היחס בין אזהרה לענישה בהלכה (טור 377)

בס"ד

בשבת זו דיברתי על היחס בין אזהרה לענישה בהלכה. המוטיבציה לכך הייתה הפסוקים בפרשת השבוע בתחילת פ' ויקהל:

וַיַּקְהֵל מֹשֶׁה אֶת כָּל עֲדַת בְּנֵי יִשְׂרָאֵל וַיֹּאמֶר אֲלֵהֶם אֵלֶּה הַדְּבָרִים אֲשֶׁר צִוָּה יְקֹוָק לַעֲשֹׂת אֹתָם: שֵׁשֶׁת יָמִים תֵּעָשֶׂה מְלָאכָה וּבַיּוֹם הַשְּׁבִיעִי יִהְיֶה לָכֶם קֹדֶשׁ שַׁבַּת שַׁבָּתוֹן לַיקֹוָק כָּל הָעֹשֶׂה בוֹ מְלָאכָה יוּמָת: לֹא תְבַעֲרוּ אֵשׁ בְּכֹל מֹשְׁבֹתֵיכֶם בְּיוֹם הַשַּׁבָּת:

הפסוק האחרון מזהיר על הבערה, אבל זו אינה אזהרה על מלאכה בשבת. ההבערה היא אחת מכמה מלאכות שמופיעות בפירוש בתורה: הבערה, הוצאה, חרישה וקצירה. שאר המלאכות נלמדות מהמשכן או מסברת חכמים (ראו תוד"ה 'ה"ג הך' ב"ק ב ע"א ומהר"ם ומהרש"א שם, וכן שבת מט ע"ב). חכמים באמת תוהים מדוע מופיעות ארבעת המלאכות הללו. לגבי הוצאה אומרים הראשונים שהיה צורך לכתוב אותה בפירוש מפני שהיא "מלאכה גרועה" (ראו על כך בטור 345). לגבי חריש וקציר זה נדרש למלאכות שביעית (ראו מכות ח ע"ב, הוריות ד ע"ב, מו"ק ג ע"א-ע"ב). לגבי מלאכת הבערה, הגמרא דנה בזה ולומדת מכאן דינים שונים לגבי מלאכות שבת (שבת ע ע"א: הבערה ללאו יצאת או לחלק יצאת), או על ענישה בשבת (יבמות ו ע"ב). בכל אופן, זו לא אזהרה על המלאכות, ולכן הפסוק הקודם שמופיע כאן הוא עונש בלבד, אבל אזהרה לא מופיעה בפרשה זו (כמובן שבמקום אחר יש אזהרה על מלאכה בשבת). נתבונן קצת על היחס בין אזהרה לעונש.

"עונש שמענו אזהרה מניין?"

חז"ל בכמה מקומות בתלמוד תוהים כשהם רואים פסוק עונש היכן נמצאת האזהרה: "עונש שמענו, אזהרה מניין?". לדוגמה, בסוגיית סנהדרין נד ע"א דנים באיסור אשת אביו:

מות יומתו בסקילה אתה אומר בסקילה או אינו אלא באחת מכל מיתות האמורות בתורה נאמר כאן דמיהם בם ונאמר באוב וידעוני דמיהם בם מה להלן בסקילה אף כאן בסקילה עונש שמענו אזהרה מניין תלמוד לומר ערות אביך לא תגלה ערות אביך זו אשת אביך אתה אומר אשת אביך או אינו אלא ערות אביך ממש נאמר כאן ערות אביך לא תגלה ונאמר להלן ערות אביו גלה מה להלן באישות הכתוב מדבר אף כאן באישות הכתוב מדבר ומשמע בין אשת אביו שהיא אמו בין אשת אביו שאינה אמו.

בסופו של דבר הגמרא מצאה גם פסוק אזהרה, אבל יש כאן הנחה שאם היה רק פסוק עונש לא היינו מענישים. הגמרא בסנהדרין נו ע"א מגדירה זאת כך: "לא ענש אלא אם כן הזהיר", כלומר לא עונשים אם אין לנו אזהרה (אפילו אם מופיע בפירוש עונש בכתוב, שאם לא כן ברור שאין הצדקה לענוש). השאלה היא מדוע? אם התורה כותבת פסוק עונש היא מורה לנו להעניש. נניח שלא מצאנו פסוק שמזהיר, האם לא נבצע את הוראת התורה? מדוע נדרש גם פסוק אזהרה?

