על סטטיסטיקה ומשפט – המשך (טור 228)

בס"ד

בטור 226 (להלן: הטור הקודם) עסקתי בשאלת מעמדן של ראיות סטטיסטיות מול ראיות ישירות (אינדיבידואליות). השאלה היסודית הייתה מהו ההבדל בין מצב שבו תשעים ותשעה אסירים מתוך מאה מתנפלים על סוהר, שבו מקובל שאי אפשר להרשיע נאשם על בסיס שיקול הסתברותי (שרוב הסיכויים, 99%, שהוא היה ביניהם), לבין הסתמכות על עדות ראיה של עדים שראו אותו בין המתנפלים, שגם אמינותה היא 99%, ועל פיה כן מקובל להרשיע. בדבריי הצעתי כמה הסברים וגם עמדתי על הקשר ביניהם, ולא אחזור על כך כאן בפירוט.

אך כדי להבין את מסגרת הדיון כאן, חשובה ההבחנה שהצגתי שם בין הסבר שנתלה באמינות הראיות (העובדות) לבין הסבר משפטי (היגיון משפטי שלפעמים גורם לנו לקבל או לא לקבל ראיות לא רק על בסיס מידת אמינותן). הסברתי שם שסברא משפטית אינה בהכרח גזירת הכתוב (כלומר דין ללא סברא)[1], אלא סוג אחר של סברא (ראו להלן).

הנושא של ראיות סטטיסטיות הוא רחב, ובספרות הפילוסופית והמשפטית יש לא מעט טיפול בו. לדוגמה, בטוקבק שם הבאתי את מאמרם של דוד אנוך ועמיתיו (שכולל גם הפניות רבות) שנשלח אליי בעקבות הטור הקודם. הבנתי שהמאמר זכה בפרס, ואכן הוא כתוב היטב, בהיר ויפה. אבל במהלך קריאתו הבנתי שאיני מסכים לו בכמה מישורים, הן למתודולוגיה והן למסקנה. עוד הבנתי שאי ההסכמה הזאת משקפת צמצום שקיים בתפיסות המשפטיות האקדמיות שמכשיל חוקרים בבואם לנתח תופעות משפטיות.

בטור הנוכחי אנצל את ההזדמנות שהקרה לנו המאמר הזה כדי להדגים דרכו כמה נקודות חשובות שקשורות לחשיבה המשפטית האקדמית, בנוסף לדיון המשך בשאלת הראיות הסטטיסטיות. אני יודע שמספר הקוראים של הטור הזה (כמו קודמו) יהיה כנראה זניח, ובכל זאת אני מציע שוב לקוראים מיטיבי הלכת שמעוניינים להפיק את מירב התועלת לקרוא קודם את המאמר של אנוך ושותפיו (הוא אמנם באנגלית, אבל הוא בהיר וקל יחסית לקריאה. די בתפילת שחרית של שבת אחת, מניסיון). אני אסכם כאן באופן ביקורתי את קווי המתאר של המאמר, ולבסוף אשוב ואזקק גם להסברים שהצעתי בטור הקודם.

דוגמת האוטובוסים

המאמר מתחיל בדוגמה מעט שונה מאלו שעסקנו בהן בטור ההוא, אבל העיקרון דומה. בעיר כלשהי פועלות שתי חברות אוטובוסים, החברה הכחולה והאדומה. קרה מקרה ואוטובוס גרם נזק כלשהו, וכעת הנפגעים רוצים לתבוע את חברת האוטובוסים. סצנריו ראשון הוא הסתמכות על ראיה סטטיסטית: מכיוון שרוב האוטובוסים בעיר (הוא מדבר על 70%, אבל זה נראה קצת חלש. ניתן לדבר על 95%, או אפילו 99%) שייכים לחברה הכחולה – רוצים לחייב אותה לשלם את הנזק מכוח שיקול סטטיסטי (רוב הסיכויים שהפוגע היה אוטובוס כחול). תביעה כזאת תיכשל, מפני שבמערכות המשפט הרגילות לא מסתמכים על ראיות סטטיסטיות. לעומת זאת, בסצנריו שבו יש עדות ראיה שהאוטובוס הפוגע היה מהחברה הכחולה, הגם שעדות ראיה סובלת גם היא מחוסר אמינות כלשהו (נאמר שבסיטואציה המסוימת הזאת יש לנו אמינות של 95%, בדיוק כמו אחוז האוטובוסים מהחברה הכחולה), במקרה זה מערכות משפט דווקא נוטות לקבל את העדות ולחייב את החברה הכחולה לשלם את הנזק. ושוב עולה השאלה מדוע מערכת המשפט מבחינה בין שני סוגי הראיות למרות ששתיהן בעלות אותו משקל ואותה אמינות.

הקדמה מתודולוגית: השוואה למדרש סומך ויוצר

המחברים כותבים שמבין העוסקים בתחום הזה שורר קונצנזוס רחב להפליא לגבי ההבחנה הזאת, למרות שההצדקה עבורה לא ברורה כלל ועיקר. כך גם מתאר פפינו במאמרו שהוזכר בטור הקודם. כבר כאן יש מקום להערה מעניינת. חיפוש ההסברים בספרות נעשה תמיד תחת ההנחה שההבחנה הזאת אכן נכונה. להתרשמותי, אנשים לא מעלים את האפשרות שיש לוותר על האינטואיציה המשפטית הזאת ולקבל גם ראיות סטטיסטיות כבסיס להרשעה או חיוב. לכאורה אם אין להבחנה הזאת הצדקה, אין טעם להיצמד אליה. העובדה שמשפטנים חושבים כך לא מוכיחה כלום. משפטנים גם הם בני אדם (לפחות חלקם), ולכן אין מניעה לטעון שהם טועים כאן. בפועל, הכותבים בסוגיא זו מרשים לעצמם להעלות טיעונים חלשים למדיי כהצדקה לשלילת מעמדן של ראיות סטטיסטיות (ראו להלן). ניתן לראות בסאב טקסט של הדיונים הללו אמון גדול באינטואיציה המשפטית, והנחה שתקפותה אינה תלויה בהסבר שנמצא. גם אם לא מצאנו הסבר זה עדיין נראה לנו הגיוני וכך עלינו לנהוג. רוב ככל העוסקים בתחום (שופטים ומשפטנים) יכריעו את הדין בצורה כזאת למרות שאם תשאלו אותם לא יהיה להם הסבר טוב להבחנה הזאת. התשובות וההסברים הם עניינם של פילוסופים של המשפט, והמשפטנים עצמם לא ממש מוטרדים מהם. זו דוגמה מרתקת ליחס שלנו לאינטואיציה, על אף שמעטים מודים בכך.

