בין חקיקה לפרשנות: הסינתטי-אפריורי במשפט (טור 652)

בס"ד

בטור זה אנסה לחדד את המשמעות של חקיקה מול פרשנות, ולהבהיר שהיחס ביניהן אינו דיכוטומי כפי שהוא נשמע במבט ראשוני.

מה ההבדל בין הלכות דאורייתא ודרבנן

אנשים חושבים בטעות שהלכות דאורייתא הן מה שקיבלנו בסיני והלכות דרבנן הן הלכות שנוצרו לאורך הדורות שלאחר מכן, כלומר שההבדל הוא כרונולוגי. אבל זוהי טעות. יש הלכות דאורייתא שנוצרו בדורות מאוחרים (גם בדורנו) ויש הלכות דרבנן שהיו קיימות בזמנו של משה רבנו ובמעמד הר סיני. כך, למשל, הפוסקים שסוברים שפתיחת פקקי בקבוקים בשבת היא איסור תורה (מכה בפטיש, בונה, סותר) יצרו הלכה דאורייתא בזמננו. לעומת זאת, תקנת קריאת התורה בשבתות היא תקנה שתיקן משה רבנו, ועדיין בפשטות זוהי הלכה דרבנן. אמנם ברמב"ם בשורש א שלו מתייחס רק לתקנות הנביאים שאחרי משה, וניתן היה לדייק שתקנות משה עצמן הן הלכות דאורייתא, אבל זה לא סביר (ראו בהרחבה אצל הרב שציפנסקי, התקנות בישראל כרך א).

מה, אם כן, מבחין בין הלכה דאורייתא להלכה דרבנן? בטור 582 עמדתי על כך בקצרה (וביתר אריכות במאמרי לשורש א ובשער הראשון בספרי רוח המשפט). בתמצית, הראיתי שם את מה שראינו גם כאן שהשאלה אינה כרונולוגית, מתי ההלכה נוצרה, אלא כיצד היא נוצרה. הלכות שנוצרות בהליך של פרשנות הן הלכות דאורייתא, והלכות שנוצרות בהליך של חקיקה הן הלכות דרבנן. כאשר חכמים מפרשים פסוק בתורה ומגיעים למסקנה שהוא אוסר מעשה כלשהו, הרי על אף שהפרשנות הייתה של חכמים, כעת מבחינתנו התורה היא שאוסרת את המעשה הזה. לכן זהו איסור דאורייתא. כך, למשל, לגבי פתיחת פקקי בקבוקים. מי שמפרש את איסור מכה בפטיש או סותר באופן שהמעשה הזה נכלל בהם, עושה הליך של פרשנות. לכן התוצר הוא הלכה דאורייתא. כמובן שיכול מישהו אחר לחלוק עליו ולפרש אחרת, ואז לשיטתו לא יהיה כאן איסור תורה או איסור בכלל. אבל לשיטת האוסר זהו איסור דאורייתא כי לשיטתו זה יצא בהליך של פרשנות. לעומת זאת, כאשר חכמים אוסרים עוף בחלב מחשש שיבוא לאכול בשר בחלב, הם קובעים כאן הלכה חדשה. הם לא גוזרים אותה משום פסוק, ולכן זהו הליך של חקיקה ולא של פרשנות, ומכאן שהתוצר הוא הלכה דרבנן.

זוהי הלכה דרבנן מסוג 'גזירה', אבל יש גם 'תקנות' דרבנן, כמו הדלקת נרות חנוכה, קריאת מגילה, או נטילת ידיים. כל אלו הן תקנות ולא גזירות, שכן הן לא נקבעו מחשש שנעבור על איסור תורה. אבל יש מאפיין משותף להן ולגזירות, שבשני המקרים אין להלכה הנדונה בסיס בתורה עצמה. היצירה של הלכות כאלה היא הליך חקיקתי ולא פרשני, ולכן אלו הלכות דרבנן.

מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן

המסקנה העולה מדבריי עד כאן היא שלחכמים (איני נכנס כאן לשאלה מיהם אותם חכמים. בפשטות מדובר רק בסנהדרין) ניתנו שתי סמכויות שונות: לחוקק ולפרש. כשהם מחוקקים – התוצר הוא הלכה דרבנן, וכשהם מפרשים – התוצר הוא הלכה דאורייתא. בטור 443 עסקתי במחלוקת הרמב"ם והרמב"ן ביחס למקורן של שתי הסמכויות הללו. הרמב"ם בכמה מקומות תולה את שתיהן בפסוקים "לא תסור" ו"על פי התורה אשר יורוך". לדוגמה, בתחילת הלכות ממרים כותב הרמב"ם (פ"א ה"א-ב):

א. בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה, והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל, ועליהן הבטיחה תורה שנאמר על פי התורה אשר יורוך זו מצות עשה, וכל המאמין במשה רבינו ובתורתו חייב לסמוך מעשה הדת עליהן ולישען עליהן.