דברי 'החינוך'

מצווה סט בספר החינוך עוסקת באיסור לקלל דיין: "אלוהים לא תקלל". בתוך דבריו שם הוא עוסק בדיוק בשאלה הזאת:

שלא לקלל הדיינים, שנאמר [שמות כ"ב, כ"ז] אלהים לא תקלל, ופירושו לדיינים כמו [שם כ"ב, ח'] אשר ירשיעון אלהים.

והוציאן הכתוב בלשון אלהים כדי שיהא נכלל עם הלאו הזה לאו אחר, והוא לאו דברכת השם יתברך, כמו שאמרו זכרונם לברכה במכילתא ובספרי אזהרה לברכת השם מדכתיב אלהים לא תקלל, ומה שכתוב במקום אחר [ויקרא כ"ד, ט"ז] ונוקב שם ה' מות יומת, זהו העונש, אבל האזהרה היא מכאן, כי לא יספיק לנו הזכרת העונש במצוה מבלי אזהרה. וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד עונש שמענו אזהרה מנין.

התורה רומזת לנו אזהרה לברכת השם (בלשון סגי נהור כמובן), למרות שהעונש מופיע בפירוש בספר ויקרא. והצורך בזה הוא מפני שלא די בעונש אלא נדרשת גם אזהרה.[1]

כעת הוא מסביר את הצורך באזהרה:

והענין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת האל, אלא שיאמר עושה דבר פלוני יענש בכך, היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש ולא יחוש לצערו לעבור על המצוה ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצותו, ויחזור דבר המצוה כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו או יתן שכמו לסבול כך ויעשהו, ואין הכוונה על המצוות בכך, אלא שהאל לטובתנו מנענו בדברים והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו מיד מלבד העברת רצונו שהיא קשה מן הכל. וזהו אמרם ז"ל בכל מקום לא ענש אלא אם כן הזהיר, כלומר לא יודיע האל העונש הבא עלינו על העברת המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו.

אם היינו מוצאים פסוק עונש ללא אזהרה, היינו חושבים שלא מדובר בעונש במובנו המקובל, אלא בגמול מותנה. כלומר היינו יכולים לחשוב שמי שמקלל את השם יומת אבל לא בגלל שמעשהו מנוגד לרצון ה'. אין איסור לקלל את השם, וההמתה היא גמול מותנה ("כעין מקח וממכר", בלשון החינוך) ולא סנקציה עונשית על עבריינות. יד של אדם שתוכנס לאש תישרף, אבל זו תוצאה עובדתית ולא עונש. גם ברכת השם, אם לא היינו מוצאים אזהרה, הגמול (המיתה) היה נתפס כתוצאה עובדתית ולא כעונש. זוהי הסיבה לכך שבכל עונש נדרשת גם אזהרה, כדי שנדע שיש כאן עבירה ושהעונש הוא סנקציה עונשית על מעשה עבירה ולא גמול מותנה.

שני קשיים בדבריו

יש בדברי החינוך כאן קושי מובנה, ולכאורה נראה שהוא כורת את הענף שעליו הוא עצמו יושב. הוא מסביר שאל לנו לחשוב שעונשי התורה הם גמול מותנה אלא כולם מהווים סנקציה עונשית. זהו ההסבר לכך שכל אימת שאנחנו רואים פסוק עם עונש, מיד עלינו לחפש גם אזהרה. אבל אם אנחנו יודעים אפריורי את הכלל שעונשי התורה הם סנקציה עונשית ולא גמול מותנה, אז שוב לא נדרשת אזהרה. כאשר נראה פסוק עונש, נבין מתוך הכלל הזה שהמעשה גם אסור, שהרי הכלל הוא ש"לא ענש אלא אם כן הזהיר". אם כן, חוזרת השאלה מדוע נדרש פסוק עונש?

