביחס למקרה עמונה (ואולי גם ביחס לשאר) זוהי חקיקה רטרואקטיבית. זה נוגד את החוק הבינלאומי (הפקעת אדמות פרטיות שלא למטרות ביטחון ישירות). זה יזיק למעמדה הבינלאומי של מדינת ישראל (וגם להתיישבות).

למען האיזון אביא כאן גם ארבעה טיעוני בעד. אלו אומרים שבמקרים אחרים (בעיקר כשמדובר בבנייה ערבית) בג"ץ ומערכת המשפט מאפשרים לפצות את בעל הקרקע (מה שמכונה בהלכה: תקנת השבין, תקנת מריש). הזכות על הארץ היא שלנו ולא של הפלסטינאים. העולם תמיד יהיה נגדנו, כך או אחרת. החוק הבינלאומי הוא גמיש ופרשנותו והשימוש בו מוטים תמיד לרעתנו (דו"ח אדמונד לוי קבע כי ההתנחלויות לא סותרות את החוק הבינלאומי).

קורלציות מדומות

לפני שאכנס לדיון בכמה מהטיעונים הללו ובמשמעותם, אשמח לשמוע אם מי מקוראיי היקרים שמע אי פעם על מישהו שמביע עמדה מורכבת בנושא הזה (או בכל נושא אחר). כלומר משהו כמו:

אני מקבל את טיעון 1 ו-4 של המתנגדים אבל לא את 2 ו-3. לעומת זאת, אני מצדד בטיעון 1, 2 ו-4 של התומכים אבל לא בטיעון 3 שלהם. בשורה התחתונה אני מתלבט. לחלופין, בשורה התחתונה אני מכריע בהיסוס לטובת צד זה או אחר.

או אפילו הצהרה כמו:

אחרי שקלול של הצדדים הגעתי למסקנה הנחרצת שיש להתנגד בתוקף או לתמוך בתוקף בחוק/בהחרגת עמונה.

כל אלו (כולל העמדות שדוגלות בנחרצות בשורה תחתונה כלשהי) הן עמדות מורכבות, יען כי הן מוכנות לקבל שיש לבעיה צדדים שונים שמושכים לכיוונים שונים (לא כל הדרכים מובילות לרומא). למיטב התרשמותי אין עמדות כאלה במחוזותינו. האמת ברורה לכולנו, ואין בה גוונים. זה או שחור או לבן. האחרים (אלה שאינם לנו אלא לצרינו) אינם אלא שוטים/רשעים/גזלנים/שקרנים/פוסט-ציונים/פוסט-יהודים/פוסט-רציונליים/נציגי האיחוד האירופי והקרן החדשה/פשיסטים שלוחי שלדון אדלסון ודונלד טראמפ (=יסודות הרשע בעולם) וכו' וכו'.

קורלציות מדומות

בטור 1 עמדתי על תופעת הקורלציות המדומות (יש גם אזכור שלה בטור 5). אלו הן קורלציות שקיימות אצל אנשים שנותנים תשובות באותו כיוון לשאלות בלתי תלויות. כך למשל אלו שמצדדים בהסכם עם הפלסטינאים מעלים טיעונים ביטחוניים, מדיניים, מוסריים, דתיים ואחרים. אלו שמתנגדים כמובן מעלים את כל השיקולים הללו לכיוון ההפוך. כמעט לא תמצאו אדם שחושב שמבחינה מוסרית ראוי לעשות הסכם אבל מבחינה מדינית או דתית לא, או להיפך. שוב התמונה היא שחור נגד לבן.