ב. כל מי שאינו עושה כהוראתן עובר בלא תעשה שנאמר לא תסור מכל הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל, ואין לוקין על לאו זה מפני שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שכל חכם שמורה על דבריהם מיתתו בחנק שנאמר והאיש אשר יעשה בזדון וגו', אחד דברים שלמדו אותן מפי השמועה והם תורה שבעל פה, ואחד דברים שלמדום מפי דעתם באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן ונראה בעיניהם שדבר זה כך הוא, ואחד דברים שעשאום סייג לתורה ולפי מה שהשעה צריכה והן הגזרות והתקנות והמנהגות, כל אחד ואחד מאלו השלשה דברים מצות עשה לשמוע להן, והעובר על כל אחד מהן עובר בלא תעשה, הרי הוא אומר על פי התורה אשר יורוך אלו התקנות והגזירות והמנהגות שיורו בהם לרבים כדי לחזק הדת ולתקן העולם, ועל המשפט אשר יאמרו אלו דברים שילמדו אותן מן הדין באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן, מכל הדבר אשר יגידו לך זו הקבלה שקבלו איש מפי איש.

לשיטתו גם הסמכות לחוקק (תקנות, גזירות ומנהגות) וגם הסמכות לפרש או להעביר מסורת (הלכות דאורייתא, הלכות שנלמדות מדרשות, או הלמ"מ) יוצאות מלאו ועשה שבתורה. כך עולה גם מדבריו בשורש א.

אבל הרמב"ן בהשגותיו לשורש א חולק על הרמב"ם בזה. ראשית, הוא מקשה:

והנה הרב בונה חומה גבוהה סביב לדברי חכמים אבל היא כפרץ נופל נבעה בחומה נשגבה אשר פתאום לפתע יבוא שברה לפי שהיא סברא נפסדת ברוב מקומות בתלמוד. כי הנה לדעתו המשתמש במחובר כגון שנסמך על האילן או שמטלטל המחט מחמה לצל בשבת או שאמר לגוי ועשה ואפילו הפסיע פסיעה גסה עובר הוא על עשה ועל לא תעשה מן התורה וראוי הוא ללקות מלקות ארבעים אלא שפטרו הרב שם בספר שופטים (שם פ"א ה"ב) מפני שניתן לאזהרת מיתת ב"ד שכל חכם שממרה על דבריהם מיתתו בחנק. והנה לדבריו לוקה הוא לדעת האומר בתלמוד לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לוקין עליו כמו שהוזכר בפרק מי שהחשיך (קנד ב). וראוי לפי הדעת הזו להחמיר מאד בדברי סופרים שכולם תורה הם אין ביניהם שום הפרש ואין בתורה דבר חמור יותר מן השבות שלדבריהם אלא במחוייבי כרתות או מיתות לא בחייבי לאוין שכל דבריהם לאו ועשה הם. ורבותינו בכל התלמוד אומרים הפך מזה שהרי הם דנין כל דברי סופרים להקל…

הוא טוען שלפי הרמב"ם יוצא שכל מי שעובר עבירה דרבנן בעצם עובר על לאו ועשה דאורייתא, ולכן ספיקו היה צריך להיות לחומרא.

ומכאן הוא מסיק:

ומפורש אמרו בפרק מי שמתו (יט ב) גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה תרגמה רב בר שבא קמיה דרב כהנא בלאו דלא תסור אחיכו עליה לאו דלא תסור נמי דאורייתא הוא אמר להו רב כהנא גברא רבה אמר מילתא לא תחיכו עליה כל מילי דרבנן אלאו דלא תסור אסמכינהו ומשום כבוד הבריות לא גזרו ביה רבנן. הרי בכאן מבואר שלאו זה דלא תסור הוא כשאר הלאוין שלתורה אבל דבריהם על זה הלאו אסמכינהו סמך בעלמא לחזוק לא שיהא בהם מן התורה אזהרה כלל באותו הלאו…

ומכל מקום כללי הרב משתבשין. אבל הדבר הברור המנוקה מכל שבוש הוא שנודיע שאין הלאו הזה לא תסור אלא במה שאמרו בפירושי התורה כגון הדברים הנדרשים בתורה בגזרה שוה או בבנין אב ושאר שלש עשרה מדות שהתורה נדרשת בהן או במשמעות לשון הכתוב עצמו וכן במה שקבלו הלכה למשה מסיני תורה שבעל פה שאם יראו הם שזה הדבר אסור או מותר מן התורה לפי מדרש הכתוב או לפי פירושו או הלכה מפי השמועה ממשה רבינו ויראה הוא הפך חייב לבטל דעתו ולהאמין במה שאמרו הם…

