טרנסג'נדרים בהלכה: ב. קריאה ביקורתית של מאמרו של הרב כ"ץ (טור 702)

בס"ד

בטור הקודם הצגתי ניתוח מושגי ופסיקה מסדר ראשון בשאלות שנוגעות למעמדם ההלכתי של טרנסים. בתחילת הטור שם עמדתי על כך שמה שהביא אותי לדיון הזה היה מאמרו של הרב יששכר כץ שעוסק בדיון הלכתי בשאלות אלו. לאחר ששרטטתי את עמדתי שלי ובסוף גם תמצתתי בקצרה את המסקנות ההלכתיות שעולות ממנה, ברצוני לעבור לקריאה ביקורתית של מאמרו של הרב כ"ץ. אני אשתמש כאן במה שעלה מהניתוח המושגי שעשיתי בטור הקודם, ולכן הקדמתי אותו. כפי שהערתי שם, הדיון של הרב כ"ץ מאתגר מעט את ההבחנה בין פסיקה מסדר ראשון ושני, ודווקא בגלל זה יש לי בו עניין. אני אתעלם מהקדמותיו באשר לחשיבות העניין והיחס הראוי ללהט"בים, שלהן אני לגמרי מסכים. ענייני כאן הוא רק בדיון ההלכתי שלו. המאמר הוא מאד ארוך, ולכן לא אביא ציטוטים אלא רק אסקור באופן ביקורתי את עיקרי דבריו.

החובה להקל

הרב כ"ץ פותח את מאמרו בהתוויית כיוון שאינה ממש טיעון הלכתי, ובכל זאת חשבתי שראוי להעיר עליה. הוא מביא את דברי מהרש"א (יבמות קכב ע"ב) על הקולות ההלכתיות בדיני עדות בהיתר עגונה. ראש וראשונה להן ההיתר של עד אחד בעדות אישה (להתיר עגונה), אבל יש עוד קולות. מהרש"א כותב שאין זה עקירה אלא ממידת השלום שלא תיעגן האישה. הרב כ"ץ מוסיף וטוען שיסוד זה לא נאמר רק על בני זוג נשואים אלא גם על זיווג לכל זוג שרוצה בכך. ואז הוא מוסיף שהוא הדין גם לבני זוג מאותו מין, שהרי גם להם יש צורך לחיות בזוגיות.

הנחה שלו היא שההקלות הן בגלל המצוקה. ייתכן שההקלות הן בגלל עך הלכתי של זוגיות ופריה ורביה. לא בטוח שמצוקה כשלעצמה מספיקה כדי להצדיק הקלות כאלה. גם לממזרים יש מצוקה אבל אף אחד לא מרשה לעצמו לחרוג בגלל זה מן הדין. מעבר לזה, מהרש"א עוסק בדברי תוס' שם שפוסקים לוותר על דרישה וחקירה בעדות אישה, ולא בעצם ההיתר של עד אחד בעדות אישה שהוא ממש חריגה בוטה מן הדין. ועדיין המסקנה הזאת נשמעת לי מרחיקת לכת, משתי סיבות: 1. חז"ל שוויתרו על דרישה וחקירה כמ האפשרות להתיר עגונה על פי עד אחד לא הקלו בין אפשרויות קיימות, אלא תיקנו תקנה שחורגת מגבולות הדין. הם עקרו דבר מן התורה (ויש לדון אם זה שוא"ת או קו"ע. דומני שהערתי על כך בעבר). סמכות כזאת יש רק לסנהדרין או לסמכות הלכתית מרכזית כלשהי. פוסק בימינו אינו יכול לעקור דבר מן התורה, אלא אם הוא נסמך על פרשנות של עילה שתוקנה בתלמוד או בסנהדרין. 2. הקלה בדין אינה שיקול לביטול הלכה ברורה. על פי טיעון דומה, אפשר היה גם להסיק שעלינו לבטל את דיני הממזרות, שהרי דין ממזר מונע מאנשים להינשא על לא עוול בכפם, ממש כמו להט"בים.

ניתן להבין שדבריו מכוונים רק לרוח הדברים. כלומר גם הוא מסכים שאי אפשר לעקור דבר מן התורה משיקול כזה, וכוונתו הייתה רק לומר שאם יש כמה אפשרויות הלכתיות קבילות במצב שלנו יש חובה לבחור באפשרות המקילה (בטור 478 הסברתי שזהו ההבדל בין שמרנות מדרשית לבין רפורמיות). יש חידוש גן בטענה זו, שכן לפיה במצב כזה אין חובה ללכת לפי דיני ספיקות אלא ראוי ואולי חובה לבחור במסלול לקולא (ראו בטור הקודם את הערתי על הקלה בשעת הדחק במקום לפעול לפי דיני ספיקות). אם אכן זוהי כוונתו, אני מוכן לקבל את טענתו, אבל כדי להשתמש בה בפועל יהיה עליו להראות שאכן יש מסלול הלכתי סביר שמאפשר להקל, ורק אז הוא יוכל לטעון שבדיון כזה אפשר וראוי לבחור בו.

