הרהורים נוגים על תורת הענישה שלנו (טור 47)

בס"ד

___________________________________________________________________

הטור הזה נכתב בשבוע שעבר, עוד לפני שהעליתי את המכתב לגבי אלאור אזריה ולפני פיגוע הדריסה שהתרחש היום (8.1.2017).

משום מה, סביב הדיון על פסק הדין של אלאור אזריה עלו כמה וכמה טענות שעסקו בשאלה האם מגיע למחבל עונש מוות על מעשהו, ומדוע לא משווים זאת למחבל יהודי. יש המהדרים להאשים את תומכי אזריה בגזענות בגלל ההבחנה בין דם יהודי לדם ערבי (ראו ביטוי רהוט ואווילי במיוחד במסה המצולמת של אסף הראל שמובאת בתכתובת שלי עם ק'). אלו השוואות אוויליות, ויסודן בתפיסה לא נכונה של ענישה בכלל ושל הריגת מחבלים בפרט. כך שהתברר לי שהפוסט הזה מתאים ממש להמשיך את קודמו.

גם הפתיחה של הפוסט שעוסקת במחבל שהיה חשוד בתכנון פיגוע דריסה עם משאית נכתבה אז, בלי קשר לפיגוע הדריסה עם משאית שהתרחש היום בארמון הנציב ירושלים. לך תדע אם המפגע של היום אינו אותו חשוד ששוחרר לפני כחודש ברוב איוולת למשאיתו.

___________________________________________________________________

בזמן האחרון עברו בי כמה הרהורים נוגים על תפיסת הענישה שלנו (בישראל ובמערכות משפט בעולם בכלל). למיטב שיפוטי יש חוסר היגיון קיצוני בהחלטות עונשיות שמתקבלות בבית המשפט, ואנסה כאן לעמוד עליו בקצרה.

איך מונעים פיגועים?

בתחילת החודש הקודם דווח על פלסטינאי שחשוד בתכנון פיגוע דריסה ששוחרר בתנאי שלא יעלה על משאית [הדברים נכתבו בשבוע שעבר, לפני פיגוע הדריסה עם משאית שנעשה היום]. זו היתה הכותרת:

למדנו שעל אף שהיה חשד סביר שהוא  מתכנן לבצע פיגוע דריסה, ולכן אסרו עליו לעלות על משאית, הוא שוחרר לביתו. אחרי עשרה ימים הוא גם יוכל לשוב לנהוג במשאיתו. בית המשפט כנראה הניח שכאזרח שומר חוק הוא כמובן יימנע מעלייה למשאית שהרי בית המשפט אסר זאת עליו. הוא אמנם חשוד, אבל זה רק על פיגועי דריסה ורצח ללא אבחנה, אבל חס ושלום אין חשש שהוא יפר צו בית משפט. כמה טוב שיש שופטים בירושלים.

מאידך, הרי הוא רק חשוד ולא נשפט והורשע. האם ניתן להשאיר אדם כזה בכלא ללא הרשעה שיפוטית? מהי האלטרנטיבה הסבירה יותר לאיוולת הזאת? דומני שגם אם אין אלטרנטיבה מה שביהמ"ש החליט לעשות הוא האיוולת הגדולה ביותר. או לשחרר אותו ללא תנאים מגבילים כי הוא לא הורשע, או להשאיר אותו בכלא כדי להגן על החברה מפניו. אבל לשחרר אותו ולאסור עליו לעלות על משאית זו איוולת מוחלטת, כמו שהתבאר. ניתן אולי להצדיק את ההחלטה המוזרה הזאת אם מציבים עליו מעקב מתמיד, ואז אם הוא עולה על משאית יוכלו מיד לעצור אותו. אבל ספק בעיניי אם אכן זה מה שעושים לכל חשוד כזה.