כלומר לשיטתו הסמכות לפרש נעוצה בלאו ובעשה שהביא הרמב"ם, אבל הסמכות לחוקק רק נסמכה על "לא תסור" אבל לא באמת נלמדת משם. בטורי הנ"ל עמדתי על המחלוקת הזאת (אם בכלל יש מחלוקת, איני בטוח בזה), ומהיכן הרמב"ן בכל זאת לומד על סמכות חכמים לחוקק. הראיתי שם שהדרך היחידה להבין את שיטת הרמב"ן (וכנראה גם הרמב"ם יסכים לזה) היא שההלכות דרבנן מסתעפות מ"לא תסור" אבל אינן מקרה פרטי של הלאו הזה. לכן לא כל מי שעובר עבירה דרבנן עבר על "לא תסור", למרות שהפסוק הזה הוא הבסיס שעליו יושב תוקפן. כאן לא אכנס לזה בפירוט, אבל אעיר על כך עוד בהמשך.

הלכות מדרשיות

כעת ניגש לבירור לגבי מצבי ביניים. במאמרי לשורש השני ובשער השני של רוח המשפט, עמדתי על שיטת הרמב"ם לגבי הלכות שנלמדות מדרשות. הרמב"ם בשורש השני קובע שאלו הלכות מדברי סופרים. הסברתי שם שלשיטתו הדרשות אינן כלים פרשניים שחושפים תוכן נוסף שטמון בפסוקים אלא כלים מרחיבים. דרשה מרחיבה את רוח הפסוק ויוצרת הלכות שלא קיימות בתוכו אלא נלמדות ממנו בדרך של הרחבה. שיטת הפרשנות (ההרמנויטיקה) של הרמב"ם, כפי שמשתמע בשורש השני, היא שרק הפשט הוא  פירוש לפסוק. כל מה שמעבר לזה (כמו הדרשות) הוא הרחבה ולא פרשנות. זהו חידושו הפרשני של הרמב"ם. על גביו בונה הרמב"ם את חידושו השני, והפעם במישור ההלכתי: מה שאינו נמצא בפסוק עצמו אינו הלכה דאורייתא. ומכאן שהלכות שנלמדות מדרשות, מכיוון שאינן טמונות בפסוק עצמו אלא מהוות הרחבה שלו, אינן הלכות דאורייתא.

מהו ההבדל בינן לבין הלכות דרבנן רגילות (תקנות או גזירות)? לתקנות וגזירות אין שום קשר לפסוק. אין ביצירתן שום מרכיב פרשני. כל כולן באות מעולמו של המחוקק (חכמים), ומהבנתו. לכן זוהי חקיקה טהורה, והתוצרים שלה הם הלכות דרבנן. לעומת זאת, פרשנות פשטית היא פרשנות נקייה ממרכיבים שקשורים לפרשן (ראו הסתייגות בהמשך). היא מחלצת את התוכן שטמון בתוך הפסוק, ולכן התוצרים שלה הם הלכות דאורייתא. הדרשות נמצאות בתווך, בין שני אלו. הן מתחילות בפסוק, ממש כמו פרשנות פשטית, אבל יש בתהליך הדרשה גם מרכיב חקיקתי מעבר לפרשנות. יש שם משהו שמביא עמו הדרשן עצמו מעבר למה שטמון בפסוק. זהו מצב ביניים בין חקיקה לבין פרשנות, שבו התוצר (ההלכה הנדרשת) קשור לפסוק אך לא ממש נמצא בתוכו. התוצר אינו רק תוכן שמחולץ מהפסוק אלא תוכן של הפסוק שמורכב עם תפיסותיו של הדרשן.

ניתן לתאר זאת במונחי הקשר לפסוק: אם לתקנות וגזירות אין שום קשר לפסוק, ולפרשנות יש קשר מלא לפסוק ורק אליו, להלכות מדרשיות יש קשר חלקי לפסוק. יש שם זיקה אבל זו לא פרשנות נקייה. יש שם גם רכיבים מעולמו של הדרשן, ולכן יש כאן שילוב של חקיקה עם פרשנות. כך לדוגמה, כשאנחנו דורשים " 'את ה' אלוהיך תירא' – לרבות תלמידי חכמים" (ראו בטור 647), החובה לירוא מתלמידי חכמים אינה חלק מיראת ה'. זה לא מקרה פרטי שנגזר מיראת ה'. זוהי הרחבה של יראת ה' כלפי תלמידי חכמים (ראו בטור שם השלכות מזווית אחרת). לכן אי אפשר לומר שמורא תלמידי חכמים הוא תוכן שהיה טמון בפסוק עצמו. יש כאן מרכיבים מעולמו של הדרשן. ובאמת אם מורא תלמידי חכמים היה יישום של יראת ה' ותו לא, גם ר"ע לא היה חולק על שמעון העמסוני ולא היה דורש את הדרשה הזאת (ראו הסבר בטור הנ"ל).