הגדרת השאלה

הרב כ"ץ מציב את השאלה שבה עוסק מאמרו כך (סוף עמ' 3):

אנסה לברר אם מגדר הלכתי אכן גמיש וניתן לשינוי, או שהמגדר של אדם נקבע בשעת הלידה בלי שום אפשרות לשינוי. המגדר שבו נולדנו קבוע וקיימא לעולם, בין אם הגוף הוא אותו גוף שבו נולדנו בין אם השתנה ללא הכר?

מבחינתו מדובר על דיון בשאלת אפשרותו של אדם לשנות מגדר. אבל כפי שראינו בטור הקודם, זו דרך לא נכונה להציב את השאלה. טענתי שם הייתה שהמגדר של אותו אדם קבוע מאז לידתו, שכן מגדר אינו קשור למינו של האדם אלא לתחושות מנטליות שלו. לכן לא מדובר כאן בשינוי של המגדר אלא לכל היותר בשינוי של המין. השאלה הרלוונטית היא זו שנדונה בטור הקודם שלי: האם יש מעמד נפרד למגדר שאינו תלוי במין או לא?

אחדד זאת יותר. אני טוען שהשאלה קיימת גם בלי שהטרנס עשה ניתוח לשינוי מין, שכן מגדרו שונה ממינו עוד לפני הניתוח. בהנחה שיש השלכות הלכתיות שתלויות במגדר הדבר קיים כבר מלידתו, ולא משתנה אם הוא עושה ניתוח לשינוי מין או לוקח הורמונים. מבחינתי, אם כבר נזקקים לדיון מה קורה בניתוח או בלקיחת הורמונים, השאלה הרלוונטית היא הפוכה: האם המין אכן השתנה, או שמא גם אחרי הניתוח הוא נותר קבוע לפי הגנטיקה (XX או XY), שהרי את הגנטיקה עצמה לא ניתן לשנות בניתוח. אבל המגדר אינו מושפע משינויים גופניים כאלה.

שימו לב שבעצם ניסוח השאלה הרב כ"ץ כבר מניח הנחה די מרחיקת לכת (בעקבות חז"ל): שיש זהות בין המגדר למין. הוא דן בשאלה האם ייתכן שהניתוח משנה את המין וממילא גם את המגדר. בטור הקודם הסברתי שאני חולק על ההנחה הזאת עצמה, ולדעתי יש כאן טעות בהבנת הסוגייה. לשיטתי, כל הדיון מתחיל בגלל האפשרות שדינים מסוימים תלויים במגדר ולא במין וששני אלו אינם בהכרח תלויים זה בזה.

הרב כ"ץ כמובן לא חייב לקבל את הניתוח המושגי שלי. הוא בעצם לא עושה בכלל ניתוח מושגי, וזוהי עיקר ביקורתי עליו. אבל מתוך כך עולה שהדיון שלו מאד מוגבל, שכן הוא בעצם נצמד לתפיסה של חז"ל שמצמידה את המגדר למין ולא מוכן לסטות ממנה. מה שנותר לו הוא רק לברר מה באמת הייתה דעת חז"ל. ואכן בהמשך נראה שזו המתודה שבה הוא נוקט ברוב מאמרו, וטענתי נגדו היא שעיקר חסר מן הספר. הוא כמעט מתעלם מהאפשרות שאין תלות בין המין למגדר, ולכן מתייחס לתלמוד כקובע (כל השאלה היא מה כוונת התלמוד). האפשרות להפריד את התלות הזאת עולה כאפשרות כבדרך אגב, ולא נדונה בצורה ברורה במאמר. יתר על כן, במאמרו הוא מתייחס לראשונים ולאחרוני זמננו כמקורות מחייבים (פסיקה מסדר שני). לפי הצעתי שורש הדיון נעוץ בעצם הפרדיגמה התלמודית שמזהה מין עם מגדר, שכל אלו חשים מחויבים אליה. כאמור, ביצוע ניתוח ממש לא משנה לדיון כזה.

ניתוח לשינוי מין

תחילת הדיון של הרב כ"ץ הוא במקור ייחודי שעוסק בניתוח לשינוי מין. שוב מטרתו לבחון את המשמעות של ניתוח לשינוי מין, למרות שלפי הגדרתו הדיון הוא האם אפשר לשנות מגדר. הוא מביא שם דברים של הר"ח שעסק בניתוח כזה. הכל מתחיל בפסוק "ואת זכר לא תשכב משכבי אישה, תועבה היא", והשאלה איך אפשר לשכב עם זכר משכבי אישה. התלמוד (בסנהדרין נד) מפרש שמדובר על ביאה שלא כדרכה, וכך מקובל לפרש. אבל הר"ח טוען שמדובר על איש שעשה ניתוח ויצר בעצמו פתח כשל אישה. בהערה 6 שם הרב כ"ץ מביא אחרונים שרצו להוכיח מדברי הר"ח ששינוי מין אינו משנה את המגדר. על כך אעיר כמה הערות לאור דבריי בטור הקודם.