אחת ההשלכות לכך היא שלפחות חלק מההסברים המוצעים הם חלשים למדיי, ועל פניו נראה שלא הם הבסיס להתנהלות המשפטית הנדונה. אלו הסברים אד הוק להבחנה הזאת, שכנראה לא קולעים לבסיס האמיתי שלה, אבל מכיון שלא מוצאים הסבר טוב יותר מסתפקים בזה. כאמור, האפשרות לקבל ראיות סטטיסטיות בדרך כלל אינה אופציה בלי קשר להסברים.[2]

המצב הזה דומה להבחנה המקובלת בחקר ההלכה והתלמוד בין מדרש סומך למדרש יוצר. מדרש סומך מבסס הלכה ידועה על מדרשי הכתובים, ומדרש יוצר מחדש באמצעותם הלכה חדשה. מקובל לחשוב שמדרש סומך יכול להיות פחות חד משמעי ויותר דחוק, שכן ההלכה כבר ידועה (היא לא מתחדשת על פיו). בחלק מהמקרים המסקנה שמדובר במדרש סומך נקבעת בגלל חולשתו של המדרש המדובר. ההנחה היא שמדרש חלש לא יכול להיות יוצר.

לטעמי ההבחנה הזאת לוקה בחסר בשני ההקשרים. בהקשר התלמודי, הרי המדרש הסומך בא לשחזר מדרש שנעשה על ידי חכמים קדומים שחידשו את ההלכה הנדונה (ואולי זהו הקב"ה עצמו). אבל אם השחזור הזה נכון, אזי החכמים הקדומים עשו שימוש יוצר במדרש החלש הזה, וזה לא סביר. מדרש, סומך או יוצר, אמור להחזיק מים. אחרי שהוא מוצג, ההיסק צריך להיות מספיק חזק כדי להוכיח את ההלכה בדיוק כמו מדרש שבא ליצור הלכה חדשה.[3] הוא הדין לגבי אינטואיציה משפטית. אם הסברא מציעה הסבר חלש – לא סביר לראות בו הסבר גם אם קיימת אינטואיציה חזקה לטובת העיקרון הנדון. להיפך, אם האינטואיציה חזקה (עד שאיננו מעלים בדעתנו לוותר עליה גם בלי שמצאנו הסבר מתאים ומשכנע), אזי מכאן עולה שהסברא החלשה הזאת כנראה לא היא ההסבר שעומד ביסודה.

אלו סוגי הסבר קיימים? על סברות משפטיות

פעמים רבות חולשתו של ההסבר המוצע נובעת מכך שאנחנו מאלצים את עצמנו לחפש אותו במישורים המוכרים, כלומר מחפשים הסבר במונחי תועלת משפטית, או במונחי אמינות הראיה. ההנחה שאלו סוגי ההסבר היחידים שקיימים מביאה חוקרים לעשות רציונליזציה לעקרונות שמבוססים על אינטואיציה, ולהעמיד אותם בכל מחיר על אחד משני סוגי ההסבר הללו. אך לעתים האינטואיציה הזאת עומדת לעצמה, ואי אפשר ולא נכון להעמיד אותה על אחד משני סוגי ההסבר האלה.

בטור הראשון הבאתי כדוגמה את פסול הקרובים לעדות (שמהגמרא והפוסקים עולה שהוא גזירת הכתוב ולא בעיה באמינות העדים). משפטנים נוטים לראות בכלל הזה ביטוי להטיות בעדות הקרובים (לטובת קרוביהם), אבל בהלכה זה בבירור לא הבסיס לדין הזה. אחרים יציעו אולי הסבר פרקטי במונחי השלכות משפטיות (אם נקבל עדות קרובים זה יערער את הלכידות המשפחתית וכו'). אבל נראה שהסברות הללו חלשות למדיי, ולכן לתחושתי לא נכון לנסות ולהעמיד את ההלכה הזאת על סוג הסברות המוכר. במקרה של התורה יש כאן כנראה הסבר עלום אחר, אבל גם בהקשר המשפטי לטעמי המסקנה המתבקשת היא שהאינטואיציה המשפטית מבוססת על סברא מטא משפטית. לדוגמה, במקרה של עדות קרובים דומני שיש סברא שאומרת שלא ראוי להרשיע אדם על בסיס עדות שבאה "מבפנים" (כמו שאין לקבל הפללה עצמית). קרוביו של אדם הם חלק ממנו, ולכן אי אפשר להשתמש בדברים שלהם (כמו שאי אפשר להשתמש בדבריו שלו) כדי להרשיע אותו. כך גם לגבי הפללה עצמית, שמשפטנים נוטים לחפש לה הסברים במונחי אמינות (אולי ההודאה התקבלה כתוצאה מעינויים במשטרה, שגעון רגעי וכדומה).[4] הניסיונות להעמיד את הפסול של קרובים או של האדם עצמו על סברות משני הסוגים שהבאתי כאן (אמינות או תועלת משפטית) נובע מכך שלא מוכנים להכיר בקיומו של סוג סברות נוסף, שאותו כיניתי בחוברת שלי על מיגו "סברות משפטיות".