יתר על כן, נניח שהכלל הוא ש"לא ענש אלא אם כן הזהיר" ונניח גם שבכל זאת נדרש גם פסוק עם אזהרה. עדיין, כאשר אנחנו מוצאים פסוק עונש צריך להיות לנו ברור שיש במקום כלשהו גם פסוק עם אזהרה. מדוע עלינו לחפש את הפסוק המזהיר כדי להעניש? מדוע זהו תנאי לענישה? הרי ברור לנו שאם יש עונש זה אינו יכול להיות גמול מותנה אלא עונש על איסור. אם כן, צריך להיות לנו ברור שקיים פסוק אזהרה כלשהו, גם אם לא מצאנו אותו. אין שום צורך למצוא אותו בפועל כדי להעניש.

כדוגמה לדבר, בספר החוקים הישראלי לא מופיע איסור גניבה וגם לא איסור רצח. מה שמופיע הוא רק עונש: "הגונב עונשו כך וכך", או "הרוצח עונשו כך וכך". יש שמפרשים שהחוק לא אוסר גניבה או רצח אלא רק מחייב את מערכות אכיפת החוק לענוש על מעשים אלו.[2] אבל לרוב הדעות ברור שכלול כאן גם איסור למרות שהוא אינו מופיע בפירוש בלשון החוק, שהרי "לא ענש אלא אם כן הזהיר". זוהי סיבה לכך שלא צריך להזהיר בפירוש, שהרי זה מובן מאליו. לכאורה זה מה שהיה צריך להיות המצב גם בתורה ובהלכה.

המסקנה המתבקשת היא שהחינוך באמת לא מניח שכל עונשי התורה הם כאלה. ייתכנו פסוקי עונש שמדברים על גמול מותנה ולא על עונש ממש, ולכן נדרש פסוק אזהרה בנוסף לעונש כדי שנדע שמדובר באיסור. יתר על כן, מסיבה זו גם צריך למצוא בפועל את פסוק האזהרה, שכן אם לא מצאנו פסוק כזה ייתכן שבמקרה זה אין פסוק אזהרה ואז באמת לא מדובר בעונש אלא בגמול מותנה. מכאן עולה שלשיטת החינוך קושיית הגמרא "עונש שמענו אזהרה מניין?" אינה קושיא אלא שאלה. הגמרא מחפשת אם יש אזהרה או לא, אבל לא מניחה שחייבת להיות אזהרה. היא פשוט בודקת האם מדובר בעונש או בגמול מותנה.

מהי ההשלכה המעשית של כל זה? במקרה שיש עונש ולא מצאנו לא אזהרה, אזי אדם יכול להחליט לעשות את המעשה ולקבל על עצמו את העונש, והוא לא עובר בכך על רצון ה'. הוא יקבל את ה"עונש", אבל אינו הופך לעבריין. אדם כזה לא ייפסל לעדות ולא ייחשב מומר, שכן אין במעשהו משום עבירה. הוא עשה מעשה וקיבל את הגמול המותנה והכל בא על מקומו בשלום.

משמעות לגבי תורת הענישה

ה"עונשים" במצבים אלו ודאי לא באו להרתיע או לתת גמול על מעשה רע, שכן לא מדובר במעשה רע. אין לתורה בעיה עם עשיית מעשים כאלה. אז מה מטרתם של ה"עונשים" הללו? אולי תיקון מטפיזי כלשהו. כלומר המעשה הזה גורם לתוצאה (רוחנית) כלשהי, וה"עונש" בא לתקן אותה. אחרי שהיא תוקנה לא נותר שום פגם, בעולם או באדם, ולכן אין מניעה שהוא יעשה את המעשה ויקבל את גמולו או יבוא על תיקונו. זאת לעומת עבירות רגילות, שבהן גם אם נעניש את האדם עליהן יישאר פגם כלשהו באדם או בעולם. במצב כזה יש לתורה עניין שהמעשה לא ייעשה בכלל, ולכן כאן היא מזהירה מפני עשייתו, כלומר מטילה על כך איסור ולא מסתפקת רק בתיקון (גמול מותנה).[3] אגב, מכאן יוצא שאם אדם יעשה מעשה כזה ולא יקבל את גמולו, נותר הפגם בעינו (לא מתוקן), ובמצב כזה ודאי שהמעשה הזה הוא אסור למרות שאין עליו אזהרה אלא רק עונש. הטענה היא שאם אחרי עשיית המעשה הוא גם מקבל את הגמול אין בכך כל איסור.