קודם כל, כפי שהסברתי, כל זה לא קשור בשום צורה למגדר, אלא רק למין. אבל דומני שאפילו על האפשרות לשינוי מין קשה ללמוד מכאן, שכן מדובר על פתיחת פתח כשל אישה ולא הפיכת גבר לאישה. הטכנולוגיה לשינוי משמעותי של המין (אפילו בלי הגנטיקה. הורמונים וכו') ודאי לא הייתה קיימת אז אפילו בדמיון. אפילו הדיבור על ניתוח הוא כנראה מדע בדיוני, מקרה היפותטי שהועלה רק לצורך נפ"מ לדברי התורה ולא אפשרות שחשבו עליה במישור המעשי. מעל הכל, זה שהר"ח מעלה אפשרות לניתוח לשינוי מין לא מהווה תקדים הלכתי, מכמה סיבות. הר"ח הוא ראשון ולא סמכות פורמלית. מעבר לזה, הוא גם מפרש את הפסוק בניגוד לתלמוד, ולכן לראות בדבריו אלו תקדים זה מאד מוזר גם לפוסק מסדר שני. להיפך, העובדה שהתלמוד לא פירש כך יכולה להתפרש שהוא אולי לא קיבל את ההנחה שאי אפשר לשנות מין של אדם. ולבסוף, כפי שהסברתי בטור הקודם, הר"ח, ואפילו התלמוד, גיבשו את עמדתם בעולם שבו המידע היה חלקי מאד ושגוי במידה רבה. לכן אפילו אם היה כאן תקדים שניתן להוכיחו, קשה לקבל זאת כמשהו מחייב.

אנדרוגינוס וטומטום

הדיון על הר"ח מובא אצלו בהקשר של דיון על אנדרוגינוס וטומטום. ושוב, הרב כ"ץ מערבב בין מין למגדר, ומתוך שחכמים התלבטו לגבי מעמדו של אנדרוגינוס הוא יוצא לדון על ערבובים מגדריים. אבל חכמים עסקו בערבובים מיניים ולא מגדריים (אלא שהם הניחו, כאמור, שהמגדר הולך בהכרח עם המין, הנחה שאין שום הכרח לקבל בימינו, כפי שהסברתי בטור הקודם).

אמנם בעמ' 6 הרב כ"ץ מניח על השולחן סוף סוף את ההנחה התלמודית שהמין קובע את המגדר. את זה בהחלט אפשר ללמוד מהדיונים על אנדרוגינוס וטומטום, אלא שכפי שהסברתי הנחה זאת עצמה צריכה להידון, עד כמה היא מחייבת בימינו. ואכן, אנדרוגינוס וטומטום מאתגרים את ההנחה שהמין קובע את המגדר. אבל גם זה לא הכרחי, שכן אם לגבי המין אנחנו מוכנים להיות בספק (או שהוא שניהם או שהוא אף אחד מהם או שהוא ספק, כמו בין השמשות), אין סיבה לא להישאר במעמד מסופק כזה גם לגבי המגדר. לכן ההנחה התלמודית בדבר הקשר ההכרחי בין מין למגדר יכולה להיוותר על כנה גם לאור סוגיות הטומטום והאנדרוגינוס.

בסוף הפרק על אנדרוגינוס הוא מעמיד שתי שאלות לדיון:

• האם אברי המין שקובעים את המגדר הם רק אברי המין המולדים (גם אם שינינו אותם על ידי ניתוח או באופן הורמונלי), או שאפשר לשנות את המין ולכן גם את המגדר.

זוהי השאלה הרגילה שליוותה אותנו עד כה, וכבר הסברתי מדוע היא לא מוקד הדיון.

• השאלה האם הסימנים הפיזיים הם סימן או סיבה. כלומר, גם אם מניחים שסימני המין קובעים את המגדר, האם המגדר הוא המין (כלומר המין הוא הסיבה למגדר) או שהמין הוא סימן למגדר. חקירות למדניות-הלכתיות כאלה נפוצות מאד בחשיבה ההלכתית.