האסימון נפל אצלי לראשונה בתקופת ממשלת רבין האחרונה, שם התעוררה שוב שאלת החזרת הגולן לסורים. עברה לידי מכונית ועליה סטיקר "אין לרבין מנדט להחזיר את  הגולן". תהיתי האם בעל המכונית תומך בהסכם עם הסורים או מתנגד לו, ומיד החלטתי שאין לי די מידע כדי לקבוע זאת. מדוע? מפני שעל הפרק עמדו שתי שאלות בלתי תלויות: 1. השאלה לגופו של עניין: האם נכון (מדינית, מוסרית, פוליטית, ביטחונית, דתית) לעשות הסכם עם הסורים. 2. שאלה של מוסר פוליטי: האם ראש ממשלה שהבטיח משהו לפני הבחירות רשאי לשנות את דעתו אחריהן (דברים שרואים מכאן ולא רואים משם), או שמא עליו לחזור לעם ולערוך בחירות נוספות כדי לקבל מהציבור לגיטימציה למדיניותו החדשה.

חשוב להבין שמדובר בשתי שאלות בלתי תלויות, ודומני שלכל אחת מהן יש צדדים משמעותיים לכאן ולכאן (כן או לא). לכן היינו מצפים שייווצרו בציבור ארבע מפלגות שמחזיקות בארבע עמדות: (כן, כן), (כן, לא), (לא, כן) ו-(לא, לא). ומכאן, שגם אם בעל המכונית סבור שאין לרבין מנדט להחזיר את הגולן הרי זה מפני שלא קיבל זאת מהציבור (השאלה המוסרית). אבל לעצם העניין בהחלט ייתכן שאותו אדם הוא תומך נלהב בהחזרת הגולם במסגרת הסכם עם הסורים. לכן הסטיקר לא באמת מאפשר לקבוע את עמדתו הפוליטית של בעל הרכב.

מה אתם אומרים על הנאיביות שלי? הרי ברור שאפשר וברור לגמרי שהוא איש ימין (שמתנגד להסכם עם הסורים). למה הבעת עמדה מוסרית מצביעה על עמדתו הפוליטית? כדי להבין זאת נשוב לציבור. כמה קבוצות לדעתכם היו בפועל בוויכוח הציבורי דאז? לא צריך יום לימודים ארוך כדי להבין שרק שתיים כמובן: (כן, כן) ו-(לא, לא). אנשים החליטו מה עמדתם ואז תפרו את כל השיקולים והטיעונים לטובתה לכל רוחב החזית. המתנגדים התנגדו מוסרית וגם פוליטית, והתומכים תמכו מוסרית ופוליטית. לא היו קבוצות משמעותיות עם תפיסה מורכבת, כלומר כאלה שמצדדים מוסרית ומתנגדים פוליטית או להיפך. לכן אם אדם הביע עמדה מוסרית נגד החזרת הגולן כי אז ניתן להניח במידה רבה של וודאות שהוא גם מתנגד להחזרת הגולן פוליטית, ולהיפך.

בין תשובות לשתי שאלות בלתי תלויות, כאשר לכל אחת מהן יש שני צדדים משמעותיים לכאן ולכאן, לא אמורה להיות תלות, ולכן היה עלינו לצפות לארבע עמדות שונות בציבור. אם בכל זאת יש קורלציה כזו (כלומר נוצרות רק שתי קבוצות) – הרי זו קורלציה מדומה שמעידה על דיון ציבורי לקוי.

גיגה-הטיות בתחום הגיור

אם בנושא רבין והגולן ההטיה היתה קטנה, שכן מדובר בשתי שאלות וארבע אפשרויות שמתוכן ונוצרו בדיון רק שתי קבוצות מתוך הארבע, הרי שבתחום הגיור המצב מוטה שבעתיים. בתגובה קצרה על הפולמוס בשאלת הגיור עמדתי על תופעה דומה. שם הצגתי כחמש-עשרה שאלות בלתי תלויות שעל כל אחד מאיתנו לבחון בבואו לגבש עמדה בשאלת הגיור. מספר המפלגות/העמדות הצפויות בנושא כזה הוא… מעל שלושים אלף (!!! 2¹⁵). כמה היו בפועל? כמובן: 2 בדיוק. רק המפלגות הבאות:

הציונים דתיים: (כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן, כן)

והחרדים: (לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא, לא).