חשוב לציין שלצורך הדיון אני מתעלם כאן מהטענה, הנכונה כשלעצמה, שבכל פרשנות יש משהו מהפרשן. אין פרשנות נקייה שרק חושפת את מה שבטקסט. ההנחה של הרמב"ם היא שפרשנות פשטית לצרכינו נחשבת כפרשנות נקייה. זה לא אומר שאין ויכוח לגבי פירושים פשטיים, אבל לצורך קביעת המעמד ההלכתי של התוצר זו נחשבת כפרשנות נקייה בלי ממד חקיקתי. בהמשך אבהיר זאת יותר.

פרדוקס הערימה: כשל הדיכוטומיה

ניתן לחדד את הנקודה הזאת באמצעות פרדוקס הערימה (ראו עליו בטור 110 ועוד). נתבונן על שלוש הטענות הבאות: 1. אבן חצץ אחת אינה ערימה. 2. אם יש צבר אבני חצץ שאינו ערימה – הוספת אבן חצץ אחת לא תשנה את הסטטוס שלו. 3. אלף אבני חצץ הן ערימה. כל אחת מהן נשמעת סבירה מאד, אבל שלושתן לא מתיישבות זו עם זו. על מי מהן עלינו לוותר? כפי שהסברתי שם, סביר לוותר על השנייה, ולהחליף אותה בטענה הבאה: 2. הוספת אבן חצץ אחת משנה את הסטטוס במעט.

מה שעומד מאחורי השינוי הזה הוא שהביטוי 'ערימה' אינו בינארי. לא נכון שכל צבר אבני חצץ הוא או ערימה או לא ערימה. נכון יותר לומר שיש רצף של רמות 'ערימתיות', וככל שנוספות אבנים מידת הערימתיות של הצבר גדלה. כבר הזכרתי בעבר שהדבר נכון לכל מושג יומיומי (להבדיל ממושגים מתמטיים, שהם בעצם אידיאות טהורות). שימו לב שטיעוני דילמה סובלים מאותה בעיה. חשבו על הטיעון הבא: אין צורך לעשות מבחנים, כי עצלנים לא ילמדו גם אם יהיה מבחן וחרוצים ילמדו גם בלי מבחן. היכן הבעיה? פשוט, העולם אינו מחולק לחרוצים פתולוגיים ועצלנים פתולוגיים. יש תלמידים עם רמות חריצות שנמצאות בין זה לזה, ועבורם המבחן יכול לשפר את הסיכוי שילמדו (או את מאמץ הלמידה שלהם).

אם כן, ההנחה שמושגים נשפטים במסגרת בינארית-דיכוטומית מובילה ללא מעט כשלים. הוא הדין בנדון דידן. מה שמסבך את פרשני הרמב"ם היא ההנחה שהעולם ההלכתי מחולק לשתי קטגוריות דיכוטומיות: הלכות דאורייתא והלכות דרבנן. והחלוקה הזו עצמה נסמכת על חלוקה דיכוטומית של קשר של ההלכות לפסוקים: או שההלכה נחצבת מהפסוק והייתה טמונה בו (ואז זוהי פרשנות, וההלכה היא מדאורייתא) או שאין לה קשר אליו (ואז זוהי חקיקה, ולכן ההלכה הזאת היא מדרבנן). אבל ראינו למעלה שזה לא נכון. ישנם מצבי ביניים, שבהם הקשר לפסוק אינו מוחלט אבל עדיין קיים. במצב כזה ההליך שיוצר אותה הוא משהו בין חקיקה לבין פרשנות, או בעצם מכיל רכיבי חקיקה ורכיבי פרשנות, והתוצר של הליך כזה הוא הלכה במעמד ביניים. הרמב"ם מעביר את הקו בין דאורייתא לדרבנן כך שהלכות כאלה הן במעמד של דרבנן, אבל זו רק עמדתו שלו. כך או כך, די ברור שבהלכות מדרשיות הקשר לפסוק הוא באמת בעוצמת ביניים.

כדי לחדד את הדברים, אזכיר  שבמאמר לשורש השני הבאתי את הר"ן בנדרים ח ע"א, והראיתי שהוא מקבל את חידושו הפרשני של הרמב"ם למרות שהוא חולק על חידושו ההלכתי. לדעת הר"ן, הלכה שנלמדת מדרשה היא אכן הרחבה ולא חשיפה של תוכן הפסוק (ולכן הוא כותב שם ששבועה חלה עליה), אבל ביחד עם זאת הוא כותב בפירוש שמעמדה ההלכתי הוא כהלכה דאורייתא. אם כן, גם הוא מקבל שהדרשה יוצרת הלכה שהקשר שלה לפסוק קיים אך לא מלא, בלי קשר לדעתו על מעמדה ההלכתי של הלכה כזאת ששונה מדעת הרמב"ם.