דוגמה נוספת לכך היא היתרון המשפטי שניתן למי שמחזיק בממון (המוחזק), ובלשון חכמים: "המוציא מחברו עליו הראיה". גם כאן יש שנתלים בכך שבדרך כלל הממון שנמצא אצל אדם הוא שלו, שזה כמובן הסבר הסתברותי. אבל דומני שזה לא נכון, כי הרוב הזה עוסק בכלל החפצים שנמצאים אצל אנשים. אלא שבמקרה שיש סכסוך על חפץ כלשהו, שם ייתכן שהמצב שונה. אין לנו שום דרך לבחון האם באמת ברוב המקרים הנתבע הוא שצודק. למה להניח שברוב המקרים הנתבע דובר אמת והתובע שקרן? להיפך, בתלמוד יש  חזקה ש"אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו" (ראו שבועות מ ע"ב). ושוב, גם בהיעדר שיקול של אמינות ניתן לחפש גם הסברים פרקטיים, כלומר הסברים במונחי תועלת משפטית או סדר חברתי (יש היגיון במדיניות שמקשה על תובעים כדי שלא כל אדם יקפוץ ויתבע. ואולי רק אחרי שהכלל הוא המוציא מחברו עליו הראיה באמת כבר אין חזקה ראייתית לטובת המחזיק לכך שהוא בעל הממון). ואכן, משפטנים נוטים לחפש הסברים משני הסוגים הללו, או הסבר של אמינות או הסבר פרקטי (תועלת משפטית וחברתית). אבל הם מתעלמים מהאפשרות של סברא משפטית (מה ראוי ולא ראוי לעשות במישור המשפטי).

בתחילת הטור הקודם כתבתי שגם ההבחנה בין שני סוגי הראיות במקרים שלנו (כמו במקרה האוטובוסים או התנפלות האסירים) יכולה להתבסס גם על סברא משפטית, ולא בהכרח צריך לחפש לה עוגן בסוגי הסברות המוכרים (תועלת או אמינות). בסופו של דבר הצעתי שם הסבר ממשי, אבל הראיתי שבעצם אולי מדובר בסוג של סברא משפטית. אנו נשוב לנקודה זו בהמשך הטור.

על הלכה ומשפט

בשולי דבריי רק אעיר שבהקשר המשפטי ניתן אולי להבין את הצמצום הזה לשני סוגים של ראיות. אם מערכת המשפט מיועדת רק להשיג סדר חברתי ולהסדיר יחסים בין אנשים בדרך הנאותה ביותר, סביר שבדיני הראיות שלה היא תסתמך על שיקולי אמינות או תועלת פרקטית. למה להתחשב בדיני הראיות שלנו ב"סברות משפטיות" שלא תורמות מאומה לתועלת ולסדר החברתי ולא נוגעות לאמינות הראיות? אלו תחושות בטן בעלמא ואין סיבה לשבש את מערכת המשפט לאור תחושות בטן.

לעומת זאת, כמה פעמים כתבתי שלמשפט ההלכתי יש מטרות נוספות (כמו לכל ההלכה). המשפט ההלכתי אינו משפט במובן המקובל והרגיל, אלא הוא חלק מההלכה שעניינה (במינוח של הכוזרי ודרשות הר"ן) "חול העניין האלוהי". בניסוח של מהר"ל, מטרתה להשיג את האמת (המטא-משפטית, או מטפיזית), ולכן שם אולי יש יותר מקום לסברות משפטיות. הסברות הללו אומרות לנו שזוהי האמת המשפטית (גם אם היא לא האמת העובדתית ולא תורמת להסדרת היחסים בחברה).[5] בנקודה זו אגע קצת גם בטור הבא. כעת אחזור לסיכום המאמר.

שני סוגי הסבר

בפרק השני מחברי המאמר טוענים שניתן לחשוב על שני סוגי הסבר להבחנה הזאת: הסבר אפיסטמי (שנתלה בהכרת המציאות שלנו) והסבר פרקטי-תועלתני (שכנראה מניח שאין הבדל אפיסטמי). ככל שהבנתי, לשיטתם באופן קטגורי אלו שני המסלולים היחידים האפשריים. לכן גם בספרות המשפטית שמובאת אצלם ההסברים מחולקים לשני הסוגים הללו. כך העיר גם פפינו במאמרו באלכסון שהוזכר בתחילת הטור הקודם, ולכן הוא תוהה כיצד ניתן לקבל את ההבחנה בין ראיות ישירות לראיות סטטיסטיות כאשר לא מוצע לה הסבר משכנע מאף אחד משני הסוגים הללו.

המחברים שלנו כמו פפינו מתעלמים מהאפשרות של סברא משפטית. אפריורי, גם האפשרות הזאת קיימת. עצם העובדה שאינטואיטיבית נראה לא ראוי להרשיע על בסיס ראיה כזאת, אולי די בה כדי להצדיק אותה. זה גם מסביר את הקונצנזוס סביב ההבחנה הזאת, וגם את העובדה שאף אחד לא מציע לוותר עליה (כולל פפינו, שנשאר בתהייה מדוע גם הוא עצמו לא חושב שנכון לוותר עליה).

תהייה: מהו הסבר אפיסטמי?

לא לגמרי ברור לי המונח "הסבר אפיסטמי". לכאורה כוונתם למה שכיניתי למעלה הסבר של אמינות, כלומר שבאמת ראיה מסוג אחד עדיפה על הסוג האחר מבחינת הכרת המציאות (האם באמת אוטובוס כחול הוא שעשה את הנזק). לשון אחר, ראיה סטטיסטית היא ראיה פחות טובה. אמנם ההסברים האפיסטמיים שמוצגים אצלם (ראו להלן) לא באמת מצליחים להראות הבדלים באמינות. להיפך, נקודת המוצא של הדיון היא שרמת האמינות של שתי הראיות זהה, וזה בדיוק מה שמעורר את כל הדיון והקושי.