דין רודף

המקרה בסעיף הקודם שיקף את המתח בין תפיסה של הענישה כסנקציה או תגמול לבין תפיסה שלה כהגנה על החברה. אם אדם לא הורשע ובפרט אם טרם עשה מעשה לא מגיע לו תגמול. אבל ההגנה על החברה רלוונטית דווקא לפני המעשה ופחות אחריו. לפי התפיסה של ההגנה מה שנדרש כדי להעניש הוא לא מעשה עבירה אלא הערכה שנשקפת סכנה לעשיית מעשה כזה. כאן מענישים דווקא כשעוד לא נעשה המעשה.

זוהי בעצם התפיסה שעומדת ביסוד דין רודף. כשרואים את ראובן רודף אחרי שמעון להרגו, מותר וחובה להרוג את ראובן על אף שהוא לא חייב עונש שהרי הוא עדיין לא רצח. דווקא לפני הרציחה צריך להרוג אותו כדי למנוע את הרציחה. זהו עונש מסוג אחר, שמטרתו לא הרתעה ולא סנקציה אלא הגנה על החברה או הסביבה. לכן העונש הזה מוטל על ידי כל אזרח שיכול ולאו דווקא על ידי מוסדות שלטוניים מוסמכים.

כמובן שלא סביר לפעול על סמך חשד גרידא ולהרוג או לפגוע בזכויותיו של אדם. כדי לפגוע ברודף נדרשת וודאות קרובה שהוא עומד לרצוח או לפגוע באחר. אבל משיש סבירות כזאת חייבים לפעול מיידית על פיה. כל זה לגבי פגיעה בו או הריגתו. באשר להכנסה שלו לכלא כדי להגן על הנרדף או על החברה, זו מטבע הדברים זוקקת פחות וודאות. כאן רק צריך חשד סביר שהוא מתכנן פגיעה. אמנם נכון שגם במקרה כזה לא סביר לפעול על סמך כל חשד שהוא, אבל וודאי שהכנסה לכלא דורשת רף וודאות נמוך יותר מהריגה. הכנסת רודף לכלא כדי להגן על החברה נעשית בגלל חשד, וכך גם צריך להיות.

יש עוד הבדל בין ענישה כתגמול לבין ענישה כהגנה. ענישה כתגמול צריכה להיות פרופורציונית למעשה, אבל ענישה כהגנה צריכה להימשך כל עוד נדרשת ההגנה. נניח לצורך הדיון שיש לנו חשד ברור שראובן עומד לגנוב שקל אחד משמעון. לפי תפיסת ההגנה יש להכניסו לכלא עד סוף ימיו (או עד שפג החשד והתפוגגה המוטיבציה שלו לגנוב או האידיאולוגיה שלו לחבל), למרות שמדובר בשקל אחד ולמרות שזה עוד לפני שהמעשה נעשה. הכנסתו לכלא לחודש אין לה שום משמעות. שמעון קיבל הגנה של חודש, ולאחר מכן אנחנו חוזרים בדיוק לאותו מצב. בענישה לצורך הגנה אין תלות ממשית בין חומרת העונש לחומרת העבירה.

מדיניות הענישה לפושעים מורשעים

עד כאן עסקנו במי שיש לגביו חשד מבוסס שהוא עומד לעבור עבירה ולפגוע במישהו אחר. אבל מה שמטריד אותי לא פחות בהקשר זה הוא מדיניות הענישה שלנו לאלו שכן הורשעו בדין. נניח עבריין כלשהו, בעל אלים, פדופיל, גנב, רוצח, או אנס, שהורשע ונגזר עליו עונש מאסר של חמש שנים. אחרי חמש שנים הוא יוצא מהכלא, ואנחנו חוזרים לאותו מצב עצמו. לגבי אנסים ופדופילים (ובוודאי לגבי מחבלים), המצב עוד גרוע יותר, מפני שאצלם זו כנראה תוצאה של נטייה (או אידיאולוגיה) ולא של החלטה חופשית. סביר שהנטייה או האידיאולוגיה לא השתנו במהלך המאסר. אז למה לא משאירים עבריין כזה בכלא עד סוף ימיו או עד שמתפוגגת הסכנה ממנו?