הותשתם? מצוין. זה רק ממחיש את גודל האבסורד. גם כאן ניתן לראות הטיה סמלית. נעלמו לנו רק כשלושים אלף קבוצות אבל נתנחם בכך שנותרו שתיים (חצי- חצי בערך). זוהי כבר גיגה-הטיה. חשבו על איכות הדיון הציבורי כאשר נדונות בו אך ורק שתיים מתוך שלושים אלף עמדות אפשריות. האם ניתן בכלל להתייחס ברצינות לתוצאות של דיון עלוב שכזה?

בחזרה לחוק ההסדרה: עוד שני סוגים של בעיות

כעת היישום לשאלת חוק ההסדרה הוא כבר עניין פשוט. נניח שמדובר בארבע שאלות בלתי תלויות שלכל אחת יש שתי תשובות אפשריות (שלפי הנחתי אף אחת לא טיפשית לגמרי). כמה קבוצות צפויות? 16 בדיוק (2⁴). כמה יש בפועל? שוב, הקבוע האוניברסלי: 2. טוב, לעומת הגיור זו כבר הטיה נסבלת בהחלט (בערך 87%. מינורי ממש).

אבל הבעיה בדיון אינה רק בקורלציות המדומות ובהטיות של הדיון. יש עוד שני סוגים של בעיות: בעיות בנימוקים עצמם, ובעיות שנוגעות לערבוב ביניהם. נראה כעת כמה דוגמאות.

בעיות של ערבוב: המוסר והחוק הבינלאומי

התומכים בחוק ההסדרה טוענים שבמקרים דומים (בעיקר אצל ערבים ובדואים) מערכת המשפט סלחנית הרבה יותר. אפילו כשיש בעלים קונקרטיים שתובעים את ממונם וכבר זכו, הממשל ומערכת המשפט לא מבצעים זאת. קלמן ליבסקינד באחד ממאמריו בנושא אף הצביע על סתירות בגישתם של שופטים עליונים ספציפיים, שבעניין עמונה היו מאד נחרצים ובעניינים דומים אחרים בהחלט נטו לקולא.

כנגד זה עולה הטיעון מהחוק הבינלאומי, כלומר לא הרי המצב בתוך הקו הירוק כהרי המצב בשטחי יש"ע. בתוך הקו הירוק זו שאלה משפטית ישראלית פנימית, אבל בתחומי יש"ע מדובר בפעולה נגד החוק הבינלאומי שאוסר הפקעת שטח שלא למטרות ביטחון ישיר. על פי החוק הבינלאומי אין לממשלה ולמערכת המשפט הישראלית סמכות לאשר הסכם של הפקעה ופיצוי, שלא כמו בתוך תחומי הקו הירוק. אם הממשלה היתה פועלת באופן עקבי ומחילה את החוק הישראלי אז אולי היה מקום לטעון כנגד בג"ץ שעליהם לפעול על פי החוק הישראלי (וגם בזה יש לדון). אבל הממשלה לא עושה זאת, ובעצם בעצמה מכירה בפרשנות שעל פיה החוק הבינלאומי אוסר התנחלויות. אז מה לה כי תלין על בג"ץ?!

