מישרים – תשס”ג

לא ברור מדוע נשמטו דברי התורי"ד בתשובותיו (סי' ב' ועוד מקבילה?? ראה גם בספרו של שגיא 'אלו ואלו').

ועוד ראה בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ו שכ' שאין לפסוק כרוב כשיודעים את האמת, ועל כן פסק שם כרמב"ם נגד רוב הראשונים.

לגבי כל דברינו, ראה עוד באנצי"ת ע' 'הלכה' סקי"ב וסקל"ב באורך.

עי' בתשובת דברי חיים צאנז אה"ע סי' ח' החולק בתקיפות על הנודע ביהודה
(שבדרך כלל מאד מחשיבו) אם יכולים לחלוק על דברי ריה"ח עם ראיות מש"ס.

ועוד אמרו לי שיש לדון בדברי בן עזאי ריש הוריות. לא בדקתי.

 

עיון בדברי הראשונים בסוגיית ב"ב ס"ב ע"ב

• מבוא

מספרים על בעל ה'תומים', ר' יהונתן אייבשיץ, שנשאל על ידי גוי מדוע אנו היהודים לא נוטשים את אמונתנו והולכים אחרי הגויים שהם הרוב, שהרי בתורתנו כתוב 'אחרי רבים להטות'. ר' יהונתן ענה לו שהליכה אחר הרוב היא כלל הנהגה במצב של ספק, ואילו אנחנו לא מצויים כלל במצב של ספק לגבי אמונתנו. בנושא שאנו בטוחים בו, אין כל מקום ללכת אחרי הרוב.

הדבר נכון כמובן לגבי כל כללי הפסיקה במצבי ספק. הרלוונטיות של הכללים הללו מותנה בכך שנחליט כי אנחנו אכן מצויים במצב של ספק. אם איננו מצויים במצב של ספק אין כל מקום לשימוש בכללי הנהגה של מצבי ספק. אף אחד לא יעלה בדעתו ללכת אחר רוב חנויות טריפה בעיר, ולהטריף חתיכת בשר, או לפסוק שספק דאורייתא לחומרא ולהטריף את החתיכה הזו, כאשר הוא יודע בוודאות שהיא כשרה כדת וכדין.

במאמר זה ברצוני לדון בשאלה האם ניתן ליישם את ההבחנה הנ"ל לגבי 'ספיקא דרבוותא'. לשון אחר: האם ניתן להכריע במחלוקת הפוסקים בעצמנו, ובכך לקבוע שהנושא איננו מסופק בעינינו. או שמא כשישנה מחלוקת בין הפוסקים בנושא מסויים אנו מחוייבים לנהוג לפי כללי ספיקות, כגון ספק דאורייתא לחומרא וכדו'.

בפרק 'חזקת הבתים' (ב"ב ל"ד: – ל"ה:) נדונים כמה כללי פסיקה שרלוונטיים למצבים של ספק ממוני. אנו מוצאים בתחום זה כללי פסיקה שונים, שנוהגים במצבים שונים, כמו יחלוקו, המוציא מחבירו עליו הראיה, כל דאלים גבר, שודא דדייני, יהא מונח וכדומה. הכללים הללו עוסקים בהתנהגות ההלכתית במצב שבו הבעלות על הממון מוטלת בספק, והבחירה בין הכללים הללו תלויה בשאלות כמו מהן המוחזקויות של הצדדים בחפץ, האם הפסק יכול להיות אמת, האם לשני הצדדים יש זיקה ברורה לחפץ (דררא דממונא) וכדומה.

גם בהקשרים של איסור והיתר ישנם כללי פסיקה למצבי ספק שונים. אמנם בתחומים אלו כללי הפסיקה הם בד"כ שונים: ללכת לקולא בדרבנן ולחומרא בדאורייתא, ללכת אחרי הרוב (רוב הפוסקים, או רוב מציאותי, כמו למשל בדוגמא לעיל), ללכת אחרי מנהג, אחרי רבו (או מרא דאתרא), אחרי הגדול בחכמה ובמניין, אחרי רוב הפוסקים (או רוב פוסקים מוכרים, כאלו שספריהם פשטו בישראל), ללכת אחרי פוסק מסוים שקיבלנו על עצמנו וכדו'.[1]