משל לדבר הוא לאו הניתק לעשה. יש בתורה לאוין שהכתוב קובע כיצד אנחנו מתקנים אותם ("ניתק" הוא משום נתקן) במצוות עשה. למשל, לאו של גזל מתוקן על ידי קיום העשה של השבת הגזלה. לאו של נותר מתוקן על ידי העשה של שריפת הנותר. הכלל הוא שמי שעבר על לאו הניתק לעשה לא מלקים אותו. ההסבר המקובל הוא שאחרי קיום העשה המתקן לא נותר שום פגם בעולם או באדם ולכן אין צורך בעונש. אך עלינו לשים לב לכך שהעשה של השבת הגזלה בעצמו ודאי אינו עונש, אלא השבת המצב לקדמותו (כפל בגניבה זהו עונש, שכן יש בו מרכיב שמעבר להשבת הממון לבעליו, מה שקרוי קנס). ברגע שהגזלה הושבה העוול תוקן ואין צורך לענוש. לפי ההסבר הזה יוצא לכאורה שאין בעיה במי שגוזל ומשיב את הגזלה לבעליה. הנגזל כמובן סובל באותו זמן שהממון לא נמצא אצלו והוא לא יכול לעשות בו שימוש, אבל עצם החיסרון לא באמת קיים ולכן אין בזה איסור הלכתי.

אמנם זו לא התפיסה המקובלת לגבי גזל, ועובדה היא שאדם שגזל צריך לעשות תשובה. אפילו לגבי הכשרתו לעדות לא די בהשבת הגזלה אלא נדרשת גם תשובה (ראו שו"ע חו"מ סי' לד ס"ז). אמנם ייתכן ששם הפסול אינו מחמת היותו עבריין אלא בגלל החשש שאינו זהיר בממון חברו ולכן חוששים שישקר בעדותו.[4] ובאמת בשו"ע שם סכ"ט כתב:

כל מי שנתחייב מלקות, כיון שלקה בב"ד חוזר לכשרותו. אבל שאר פסולי עדות, שהם פסולים משום ממון שחמסו או שגזלו, אף על פי ששלמו, צריכים תשובה והרי הם פסולים, עד שיוודע שחזרו בהם מדרכם הרעה.

כלומר רשע שעבר עבירה רגילה די בכך שלקה ואין צורך שיעשה תשובה. אבל גזלן שהשיב את הגזלה לא חוזר לכשרותו עד שיעשה תשובה. ייתכן שההסבר לכך הוא מה שכתבתי למעלה.

אבל לענייננו, גם אם זה אינו ההסבר הנכון לגבי עבירת גזל, לפי החינוך העיקרון הזה נכון לגבי מצב בו נמצא מעשה שיש עליו עונש ואין אזהרה. האם באמת ישנם מעשים כאלה? לא ברור. אביא כעת שתי דוגמאות שבהן עולה אפשרות כזאת.[5]

דוגמה א: כובש נבואתו

נביא שמקבל מהקב"ה נבואה למסור חייב למסור אותה לנמען. אם הוא כובש את נבואתו ולא מוסר אותה הוא עובר איסור. המשנה בסנהדרין פט ע"א אומרת שכובש נבואתו מיתתו בידי שמים. בהמשך (שם בע"ב) מובאת המימרא הבאה:

תני תנא קמיה דרב חסדא הכובש את נבואתו לוקה אמר ליה מאן דאכיל תמרי בארבלא לקי מאן מתרי ביה אמר אביי חבריה נביאי מנא ידעי אמר אביי דכתיב כי לא יעשה ה' [אלהים] דבר כי אם גלה סודו ודילמא הדרי ביה אם איתא דהדרי ביה אודועי הוו מודעי לכלהו נביאי והא יונה דהדרי ביה ולא אודעוהו יונה מעיקרא נינוה נהפכת אמרי ליה איהו לא ידע אי לטובה אי לרעה.