זו כבר שאלה מעניינת ורלוונטית יותר, שכן הוא מסביר שאם המין הוא רק סימן למגדר אזי יכולות להיות אינדיקציות שיורו לנו במקרה כזה או אחר שהסימן לא מעיד על המסומן, כלומר שלמרות שמינו הגנטי של אדם הוא XX מגדרו הוא זכר, או להיפך. השאלה היא אלו סימנים יספיקו כדי להפקיע את המין כאינדיקציה למגדר. מה צריכים לראות אצל האדם כדי להסיק שמגדרו שונה ממינו (שיש לו דיספוריה מגדרית. כמובן לא במובן הפסיכיאטרי, כי הוא לא בהכרח סובל מזה). זה כבר ניסוח שממש מתקרב לניסוח שלי מהטור הקודם, שכן הוא מעלה כאן אפשרות שהמגדר אינו המין, ומה שיש ביניהם הוא רק קורלציה לא הכרחית.

בהמשך הוא מעלה אפשרות ראשונה שהסימנים המנוגדים יהיו פיזיים (כמו הורמונים), אבל לאחר מכן הוא עובר לסימנים פסיכולוגיים. אדם שמינו זכר והוא חש כאישה, האם זה יכול לקבוע את מגדרו להיות אישה? להלן נראה שהאפשרות הזאת עולה כאן אבל לא זוכה לדיון של ממש בדבריו, למרות שזו השאלה העיקרית בסוגיה הזאת.

הרב כ"ץ מסכם שיש כאן שלושה מצבים שניתן לתהות לגביהם: אדם שעבר שינוי מיני גמור (הורמונים ושינוי אברי מין), אדם שעבר שינוי הורמונלי אבל בלי ניתוח, ואדם שלא עבר שום שינוי פיזי אלא רק פסיכולוגית חש שייך למגדר האחר.

לאחר מכן הוא עובר לדון בהשלכות ההלכתיות השונות: 1. נהגים חברתיים (איפה לשבת בבית הכנסת). 2. חיוב במצוות שנשים פטורות (עשין שהזמן גרמם), צירוף למניין, כלי גבר וכו'. 3. עריות, קידושין, ייחוד וביאה.

בשלב הזה נראה לכאורה שהוא כבר ממש מגיע לניסוח הבעיה שאותו הצעתי בטור הקודם (הגם שלדעתי אחרי ניתוח מושגי, שחסר אצלו, הדברים היו יוצאים בהירים וחדים הרבה יותר). אמנם זה לא לגמרי זהה לדיון שלי, שכן מדבריו נראה ששני הסוגים הראשונים אינם תלויים בתחושה מגדרית. לו יצויר אדם שעשה שינוי בניתוח או בהורמונים, בלי שיש לו תחושה מגדרית שונה, עדיין הוא מצדד שמגדרו יהיה שונה. לכך איני מסכים כלל. רק לגבי הסוג השלישי, שינוי פסיכולוגי, הוא מעלה אפשרות שהוא אינו מותנה בשינוי פיזי. זה לא יוצא מהניתוח שלי, שכן אצלי יש הבחנה חדה בין מין למגדר. שינוי מין בלי משמעות מגדרית לא ישנה לעניין המגדר. בסוף הטור אחזור להבדלים בין גישתי לזו שלו.

בכל אופן, כעת נותר לנו לראות כיצד הוא עורך את הדיון עצמו, כלומר כיצד הוא מגבש תשובה לשאלות הללו. ושוב ניווכח בבעייתיות שנוצרת מחוסר ניתוח מושגי (למשל לגבי מעמדם של תקדימים ומה יש לחפש בהם, אם בכלל).

דיון בשאלה א: האם המין נקבע לפי טבעו המקורי או לפי אבריו העכשוויים

ביחס לשאלה א, שכאמור אינה באמת השאלה החשובה, האם אברי המין שקובעים את המגדר הם אלו המולדים או לאו דווקא, הרב כ"ץ מביא (בעמ' 10-11) מחלוקת בין פוסקי זמננו. כאמור, מבחינתי אין לזה הרבה משמעות, כל עוד לא הובאו ראיות ממקורות מוסמכים. פוסקי זמננו יכולים להביע את דעתם, כמו שאני מביע את דעתי. זה לא פושט את השאלה. ראיותיהם מפוקפקות מאד כמו שמעיר הרב כ"ץ עצמו (ולכן מסיק שדבריהם מיוסדים על הנחות חברתיות בעלמא. ראו בעמ' 13 ליד הערה 29), אבל לא אכנס לזה כאן בפירוט מפני שכפי שהסברתי השאלה הזאת אינה השאלה החשובה לענייננו.