חלק מן הדיונים בשאלת הפסיקה במצבי ספק, כמו גם חלק מכללי הפסיקה הנ"ל, עוסקים בספיקות שהם 'ספיקא דדינא'. אלו הם ספיקות שאינם ביחס למציאות העובדתית, אלא מצבים בהם המציאות ברורה וידועה לגמרי וישנו ספק מהו הדין המחייב במצב זה. ספק מסוג זה יכול להופיע בשני אופנים יסודיים: 1. מצב חדש שבו אנו פוגשים, וככל הידוע לנו אין התייחסויות הלכתיות ישירות לגביו, ועל כן לא ברור לנו מהי ההלכה במקרה זה. 2. ישנה בהלכה מחלוקת שלא הוכרעה לגבי מצב כזה, כלומר ישנן בהלכה דעות לכאן ולכאן (‘ספיקא דרבוותא’).

יש לציין שהסוג השני יכול להופיע בכמה רמות הלכתיות. יתכן מצב שהדין שנוי במחלוקת תנאים, אמוראים, ראשונים, או אחרונים. כמובן שגם משקלם התורני-הלכתי של הצדדים החולקים חשוב לצורך ההכרעה, ואכ"מ.

גישה הלכתית רווחת כיום להתנהגות במצבים הלכתיים שלגביהם נחלקים הפוסקים ('ספיקא דרבוותא') היא שימוש בכללי פסק למצבי ספק. במצבים כאלו בד"כ אנו הולכים אחרי מנהגים, אחרי רב מסוים, או לחומרא בדאורייתא ולקולא בדרבנן. במקביל לכך, בספיקות בדיני ממונות אנו נוהגים לפסוק יחלוקו, המוציא מחברו עליו הראיה, שודא דדייני וכדו'. במאמר זה ברצוני לבחון את השאלה הבסיסית יותר: האם, ומתי, בסמכותנו להחליט שמצב מסוים כלל אינו מצב של ספק, ועל כן אין מקום לשימוש בכללי פסק שנוהגים במקום ספק במצב כזה.

שאלה זו רלוונטית בעיקר לספיקות הלכתיים ('ספיקא דדינא') ופחות לספיקות במציאות, שכן מטבע הדברים ההחלטה שהמציאות מסופקת היא חד משמעית יותר. אם אנו בספק אזי יש לנהוג לפי כללי הספיקות, ואם לא – אז לא. לגבי ספיקות הלכתיים (וגם ספיקות בדיני ממונות), ניתן לחלק בין שני סוגי הספק שנזכרו למעלה. בסוג הראשון (מצבים שאינם מוכרים לנו בהלכה) לא מסתבר שתתעורר בעיה כזו, שכן אם בפועל אנחנו מצויים בספק, אזי זהו מצב מסופק לגבינו. מבחינה זו מצב כזה דומה מאד למצב של ספק במציאות.

השאלה עולה בעיקר במצבים מן הסוג השני, כלומר מצבים שבהם ישנן דעות שונות בין הפוסקים ('ספיקא דרבוותא'). במצבים כאלו אנו יכולים לשאול את עצמנו האם זהו בהכרח מצב שעלינו להתייחס אליו כספק, ועל כן עלינו לנהוג לפי כללי הספיקות, כמתואר לעיל, או שמא ניתן להכריע באופן כלשהו בעצמנו בין הדעות השונות, וממילא לא להתייחס לכך כמצב שבו קיים ספק הלכתי.

ניתן עקרונית להעלות אפשרות נוספת לנהוג בספיקות כאלו: הכרעה באופן שרירותי. לבחור לנו את הדעה הנוחה, או זו הנראית לנו. על כך ראה מאמרו של הרב אלישע אבינר 'פסיקה שרירותית במחלוקת הפוסקים'.[2] במאמר הראשון באותה חוברת, שנקרא 'כללי הוראה בהלכות מסופקות', הרב אבינר מתייחס לכללי פסק במקום ספק. במאמר זה אנו דנים באפשרות הנהגה אחרת, שקודמת לשתי אלו: הכרעה בעצמנו במחלוקות הפוסקים. אם אכן ניתן להכריע בעצמנו ב'ספיקא דרבוותא', אזי מצב זה לגבינו כלל אינו מצב מסופק, ועל כן אין רלוונטיות לשני סוגי ההתנהגות הנ"ל (פסיקה לפי כללי ספק, או בחירת התנהגות שרירותית).