מההצעות שהולכות בכיוון הזה נראה יותר שכוונתם להבדל פילוסופי (שקשור למושג 'ידע'), שאולי אף מחביא תחתיו את מה שכיניתי למעלה סברא משפטית. לא בכדי גם פפינו וגם המחברים כאן דוחים את הכיוון הזה בסופו של דבר. מבחינתם מה שאפשרי הוא או הסבר של אמינות או הסבר פרקטי. פפינו נותר למסקנה עם האינטואיציה שלו בלי להכיר בה עצמה כקטגוריה הסברית אפשרית (הוא בעצם מרגיש שיש כאן סברא משפטית אבל לא מודע לאפשרות שיש דבר כזה, או לא מקבל זאת), ולכן מבחינתו הוא אמנם מקבל את ההבחנה במישור המשפטי המעשי, למרות שהוא נותר בצריך עיון מדוע היא מוצדקת. ואילו המחברים דידן באמת מגיעים בסופו של דבר מאותו שיקול לסברא פרקטית-תועלתנית.

אותה בעיה בהקשרים אחרים

המחברים כותבים שניתן למצוא רמז מתודולוגי לגבי הדרך לפתרון הבעיה אם נפגוש את הבעיה הזאת בהקשרים לא משפטיים. אם נראה הבחנה דומה בין שני סוגי הראיות הללו בהקשר לא משפטי, כמו למשל בהקשר פילוסופי כללי או אתי, אזי כנראה שלא נכון לחפש הסבר להבחנה הזאת במונחי הסברים פרקטיים, שכן הסברים פרקטיים שייכים במהותם לשיקולים משפטיים בלבד. זו תהיה אינדיקציה לכך שיש כאן הסבר אפיסטמי. ואכן, בפרק השלישי המחברים מציגים בעיה דומה דרך גירסה של מה שמכונה בספרות "פרדוקס ההגרלה" (the lottery paradox).

חשבו על אדם שקנה כרטיס הגרלה שהסיכוי לזכות בו הוא 1 למיליון. ההגרלה נערכה ונבחרו המספרים הזוכים. בפועל, המציאות היא שאותו אדם לא זכה, אבל בינתיים אני (=אדם שלישי. אבל זה יכול להיות גם הוא עצמו) עוד לא יודע מהם המספרים שעלו בגורל. האם כעת אני יכול לומר שאני יודע שהוא לא זכה בהגרלה? הרי הסיכוי שהוא זכה הוא 1 למיליון, ולכאורה הוא בהחלט יכול לומר בביטחון שלא זכה. יתר על כן, המציאות היא שהוא באמת לא זכה, כלומר זו תהיה טענה אמיתית (מתאימה למצב העניינים בעולם). ובכל זאת, במצב כזה קשה לומר "אני יודע שהוא לא זכה".[6] אני יכול לומר "אני משער שהוא לא זכה", או "אני מאמין שהוא לא זכה" וכדומה. אבל לא נכון במצב כזה לומר "אני יודע שהוא לא זכה" (העובדה שבפועל הוא לא זכה אינה חשובה, כי אני לא יודע זאת).

לעומת זאת, חשבו על אדם שקנה כרטיס הגרלה שהסיכוי לזכות בה הוא גבוה יותר, נאמר 1 לאלף. כעת נערכה ההגרלה והמספרים שזכו מתפרסמים בעיתון. ושוב, נניח שעובדתית אותו אדם לא זכה, וגם בעיתון המספרים אינם אלו שלו. אמנם יש גם סיכוי כלשהו שהעיתון טעה, או שנפלה טעות דפוס. נאמר לצורך הדיון שהסיכוי לכך גם הוא 1 לאלף. אם כן, אותו אדם שוב נמצא במצב שהסיכוי לכך שהוא זכה הוא 1 למיליון (מכפלת הסיכויים).[7] אבל במקרה זה נכון עבורו לומר "אני יודע שלא זכיתי" (כמובן לא בוודאות מלאה). לטענתם של המחברים, למרות שבשני המקרים הללו הסיכוי לכך שהוא זכה הוא 1 למיליון, במצב הראשון הוא לא יכול לומר שהוא יודע שזכה ובמצב השני כן.

לטענתם זוהי אותה הבחנה שעשינו למעלה בין ראיה סטטיסטית לבין ראיה ישירה, אלא שהפעם זה לא מופיע בהקשר משפטי אלא בהקשר פילוסופי-אפיסטמי כללי. כאמור, זוהי אינדיקציה לכך שביסוד ההבחנה הזאת יש גם הבדל אפיסטמי ולא רק שיקול פרקטי. הם תולים זאת במושג הידע, שהוא מושג פילוסופי. מכאן מסיקים סיעה שלימה של חוקרים (שמובאת גם אצל פפינו) שהרשעה בדין תלויה במושג הידע: ניתן להרשיע את חברת האוטובוסים רק במצב שאני יודע שהיא זו שפגעה. אם איני יודע, אזי גם אם הוודאות בכך היא דומה אי אפשר להרשיע אותה. זו דוגמה להסבר אפיסטמי (כי אין כאן שיקול פרקטי). מאידך, ברור שהסיכוי לכך שזוהי האמת הוא זהה בשני המצבים. זה נותר בעינו. לכן הסברים אפיסטמיים שייכים למישור הפילוסופי ולא לשאלת האמינות או עוצמת הראיה.

הסבר אפיסטמי: קריטריון הרגישות

בהמשך הפרק השלישי המחברים מעמידים את מושג הידע על מושג אחר שהם מכנים רגישות (sensitivity), שבעצמו משתמש במשפטים נוגדי מציאות (counterfactuals).[8]