אקטיביזם משפטי וחקיקה שיפוטית

מאז ימי אהרון ברק העליזים ניטש בישראל במלוא העוצמה הוויכוח על אקטיביזם משפטי. עולות טענות רבות כלפי בתי המשפט (ובפרט העליון) שהם נוקטים פרשנות מרחיקת לכת לחוקים ומתעלמים ממשמעותם המקורית (כוונת המחוקק או לשון החוק. אלו שתי גישות בפרשנות משפטית, אבל הטענות הן שבמקרים רבים שתיהן לא מתקיימות).

יש לזכור שבמשטר דמוקרטי עם הפרדת רשויות יש חלוקת עבודה, כאשר הפרלמנט אמון על החקיקה ובתי המשפט על הפרשנות. לכן הטענה היא בעצם לפעולה ללא סמכות: בית המשפט בעצם מחוקק כשהמנדט ניתן לו רק לפרש. בניגוד להלכה שבה ראינו כי לחכמים יש סמכות גם לחוקק וגם לפרש, בשלטון דמוקרטי לבית המשפט יש רק סמכות לפרש, כלומר הוא יכול ליצור רק "הלכות דאורייתא" ולא "הלכות דרבנן". טענת המבקרים היא שבית המשפט מחוקק ולא רק מפרש, ובכך פועל שלא בסמכות. ברקע הדברים עלינו לזכור את 'עקרון החוקיות', שקובע שלאזרח מותר כל מה שלא נאסר עליו, ולעומת זאת לרשויות השלטון כל מה שלא הותר אסור. מבחינת האזרח, צריך מקור מוסמך כדי לאסור עליו משהו, אבל לגבי רשות שלטונית צריך מקור כדי להתיר לה לעשות משהו. בית המשפט הוא רשות שלטונית, וככזה הוא כפוף לעקרון החוקיות, ולכן אם המנדט שניתן לו בחוק הוא לפרש, אל לו לעסוק בחקיקה.

זה מביא אותנו לדיון על מה שמכונה 'חקיקה שיפוטית'. זה לא התחיל אצל אהרון ברק, אלא מדובר בתופעה שקיימת בכל מערכת משפטית בעולם. ההצדקה המקובלת ל'חקיקה שיפוטית' היא קיומן של לאקונות שהשאיר המחוקק ואין מי שימלא אותן מלבד בית המשפט. אין מנוס אלא שהשופט ישלים את הלאקונה כדי שיוכל להכריע את הדין שבא לפניו. אבל הטענות בדבר אקטיביזם שיפוטי טוענות טענה מרחיקת לכת יותר: לפיהן בית המשפט נכנס גם למקומות שבהם אין לאקונות. החוק אומר את דברו ובית המשפט מפרש את החוק ובכך בעצם משנה אותו, ולא רק ממלא לאקונות. הטענה היא שזו כבר לא חקיקה שיפוטית במשמעותה המקובלת, אלא אקטיביזם משפטי.

אבל לאור מה שראינו למעלה, יש לשים לב שאין מנוס גם מאקטיביזם במובנו הזה. גם בהיעדר לאקונה בחוק, במקרים שבאים לפני בית המשפט עליו לפרש את החוק ולקבוע מה הוא אומר. רוב ככל הפרשנויות שניתן לחוק כוללות בתוכן בהכרח מרכיבים מעולמו של הפרשן. כמעט אין דרך לחמוק מכך. לכן יש ויכוחים בין פרשנים ושופטים לגבי פרשנות של חוקים ויישומם על מקרים שונים, שכן כל אחד מהם מביא את עולמו שלו אל הפרשנות. במילים אחרות, כל מעשה פרשני, גם בהיעדר לאקונה, מכיל מרכיבים חקיקתיים. זה אומר שהשופט נאלץ להיזקק לחקיקה גם כשאין לאקונות בחוק. ולו רק מפני שאין לו אפשרות להימנע מכך. לכן יש הצדקה לערב חקיקה במעשה הפרשני גם כשאין לאקונה, וזאת מעבר להצדקות המקובלות לחקיקה שיפוטית.