כעת שימו לב לכשל בדיון. המצדדים בחוק מתעלמים באופן עקבי מההבחנה החשוה הזאת וחוזרים שוב ושוב על התקדימים מתוך הקו הירוק (כשלפעמים מציינים שהחוק הבינלאומי נתון לפרשנויות, אבל מתעלמים מכך שזהו מוקד הבעיה ולא התקדימים). אבל להתעלמות הזאת יש רקע בטיעוני הצד השני (מתנגדי החוק). אלו חוזרים שוב ושוב על הטיעון שמדובר ב"חוק של גזל" שאי אפשר לתמוך בו מוסרית (המוסר היהודי שלו הם כה נאמנים בכל דרכיהם שולל גזל כידוע). אבל מבחינה מוסרית ומשפטית-אישית, אין הבדל בין הפקעה ופיצוי בתוך הקו הירוק לבין הפקעה ופיצוי בשטחי יש"ע. אז מההיבט המוסרי היה עליהם להתקומם גם כנגד מקרים דומים בתוך הקו הירוק. הרי בשני המקרים לוקחים קרקע מאדם מיישבים עליה אדם אחר ומפצים את בעל הקרקע. אם זה מוסרי – זה מוסרי בשני ההקשרים, ואם לא – אז אין לקבל זאת שוב בשני ההקשרים. כיצד ניתן להבין את הצווחות ההיסטריות על חוק הגזל והמוסר היהודי, כאשר נתלים בהבחנה פורמלית שמבוססת על המשפט הבינלאומי? ממה נפשך, או שמדובר בעוול מוסרי או שמדובר בשאלה של חוקיות.

אם המתנגדים מתמקדים בטיעון המוסרי, אז צודקים מצדדי החוק שחוזרים שוב ושוב על התקדימים הללו ומתעלמים מההבחנה שנוגעת לחוק הבינלאומי. אין צורך לציין שהערבוב הזה בין מישורי הדיון הוא ביטוי נוסף לקורלציה מדומה בין המישורים. הרי ניתן היה להציג עמדה שמדובר במעשה מוסרי למהדרין אלא שהוא מנוגד לחוק הבינלאומי, או לחילופין שהוא לא מוסרי אבל החוק הבינלאומי לא שולל אותו. אבל עמדות מורכבות לא מופיעות במחוזותינו.

בעיות בהנמקה עצמה: חקיקה רטרואקטיבית

כאמור, חוק ההסדרה החריג את עמונה כי זו חקיקה רטרואקטיבית, ועקרון החוקיות אוסר חקיקה רטרואקטיבית (אם כי בניגוד למערכות משפט אחרות, אצלנו אין איסור מפורש על חקיקה כזאת).[1] יש הטוענים שחוק ההסדרה כולו הוא בגדר חקיקה רטרואקטיבית שכן הוא נעשה אחרי שהקרקעות כבר הופקעו. מה שמיוחד בעמונה הוא שמדובר נגד פס"ד חלוט של ביהמ"ש העליון (טיעונים אלו נוגעים לכבודו של ביהמ"ש ולשלטון החוק).

ההגדרה של חקיקה רטרואקטיבית אינה פשוטה, וכאמור גם האיסור עליה אינו חלוט. במקרים מסוימים אנחנו עושים זאת. לדוגמה, לגבי יגאל עמיר אף אחד לא היסס ליצור חקיקה רטרואקטיבית (חוק שאוסר לשחרר או לחון אותו), שהרי זה "למטרה ראויה". שלא  לדבר על החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם שהוא חקיקה רטרואקטיבית אולימפית, שכן היא נוגעת לתקופה שלפני קום המדינה ומערכת המשפט שלה (ולא רק לפני החקיקה). אם כן, האסון הנורא בחקיקה רטרואקטיבית כנראה אינו לגמרי בלתי נסבל. תלוי האם המטרה ראויה או לא.

אם כן, חזרנו שוב לוויכוח על השאלה האם המטרה ראויה. אז מדוע כולם צווחים כאן על חקיקה רטרואקטיבית, כאילו היה כאן איזה "פסול הגוף" בחוק כזה?! בעצם זה אינו אלא פן נוסף של הוויכוח לגופו של עניין (האם המטרה ראויה או לא), אלא שכנראה עדיף למתנגדים להציג זאת כבעיה שאמורה להטריד גם את התומכים (שהרי שלטון החוק הוא ערך אצל כולנו). יש כאן בעייתיות בהנמקה עצמה, שמחביאה מאחוריה (איך לא?) ערבוב בין מישורי הדיון וכמובן גם קורלציות מדומות.