כדי להבין זאת, נשוב ונתבונן בדוגמת ההגרלות שהובאה למעלה. כשאני טוען שלא זכיתי, עליי לחשוב מה היה המצב אילו באמת הייתי זוכה (זו טענה נוגדת מציאות, כי בפועל מדובר במצב שבו באמת לא זכיתי. הטענה עוסקת במצב היפותטי שלא קרה במציאות): האם במצב  כזה אמונותיי היו משתנות או לא. במקרה הראשון (בלי פרסום בעיתון), בין אם האמת הייתה שזכיתי ובין אם לאו אמונתי לא אמורה להשתנות, כי היא מבוססת על הסיכוי האפריורי. שום דבר במצב הנוכחי שלי לא תלוי באמת העובדתית. הקביעה שלא זכיתי נובעת מהסיכוי הנמוך ולא מראיה ישירה למקרה זה. לכן הטענה שלא זכיתי לא רגישה לאמת העובדתית (היא נכונה בין אם האמת היא שזכיתי ובין אם לאו), ומכאן שלא מדובר בידע. לעומת זאת, במקרה השני (כשהמספרים פורסמו בעיתון), שם לו הייתי זוכה כי אז סביר (אף שלא ודאי כמובן) שבעיתון היו מופיעים מספרים אחרים (אלו שלי) ואז גם הייתי חושב (או יודע) שזכיתי. נמצאנו למדים שבמקרה הזה אם המצב העובדתי היה שונה גם אמונותיי היו שונות. לכן במקרה זה אמונותיי תלויות באמת (רגישות אליה), ובמצב כזה הטענה שלא זכיתי יכולה להיחשב כידע שלי על העולם (אני רשאי לומר "אני יודע שלא זכיתי"). ההבחנה בין מצבים שבהם הטענה שלי יכולה לקבל מעמד של ידע לכאלו שלא – תלויה בערך האמת של משפטים נוגדי מציאות.[9]

מכאן המחברים גוזרים הסבר להבחנה בהקשר המשפטי. גם שם, ההסתמכות על הרוב שיש לאוטובוסים של החברה הכחולה אינה לגיטימית כבסיס להרשעה משפטית כי במצב כזה לא נכון לומר שאנחנו יודעים שאוטובוס של החברה הכחולה הוא שגרם את הנזק. במקרה כזה המשפט נוגד המציאות הרלוונטי לא משנה את הידע שלנו (גם בהנחה שאוטובוס אדום עשה זאת, אמונתנו בכך שהכחולים אשמים לא משתנה, כי שיקול הרוב בעינו עומד). לעומת זאת, הסתמכות על עדות ראיה מעניקה לנו 'ידע', וכעת אנחנו יכולים לטעון שאנחנו יודעים שאוטובוס כחול עשה זאת (מפני שהמשפט נוגד המציאות, לו אוטובוס אדום היה עושה זאת, הטענה נוגדת המציאות שאוטובוס כחול עשה זאת הייתה מקבלת ערך אמת שונה).

כמסקנה, בפרק הרביעי המחברים טוענים שההבחנה בין ראיות סטטיסטיות לראיות ישירות מבוססת על שיקול אפיסטמי (כלומר על ההבחנה בין ידע לאמונות והשערות) שכפי שראינו בעצמו תלוי בערך האמת של משפטים נוגדי מציאות. לכן ההבחנה הזאת מופיעה גם בהקשר המשפטי (שבו אנחנו עוסקים) וגם בהקשר הלשוני-פילוסופי הכללי (כמו בדוגמת ההגרלות). כאמור, העובדה שזה מופיע בהקשר לא משפטי שוללת הסבר פרקטי.

הקושי

אלא שכעת, בפרק a5, המחברים מעלים את השאלה המתבקשת: למה לכל הרוחות משנה לנו האם מדובר בידע או באמונה? כל עוד מידת הוודאות שלנו בשני המקרים היא זהה, למה שעולם המשפט יוטרד מהשאלה האם זהו ידע או אמונה. זו סמנטיקה, או פלפול לשוני-פילוסופי, ותו לא. גם אם בהקשר של ההגרלות נכון לומר אני יודע במקרה אחד ולא בשני, זו שאלה סמנטית (ואולי אפיסטמית). אבל לעניין המשפטי מה שחשוב הוא המציאות ומידת הוודאות שלנו לגביה.

מסיבה זו, גם פפינו במאמרו שלונקק בטור הקודם וגם המחברים שלנו דוחים את סוג ההסבר הזה. עולם המשפט לא אמור להיות מוטרד מהשאלה האם מדובר בידע או באמונה אלא רק מרמת התוקף הסטטיסטי של הראיה. כפי שכבר הזכרתי, פפינו נותר בצריך עיון: מחד, ברור לו שמעשית אין לוותר על ההבחנה הזאת ומאידך הוא לא מוצא הסבר משביע רצון עבורה. אבל המחברים שלנו שגם הם לא מוכנים לקבל הסבר אפיסטמי, מציעים כתוצאה מכך באופן מפתיע אלטרנטיבה פרקטית.

ההסבר הפרקטי

בפרקים 5b ו-5c המחברים מפרטים את הצעתם. לא אכנס כאן לדיון שלהם בראיות אופי (5b) שכן הוא משמש רק כרקע ואנלוגיה לטיעון שלהם. כאן אתמקד בהסבר שמוצע לבעיה המשפטית, ולאחר מכן בהשלכותיו לפרדוקס ההגרלה.

בקיצור, טענתם היא שאם נרשיע אדם על בסיס ראיה סטטיסטית, הדבר לא ישיג את מטרתו המשפטית של העונש. אם מטרת העונש היא הרתעת העבריינים, כי אז האוטובוס הכחול שיעמוד בפני סיטואציה שבה הוא עלול לגרום נזק – אין לו סיבה להיזהר. הרי הרשעתו בכלל לא תלויה במעשיו. הוא מורשע בגלל שהוא נמצא ברוב בעיר הזאת. אין לו מוטיבציה להיזהר, כי החברה שלו תורשע כך או כך. לעומת זאת, אם מרשיעים רק על בסיס עדויות ראיה, או אז יש לנהג סיבה להיזהר, שהרי אם לא יראו אותו פוגע לא ירשיעו אותו. נכון שתיתכן טעות של העדים, אבל עדיין עדות ראיה היא אמינה מאד, ולכן סביר שאם לא יפגע הוא לא יורשע.