התשובה המקובלת היא שחומרת מעשיו מצדיקה רק חמש שנים ולא יותר. יש כאן תפיסת ענישה כתגמול, כלומר העונש הוא סנקציה על העבירה ולכן הוא חייב להיות פרופורציוני לחומרת העבירה. אבל זו תפיסה לקויה של הענישה. מה על ההגנה שמגיעה לנו מפניו? האם אחרי שהבעל האלים ריצה את עונשו האישה לא זכאית להגנה מפניו? מה עניין זה לחומרת מעשיו?

חשוב להבין שאין סתירה הכרחית בין התפיסות השונות (הרתעה, הגנה, סנקציה ויש עוד). מדיניות הענישה שלנו אמורה להיות מבוססת על שקלול של כל אלה גם יחד. שיקול החומרה נעוץ בענישה כגמול אבל שיקול ההגנה יכול להצדיק הארכת העונש כדי להגן על החברה. להיפך, הייתי מצפה שהענישה במערכת המשפטית שלנו תהיה מיועדת בעיקר להגנה (ואולי גם הרתעה) ולא לגמול. גמול ונקמה הוא עניין של הקב"ה. מה שמוטל עלינו הוא להגן על החברה מפני אלו שמנסים לפגוע בה.

מדיניות הענישה המתבקשת לאור האמור עד כאן היא הבאה: אם יש חשד מבוסס שנשקפת סכנה מראובן, עליו להיאסר עד לשלב שלהערכתנו הסכנה פגה. אין שום סיבה להוציא אותו מהכלא רגע קודם בלי שום קשר לחומרת המעשה (גם אם הוא מתכנן לגנוב שקל אחד). לחלופין, אם איננו מוכנים לענוש רק לשם הגנה בלי גמול, אז אין להכניסו לכלא בכלל. אינני מצליח להבין את המדיניות שקוצבת עונש בחומרה נתונה על חשודים בעשיית פשע. הם אמורים להיות חופשיים או להיכנס לכלא עד סוף ימיהם או עד שמתפוגגים החשש והסכנה מהם.

עד כאן לגבי חשודים בתכנון לעשות פשע. לגבי מי שהורשע המצב הרבה יותר פשוט. כאן יש הצדקה ברורה לענוש אותו, הן בגלל שמגיע לו גמול על מה שעשה (שהרי הוא כבר עשה את העבירה) והן מפני שהסכנה ממנו מוכחת וברורה לגמרי (להבדיל מחשוד בעלמא). במקרה זה, בלי שום קשר לחומרת מעשיו, אדם לא אמור לצאת מהכלא כל ימיו, או עד שמעריכים בוודאות קרובה שהסכנה ממנו פגה. עונשי המאסר על כל עבירה שהיא חייבים להיות מאסרי עולם, או עד שמעריכים שאין נשקפת ממנו סכנה. אין שום בדל היגיון בענישה לפי חומרת העבירה, אלא אם מדובר באדם שכעת כבר לא נשקפת ממנו סכנה כלל (פושע חד פעמי או מסיבות מקומיות וממוקדות).

אבל זה לא מה שאנחנו עושים. כל עבריין מקבל עונש לפי חומרת מעשהו בלי להתחשב בשאלת הסכנה. שאלת המסוכנות עולה רק כאשר דנים בשחרור מוקדם או בחופשות מהכלא, שם יש דיון על מידת המסוכנות. אבל זה אבסורד. אנחנו מוכנים לשחרר אותו לגמרי מהכלא בתום תקופת מאסרו ולא חוששים לסכנות שנשקפות ממנו, אבל שבוע קודם לא ניתן לו לצאת לחופשה בגלל המסוכנות. זו פשוט בדיחה גרועה.