לכאורה נמצאנו למדים שהוויכוח על אקטיביזם משפטי אינו על חקיקה שיפוטית או על מעשי חקיקה של שופטים. מזה אין מנוס. הוויכוח הוא על מינונים. עד כמה ראוי שהשופט יכניס את עולמו לעולם הפרשני. אבל דומני כי הדברים מוגדרים באופן חד יותר. במקום שבו ברור שלשון החוק או כוונת המחוקק אינן כפי שהשופט קבע, שם לא ראוי לו שיכניס את עולמו ויבצע חקיקה שיפוטית. אם הוא עושה זאת – זהו אקטיביזם שיפוטי פסול, בגלל עקרון החוקיות. רק במקום שבו לשון החוק סובלת כמה פרשנויות, שם כאמור אין מנוס אלא להשתמש בהנחות ובתובנות של השופט ולפרש את החוק. אין לו דרך נקייה ואובייקטיבית לפרש את החוק, והוא אינו יכול להימנע משימוש בערכיו ותובנותיו גם אם היה רוצה בכך.

בחזרה להלכות דאורייתא ודרבנן: עקרון החוקיות בהלכה

ניתן להקביל זאת להבחנה שעשינו בין פשט לדרש. הערתי למעלה שגם בפירוש פשטי מעורבות הנחות ותובנות של הפרשן (והא ראיה שיש מחלוקות גם על פירושים פשטיים), ובכל זאת ההלכה שנוצרת שם היא הלכה דאורייתא. מדוע? מפני שבפרשנות פשטית מדובר בפרשנויות שכולן נכנסות ללשון הכתוב, ולכן מעורבותו של הפרשן אינה סותרת את לשון הפסוק (=החוק). במצב כזה אנחנו מתעלמים מהמרכיבים החקיקתיים בפרשנות, ומתייחסים לזה כאילו הייתה כאן פרשנות טהורה (נקייה). לעומת זאת, במקום שבו מעורבותו של הפרשן מניבה תוצאה שעומדת בניגוד ללשונו הפשטית של הכתוב, שם זוהי חקיקה שיפוטית או אקטיביזם שיפוטי. כאשר השופט מבצע מדרש, ולא רק פרשנות פשטית, הוא בעצם פועל בדרך אקטיביסטית. אמנם ההלכה מאפשרת לחכמים לעשות זאת, שהרי הם הוסמכו לכך ב"לא תסור", אבל גם שם הרמב"ם טוען שרק הפרשנות הפשטית לפסוק היא הלכה דאורייתא, ואילו במדרש התוצר של ההליך המדרשי יהיה הלכה דרבנן ולא דאורייתא.

זה מקביל לאקטיביזם המשפטי, אלא שבחוק אין הסמכה מקבילה ל"לא תסור", ולכן שם הטענה היא שאין לשופט סמכות לחוקק אלא רק לפרש. הוא יכול להשלים לאקונות, והוא יכול גם לפרש את החוק במקום שהוא סובל כמה פרשנויות. אבל הוא לא יכול לפרש את החוק באופן שמנוגד למשמעות הלשון ולכוונת המחוקק. זהו אקטיביזם, ועל כך בעיקר נסובה הביקורת. כזכור, לשופט מותר ליצור רק "הלכות דאורייתא" ולא "הלכות דרבנן" (בגלל עקרון החוקיות), לעומת ההלכה ששם לחכמים מותר ליצור את שני הסוגים, כי יש היתר מפורש בתורה לזה, ולכן זה לא סותר את עקרון החוקיות.

במאמר מוסגר אוסיף שבעולם ההלכתי יש הטועים לחשוב שכל קביעה של חכם הלכתי מרכזי (לפחות גדול הדור, או מגדולי הדורות בכלל, או חיבורים הלכתיים מרכזיים) יש לה תוקף מחייב. אך זוהי טעות, בדיוק בגלל עקרון החוקיות. לחכמים יש סמכות לפרש ולחוקק, והם פועלים רק מכוח הסמכות הזאת. כאשר חכם שאינו סנהדרין ואינו סמוך מפרש או מחוקק אין לו סמכות מכוח "לא תסור", ולכן לדבריו אין שום תוקף מחייב. אם אני מאמין שהוא צודק בפרשנותו אז אעשה כך כי הוא צודק והמקור המתפרש אכן מחייב אותי, אבל סמכות פורמלית אין לו. ואם הוא מחוקק ולא מפרש, או אז בכלל אין לדבריו שום תוקף אלא של המלצה בעלמא (ראו על כך בטור 275).

המסקנה היא שגם להלכה יש עקרון חוקיות משלה: לאזרח הרגיל כל מה שלא נאסר מותר (בניגוד למה שסבורים רבים, בהלכה צריך ראיות כדי לאסור משהו, ובלי ראיות הוא מותר). ולמחוקק ולפוסק כל מה שלא הוסמך לעשות אם עשאו אין לכך תוקף (בניגוד למה שחושבים רבים שאם הם מראים שברשב"א, ברמב"ם, או במשנה ברורה כתוב משהו זה אומר שכך יש לנהוג).