שימו לב שהשיקול הזה נתלה גם הוא במשפטים נוגדי מציאות ובמושג הרגישות. ראינו שגם כאן הנהג עושה את החשבון מה יקרה במצב שבו הוא ייזהר ולא יגרום נזק. אם נקבל ראיות סטטיסטיות במשפט – הוא יורשע בכל אופן (האמונה של השופט לא תשתנה כי היא אינה רגישה לאמת העובדתית), ואז ההרשעה לא תשיג את מטרתה (כי אין לו מוטיבציה להיזהר). ומכאן שאין להסתמך על ראיות סטטיסטיות. לא נכון להרשיע אותו על בסיס ראיות כאלה. לעומת זאת, הרשעה על סמך ראיה ישירה (עדות ראיה) משיגה את מטרתה, כי היא רגישה לאמת. במצב ההפוך הוא לא היה מורשע ולכן ההרשעות הללו יוצרות אצלו מוטיבציה להיזהר.

הקשר בין המקרים

אלא שכפי שהמחברים מעירים ההסבר הזה הוא כמובן פרקטי ולא אפיסטמי (הוא נתלה בתוצאות וההשלכות המשפטיות של המדיניות הראייתית). זה מחזיר אותנו לטיעון שהוצג למעלה שלפיו אם ההבחנה בין ראיות סטטיסטיות לראיות ישירות מופיעה גם בהקשר לא משפטי זהו רמז לכך שדרוש הסבר אפיסטמי ולא פרקטי. כיצד, אם כן, ניתן להסתפק כאן בכל זאת בהסבר פרקטי?

המחברים מסבירים זאת כך. גם בבסיס פרדוקס ההגרלה וגם בבסיס ההבחנה המשפטית עומדת אותה הבחנה עצמה: הרגישות שנקבעת על פי ערכי אמת של משפטים נוגדי מציאות. אמנם בהקשר הפילוסופי ההבחנה הזאת רלוונטית בגלל ההיבט האפיסטמי שלה, שכן מה שדרוש שם הוא ידע, וידע במובנו האפיסטמי נקבע על בסיס טענות רגישות לאמת. לעומת זאת, בהקשר המשפטי ראינו שממש לא חשובה השאלה האם מדובר בידע או לא (כי אפיסטמולוגיה אינה רלוונטית למשפט, אלא רק האמינות ותוקף הראיה). אבל מתברר שגם שם מה שקובע הוא הרגישות, כי ערך האמת של משפטים נוגדי מציאות קובע האם תושג המטרה הפרקטית של הענישה או לא. לכן ההסבר לשתי התופעות הוא אותו הסבר: שתיהן תלויות בשאלת הרגישות לאמת וערכי אמת של משפטים נוגדי מציאות. אמנם בשני ההקשרים זה פועל מסיבות שונות. בהקשר הפילוסופי זה עובר דרך מושג הידע, כלומר מדובר בהסבר אפיסטמי, ואילו בהקשר המשפטי מדובר בהסבר פרקטי.

ביקורת ההצעה הפרקטית

אני חייב לומר שהצעתם נראית לי על פניה לא סבירה. ראשית, אני לא מקבל את הטענה העובדתית לגבי ההשלכה המשפטית. גם אם נחייב את החברה הכחולה על בסיס ראיה סטטיסטית עדיין יש  מוטיבציה לנהגים שלה להיזהר ולא לגרום נזק. אם לא ייגרם נזק לא תהיה תביעה. ניתן כמובן לטעון שבמקרה כזה לנהגי החברה האדומה לא תהיה מוטיבציה כזאת, שהרי תמיד ירשיעו את החברה הכחולה, אבל גם זה לא נכון. הרי תמיד ייתכן שיהיו עדי ראיה לנזק ואז תורשע החברה האדומה. מעבר לזה, מה לגבי ההרתעה של נהגים אחרים? גם אם הנהג דידן לא מקפיד להיזהר, הרשעה על בסיס ראיות סטטיסטיות תוכל להשיג הרתעה של נהגים אחרים (לאו דווקא נהגי החברה הכחולה או חברת אוטובוסים בכלל) שרואים שיש עונש או תשלום על גרימת נזק. לכן לדעתי השיקול העובדתי שלהם לא עומד במבחן המציאות.

מעבר לזה, יש כאן בעיה קשה בתורת הענישה שהם מניחים. ההסבר של המחברים שלנו מניח שמטרת העונש היא הרתעה. אבל במשפט האזרחי (להבדיל מהפלילי) זו טענה מופרכת. מדובר בפיצוי על נזק ולא בעונש פלילי. הפיצוי מטרתו השבת המצב לקדמותו, כלומר תיקון הנזק. לכן גם אם העונש לא היה משיג התרעה (וכאמור, בפועל הוא כן משיג אותה), עדיין יש היגיון לחייב את החברה הכחולה לשלם לנפגע כדי לפצות אותו. סוף סוף יש לנו ודאות גבוהה שהחברה הכחולה היא שאשמה בנזק.

יתר על כן, גם אם השיקול הזה היה נכון  (הנה counterfactual משלי), איני חושב שהוא מציע הסבר לאינטואיציה שלנו שמבחינה בין שני סוגי הראיות הללו. ספק רב בעיניי אם אנשים שחשים שאין להרשיע על בסיס ראיה סטטיסטית באמת עשו חישוב פרקטי מסוג כזה. בוודאי שזה לא מצדיק את האוניברסליות והתוקף שאנחנו חשים כלפי ההבחנה בין שני סוגי הראיות הללו. לכן סביר יותר שההבדל בין שני סוגי הראיות הוא סברא משפטית. יש לנו תחושה שלא נכון או לא ראוי להרשיע על בסיס ראיות כלליות שלא פונות ישירות לנאשם, גם אם מידת הוודאות שלהן דומה.