עצם העובדה שיש בעיה משפטית בדרך כלל לא עומדת לעצמה. הרי יש לנו לא מעט חוקים שלא ממש מיושמים מחוסר עניין לציבור או סתם כי לא בא לנו (מחוק החזיר והחמץ, המשך בחוק שעות עבודה ומנוחה ועוד), ושלגביהם קדושת שלטון החוק לא ממש נישאת על כל פה של ח"כי מרצ והיועהמ"ש. כמעט כל חוק אחר שמגיע לבתי המשפט מתכופף בפני אילוצים מעשיים (ע"ע הגנה על חושפי שחיתות, חריגות בניה ותב"ע ועוד הרבה).[2] החוק יודע להיות גמיש כשצריך, אבל כאן הס מלהזכיר. כבודו של בג"ץ מוטל על הכף. משום מה, דווקא כאן מתנגדי החוק (שבדרך כלל נמנים אלו שלא ממש מקיימים בדבקות ו/או מצדדים באכיפת חוק החזיר וחוק שעות עבודה ומנוחה) יוצאים למלחמת חורמה נגד החקיקה הרטרואקטיבית.

בעיות בהנמקה עצמה: הפגיעה בכבודו של בג"ץ

עד כאן על חקיקה רטרואקטיבית. לגבי מקרה עמונה ראינו שבכבודו של בג"ץ עסקינן. ומדאתינן להכי, אימא בה מילתא ויה"ר שתתקבל אצל רבנן ותלמידיהון בבי מדרשא. מסבירים לנו שחקיקה שעוקרת הכרעה חלוטה של בג"ץ היא פגיעה אנושה בכבודו ובמעמדו של בג"ץ שליט"א. ואנוכי בער לא אבין, מדוע יש כאן פגיעה? הרי בג"ץ פועל על פי חוקי הכנסת. כך מוגדר מעמדו ותפקידו. אם כן, הכנסת מחוקקת כעת חוק שמשנה את המצב רטרואקטיבית. אולי חקיקה כזאת היא מעשה איום ונורא מבחינה משפטית, אבל מדוע יש כאן פגיעה בבג"ץ? כעת החוק שונה, ולכן החלטת בג"ץ משתנה בהתאם כי החלטותיו כפופות לחוק. לפי הטיעון הזה ניתן היה לומר שכל חקיקה מכל סוג שהוא מהווה פגיעה בכבודו של בג"ץ, שהרי כל חקיקה מכניסה אילוץ נוסף שמחייב אותם לפסוק על פיה ומגבילה את חופש הפעולה שלו.

עקרון הפרדת הרשויות כמובן אינו אוסר חקיקה. הוא רק קובע שהרשות המחוקקת לא תתערב בהחלטות בתי המשפט אלא בצורה של חקיקה. אבל זה בדיוק מה שעושים כשמחוקקים חוק רטרואקטיבי: מתערבים בדרך של חקיקה. אפשר להתנגד לחקיקה רטרואקטיבית מנימוקים שונים, אבל למיטב שיפוטי אין כאן שום פגיעה בבג"ץ.

טוב, אני יכול לראות טיעוני נגד שמצביעים על ההבדל בין חקיקה רטרואקטיבית לחקיקה רגילה. לא אכנס אליהם כאן, ואסתפק בהצבעה על כך שלמיטב הערכתי גם כאן המצב מורכב. יש צדדים לכאן ולכאן, אלא שבמסגרת אוסף הצרחות שזוכה אצלנו על לא עוול בכפו לכינוי היומרני "דיון ציבורי" לא שומעים עליהם.