הקשר לסינתטי-אפריורי של קאנט

בשער השלישי של ספרי, רוח המשפט, עמדתי על הקשר בין שאלת החקיקה השיפוטית לבין שאלת הסינתטי-אפריורי של קאנט. בטורים 494 – 496 (ראו גם בטור 502) הסברתי שקאנט עמד מול שוקת שבורה בתורת ההכרה. מחד, חוקי המדע הם טענות סינתטיות, כלומר הם מחדשים ומכילים מידע מעבר למה שטמון בהגדרת המושגים שמופיעים בהם. מאידך, הם לא תוצר של תצפית בלבד. התצפיות הן בסיס שממנו מתקדמים בהליכים של חשיבה עד שמגיעים להכללות, כלומר לחוקי הטבע. בקיצור, יש כאן טענה על העולם שיסודה לא (רק) בהכרה אלא (גם) בחשיבה, וזה לכאורה לא אפשרי. החשיבה יכולה לעבד ולנתח מידע שמגיע אלינו בכלי ההכרה שלנו, אבל היא לא יכולה להוסיף לנו מידע על העולם. כמ ושאמר  מרק טוויין, "העולם לא חייב לך כלום הוא היה כאן לפניך". זה שאתה חושב משהו לא מחייב את העולם לנהוג כך. זו ההנחה שבבסיס האמפיריציזם: מידע על העולם צוברים רק באמצעות תצפיות. אבל מתברר שבחוקי הטבע יש מידע מעבר למה שטמון באוסף התצפיות שעליהן הם מבוססים, והתוספת הזאת היא לכאורה תוצר של חשיבה ולא של הכרה. אלו המשפטים הסינתטיים-אפריורי, במשנתו של קאנט. הם סינתטיים, כלומר מכילים מידע על העולם, אבל הם אפריוריים, כלומר תוצר של חשיבה ולא רק של הכרה. איך ייתכן שנקבל טענות כאלה? אני מזכיר את ההנחה שהדרך להכיר את העולם היא רק באמצעות תצפיות.

טענתי שם ששורש הבעיה הוא בדיכוטומיה שכולנו מניחים בין הכרה לבין חשיבה. להבנתי, אנחנו מגיעים לטענות הסינתטיות-אפריורי באמצעות האינטואיציה שלנו, שהיא כלי של חשיבה-מכירה, כלומר הכרה שנעשית על ידי השכל ולא בחושים. מעבר ליכולת החשיבה שיש לשכל שלנו, יש לו גם יכולת ליצור קשר עם העולם ולהבינו, גם מעבר למה שמספקים לנו החושים. יש לכך גם ראיות, ולא אכנס לכך כאן.

אני מביא את הדברים מפני שישנה אנלוגיה חזקה בין המהלך הקאנטיאני של חשיבה-מכירה, לבין מה שראינו כאן למעלה לגבי חקיקה-שיפוטית. כדי לראות זאת, שימו לב שבמישור המשפטי, פרשנות מקבילה להכרה. הכרה יסודה באינטראקציה עם העולם וניסיון להבין מה שאני רואה. כך אני גם מתבונן בספר החוקים, מפרש אותו ומחלץ מה שבתוכו. ואילו חקיקה מקבילה לחשיבה. החשיבה לא מתבוננת בעולם אלא מתנהלת בתוך האדם פנימה. גם החקיקה לא מתבוננת בספר החוקים (אין בה תצפית) אלא יוצרת חוקים חדשים מכוח תובנות של המחוקק (זהו תוצר של חשיבה ולא של הכרה).

כעת תוכלו לראות שהבעיה של חקיקה-שיפוטית מקבילה לגמרי לבעיה של חשיבה-מכירה. השאלה שם הייתה כיצד מוסד שבסמכותו רק לפרש (אקט מקביל להכרה) יכול ליצור חוקים (שהוא אקט מקביל לחשיבה). והפתרון שהצעתי היה שהדיכוטומיה מטעה אותנו. אין הכרה בלי מרכיבים חשיבתיים (זה מה שכיניתי 'חשיבה-מכירה'), וכך גם אין פרשנות בלי מרכיבים חקיקתיים (זה מה שכיניתי 'חקיקה-שיפוטית'). מתוך ההקבלה הזאת ניתן לטעון שכשהשופט מתבונן בספר החוקים ומפרש אותו, גם אם התוצאה היא משהו שמעבר למה שכתוב שם (אבל לא בניגוד אליו), עדיין זהו סוג של התבוננות. לא  תצפית אלא חשיבה מכירה. הוא מתבונן בספר החוקים בשכל ולא בעיניו. בשני המקרים הכושר שאחראי לכך הוא האינטואיציה, שלטענתי היא כושר מכיר ולא חלק מהחשיבה הרגילה שלנו. זהו כלי שדרכו השכל מתבונן בעולם (חוש שישי). בספריי שתי עגלות ואמת ולא יציב הסברתי שמי שלא מקבל את זה וחושב שאינטואיציה היא ניסיון מצטבר חייב להגיע לספקנות גמורה. ניסיון טהור בלי ממד חשיבתי לא נותן לנו מאומה (אולי למעט העובדות הספציפיות שבהן צפינו ישירות).