בין היתר הוא דן שם בשאלה האם אדם שעשה ניתוח הפקיע מעצמו חיוב מצוות, וזה עצמו יכול להיות איסור. זה מזכיר לי הערה שעלתה בטוקבקים לטור הקודם שלפיה ניתוח כזה אסור מדין "לא ילבש", שהרי אם אסור לנו לעטות לבושים של המגדר האחר קו"ח שאסור לאדם להפוך את גופו למגדר אחר. אבל שתי הטענות הללו מבוססות על הנחה לא נכונה. הטענה הראשונה מניחה שאותו אדם הוא גבר שהפקיע מעצמו את החיוב במצוות עשה שהזמן גרמן. אבל אם מגדרו הוא נקבי והניתוח רק עושה התאמה של המין למגדר אזי לא קרה כאן מאומה. הוא עדיין חייב במצוות הללו. הטענה השנייה לוקה באותו כשל לכיוון ההפוך: אם אותו אדם הוא נקבה מעיקרו, אזי הפיכת הגוף לנקבי אין בה משום כלי אישה על גבר, שהרי זו הייתה אישה מעיקרא.

הרב כ"ץ בהערות שם מפלפל האם כשהפך לאישה זה נקרא שהפקיע מעצמו חיוב, או שהעבר מת וכעת הוא אישה שאינה חייבת במצוות אלו. נראה שהוא מאמץ את ההנחות השגויות שביסוד ההערות הללו, כפי שגם ראינו בדבריו למעלה. אציין שהוא מעיר הערה נכונה על אותם פוסקים, שמדבריהם עולה שאם אכן טוענים שאסור לעשות זאת מפני שמפקיע עצמו ממצוות אזי הם מניחים שהניתוח אכן משנה את המגדר (אחרת הוא לא הפקיע מעצמו שום חיוב). ועדיין יש כאן זיהוי ברור בין המין למגדר, וכל הוויכוח הוא רק על שינוי המין.

הרב כ"ץ מציע (בעמ' 13-33) לפשוט את השאלה הזאת מתוך דיון במעמדו של אבר מושתל, מלאכותי (כמו שתל קוכליארי באוזן וכדומה) או טבעי (כמו השתלת רשתית מאדם אחר וכדומה). טענתו היא שלפי הפוסקים שמתייחסים לאבר כזה כחלק מהגוף אפשר לומר שגם איברי מין שהושתלו באדם בניתוח לשינוי מין הם כעת הגדרת גופו העכשווית ולכן ניתוח כזה מועיל לשינוי המגדר (בעצם: המין. כאמור, הוא מניח זהות).

דיון בשאלה ב: האם המין הוא סימן או סיבה למגדר?

עד כאן הרב כ"ץ הניח כמו כל הפוסקים שהוא מביא את ההנחה שהמין קובע את המגדר, כלומר שיש זהות ביניהם. מעמ' 34 הוא מתחיל לדון בהנחה הזאת עצמה: האם המין הוא סימן או סיבה? אם הוא רק סימן אזי ניתן עקרונית להפריד בינו לבין המגדר כשיש סיבות טובות לעשות זאת (למעלה הובאו שלושה סוגי סיבות: ניתוח, שינוי הורמונלי או תחושה פסיכולוגית-מגדרית). הערתי למעלה שלפחות בשלב השלישי כאן הוא כבר מתקרב מאד לניסוח שלי מהטור הקודם.

טענתו הראשונה היא מסברה: לא סביר שדבר כה יסודי כמו זהות מגדרית של אדם תיקבע על ידי אברי מין בלבד. הרבה יותר סביר שהמין הוא סימן ולא סיבה (והסימן נקבע לפי המין כי זה דבר קל וברור לאבחון), והמגדר הוא משהו אחר. לזה אני לגמרי מסכים מסברה, כפי שכתבתי בטור הקודם. בעמ' 36 הוא מתחיל להביא ראיות מהאחרונים שזהות מגדרית אינה נקבעת על ידי המין אלא כסימן ולא כסיבה. גם כאן עליי להעיר שדברי אחרונים אינם משחקים תפקיד משמעותי בהכרעת ההלכה, בפרט בנושא כזה שהידע והמודעות שלהם לגביו היו מוגבלים מאד. אמנם אסייג את דבריי שדווקא בגלל שהם לא היו מודעים לכל מה שאנחנו מודעים לו היום, אם אפילו הם צידדו שהמגדר אינו נקבע לפי המין, ניתן לעשות קו"ח למציאות ימינו. לכן יש לדבריהם משקל כלשהו כתנא דמסייע לסברה.

הראיות הראשונות שלו עוסקות באנדרוגינוס. הדיון מתחיל מהמג"א סי' תקפט סק"ב שכתב שמעמדו משתנה מדי פעם מזכר לנקבה. האחרונים דנים מה גורם לשינוי, אבל רואים שהמגדר הוא עניין לא קבוע. אבל לענייננו קשה לראות בדיון הזה שיקול מכריע, משתי סיבות: ראשית, עדיין יש כאן היתלות גמורה בסימני המין, אלא שמדובר כאן באדם שסימניו מעורבבים. אין כאן אמירה שניתן לנתק בין מין למגדר. אנדרוגינוס הוא אדם שמגדרו מעורבב בין זכר לנקבה, וכל השאלה איזה כוח גובר ומתי: כוח הזכרות או כוח הנקבות. לעומת זאת, השאלה שמעניינת אותנו היא דינו של אדם שמבחינת מינו אינו מעורבב, ובכל זאת תחושותיו המגדריות שונות ממינו.