המתנגדים לחוק דואגים מאד לכבודו של בג"ץ, ולאידך גיסא משום מה אלו שמצדדים בחוק כלל לא מוטרדים מהפגיעה בבג"ץ. מי שרואה כאן ערבוב בין מישורי דיון (כלומר דאגה או אדישות לכבודו של בג"ץ מסיבות שקשורות למישורים אחרים של הדיון) עושה זאת על אחריותו כמובן. האם מישהו שמע עמדה שלפיה אכן יש פגיעה בבג"ץ, אבל שווה לנו לעשות זאת בגלל האילוצים והקשיים? וכך גם לגבי העמדה ההפוכה: אני אמנם מצדד מאד בהסדרה אבל הפגיעה בבג"ץ לא באה בחשבון (דומני שזו בערך עמדת מפלגת "כולנו" של כחלון, או חלקים ממנה). שוב, זו עמדה מורכבת ולכן היא כמעט לא תופיע במחוזותינו.

האם הבעיה של חקיקה רטרואקטיבית היא מנדטורית?

הבה נניח שאכן יש כאן חקיקה רטרואקטיבית, ושחקיקה כזאת היא אכן בעייתית. יתר על כן, לצורך הדיו נניח שיש כאן גם פגיעה בבג"ץ. אז מה? הרי גם אם יש בעיה בחקיקה כזאת, יש לבחון אותה מול הבעיות האחרות שיתעוררו במצב שלא נחוקק את החוק הזה. חקיקה רטרואקטיבית נדונה בספרות המשפטית מכמה צדדים, ובהחלט יש מצבים שבהם הוגים משפטיים רבים רואים אותה כלגיטימית. אבל לא תשמעו על כך בדיון הציבורי שלנו. דיון כזה עלול לעורר מחשבות שמא אין כאן ערך מנדטורי. אולי הערך המקודש של חקיקה רטרואקטיבית עלול להידחות בפני ערכים אחרים במצבים מסוימים.

כאמור, בתוך תחומי הקו הירוק במקרים לא מעטים לא עוקרים אדם מביתו, בפרט אם הדבר נעשה בשוגג ובאישור השלטונות המוסמכים. במקום זה מפצים את בעל הקרקע על הפקעת רכושו. אם כן, כיבוד זכות הקניין לפעמים נדחה בפני ערכים של מידתיות ופגיעה באנשים אחרים. אז למה כאן לא? מדוע זהו בהכרח "חוק הגזל" שאין לקבלו בשום פנים? וכי בתוך הקו הירוק זה לא גזל? אמנם הרשות המוסמכת לגבי השטחים היא מוסדות החוק הבינלאומי, אבל אני לא מניח שמישהו מצפה שמוסדות החוק הבינלאומי יעשו זאת עבורנו. ואולי באמת לא צריך לעשות זאת? יש צדדים לכאן ולכאן, אבל לא תשמעו על זה בדיון שלנו.

הטיעון מן הסימטריה

עקירת מעשה שעליו החליטה ממשלה ריבונית הוא פגיעה בכבודה של הממשלה והכנסת. למה ייגרע חלקן של אלו? האם בכבודן אין בעיה לפגוע? כשבג"ץ קובע שפעולה כלשהי של הממשלה בטלה או שחוק כלשהו של הכנסת בטל (בלי שבג"ץ בכלל הוסמך לקבוע זאת, כידוע מתולדות המהפכה החוקתית) זו לא פגיעה בכבודן של אלו? האם עדיף לשמור על כבודו של בג"ץ על חשבון כבוד הממשלה והכנסת? ניתן כמובן להפנות את השאלות הללו לשני הכיוונים. אלו שדואגים לכבודה של הממשלה שהחליטה על כך, לא מודאגים מכבודו של בג"ץ.