כך למשל מחבלים נענשים במאסר שאורכו נקבע לפי חומרת מעשיהם. זהו האבסורד בהתגלמותו. לא בגלל שלא איכפת לי מהם (מה שכמובן נכון), אלא בגלל שמדיניות הענישה הזאת היא איוולת הגיונית מוחלטת. מחבל צריך לשבת בכלא עד שאנחנו מעריכים שהאידיאולוגיה שלו או היכולת שלו השתנו. אין שום קשר לשאלה האם הוא הרג אדם אחד או מאה, או שמא רק פצע קלות גמל בספארי. כל עוד ברור שהוא  מחבל ושיש לו כוונות לרצוח הוא אמור לשבת בכלא (זאת כמובן בהנחה שלא גוזרים עליו מיתה, מה שההיגיון אומר שראוי לעשות).

ה"דיון" סביב שחרורו המוקדם של משה קצב

בדיון סביב שחרורו המוקדם של משה קצב הבלבול הזה בא לידי ביטוי בצורות ממש אבסורדיות. היו שטענו שהוא "שילם את חובו לחברה" (ביטוי אבסורדי לטעמי). לעומתם המתנגדים טוענים שהוא לא התחרט. אחרים הסבירו שנשקפת ממנו סכנה, כאילו שאם הוא יישאר את השנה הנוספת בכלא הבעיה תיפתר. אם אם הוא מסוכן אז לא רק שאין לשחרר אותו מוקדם, אלא אין לשחרר אותו בכלל. הוא צריך להישאר בכלא עד סוף ימיו (או לפחות קץ אונותו). אבל כל השיח הזה מתנהל רק סביב השחרור המוקדם ולא סביב משך העונש בכלל.

אפילו חסר דעת גמור הבין ומבין שטיעון המסוכנות לגבי קצב הוא שטות גמורה. אין בדל סכנה שנשקף ממשה קצב בגיל ובשלב הזה בחייו. אבל כשדנים בשחרור מוקדם ובחופשות אי אפשר להעלות טיעון אחר למעט המסוכנות. לכן הועדה המלומדת של שירות בתי הסוהר דנה באופן מלומד ומפורט בשטות הזאת, האם נשקפת ממנו סכנה או לא. מובאות בפניה עדויות של "מומחים" (שלהערכתי שוות קדחת), שפעם אמרו כך ואחר כך אמרו אחרת. כל זאת כשהאמת ברורה לכל אחד, גם כזה שלא יודע איך מאייתים את המילה פסיכולוגיה או קרימינולוגיה. ברור שאין שום סכנה. נקודה. יתר על כן, אם אכן נשקפת מקצב סכנה, אז מה שצריך לעמוד לדיון הוא לא השחרור המוקדם שלו אלא עצם השחרור שלו מהכלא. וכי השנה הנוספת שהוא יישב בכלא תשנה משהו לכאן או לכאן?! ממש מצעד האיוולת. מקרה זה יכול להצטרף להערותיי בעבר על איכות הדיון הציבורי שלנו.

הריסת בתי מחבלים והריגתם

הריסת בתים של מחבלים היא עוד היבט של ה"דיון" האינטליגנטי הזה. ראשית עולה כאן השיקול שמענישים את המשפחה ולא רק את העבריין. זה בהחלט שיקול רלוונטי, וטיעון הנגד הוא שהדבר נדרש לצורך הרתעה (דומני שבדרך כלל למשפחה גם יש חלק, אקטיבי או פסיבי, בעבריינות). במקרים מסוימים החברה מוצאת לנכון להעניש גם את מי שלא אשם או לפחות לא נטל חלק בפועל בעבירה, באם הדבר נדרש משיקול רחב יותר.

כעת עולה כמובן הדרישה להרוס גם בתים של מחבלים יהודים. הרי חייב להיות שוויון בפני החוק, לא? פתאום שכחנו שההריסה אינה עונש אלא הגנה, או בעצם הרתעה חברתית (כלומר הרתעה של מחבלים עתידיים). אם כך, הריסת הבתים צריכה להידון לפי השאלה עד כמה היא נדרשת ועד כמה היא מועילה. ההשוואות בין חומרת המעשים של אלו ואלו פשוט לא רלוונטיות לדיון הזה. כאן יש לדון האם יש תופעה רחבה של מחבלים יהודים (כלומר שנדרשת הרתעה חברתית), עד היכן מגיעה המסוכנות שבה (כמה מחבלים יש, ועד כמה חמורות כוונותיהם – רצח, או גרפיטי והצתת בניינים ריקים), וכמובן גם עד כמה ההרתעה הזאת תהיה אפקטיבית. כל השיקולים הללו יכולים להיות שונים (והם אכן שונים) בין החברה היהודית והערבית.[1]