הכובש נבואתו לוקה למרות שמדובר בעבירה שאף אחד לא יודע עליה. אמנם כדי ללקות נדרשת התראה, ולכן הגמרא מסבירה שחבריו הנביאים הם אלו שמתרים בו.

ובתוד"ה 'הכובש', שם בע"א, כתבו:

הכובש נבואתו לוקה – לית ביה לאו ועוד דאין בו מעשה אלא מכין אותו עד שתצא נפשו כמו עשה סוכה ואינו עושה.

תוס' מסביר שאין אזהרה על כבישת נבואתו ולכן אין כאן מלקות רגילות כמו שלוקים על לאוין. מדובר במכות שמטרתן לוודא את ביצוע העניין (מסירת הנבואה), כמו בכל מצוות עשה. כלומר כובש נבואתו מבטל עשה אבל לא עובר על לאו. אמנם בפשטות כוונת הגמרא היא למלקות רגילות, ואז עולה השאלה כיצד ייתכן שלוקים אם אין כאן אזהרה.

באמת האיסור של כובש נבואתו לא מופיע בספרי המצוות השונים. אבל המנ"ח מתייחס לזה במצווה תקטז, ודן בקושיית התוס' הנ"ל:

והכובש את נבואתו חייב ג"כ מפסוק דקרינן לא ישמיע ואמרינן שם דהכובש נבואתו לוקה ומתרין ביה חביריו הנביאים דכלהו ידעו כמבואר שם וכתבו התוס' דאין לוקין דלית בזה לאו וג"כ אב"מ רק מלקין אותו עד שתצא נפשו והנה עונש זה שמענו בכובש נבואתו אבל לא צווי דבפסוק אינו מבואר דמחויב לומר נבואתו.

כעת הוא עונה על כך כשהוא משתמש בדברי החינוך הנ"ל:

ואף דלא שייך כאן לא ענש אא"כ הזהיר כי ל"מ זה רק בלאוין ולא בעשה מ"מ לפמ"ש הרהמ"ח במצוה ס"ט דפעולת האזהרה דבעונש לחוד היה במשמע שאם רוצה לעבור ולקבל העונש ש"ד ואינו עושה נגד רצון הקדוש ברוך הוא וכו' ע"כ הזהירה התורה להודיע שהשי"ת אינו חפץ בזה וכו' ע"ש א"כ אפי' בעשה כיון דלא כתוב קרא אפשר אם רוצה לקבל לכבוש הנבואה ולקבל עונש שפיר דמי.

הוא אומר שאמנם נראה שזה עשה אבל עקרונית ניתן להבין זאת לאור דברי החינוך במצווה סט, אם נניח שאין כאן אזהרה והמלקות על כובש נבואתו הן גמול מותנה. קצת מוזר לומר זאת על מלקות שמטרתן לוודא ביצוע של מצוות עשה, שהרי מלקות כאלה לא דורשות אזהרה בכלל. נראה שכוונתו להיעדר של ציווי על עשה ולא לאזהרה, שהרי בלי עשה אין מקום להלקות אותו לוודא ביצוע.

בהמשך דבריו הוא מביא השלכה מעניינת לגבי יונה הנביא. אקדים שהגמרא בסנהדרין פט ע"א אומרת שיונה הוא דוגמה לכובש נבואתו, שהרי הוא קיבל נבואה לנינווה וברח מהקב"ה כדי לא למסור אותה ליעדה. המנ"ח כותב על כך:

ואפשר דזה הי' טעם יונה הנביא דמבואר בגמ' כאן דהיה כובש נבואתו וח"ו שיהי' יונה הנביא יעבור עבירה נגד רצון הש"י אלא דאין זה נגד רצונו רק מגיע עונש ויונה הנביא מתכוין לטובת ישראל כמבואר דעכו"ם קרובי תשובה וכו' קיבל עליו העונש לטובת ישראל.

יונה ברח מהקב"ה מפני שהוא חשב שלא נכון למסור את הנבואה והיה מוכן לקבל על עצמו את הדין. הוא לא עשה משהו נגד רצון ה', שכן כובש נבואתו אינו מעשה עבירה. מגיעות לו מלקות כגמול מותנה, ואת זה יונה היה מוכן לקבל.