כפי שהסברתי בתחילת הטור, ההסבר החלש שמציעים המחברים הוא כנראה תוצאה של הנחה, שמשותפת לפפינו ולמחברים דידן, ובעצם לחשיבה המשפטית בכלל, ששוללת את אפשרות קיומם של הסברים מסוג שלישי: סברות משפטיות. ברגע שאנחנו מצמצמים את עצמנו רק לשני סוגים, הסברים של אמינות ותוקף הראיה או הסברים פרקטיים, וברגע שמטרת המשפט היא השגת הסדרים חברתיים אופטימליים (בניגוד למשפט ההלכתי), מתבקש להתמקד רק בשני סוגי ההסבר הללו. אבל כפי שראינו ההסבר הזה הוא חלש עד כושל. לכן ברור שהם לא באמת לוכדים את ההיגיון של ההבחנה האינטואיטיבית הזאת. הם מציעים "מדרש סומך" חלש (כתמיכה לאינטואיציה שיש אצל כולנו), אבל בגלל שההסבר הזה כה חלש הוא לא באמת מצליח "לסמוך" (כלומר להסביר) את האינטואיציה החזקה שלנו. כבר הזכרתי שפפינו מודע לכך, ולכן הוא שם על השולחן את האינטואיציה כבסיס מספיק למרות שאין לו עבורה הסבר מאף אחד משני הסוגים.[10]

אגב, בדוגמה של האסירים שנדונה בטור הקודם, הטיעון הפרקטי הזה עובד טוב יותר. כשיש 99 אסירים שמתנפלים על הסוהר, לאסיר המאה שמתלבט לא תהיה מוטיבציה להימנע מכך, כי בין כה וכה הוא יורשע. כאן באמת השיקול הפרקטי של ההרתעה הוא נכון. אם כי גם כאן ניתן לדבר על הרתעה של אנשים אחרים שכן מושגת גם במדיניות כזאת (כלומר גם אם עושים שימוש בראיות סטטיסטיות). אציין שרק אחרי שכתבתי את הביקורת הזאת, שמתי לב שהמחברים בפרק 5c  בבואם להדגים את ההסבר הפרקטי בוחרים להתמקד במקרה אחר, ולא בזה של האוטובוסים. הם מדברים על אדם שהתגנב לאצטדיון לראות משחק בלי לקנות כרטיס (כאשר רוב הצופים עשו כמוהו ולא קנו כרטיסים). אם נרשיע אותו רק על בסיס העובדה שרוב האנשים שם לא קנו כרטיס – לא תהיה לו מוטיבציה לקנות ולא להתגנב (הרי בין כה וכה הוא יורשע). מקרה זה באמת דומה לגמרי למקרה של האסירים, אבל בהחלט לא לדוגמת האוטובוסים (ששם כפי שראינו מושגת הרתעה גם אם נשתמש בראיות סטטיסטיות). לא בכדי הם לא הסבירו את השיקול הפרקטי על דוגמת האוטובוסים, כי שם הוא לא ממש עובד. אבל ברור שההסבר הפרקטי הוצג אצלם כהסבר גם לדוגמת האוטובוסים (שהרי היא נושא המאמר שלהם), וכאמור לדעתי במקרה הזה ההסבר שלהם כושל כבר ברמה העובדתית (השגת הרתעה) והמשפטית (תורת הענישה), וכמובן גם מבחינת התאמתו לאינטואיציה שאותה הוא בא להסביר.

מכאן ברור שגם במצבים שהשיקול הזה כן קיים (או לפחות קיים חלקית, כמו אצל האסירים והמתגנב לאצטדיון) נראה שלא הוא זה שעומד בבסיס האינטואיציה המשפטית ששוללת הרשעה או חיוב משפטי על בסיס ראיות סטטיסטיות. אז מה כן? האם עלינו לזנוח בכל זאת את האינטואיציה הזאת?

בחזרה להצעותיי מהטור הקודם

בטור הקודם הצעתי כמה הסברים להבחנה בין ראיה סטטיסטית לעדות ראייה, ואף עמדתי על הקשר ביניהם. דומני שאם תבדקו תגלו שכולם רלוונטיים גם לכל הדוגמאות שמובאות כאן (ההתגנבות לאיצטדיון, דוגמת האוטובוסים ופרדוקס ההגרלה). כאן רק אזכיר שהבסיסי שבהם נסמך על ההבחנה בין רוב דאיתא וליתא קמן. כפי שהראיתי שם, רוב דאיתא קמן אינו רוב הסתברותי אלא סברא אפריורית, ולכן לא נכון להסתמך עליו כדי להרשיע. הסברתי שם שההבחנה הזאת אינה הבחנה משפטית אלא לפחות במידה מסוימת הסתברותית. לא נכון להסתמך על הסתברות שיסודה בחשיבה שלנו ושלא נבדקה בניסיון ובמציאות.

יש הסבר הזה היבט משפטי-אפיסטמי (סברא משפטית), שכן אני טוען שלא מרשיעים על סמך סברות בעלמא. זו זכות של הנאשם להיות מורשע רק על בסיס ראיות ישירות ולא על בסיס תכונה של קבוצה כללית. לכן בעיניי זהו הסבר מצוין לאינטואיציה שתיארתי לגבי ראיות סטטיסטיות. אבל כפי שהסברתי בטור הקודם, ניתן לראות בהסבר הזה גם הסבר שנוגע לאמינות הראיה עצמה. חישוב הסתברותי שמבוסס על הנחות מחשבתיות בלבד ולא על בדיקה אמפירית של המציאות אינו חזק דיו כדי להרשיע על פיו. במילים אחרות, פשוט לא נכון שהסיכוי לכך שאותו אסיר השתתף בהתפרעות הוא 99%, ולא נכון שרוב הסיכויים לכך שהאוטובוס הכחול הוא שגרם את הנזק[11] או שהאדם הזה התגנב לאצטדיון. הדיבורים על סיכוי כאן מטעים. מדובר על סברא הגיונית ולא על הסתברות מבוססת חישוב (כלומר על הכללה ממדגם, שהיא טיעון כעין מדעי).

לכן דומני שההסברים שהצעתי בטור הקודם הם מועמדים טובים יותר להבנת הגישה המשפטית ששוללת ראיות סטטיסטיות. האינטואיציה המשפטית שלנו, עוצמתה והקיפה, מרמזת עליהם בצורה די ברורה. הרבה יותר מאשר על ההסבר הפרקטי המפוקפק שמוצע במאמר של אנוך ושותפיו.

קישור לפס"ד בנושא.

[1] אמנם ראה במאמרי כאן שגם לגזירות הכתוב יש בסיס בסברא.

