שמרנות משפטית אצל דוסים

לגבי 1 . שכחתי לציין שגם כוונת הפסוק ( שפה מדובר במחוקק האלוהי ) לא מענינת ושם להערכתי זה יותק קיצוני מהפרנות של משניות . לגבי 2 זה סתם משעשע שרוב המשפטנים הדתיים הם שמרנים בזמן שאם הם היו מאמצים את עקרונות התלמוד אז זה ממש לא היה ככה . וכן אני מסכים שזה לא חובה פשוט זו קורלציה מענינית . אגב אם מאמצים את זה לכיוון ההפוך יוצא שאהרון ברק הוא הלמדן הליטאי הכי גדול שיש

1. גם לא נכון לדעתי. בהחלט מחפשים את כוונת הפסוק. אלא שזה בפשט. בדרש זה מישור אחר, מקביל, שאינו מחויב לפשט. אבל המסורת שלנו הורתה שיש לפרש פסוקים בשני המישורים.
2. למה ליטאי? אתה אומר זאת על התלמוד עצמו. או שמא כוונתך לתלמוד הליטאי ולא הבבלי? כבר שמעתי כמה אנשים שטענו שברק הוא למדן ליטאי, בפרט על ספרו על דיני שטרות. אבל לא בגלל הקשר לטקסט המתפרש אלא בגלל טכניקות הניתוח הלמדניות.

אחד מצירי המחלוקת בין שמרנים לאקטיביסטים היא בנוגע לסמכותו של הפרשן (השופט/הרב) אל מול המחוקק (הכנסת/התלמוד) בהקשר של ייצור נורמות שאין להם מקור מפורש בחוק וע"י פרשנות מרחיבה שלו. רבנים ודתיים רבים אוחזים בשמרנות משפטית ואקטביזם הלכתי. מאחר ומדובר בעמדה "מטה-משפטית" נדרש הסבר טוב לחילוק ולשניות, או לפחות מודעות אליו.

תיאור קרוב אך קצת גס. לא כל אקטיביזם יוצר נורמות. תלוי אם הפרשן מפרש את לשון החוק או מרחיב באנלוגיה.
בכל אופן, שאלת סמכותו של פרשן מול מחוקק אינה אוניברסלית. אם מניוים שהקב"ה נתן לחכמים סמכות אקטיביסטית ושהמחוקק שלנו לא נתן זאת לשופטים אז אין להשוות.

הקב"ה הוא הריבון ואכן נתן סמכות לחכמים – בסנהדרין, ובהעדרה לתלמוד, לפרש את רצונו ולעצב אותו כחוק. לכן באנלוגיה התלמוד הוא המחוקק. החכמים שלאחר התלמוד הם פרשנים ואין בסמכותם לחוקק חוקים חדשים = להוסיף מצוות עשה ואל תעשה, דאורייתא או דרבנן בעלי תוקף מחייב.
להבנתי הביקורת על האקטביזם היא בדיוק על כך שהוא מתיימר להיות שותף פעיל בייצור נורמות חדשות מחייבות ברוח מה שראוי בעיני הפרשן (השופט) שהחוק יהיה גם ללא מקור בחוק.
את הביקורת השמרנית הזו אפשר להפנות בדיוק לרבנים רבים הפוסקים אסור ומותר גם לגבי נושאים שאין להם מקור בתלמוד ע"פ מה שהם רואים כרוח או מטרת ההלכה ובכך למעשה יוצרים נורמות ללא סמכות פורמלית. לכן חושב שנכון לטעון שרבים בציבור הדתי מחזיקים עמדה בנוגע לייחס בין סמכות המחוקק והשופט שיש בה סתירה פנימית.

דני גם לי תמיד היה התקשיתי כמוך בשאלה.

אך אני חושב שאתה טועה, בעיקרון דתיים לרוב מאוד שמרנים בהכל. רק בהלכות של הגמ' הם בולעים את הצפרדע של חוסר השמרנות ומתעלמים ממנה בצורה כזו או אחרת. או שחושבים שזה מה שראוי שם עושים רק שם אידאלזציה.
אך זה היוצא מן הכלל שאינו מעיד על הכלל.