אבל לבסוף הוא דוחה את האפשרות הזאת:

אך באמת כאן א"צ אזהרה דהאזהרה היא לנביא עצמו כמו יונה דהקב"ה אמר לו לך אל נינוה וכו' א"כ היה רצונו יתברך שילך ולא אמר ליה אם לא תלך וכו' רק בדרך צווי א"כ א"צ כאן צווי בתורה כי הנביא ששולחין אותו מצוה הקדוש ברוך הוא לו שיתנבא והדברים פשוטים וברורים.

נביא שכובש נבואתו לא צריך אזהרה (כלומר ציווי עשה למסור את נבואתו), שהרי עצם מסירת הנבואה אליו מהקב"ה מהווה הוראה למסור אותה ליעדה. אם כן, למסקנה אין להביא מכאן דוגמה למלקות בלי אזהרה.

דוגמה ב: מלקות על שבועת אמת

הגמרא בתחילת מסכת תמורה (ג ע"ב) דנה בפסוק "והפלה ה' את מכותך":

המקלל את חבירו בשם מנלן א"ר אלעזר א"ר אושעיא אמר קרא אם לא תשמר וכתיב והפלא ה' את מכותך הפלאה זו איני יודע מהו כשהוא אומר והפילו השופט והכהו לפניו הוי אומר הפלאה זו מלקות.

הגמרא לומדת מכאן שמקלל את חברו בשם לוקה למרות שאין בו מעשה.

כעת מקשה הגמרא:

אימר אפילו שבועת אמת בהדיא כתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם אימר הני מילי לפייס את חבירו אבל מילקא לילקי לא מצית אמרת דהכתיב ובשמו תשבע.

היא מציעה שאולי הפסוק עוסק במי שנשבע שבועת אמת שילקה, למרות שהוא חייב להישבע כדי לפייס את חברו, אבל דוחה שהרי כתוב "ובשמו תשבע".

כך פירש זאת רש"י, וביתר פירוט בפירוש רבינו גרשום שם. מהפירוש הזה עולה שהגמרא רצתה לומר שעל שבועת הדיינים ילקה למרות שהוא חייב לציית להם ולהישבע. זוהי דוגמה נוספת למעשה שלא רק שאינו אסור אלא שהאדם חייב לעשות אותו ובכל זאת הגמרא מציעה שילקה.

אמנם הרמב"ן בספר המצוות (עשה ז) כתב:

אבל מילקא לקי, כלומר, שתהיה שבועת השומרים מותרת להפיס דעתו של בעל הבית, אבל ילקה על שבועת אמת כשנשבע מעצמו שבועת ביטוי.

כלומר לשיטתו ההצעה הייתה שילקה רק אם נשבע בלי צורך להפיס דעתו של בעה"ב.

אם כן, לפחות לפי רש"י ורבנו גרשום עולה כאן דוגמה נוספת למצב שבו לוקים בלי שיש עבירה ברקע. אמנם לאחר מכן הגמרא דוחה את ההצעה הזאת, ולכן למסקנה גם כאן לא ניתן למצוא חריג של עונש ללא אזהרה. למסקנה המלקות בשבועה הן עונש ולא גמול מותנה.

הערה מדין "אי עביד לא מהני"

קצת אחר כך במסכת תמורה (ד סוע"א), מובאת מחלוקת אביי ורבא:

אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אם עביד מהני דאי סלקא דעתך לא מהני אמאי לקי רבא אמר לא מהני מידי והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא הוא.

השאלה היא האם כשאדם עושה פעולה אסורה היא מועילה או לא. לדוגמה, אם אדם ממיר קדושה מבהמה אחת לאחרת, הוא עובר איסור. לפי אביי תמורה כזאת חייבת להועיל שאם לא כן הוא לא היה לוקה. רבא, לעומתו, טוען שמעשה אסור אינו מועיל, והמלקות ניתנות על כך שעבר על הציווי של הקב"ה (למרות שהתוצאה האסורה לא נוצרה).[6] רק אעיר שלגבי פסק ההלכה הדעות חלוקות (לפחות בשיטת הרמב"ם, יש דעות שהוא פסק הלכה כאביי למרות שזה לא שייך לחריגי יע"ל קג"מ).