ומה באשר לכבודם ורכושם של התושבים שיושבים על הקרקעות הללו. הרי הפגיעה בהם היא אנושה. מסלקים אותם מבתיהם מפרקים את היישוב בו הם גרים, וכל זאת למען בעלים שאם הבנתי נכון בכלל לא מוכר ומזוהה, וכמובן גם לא יכול ולא ירצה להשתמש בקרקע שלו (שנמצאת בתוך ישוב יהודי, וכידוע היהודים הגזענים לא יתנו לו לגור שם, שלא כמו בני דודיהם האצילים בכל כפר ויישוב ערבי בארץ שמקבלים בשמחה ובסבר פנים יפות כל תושב יהודי. ע"ע פקיעין הישוב הדרוזי ה"אוהד"). אז למען ערך הבעלות התיאורטית והצדק המופשט האולטימטיבי ולמען חוסר המוכנות להתפשר (שכנראה מונע מסיבות פוליטיות), מאלצים את התושבים לנטוש את בתיהם ואת רכושם ומפרקים יישוב. האם הערך הזה לא ראוי להישקל מול כבודו של בג"ץ והבעייתיות של חקיקה רטרואקטיבית? האם דווקא לערכים ולשיקולים הללו יש ערך מנדטורי שאין לפגוע בו בשום מקרה? למה אף אחד לא עושה את השיקול המורכב הזה ומגיע למסקנה (כזו או אחרת) אחרי שלקח בחשבון את מכלול השיקולים? אני רק מזכיר שבוויכוח הפוליטי מסבירים לימין הפוליטי שאל לו להיצמד לזכויות מופשטות על הארץ. צריך להיות פרגמטי ולהתפשר. כל אחד והנרטיב שלו. אבל כאן הבעלות התיאורטית והמופשטת גוברת על הרצון להתפשר. מי שלא מוכן להתפשר (ולקבל פיצוי מעבר לערך הנכס שלו) רק כדי לפגוע ביריבו מוצג כאומלל על ידי אותם אלו שמסבירים לנו שהפגיעה בנו חסרת חשיבות, שכן הפרקטיקה חשובה מהתיאוריה. אין צורך לציין שהסתירה הזאת כמובן מתהפכת כשמתבוננים ימינה. המצדדים בחוק לא הרימו את קולם למען הבדואים שיושבים על קרקעות של יהודים, או בוויכוח הפוליטי על פשרה עם הפלסטינאים. שני הצדדים לוקים באותן סתירות רק מכיוונים מנוגדים.

ההבדל בין עמונה לשאר הבתים ה"מוסדרים"

נתבונן רגע בשאר הבתים שמוסדרים בחוק ההסדרה. בהנחה שהם יושבים על קרקע פרטית, הבעייתיות בהכשרה רטרואקטיבית שלהם דומה לגמרי לזו שבהכשרת בתי עמונה. אז מה ההבדל? שביחס לעמונה יש כבר פס"ד חלוט. כלומר הזכויות של הבעלים הפלסטינאים על רכושם והצרות שייגרמו למתיישבים היהודים, לא ממש חשובות. מה שקובע הוא הבעייתיות של חקיקה רטרואקטיבית והפגיעה בבג"ץ. ערכים מופשטים תופסים מקום של כבוד בדיון,[3] ובו בזמן נראה שבני אדם קונקרטיים שכבודם ורכושם נרמס לא ממש חשובים לאחד הצדדים בוויכוח (ומאד חשובים לאחר). אם אין לנו בעיה עם פגיעה ברכושם של פלסטינאים בעלי הבתים המוסדרים (כשהם מקבלים פיצוי) לא אמורה להיות לנו בעיה עם בתי עמונה. ייכבד בג"ץ וימחל על כבודו, בכל הכבוד נבטל את פסה"ד הזה וניתן לאנשים לחיות בשקט ולבעלים ניתן פיצוי הולם. ולהיפך, אם יש בעיה אז היא קיימת בכל המקרים.

לסיכום, עם כל הכבוד לבעייתיות שיש בחקיקה רטרואקטיבית ובפגיעה בפס"ד חלוט, הצבעה על הבעייתיות הזאת כטיעון מנדטורי היא דמגוגיה. השיח הזה משני הצדדים אינו אלא כלי שרת בידי תפיסות עולם אידיאולוגיות ופוליטיות. לגיטימי לגמרי לדגול בכל תפיסה אידיאולוגית ופוליטית, אבל הייתי מצפה ליושר בוויכוח. לא די בהצבעה על בעייתיות לצד אחד, אלא יש לשקול אותה כנגד הבעיות שבהכרעות לצד השני.