הוא מביא מקור לדיון הזה אפילו בראשונים (עמ' 37), בתשב"ץ מגן אבות ח"ג פ"ד. שם התשב"ץ כותב בפירוש שזהו מצב של ספק, והכוחות המתכתשים רק קובעים איך להתייחס לספק. כלומר בהחלט אין לראות בדברי הפוסקים הללו ראיה לניתוק בין מין למגדר. אפילו הניסוח המתון יותר של הרב כ"ץ (בעמ' 37-8) שמדברי כל הפוסקים הללו יוצא שהמין הוא סימן ולא סיבה למגדר, אינו בהכרח נכון. המין יכול בהחלט להיות הסיבה למגדר גם לשיטתם, אבל כשיש סיבות מעורבות, בבחינת "זה וזה גורם", צריך להיזקק לשיקולים אחרים כדי להכריע את הספק.

מעמ' 40 והלאה הוא מביא ערעורים של פוסקים שטוענים שרק אברי ההולדה קובעים ולא סימנים פיזיים אחרים. טענתם היא ששינוי פיזיולוגי לא משנה את מעמדו המגדרי של האדם. אבל אין שם כל דיון על סימנים מנטליים הפוכים. גם אני מוכן לקבל שאם הולכים אחרי אברי ההולדה (כי אין אפשרות שלאדם יש מנטליות מגדרית אחרת. אין דיספוריה מגדרית), שינוי פיזיולוגי לא ישנה זאת. השאלה החשובה בעיניי היא האם המגדר בכלל תלוי במין או שהוא מתייחס למישור המנטלי בלבד.

כך למשל בעמ' 44 הוא מביא תשובה של הרב יעקב אריאל לגבי מעמדו של המגדרי של אדם שיש לו אברי הולדה של אישה אבל בגנטיקה יש לו כרומוזומים גבריים (XY), או להיפך. טענתו של הרב אריאל היא שאברי ההולדה הם שקובעים, וראייתו מאיילונית שנולדה כאישה ויש לה אברי הולדה של אישה, אבל בהמשך נוצרים אצלה סימנים גבריים ואינה יכולה ללדת. הגמרא קובעת קטגורית שהיא אישה. ושוב, שימו לב שגם כאן מדובר על עימות בין שני סימנים פיזיים, ואין כאן דיון על הקשר בין הממד המנטלי למין.

רק אזכיר מה שהערתי בטור הקודם שבסוגיות כאלה ראיות מהתלמוד הן מפוקפקות. התלמוד כלל לא הכיר את תחום הגנטיקה ולכן אי אפשר להוציא ממנו ראיות למעמדה של גנטיקה מול אברי הולדה. אמנם הרב אריאל שם מוסיף וטוען שההלכה הולכת אחרי הנראה לעין ולא אחרי המציאות הנסתרת, ובכך הוא מסביר את המסקנה שהגנטיקה אינה קובעת. ראו שם ראיות רבות לזה (שגם עליהן יש לדון, ואכ"מ). כאן יש כבר טענה חזקה יותר, שכן היא מורה לנו על כיוון הלכתי כללי ולכן זה אינו בהכרח תלוי בהיכרות של התלמוד עם תחום הגנטיקה.

אבל כאמור, גם אני מוכן להסכים שאם הדיון הוא פיזיולוגי בלבד, אפשר ללכת אחרי הנראה לעין ולא אחרי הגנטיקה. טענתי מהטור הקודם היא שהמגדר כלל אינו מתייחס למישור הפיזי אלא אולי כסימן ולא כסיבה. לכן אדם שחש כגבר ואין סיבה לראותו כאישה, אין סיבה להתעלם מאברי מינו בגלל הגנטיקה שלו. לכן לא אתייחס כאן לדיון הארוך של הרב כ"ץ בדברי הרב אריאל (עמ' 44-49). זוהי סוגיה צדדית שאינה חשובה לענייננו.

בהמשך שם (עמ' 49-53) הוא דן בדין השחתת הזקן. הרב אריאל מוכיח משם שהמגדר נקבע לפי אברי ההולדה, והרב כ"ץ מתפלמס איתו בזה. אבל שוב הדיון הוא על הסימנים הפיזיים והוא מתעלם מהמישור המנטלי. יתר על כן, מי אמר לו שאיסור השחתת הזקן נקבע לפי המגדר? כבר ראינו בסוף הטור הקודם שייתכן שיהיו דינים שנקבעים לפי המין, ויש שלפי הנטייה המינית, ויש שלפי המגדר. כך למשל איסור סירוס כנראה לא נקבע לפי המגדר אלא לפי המין ויכולות ההולדה. לכן לא ברור האם סוגיית השחתת הזקן נוגעת בכלל לנדון דידן.