לכאורה המחלוקת היא על מה לוקים. לפי אביי לוקים על התוצאה האסורה, ולרבא לוקים על עצם הפעולה שמהווה עבירה על הציווי. בפשטות, לפחות לפי רבא המלקות ניתנות על העבירה שבדבר, ולשיטתו לא ניתן לומר שיש מלקות שהן גמול מותנה. כל הרעיון של מלקות הוא מפני שהאדם עבר עבירה. אולי לאביי ניתן לומר שהמלקות הן על התוצאה, ואולי אפשר לומר שזה ניתן גם אם הוא לא עבר עבירה.

אבל הקשר הזה למחלוקת אביי ורבא אינו סביר. שימו לב שכל הדיון כאן נערך בעבירות כאלה שיש עליהן אזהרה ולא רק עונש (שהרי מדובר על "כל מה דאמר רחמנא לא תעביד"), כלומר במעשים שבוודאי מהווים עבירה ולא במעשים שרק מחייבים גמול עונשי. לכן אין להביא מכאן ראיה לשום כיוון בשאלה לגבי מעשים אחרים. במקרים שבהם יש גם אזהרה וגם עונש, ברור שגם אביי סובר שהמלקות ניתנות על העבירה, אלא שלדעתו בלי תוצאה אין עבירה.

אם כך, עד כאן לא מצאנו אף דוגמה של גמול מותנה בהלכה.

אשמות מול חטאות

במאמרי על מהותו של קרבן אשם, הראיתי שההבדל בין אשמות לחטאות הוא שחטאות מובאים לכפר על העבריינות של האדם החוטא ואילו אשמות מובאים כדי לתקן את התוצאה של מעשיו (ולכן הם מובאים על מזיד כשוגג). הראיתי שם שאשמות מובאים גם במקרים שבהם אין בכלל חטא במעשהו של האדם (כמו אשם שפחה חרופה ואשם תלוי לשיטת הרמב"ם הסובר שספק דאורייתא לקולא), וגם אם מדובר במצבים שיש במעשהו חטא (אשם מעילות ומעילה בקונמות) הראיתי שם שהאשם לא מובא בגלל החטא. אם כן, קרבן האשם הוא דוגמה לגמול מותנה שמוטל על האדם בלי קשר להיותו עבריין. מטרתו היא לתקן את המצב שנוצר מהמעשה ולא לכפר על עבריינות. אבל אשם הוא קרבן ולא עונש רגיל, ונראה שאשמות הם קטגוריה ייחודית ואין ללמוד ממנה על עיקרון הלכתי כללי של גמול מותנה.

סיכום

בשורה התחתונה, מדברי החינוך עולה שייתכן עקרונית מצב שבו יוטל על האדם גמול מותנה שאינו עונש על עבירה. אמנם בפועל לא מצאנו דוגמה קונקרטית כזאת (למעט קרבנות האשם שהם קטגוריה  מיוחדת וחריגה), והדבר מעמיד בסימן שאלה את היתכנותם של מצבים כאלה. האם סביר שבאופן לגמרי מקרי אין לנו אף דוגמה לגמול מותנה? מסתבר יותר שיש כאן עניין עקרוני שבאמת העונשים בתורה הם לא גמול מותנה אלא סנקציה עונשית. אלא שאם כך, דברי החינוך באמת נותרים בצ"ע (ראו למעלה את שני הקשיים בדבריו).

ניתן אולי לפרש את דברי החינוך כך: עקרונית ניתן היה להבין שייתכן גמול מותנה, ולכן בכל מקום הגמרא מחפשת אזהרה. אחרי שעברנו על כל המקומות ולא מצאנו דוגמה של גמול מותנה, הגענו באמת למסקנה שכל עונשי התורה הם סנקציה עונשית ולא גמול מותנה. כעת יש לנו כבר כלל, אבל זה לא כלל שהיה ידוע לנו אפריורי אלא כלל שנלמד ממעבר על כל הלאוין והעונשים. בכולם מצאנו אזהרות, ומכאן הסקנו שאין עונשים שהם גמול מותנה (כי לא סביר שזה מקרה בעלמא שכל עונשי התורה הם סנקציה ולא גמול מותנה). אמנם זה קצת דחוק בהבנת דברי החינוך.