סיכום: על עמדה לגופו של עניין וכשלים בדיון

משום מה, ההגנה על כבודו של בג"ץ היא נחלת השמאל. זה מאשים את הימין בנטישת מורשת ז'בוטינסקי ובגין (שמצוטטת באופן סלקטיבי לפי הנוחיות כמובן: "יש שופטים בירושלים"). מעניין שהימין שמאמין גם הוא בכיבוד המוסדות המשפטיים והממלכתיים משום מה כאן מוותר על כך. או שיש לכך סיבה טובה (שלא שמעתי אותה עד כה), או שבאמת יש כאן חוסר עקביות משני הצדדים.

אפרופו מורכבות, מעניין לציין שאנו מוצאים אנשי ימין בודדים שמגינים על בג"ץ נגד תפיסתם הפוליטית (בני בגין, כחלון, מיכאל איתן לשעבר) אבל לא שמעתי על אנשי שמאל שמגינים על זכויות המתיישבים ותומכים בפשרה עימם בניגוד לעמדתם הפוליטית. כאמור, הרי יש שיקולים נכבדים לפה ולשם, אז כיצד יוצא שגם אצל אנשי ימין (כמעט כולם) וגם אצל אנשי שמאל (כולם) כל השיקולים מוליכים לאותו כיוון? האם זה מקרה בעלמא?

לסיום אומר שאני מניח שלא מעט קוראים יסיקו מהדברים שכתבתי מהי עמדתי בנושא עמונה ובנושא חוק ההסדרה בכלל. אך טעות בידם. אין לי עמדה חד משמעית, ואני בהחלט מתלבט עד כמה הדבר ראוי. דבריי כאן נכתבו רק כדי להצביע על כשלים בדיון, הן ביחס לכל נימוק לחוד, הן לגבי הקשר שביניהם, והן ביחס לערבוב בין נימוקים שונים, מין בשאינו מינו. דומני שהלקח על איכות הוויכוח חשוב יותר מהמסקנה שלו. באיכות כזאת של ויכוח ודיון ציבורי אין פלא שאנחנו מקבלים החלטות גרועות מאד.

[1] תוכלו למצוא חומר רב על כך בחיפוש ברשת, למשל כאן (המחבר טוען שזו לא רק נגזרת של עקרון החוקיות). ראו גם בחלקו האחרון של ספרנו, לוגיקה של זמן בתלמוד, שהוא הרביעי בסדרת לוגיקה תלמודית.

[2] ועוד לא דיברנו על ביטולי חוקים חדשות לבקרים. הכנסת הנוכחית ביטלה בהינף קולמוס את כל החוקים שחוקקה קודמתה (כמו גיוס בני ישיבות ועוד). האם זו לא זילות של מערכת החקיקה שלנו?

[3] חלק מהנימוקים שעולים כנגד חקיקה רטרואקטיבית הם פילוסופיים מטפיסיים. החוק לא יכול להיות תקף ביחס לזמן שקודם לחקיקתו. באותו זמן זה לא היה החוק. זוהי גירסה של טיעוני סיבתיות, אלא שהם לא עוסקים בפיסיקה אלא במטפיסיקה. כמו שסיבה פיסיקלית לא יכולה לחולל מסובב בזמן שקודם לה עצמה, כך החקיקה שהיא סיבה משפטית לא יכולה לשנות מצב משפטי בזמן שלפניה. עם כל הכבוד לשיקול המטפיסי והמטא-משפטי הזה, האם הוא עומד כנגד כבודם וקניינם של אנשים? חובבי המטפיסיקה יכולים לבלוע רוק לכמה דקות וכולנו נישאר בחיים.