יש להעיר שעצם קיומו של המושג 'ספיקא דרבוותא' מורה על כך שלכאורה אין אפשרות להכריע במחלוקות כאלו, שאם לא כן כלל לא היה קיים מושג כזה. אם באמת כאשר ישנה מחלוקת בין פוסקים עלינו להחליט בעצמנו, אזי אנו לא בספק. ואפילו נמצא שגם אנו עצמנו בספק בדין זה ולא נכריע, הרי זה יהיה 'ספיקא דדינא' ולא 'ספיקא דרבוותא'. כלומר עצם קיומה של קטגוריה כזו מורה על כך שישנו סוג ספיקות ששורשו במחלוקות פוסקים בהלכה. אמנם יתכן שבעלי גישה אוטונומית לפסיקת הלכה, כאלו שיתירו לפסוק עצמאית במחלוקות פוסקים, אכן לא יכירו בקיומו של מושג כזה, או בייחודיותו, ולפחות יגבילו מאד את תחולתו.

גישות שדוגלות באוטונומיה

התייחסות חריפה לסוגיית האוטונומיה בפסיקה מצויה בכמה מקומות בכתבי המהרש"ל. בהקדמותיו לס' 'ים של שלמה' (לחולין ולב"ק) הוא כותב שפסיקת ההלכה אינה צריכה להיות מבוססת על תקדימים, אלא אך ורק על הכרעה בראיות מן התלמודים.[3] בהקדמתו לב"ק הוא כותב:

כי מימות רבינא ורב אשי אין קבלה לפסוק כאחד מן הגאונים או מן האחרונים. אלא מי שיכשרו דבריו להיות מיוסדים במופת חותך על פי התלמוד והירושלמי, ותוספתא במקום שאין הכרע בתלמוד.

דוגמא נוספת מכתבי המהרש"ל מופיעה ביש"ש פ"ק דחולין סוס"י מ"ב, שם דן המהרש"ל לגבי מליקת חטאת העוף, וז"ל:

דאם נזכה לבנין בית המקדש אקוה שזכיתי כהלכה, ואף שהרמב"ם גדול בתורה היה, וגם הסמ"ג הביא ראיה לדבריו, והראב"ד ג"כ לא השיג עליו, מכל מקום לא אשא פנים לתורה, ובדקתי עד מקום שידי מגעת.

בפיסקאות אלו המהרש"ל דן בפסיקה שחולקת על גדולי הראשונים, בראיות מתוך התלמוד. בפ"ב דב"ק סי' ה' הוא מתייחס למצב קיצוני יותר, כאשר ישנה בעיה שלא הוכרעה בגמרא עצמה, וטוען שאפילו במצב כזה אנחנו יכולים להיכנס לבעיה ולהכריע בראיות (!) לצד זה או אחר, וז"ל שם:

ואף שאין התלמוד מכריע אני באתי להכריע… בדין תיקו שנסתמה הבעיה בתלמוד ולא נפשטה ואין רשות לשום גאון בעולם לפשטה ממתניתין או מברייתא או מסברא, דהוי כחולק על תלמודא דרבינא ורב אשי, כמו שאין ליישב התיובתא שנאמרה בתלמוד. אבל כמה בעיות שנאמרו בתלמוד ולא נפשטו, אם היה חכם אחד אפילו בזמננו מביא ראיה לפשטה, הרשות בידו ואזלינן בתריה. כי מאחר שלא נאמר תיקו, אם כן בספק עומד עד שיתלבן לך פשיטתו…

המהרש"ל קובע שכל בעיה שלא נפשטה בתלמוד (ומסתבר שכוונתו גם למחלוקות בין האמוראים או התנאים ולא רק לבעיות שלא נפשטו) יכול כל פוסק בכל זמן לפשטה בראיות משלו. אמנם אם התלמוד עצמו קובע שבעיה זו סלקא בתיקו, או בתיובתא, אין אפשרות לפשוט אותה.[4]

אנו רואים שלפי המהרש"ל אמנם ישנו מושג של 'ספיקא דרבוותא', אולם הוא מצומצם ביותר. רק מחלוקות שנותרו בתיקו בתלמוד עצמו מקבלות מעמד של 'ספיקא דרבוותא'. בכל המקרים האחרים עלינו לפסוק בעצמנו.