מעמ' 53 הוא עוסק בשאלה האם שינוי סימנים חלקי מספיק כדי לשנות מגדר. אבל לענייננו זו אינה השאלה החשובה, שכן מגדר נקבע לפי המישור המנטלי. לכן אדלג גם על הדיון הזה. השאלה היחידה שנוגעת לדיון שלנו היא האפשרות להתחשב במישור המנטלי כנגד המישור הפיזי.

המנטלי מול הפיזיולוגי

לשאלה זו מגיע הרב כ"ץ בעמ' 57, אלא ששם לא תמצאו בכלל דיון. הוא לוקח את מסקנתו מהחלקים הקודמים שלפיה המין הוא סימן ולא סיבה, כמו שבאנדרוגינוס יש כוח זכרות וכוח נקבות והשאלה מי מהם גובר, ותוהה מהו אותו כוח. על כך הוא מציע את התשובה שאולי מדובר בממד המנטלי (התחושה המגדרית). זהו בעצם הטיעון העקרוני שלו.

אבל כפי שראינו למעלה, הסוגיות והראיות מהראשונים והאחרונים אומרות משהו שונה לגמרי. לשיטתם הכל הולך לפי סימני המין, והדיון מתעורר רק במקום שבו סימני המין מעורבבים (אנדרוגינוס). שם יש כוח זכרות וכוח נקבות שנאבקים, ויש ספק מי מהם גובר ומתי. הכוח שבו מדובר שם אינו מנטלי אלא פיזי, כמו בסוגיית "זה וזה גורם". לכן אין להסיק משם שום מסקנה לגבי מצב של דיספוריה מגדרית, ובוודאי לא מסקנה לגבי זה שכוח זכרות או נקבות הוא עניין מנטלי. ממש לא.

בחזרה להבדל בין גישתו לגישתי

ניתן כמובן לטעון נגדי שגם אני לא עושה משהו שונה מהותית. הרי גם אני לא הבאתי ראיות ואפילו כפרתי בתוקפן של ראיות גם אם היו כאלה (ואין). אכן נכון, אבל אני שמתי את דבריי על השולחן ואמרתי שמדובר בסברה ודי בה, וגם הסברתי מדוע. הרב כ"ץ מנסה לעשות דיון הלכתי לאור מקורות, וכאן הוא נכשל. המקורות לא מובילים לשום מסקנה מהסוג שהוא חפץ בה, ולדעתי גם היו מובילים זה אינו רלוונטי כפי שהסברתי בטור הקודם. גם אני מסכים שסימני המין הם סימן ולא סיבה למגדר, אבל אני אומר זאת מסברה, ולא מוכיח זאת מהתלמוד. אני גם לא מקבל ראיות מהתלמוד בעניין זה, גם אם היו כאלה. ובוודאי שהחקירות לגבי סימן או סיבה שהוא עצמו הביא לא עוסקות במנטלי מול הפיזיולוגי, אלא בשני מישורים פיזיולוגיים. במידה רבה כל הראיות שלו הן ראיות לסתור, שכן הן מניחות לפי כל צדדי החקירה שהפיזיולוגיה היא הקובעת, אלא שיש לדון מה בפיזיולוגיה (הגנטיקה, האיברים, ההורמונים, או כוחות נעלמים אחרים).

מבחינת הרב כ"ץ ברירת המחדל היא שהמין הוא הקובע, והראיות האחרות באות להוציא ממנו. וכך הוא מסכם את מאמרו בעמ' 57:

לפענ"ד, לאותם הפוסקים הנ"ל, ברור שגם במקרים כאלו יש בכוח הסימנים האחרים להכריח את סימן איבר המין — בתנאי שאכן הסימן המנוגד הוא ברור וודאי. כלומר, שברי לנו שהסימן הסותר הוא אכן סתירה וניגוד לאיבר המין, שהאדם באמת ובצדק הינו מגדר אחר ושונה.

ער אני שרף כזה הוא גבוה מאוד וגם עמום מאוד; מה בדיוק הגבולות של "ברי" הנצרך כאן, ומה הן הכלים הקובעים שאכן האדם שעומד לפנינו מרגיש "באמת ובצדק" כמו מגדר אחר מזו של איבר מינו. אלו הם גבולות שעל ההלכה לשרטט ולקבוע בהן מסמרות.