שאלת האינטואיציה נדונה באתר לא פעם (תוכלו לחפש), אבל אני מקווה  להקדיש לה את הטור הבא. לפני סיום, אשוב ל"לא תסור".

בחזרה ל"לא תסור"

הרמב"ן טוען ש"לא תסור" מהווה בסיס לסמכות חכמים לפרש אבל לא לחוקק. לשיטת הרמב"ם, הוא מבסס גם את סמכותם לחוקק. הרמב"ן הקשה עליו שלפי זה כל עבירה דרבנן תהיה איסור דאורייתא, ולכן אין להביא ממנו מקור לסמכות לחוקק. כעת נוכל אולי להבין את שיטת הרמב"ם.

ראינו שלפי הרמב"ם ההבחנה בין חקיקה לפרשנות אינה דיכוטומית. יש רצף של רמות קשר של הלכה כלשהי לכתוב, וכל רמה כזאת מגדירה מעמד הלכתי שלה בין דאורייתא לבין סוגים שונים של דרבנן. ככל שהקשר לכתוב חזק יותר כך אנחנו מתקרבים להלכה דאורייתא. אבל אם זוהי שיטתו של הרמב"ם, אזי הפסוק שנותן תוקף לסמכות חכמים לפרש, בהכרח מכיר גם בסמכותם לחוקק, שהרי אין פרשנות ללא ממדים מסוימים של חקיקה. ראינו שאין הכרה ללא חשיבה, ובה במידה גם אין פרשנות ללא חקיקה. אם כן, הרמב"ם לשיטתו מבין שאי אפשר להפריד את הסמכות לפרש מהסמכות לחוקק. הסמכות לפרש מכילה בתוכה גם סמכות לחוקק. אם כן, כעת מתבקש לטעון שהרמב"ם רק ממשיך צעד אחד הלאה ואומר שאם זה כך אין סיבה לחלק, ואותו פסוק מלמד על סמכות חכמים לחוקק בכל רמה שהיא (גם דרבנן גמור), בבחינת "סברה הוא: מה לי קטלה כולה, מה לי קטלה פלגא?!" (ראו ב"מ צה ע"א ומקבילות).

הרמב"ן טוען נגדו שסמכות החקיקה יכולה לחול רק על חקיקה שנעשית במסגרת הפרשנות הפשטית. שם המרכיבים של הפרשן עצמו מעורבים בהליך הפרשני, וכל זה בסוף יותר את הפשט (כי הפסוק עצמו סובל כמה פירושים). אבל בהליך מדרשי, מדובר באקטיביזם שיפוטי, שכן התוצר אינו מתאים ללשון הפשט ולא עולה ממנה, ואת הסמכות הזאת לא ניתן להסיק מ"לא תסור". לכן המסכות לחוקק הלכות דרבנן לא נלמדת מ"לא תסור". אעיר כי הסמכות לדרוש דרשות גם לשיטת הרמב"ן נלמדת מ"לא תסור", כמו שסובר הרמב"ם, שכן לשיטת הרמב"ן דרשות הן כלי פרשנות והתוצרים הם הלכות דאורייתא (לא כמו הרמב"ם). סמכות חכמים לגבי הלכות דאורייתא גם לשיטתו נלמדת מ"לא תסור".

הערה על הלכות דרבנן והשורש הראשון

לסיום אעיר כי במאמר לשורש הראשון ובטור 443, הראיתי שמהלך דומה קיים גם ביחס להלכות דרבנן רגילות. גם שם הן קשורות ל"לא תסור", מסתעפות מהפסוק אבל לא מתפרטות ממנו. הזיקה הזאת גם היא אינה זיקה כמו בין הלכה דאורייתא לפסוק שממנו היא נלמדת, אבל לא נכון שאין שם זיקה בכלל. זוהי זיקה חלקית, ובמובן הזה הדרך מהפסוק "לא תסור" למסקנה על תוקפן של הלכות דרבנן (הטיעון מוצג שם דרך "העבריינים ייענשו" של פו הדב) היא משהו שבין הכרה (תצפית) לבין חשיבה. כלומר האיסור לאכול עוף בחלב לא כתוב בפסוק "לא תסור" עצמו, ולכן תצפית ישירה לא תניב זאת (זה מה שמסבך את כל המפרשים, כפי שהסברתי שם), אבל אקט חשיבתי יכול להראות לנו שזה בכל זאת מסתעף מ"לא תסור". זוהי דוגמה נוספת למצב של זיקת ביניים בין הפסוק לבין מסקנה הלכתית שעולה ממנו.