אגב, ככל הזכור לי זה בדיוק מה שטענה המדינה בדיון בבג"ץ על הריסת בתי מחבלים יהודים. למרבה הפלא, קורה לעתים שהחבר'ה האלה אומרים גם דברי טעם.

גם הדיון בהריגת מחבלים סובל מאותו כשל. רבים תוהים מהי ההצדקה להרוג מחבל מנוטרל, והאם היא מוצדקת גם אם הוא לא הרג אף אחד. אחרים עורכים השוואות למחבלים יהודים. הצד השווה כמעט לכל הדיונים הללו הוא ההנחה שהריגת המחבל היא עונש על מעשהו. אבל ההצדקה להרוג מחבל (בפוסט קודם כתבתי שמוסרית יש להרוג גם מחבל מנוטרל, רק משפטית ומשמעתית אי אפשר לעשות זאת) היא משיקולי מניעה ולא משיקולי ענישה. הריגתו מיועדת למנוע פיגועים עתידיים שהוא כנראה יבצע. לכן אין סיבה להיזקק לשאלה האם מעשהו מצדיק עונש כזה (ראו בדיון שלי עם ק'). גם אם הוא לא עשה מאומה יש להרוג אותו.

כדי שלא להשאיר את הגיליון חלק, אוסיף כאן דיון בתפיסה העקרונית של הענישה בהלכה ובכלל.

תפיסה ליברלית של איסור ועונש

ענישה היא חלק בלתי נפרד מן החוק. מקובל כיום שחוק שאין בצדו עונש אינו חוק. יתר על כן, בתפיסות ליברליות לפעמים מסבירים שהחוק הפלילי כלל לא מטיל חיובים או איסורים על האזרח אלא אך ורק על השופט. חיים כהן בספרו המשפט מעיר שהחוק הפלילי שלנו מנוסח: "הגונב עונשו כך וכך", אבל אין בחוק צו שאוסר לגנוב. נראה שהבסיס לפרשנות הזאת הוא תפיסה ליברלית שלפיה השלטון לא רשאי להטיל איסורים על האזרח שהוא אדם חופשי. הוא רק יכול לקבוע כללי התנהגות וחובות על מוסדות שלטוניים. בעצם מה שיש כאן הוא עונש בלי איסור.

[בסוגריים אציין שבעיניי זו גישה אבסורדית, פלפול בעלמא. אם אכן אנחנו כה ליברלים, אז כיצד אנחנו מרשים לשופט להכניס את האזרח החופשי שלנו לכלא? וגם אם נאמר שמדובר בהגנה על החברה מפניו ולא בעונש במובן המקובל, הרי שזה לא שונה מחוק שאוסר על האזרח לגנוב או לרצוח כהגנה על החברה. מדוע הליברליזם לא מאפשר לנו להטיל איסור כזה על אזרחים כדי להגן על החברה?]

התפיסה ההלכתית של איסור ועונש

הכלל בהלכה הוא שאין עונשים אלא אם כן מזהירין. הכוונה אינה רק להתראה שצריך לקבל העבריין אלא לכך שחייב להימצא בתורה איסור שמזהיר אותנו מפני העבירה (שאוסר אותה עלינו). בהלכה אין עונש בלי איסור. כך למשל יש בתורה עונש מוות על מי שמקלל את ה', אבל בנוסף לזה דרוש גם פסוק שמזהיר (שקובע איסור על כך). בעל החינוך מסביר זאת במצווה סט כך:

כי לא יספיק לנו הזכרת העונש במצוה מבלי אזהרה. וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד עונש שמענו אזהרה מנין, והענין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת האל, אלא שיאמר עושה דבר פלוני יענש בכך, היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש ולא יחוש לצערו לעבור על המצוה ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצותו, ויחזור דבר המצוה כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו או יתן שכמו לסבול כך ויעשהו, ואין הכוונה על המצוות בכך, אלא שהאל לטובתנו מנענו בדברים והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו מיד מלבד העברת רצונו שהיא קשה מן הכל. וזהו אמרם ז"ל בכל מקום לא ענש אלא אם כן הזהיר, כלומר לא יודיע האל העונש הבא עלינו על העברת המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו.

הוא מסביר שאילו לא היתה כתובה אזהרה (איסור) בתורה אלא רק העונש, היינו חושבים שהתורה לא אוסרת את הדבר אלא רק קובעת עונש על מי שעושה זאת. זהו סוג של "ענישה" מכנית, ולא סנקציה על עשיית איסור. לכן התורה כותבת גם אזהרה. לכאורה רואים כאן את התפיסה הליברלית הנ"ל, שלפיה אין איסור על האדם ובכל זאת המערכת מחויבת להעניש אותו. אבל זה לא נכון, שהרי כפי שכותב בעל החינוך הגמרא מניחה שאם יש עונש חייבת להיות גם אזהרה, וזאת גם אם היא לא מצאה אזהרה כזאת בפסוקים ("עונש שמענו אזהרה מניין?"). כלומר בשורה התחתונה התפיסה הזאת לא קבילה בהלכה. למסקנה בהלכה אין עונש בלי אזהרה.[2]

על מי מוטל החיוב להעניש?

אם כן, הענישה בהלכה היא לעולם תוצאה של איסור. ההלכה אוסרת דברים על אזרחים בלי לחשוש לפגיעה בליברליזם. אך דומני שבהלכה התפיסה רדיקלית ואנטי ליברלית עוד יותר: לא רק האיסור אלא אפילו החובה להעניש מוטלת לא רק על הדיין אלא גם על העבריין עצמו. ניתן לראות זאת דרך הדוגמה הבאה.

הגמרא בסנהדרין פב ע"א עוסקת בדין הבועל ארמית (גויה בפרהסיא) קנאים פוגעים בו:

אמר רב חסדא הבא לימלך אין מורין לו איתמר נמי אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן הבא לימלך אין מורין לו ולא עוד אלא שאם פירש זמרי והרגו פנחס נהרג עליו נהפך זמרי והרגו לפנחס אין נהרג עליו שהרי רודף הוא.

פנחס הרג את זמרי כקנאי מדין בועל ארמית. זו הלכה שלא מורים אותה לקנאי ועליו לעשות זאת מיוזמתו. יתר על כן, גם אם פנחס מחליט להרוג את זמרי, זמרי רשאי להתגונן ולהרוג אותו מדין רודף. אין כאן סתירה לכך שבעיני התורה והקב"ה מעשה הקנאי הוא מעשה שראוי לכל שבח ("הנני נותן לו את בריתי שלום"), ועדיין זכותו של זמרי להתגונן מפניו.

בספר כלי חמדה בסוף פרשת בלק מקשה על הגמרא הזאת. כרקע יש לדעת שההיתר להרוג רודף מותנה בכך שהריגתו הכרחית. אם ניתן לפגוע בו בלי להרגו ולהציל כך את הנרדף ("להצילו באחד מאבריו"), אין היתר להרגו. כעת שואל בעל הכל"ח כיצד התירו לזמרי להרוג את פנחס הרי הוא יכול היה להינצל בלי להרגו. היה עליו להפסיק לחטוא ואז פנחס לא היה הורג אותו.