אלא שאם שללנו את הסברו של החינוך, חוזרת ועולה השאלה לגבי הצורך באזהרה כאשר מופיע בתורה עונש. ההסבר לכך יכול להיות שהתורה מזהירה פשוט כדי ליצור את האיסור. טענתי היא שלמרות שכשמופיע בתורה רק פסוק עונש ברור לנו מכך שהמעשה הזה אסור, עדיין נדרשת גם אזהרה כדי לכונן את האיסור.

במאמריי לשורש השמיני והשני עמדתי על כך שבכל מעשה מצווה יש שני חלקים: הציווי והמהות. המהות קיימת מעצם המציאות (כלומר זה שהמעשה יוצר תוצאה מסוימת זו עובדה שלא קשורה למה כתוב או לא כתוב בתורה), אבל כדי ליצור את הציווי דרוש פסוק בתורה, וזהו הצורך באזהרה. אם היה כתוב בתורה רק עונש אזי אמנם היינו לומדים מכללא שהמעשה אסור אבל עדיין לא היה כאן ציווי. היינו מבינים שהמעשה הזה אינו לרצון ה' אבל לא בהכרח שמדובר בעבירה הלכתית פורמלית. במצב כזה היינו תופסים זאת כסנקציה ולא רק כגמול מותנה, אבל זו הייתה סנקציה על מעשה לא ראוי ולא על עבירה הלכתית. הדברים אמורים בפרט לשיטת הרמב"ם בשורש השני, הסובר שאפילו אזהרה שנלמדת מדרשה אינה אזהרה שמאפשרת ליצור לאו דאורייתא ולענוש עליו (ראו מאמרי לשורש השני).

[1] אמנם כאן האזהרה היא מדרשה, ולפי הרמב"ם בדרך כלל אזהרה מדרשה אינה  מספיקה כדי לענוש. אבל הרמב"ם עצמו כותב בהקדמת ספר המצוות (מיד אחרי שורש יד) שאם העונש כתוב בפירוש בתורה אז די לנו באזהרה מן הדין, כלומר מדרשה. זהו כנראה המצב גם כאן.

[2] זה יכול להתבסס על תפיסה ליברלית שלפיה החוק לא יכול להכתיב לאזרח מה מותר ומה אסור לו. הוא יכול רק להורות לאלו שעובדים אצלו (השוטרים והשופטים) מה לעשות במצבים כאלה. זה נראה לי פירוש אבסורדי, שהרי אחרי שהוא מורה להם מה לעשות, האזרח נכנס לכלא ומקבל את עונשו. את זה מותר למערכת השלטונית לעשות לו? אז למה היא אינה יכולה להכתיב לו את האסור והמותר? ואולי הכוונה היא שהחוק אינו רוצה לחנך או להכתיב איסור והיתר, שכן זה פוגע בחירות המחשבה. החוק רואה לעצמו חובה רק לשמור על הסדר הציבורי.

[3] הדברים קשורים לשאלות לגבי תורת הענישה של התורה בכלל. ראו דבריי לגבי ניסיון לרצח בטור 353 (וקצת גם בטור 229), ולגבי מהות הענישה בכלל בטור 47, וגם במאמרי העוסק בזה ובהרחבה בעבודה הסמינריונית על תורת הענישה של הרמב"ם כאן.

[4] השאלה האם רשע דחמס (מי שעבר עבירת ממון) פסול בפסול הגוף או מחמת חשש שקר שנויה במחלוקת הפוסקים. ראו למשל קצוה"ח סי נב סק"א.

[5] ראיתי אותן לפני שנים רבות במאמר קצר של ר' דב לנדו, ראש ישיבת סלובודקא, בספר זיכרון כלשהו. מאז ניסיתי לחפש את המקור ולא מצאתי אותו.

[6] אמנם לגבי תמורה יש פסוק מפורש שאם אדם ממיר בהמה א לבהמה ב שתיהן נעשות קדושות. לכן כאן הדוגמה הזאת מובאת רק להמחשה.