לעומת זאת, לשיטתי המין מעיקרא לא קובע אלא מהווה אינדיקציה. זו קורלציה ולא מהות. זו טענה חלשה יותר מהטענה שהמין הוא סימן ולא סיבה. אני טוען שהוא אפילו לא סימן במובן מהותי. לשיטתי, תחושות מגדריות אחרות לא באות להוציא ממה שמורה לנו המין אלא מראות שהמין אינו רלוונטי במקרה זה. לכן לשיטתי לא צריך תחושות חד משמעיות כדי להוציא ממשהו, ואפילו אם יהיה רק ספק לגבי התחושות, לא בטוח שאלך אחרי הסימנים הפיזיים שכן די ברור שבמקרה כזה הם אינם המדד. אני אומר שבמצב כזה מדובר בספק לגבי המגדר. זהו הבדל משמעותי מול גישתו הדומה לכאורה של הרב כ"ץ.

דוגמה לדבר היא בעל שזורק גט לאשתו, והגט נופל ספק קרוב לו (ואז היא אינה מגורשת) וספק קרוב לה (ואז היא מגורשת). מספק היה עלינו ללכת אחרי חזקה קמייתא, ולקבוע שהיא נשארת אשת איש. השאלה האם הגט הוציאה מחזקתה אמורה להיענות לפי הכלל שאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן מעמידים אותה בחזקת אשת איש. אבל יש מפרשים שמסבירים שבמצב כזה (לפחות במקום שבו הגט נפל במקום שבאמת אינו קרוב לאחד מהם יותר מאשר לשני, ולא שהספק הוא רק אצל הצופים. כך שיטת רש"י ביבמות שם) אין משמעות לחזקת נשואה שלה, שכן החזקה איתרעא על ידי זריקת הגט. כלומר ברור שניתן גט, וכעת השאלה האם הוא פעל או לא. חזקת אשת איש אינה רלוונטית אלא אם השאלה הייתה האם הייתה פעולת גירושין. אבל אם ברור שניתן גט וכל הספק האם הוא הועיל, לגבי הספק הזה החזקה אינה רלוונטית. לכן פוסקים שבמצב כזה היא תהיה ספק מגורשת.  כעין זה אני רוצה לטעון כאן. אם הספק שלי הוא בשאלה מהו מגדרו של האדם, ויש צדדים לכאן ולכאן, החזקה שנקבעת לפי סימני המין שלו אינה רלוונטית. המנטלי לא בא להוציא ממה שהמין קובע. כשברור שהמנטלי מדבר – אזי המין שותק, שכן רק המנטלי קובע לגבי המגדר. טענתי היא שהולכים אחרי הסימנים הפיזיים רק כשהמנטלי בכלל אינו מעלה ספקות משלו.

אמנם דין אנדרוגינוס בתלמוד מורה לנו שהסימנים הפיזיים בהחלט קובעים את המגדר (אחרת היה עלינו לשאול את האנדרוגינוס מה תחושותיו), אבל כפי שהסברתי בטור הקודם התלמוד לא היה מודע לאפשרות של דיספוריה מגדרית ולכך שלא בהכרח המין הוא הקובע. לכן ראיות מהתלמוד הן בעלות משמעות מאד מוגבלת בסוגיות כאלו.

דומני שזוהי הסיבה לכך שהרב כ"ץ לא מגיע למסקנה ברורה, שכן לשיטתו הסברה שתולה את המגדר בעניין המנטלי באה להוציא מההנחה שזה תלוי במין. לכן הוא לא בטוח דיו האם אכן יש כאן ודאות מספיקה כדי להוציא ממה שמורה לנו המין. אבל לשיטתי סברה פשוטה היא שהמנטלי ולא המין הוא שקובע את המגדר, ולכן איני נכנס לספיקות הללו. מבחינתי הניתוח המושגי שמקדים את הדיון ההלכתי הוא בעל משמעות מכרעת. אצל הרב כ"ץ לא נעשה ניתוח כזה, והאפשרות שהמנטלי יוציא מהפיזיולוגי עולה אצלו כאפשרות שהיא חלק מהדיון ההלכתי עצמו, ולכן לדעתי לא זוכה להבנה מלאה לגבי משמעותה ולמשקל מספיק בהכרעה ההלכתית שלו.

בשורה התחתונה, כפי שהזכרתי מאמרו של הרב כ"ץ מאתגר קצת את ההבחנה בין פסיקה מסדר ראשון לשני. בסיסית הוא נוקט מתודה של סדר שני שכן הוא נסמך על מקורות, ולפעמים של פוסקי זמננו. אבל דומני שהפרשנויות, האנלוגיות וההרחבות שהוא עושה למקורות, וטיעוני הדחייה הוא משתמש בהם כדי לדחות את עמדות הפוסקים, בהחלט מורים על חשיבה שהיא במידה רבה מסדר ראשון. אמנם ניתוח מושגי אין אצלו, למרות שחלק מהמרכיבים של הניתוח מופיעים אצלו בתוך הדברים, וכבר הערתי שעיקר הבעיות שראיתי בדיון שלו נעוצות בחוסר הזה.