בלי להיכנס לעוד כמה שלבי דיון, בשורה התחתונה עולה מהגמרא שאמנם זמרי עשה מעשה שהתורה אוסרת, אבל בכל זאת זכותו של זמרי לחטוא ופנחס לא יכול לדרוש ממנו להפסיק לחטוא. ואם פנחס מאיים עליו אזי זכותו של זמרי להרוג את פנחס ולהמשיך לחטוא. הדברים קל וחומר אם מישהו מאיים עליי שאתן לו שקל ואם לא – הוא יהרוג אותי. מותר לי להרוג אותו ואיני חייב לתת לו שקל כדי להימנע מכך. ההחזקה בשקל שלי היא זכותי ואין עליי חיוב לתת לו את השקל שלי כדי להציל את חייו. אם הוא  מאיים על חיי מותר לי להתגונן ולהרוג אותו.[3]

בעל משנה למלך על הרמב"ם בהל' רוצח פ"א הט"ו מעלה את הספק הבא:

נסתפקתי ברוצח בשגגה שיש רשות לגואל הדם להורגו אם נתאמץ הרוצח והרג לגואל הדם אם נהרג עליו. ומסתברא דאינו נהרג עליו וסמך לדברי זמרי דאמרינן [סנהדרין פ"ב.] נהפך זמרי והרג לפנחס אין נהרג עליו ועדיין אין בידי ראיה מכרחת לזה. וכן נסתפקתי ברודף אחר חבירו להורגו וכן רודף אחר הערוה שניתן להצילו בנפשו אם נתאמץ הרודף והרג את המציל אם נהרג עליו. ונראה דבאלו נהרג עליו דדוקא גבי זמרי דליכא מצוה גבי פנחס אלא רשות אמרינן נהפך זמרי והרגו לפנחס אינו נהרג אבל רודף אחר חבירו או אחר הערוה דאיכא מצוה להצילו וכמ"ש רבינו אם הרג רודף למציל נהרג עליו. וכן יש לדקדק מדברי רי"ו ז"ל במישרים נל"א ח"ב שכתב ואם הבועל נהפך והרגו לקנאי אפילו בשעת מעשה אינו נהרג כי רודף היה הקנאי כי אינו מצוה להרגו אלא ברשות בעלמא ע"כ. הרי שתלה הדבר לפי שאינו מצוה להורגו ודוק. ורוצח בשגגה דינו כדין בועל ארמית שהרי רשות היא ביד גואל הדם ולא מצוה ודוק:

הוא מסתפק האם דין זה קיים גם לגבי מאיימים אחרים (כמו מציל שמאיים על רודף להרגו). מסקנתו היא שבמקרים אלו אם הרודף הורג את המציל הוא חייב מיתה, אבל הדבר לא נראה לו מובן מאליו. הרי גם פנחס עשה מעשה שזכה לברכת הקב"ה, כלומר היה כאן מעין מעשה מצווה, ובכל זאת זמרי יכול היה להתגונן ולהרוג אותו, לכן המל"מ התלבט אולי גם לרודף מותר יהיה להרוג את המציל. גם מסקנתו שהדבר אסור נאמרת מסברא בעלמא ללא ראיה.

ומה לגבי שליח בי"ד? נניח שבי"ד גוזר מיתה על אדם, וכעת מגיע התליין לבצע את גזר הדין. האם מותר לנדון למוות להרוג את שליח בי"ד? לגבי מקרה זה נראה שהמל"מ אפילו לא מעלה תהייה או התלבטות. ברור לו שכאן זה אסור. מדוע? דומני שההסבר לכך הוא שבמקרה זה העניין אינו המצווה שעושה שליח בי"ד, אלא העובדה שהחובה לענוש עבריינים מוטלת על כלל הציבור, ובי"ד פועל כאן כשליח הציבור ובשמו. אם כן, העבריין עצמו, שגם הוא חלק  מהציבור, חייב גם הוא בחובה ההלכתית הזאת (=להרוג את עצמו כמי שחייב מיתה). ולכן עליו לאפשר לבי"ד ושלוחו להרוג אותו כחלק ממילוי החובה הזאת. אין זה אומר שמי שחייב מיתה צריך יהיה להרוג את עצמו, שהרי הוא ככל אזרח אחר שלא יכול להרוג את הנדון.[4] אבל עליו לשתף פעולה עם המוסדות המוסמכים ובוודאי לא להפריע להם בפעולתם (הברוכה).