[2] אהרן, בתגובתו לטור הקודם (ראה גם את המשך השרשור שם) העלה אפשרות כזאת, והטור הזה הוא, בין היתר, גם תגובה לדבריו.

[3] ראה על כך במאמר מידה טובה לפרשת יתרו, תשסו (מאמר 71).

[4] כמדומני שיש לכך מקור בתשובות הריטב"א סי' נב. הריטב"א שם מסביר את הכלל שאדם לא נאמן להעיד על עצמו כך:

לפי שכל מה שאדם מעיד לעצמו בין לזכות בין לחובה אין עליו שום עדות אלא כבעל דבר עצמו שטוען ומזכה או מחייב לעצמו, דעדים חלוקין הם לעצמן לבר מבעלי הדין כדכתי' ועמדו שני האנשים אשר להם הריב. ואמרינן שני האנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעלי דינין,

אין כאן בעיית אמינות אלא בעיית קבילות. הוא מסביר שיש שלושה תפקידים בבית הדין: בעלי דין, עדים ודיינים. אף אחד מבעלי התפקיד האחד לא יכול לשמש באחר. הדרשה מהפסוק נסמכת כנראה על מה שהביאו תוס' בשם רשב"ם לגבי הכלל שאין עד נעשה דיין. רשב"ם (ב"ב קיג ע"ב, תוד"ה 'ג שנכנסו') לומד זאת מהפסוק "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'", יש את האנשים שעומדים מול הדיינים ויש את הדיינים ואין לערבב בין התפקידים. כך לגבי עדים וכך לגבי בעלי דין. אם כן, הקרובים גם הם באים מצד בעל הדין (הם חלק ממנו) ולכן אינם יכולים להיות עדים. ראה בחוברת שלי על מיגו שהוזכרה גם בטור הקודם.

[5] על תפיסה זו של ההלכה, ראו מאמריי: הלכה ומשפט עברי, דיני הקניין ההלכתיים וחיוב תשלומים על ממונו שהזיק.

[6] אם ניתן היה לומר זאת במצב כזה, אזי ניתן לומר זאת לגבי כל אחד מכרטיסי ההגרלה, ולגבי אחד מהם בוודאי יש כאן טעות. זה מחזיר אותנו לאחד ההסברים בטור הקודם (שנתלה בסוג הספק של "איקבע איסורא").

[7] אציין שבמקרה כזה צריך להבחין בין שתי שאלות שונות: הסיכוי שתיפול טעות דפוס בעיתון, מוגדר כסיכוי שההגרלה יצאה X (המספרים שלי) ובעיתון יודפס משהו שאינו X. אבל מה שמעניין אותנו הוא הסיכוי שיש מספרים כלשהם שהודפסו בעיתון ובכל זאת המספרים המקוריים היו אלו שלי. זו הסתברות מותנה הפוכה (ראו בטורים 144–5). אבל לצורך הדיון נניח שמדובר במצב שהסיכויים שהוא זכה מצטברים ל-1 למיליון.

[8] זוהי סוגיא סבוכה ומורכבת בפילוסופיה אנליטית ובפילוסופיה של הלשון. ראו למשל כאן הגדרה קצרה ודוגמאות, וכאן וכאן סקירות כלליות.

[9] בשולי הדברים אעיר שלא ברור לי מה משמעותה של העובדה שבפועל הוא לא זכה. לדעתי במסגרת התיאוריה שלהם אין לה שום משמעות, שהרי במקרה השני כשאדם היה רואה בעיתון את המספרים שלו הוא היה חושב שזכה, אבל זה לא בגלל שהוא באמת זכה אלא בגלל שהעיתון בדרך כלל לא טועה (נכון שמה שכתוב בעיתון הוא תוצאה של הזכייה עצמה, כי העיתון רק מדווח עליה. ועדיין הידע כאן לא תלוי באמת אלא בידיעה בעיתון). במצב כזה סביר בעיניי שאין כאן רגישות לאמת אלא לידיעה בעיתון.

אחדד זאת כך: לשיטתם של המחברים שמגדירים מצב כזה כרגישות לאמת העובדתית עצמה, יוצא מצב אבסורדי: גם אם בפועל הוא לא זכה, אם העיתון היה כותב בטעות שהוא זכה, הוא היה רשאי לומר שהוא יודע שזכה (כי אמונתו זו רגישה ל"אמת"). קשה לקבל שטענה שגויה עובדתית יכולה להיחשב ידיעה ולא רק אמונה. לכן התיאוריה שתולה את הידיעה ברגישות לאמת היא בעיניי מפוקפקת.

[10] אגב, מדבריי עולה שגם בעולם המשפט יכולות להיות סברות משפטיות, גם אם החוקרים לא נוטים להודות בכך (ולכן מנסים לעשות להן רציונליזציה כמו זו שראינו כאן). נראה שגם המשפט לא מנסה רק להשיג הסדר חברתי אופטימלי, אבל לא אכנס לזה כאן. אגע בזה בטור הבא.

[11] כאן יש מקום להתלבט, שהרי ניתן לבדוק אמפירית בתאונות קודמות מיהי החברה שגרמה את רוב הנזק, וליצור על בסיס הבדיקה רוב דליתא קמן. אבל כאן יש לשים לב שהבדיקה הזאת עצמה חייבת להסתמך רק על עדויות ראיה ולא על הרוב (אחרת זו לולאה לוגית), ולכן עדיין הראיה היסודית במקרים אלו היא הראיה הישירה ולא זו הסטטיסטית. שנית, אני מזכיר את הסברא שהבאתי בטור ההוא מרבי שמעון שקופ לגבי הכלל שאין הולכים בממון אחר הרוב (רוב שוורים נקנים לחרישה ומיעוטם לשחיטה). כפי שראינו שם, תמיד יכול אדם לטעון שהוא לא גרם את הנזק. מדובר במעשה של אדם שהוא תוצאה של החלטות והתנהלות שלו, ולכן אי אפשר לתבוע אותו על בסיס התפלגות סטטיסטית בלבד.