תפיסת הענישה של ההלכה

משמעות הדברים היא שהחובה לענוש עבריינים מוטלת על כל הציבור (כולל העבריין עצמו) באמצעות בי"ד כשלוחם, והחובה למנוע עבריינות ופגיעות (דין רודף) מוטלת על כל אדם ישירות. בהלכה גם אין פרופורציה הכרחית בין חומרת העבירה לחומרת העונש. ובכל זאת, הענישה בהלכה כנראה לא מיועדת להגנה על החברה אלא ככפרה על העבריין. לפי רש"י בסנהדרין (בתחילת הפרק השביעי) אפילו הריגת רודף נעשית למענו (כדי למנוע אותו מעבירה) ולא רק לשם הגנה על הקרבן. זוהי גישה פטרנליסטית ולא ליברלית בעליל.

אמנם נכון שהענישה ההלכתית בדרך כלל לא עוסקת בהגנה על החברה מפני העבריין, שהרי המלקות לכל היותר מרתיעות אבל לא מרחיקות את העבריין מהחברה. רוצח בשוגג שמורחק לגלות, גם זה לא נעשה לשם הגנה על החברה (שהרי לא נשקפת ממנו סכנה. הוא לא מועד לעבריינות). כפי שהראיתי בכמה מאמרים שעוסקים בתורת הענישה ההלכתית (ראה כאן וכאן), עיקר מטרת הענישה ההלכתית היא הכפרה, שזהו אלמנט דתי בעליל.

אין פלא שרבים (ובתוכם אני) טוענים שאי אפשר לנהל מדינה מודרנית לפי כללי ההלכה, בין היתר בגלל שחסרים בה ההיבטים של הרתעה והגנה (עונש מוטל רק אם מתרים בעבריין בפני שני עדים כשרים והוא מקבל את ההתראה. על גזל אין עונש כלל. מזיק בגרמא פטור ועוד). אבל ההלכה קובעת (ראה דרשות הר"ן דרוש יא) שבמקביל למערכת המשפט ההלכתית ישנה מערכת של משפט המלך, והיא שאמורה לטפל בהיבטים האחרים של מדיניות הענישה (כמו הגנה על החברה, מניעת עבריינות וחינוך הציבור). לזה אנחנו מצפים מהמלך, ובימינו מהמדינה והשלטון. אולי מצפים, אך כפי שראינו לא ממש מקבלים. דומני שבמובנים מסוימים נכון יותר לומר שאי אפשר לנהל מדינה על פי כללי המשפט בפרשנות הליברלית שניתנת להם במחוזותינו.

[1] זה מזכיר לי את ההשוואה בין צופר השבת אצל היהודים לרמקול של המואזין אצל המוסלמים. עוד השוואה שהיא בדיחה אינטלקטואלית שנעשית בשם השוויון הקדוש.

[2] כמובן שניתן כעת לחזור ולשאול אם התפיסה הזאת ברורה לנו מראש, כלומר יש הנחה אפריורית שאם יש עונש חייבת להיות אזהרה, אז שוב חוזר הקושי (שעליו עונה כאן החינוך) מדוע התורה צריכה לכתוב אזהרה. שתכתוב רק את העונש, ואנחנו נבין לבד שאין עונש בלי איסור.

[3] ראה על כך במאמרי על הריגת גנב, תחומין כז.

[4] יש מקום לסברא שאזרח אחר לא יכול כי אין לו רשות לפגוע בזכויות הנדון (רק למוסדות שלטוניים יש סמכות כזאת), אבל הנדון עצמו יכול ואולי צריך להרוג את עצמו. אך זאת, אם בכלל, כמובן רק אחרי שנגזר דינו בבי"ד. מחלל שבת בימינו שאין בי"ד שיכול לגזור עליו מיתה לא חייב מיתה, ולכן ברור שהוא לא חייב להמית את עצמו (וכנראה גם אסור לו לעשות זאת).