נוסיף כאן עוד דוגמא מדברי הג"ר יעקב עמדין בשו"ת 'שאילת יעב"ץ' ח"ב סי' קכ"ו:

אף לגדולים אלף פעמים ממני לא אשא פנים בתורה, על שגיאה אני אומר יש כאן שגיאה, על העלמה – העלמה…ושמעתי מאדוני אבי הגאון [החכם צבי] ז"ל בשם בעל חלקת מחוקק ז"ל שאין אדם רשאי להורות עד שיהא בכוחו לעקור ולמחוק סעיף מן השולחן ערוך.

ונודע מאמר הרמב"ם שבעניין ההוראה אין אפילו כוח הנביאים חזק יותר מן החכם, אלא הולכים אחרי רוב מנין או אחר כוח הראיות לפי מראה עיני החכם. וכך היה מנהג חכמי הדורות אשר מעולם. אין משגיחין בכף מאזני הכרעת חיבור קדמון או אחרון במקום תשובות ניצחות.

ועוד ראיתי בס' 'תקפו כהן' לבעל הש"ך (מסי' ע"ט והלאה) שהאריך להוכיח שמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא גם למ"ד שבתיקו לא מהני, והביא לכך שלושה טעמים. והטעם השני מופיע בסי' פ"ה שם, והוא שבספיקא דרבוותא התפיסה היא קודם שנולד הספק, וז"ל:

דבתיקו, כיון שאי אפשר להתברר לעולם, שאין שום אדם יכול לפשטו כיון שכבר עלה בתיקו מזמן חתימת הש"ס, א"כ מיד בשעת חתימת הש"ס נולד הספק, וכל תפיסה מקרי תפיסה לאחר שנולד הספק, וכמוש"כ לעיל סי' ז'.

אבל בפלוגתא דרבוותא, שהרי יש כוח ביד הדיין להכריע מן הש"ס או הפוסקים אפילו מסברתו כחד מינייהו, ואפילו אירע דין זה פעם אחת ולא היו הדיינים יכולים להכריע, אם יבוא עתה לפני דיין אחר יכול להכריע, דהכל תלוי בדיין שבא הדין לפניו, וכמ"ש מהרש"ל פ' כיצד הרגל סי' א', וכמ"ש לעיל סי' פ"ב בשם תשובת הגאונים, והוא פשוט מאד…אם כן, כל היכא דתפס מיקרי תפס קודם שנולד הספק, שהרי אם היה הדיין מכריע כחד מינייהו היה יכולת בידו להורות כן. נמצא שלא נולד הספק עד עת שבא המשפט לפני הדיין ואין בידו להכריע. וחילוק זה נראה לי ברור ואמיתי [וע"ש סי' פ"ו שהביא ראיה לזה מתשובת מהריב"ל].

גם בספר 'קונטרס הספיקות' (בעיקר בכלל ה', ראה למשל שם באות ג') ניתן למצוא גישה דומה. ראה גם בדבריו בכלל ו' סק"ו שהובאו להלן סופ"ב (בעניין 'קים לי').

נסיים בציטוט מס' 'חוט המשולש', להגר"ח מוולוז'ין, שבסוס"י ט', לאחר שדן להכריע שלא כדעת רבו הכהן (והכוונה כנראה לר' רפאל הכהן, עי' בס' 'עליות אליהו' הערה ס"ב) מביא קבלה מרבו (הגר"א), וז"ל שם:

אמנם בתורה דכתיב בה אמת הלוא בלתי אל האמת עינינו…וכבר הוזהרתי בזה מפי מורי קדוש ישראל רבינו הגדול הגאון החסיד מוהר"א נ"ע מווילנא שלא לישא פנים בהוראה וכו'… [ובספר 'עליות אליהו' הערה ס"ב מביא תשובה זו, ומוסיף כאן: "שלא לישא פנים בהוראה אף להכרעת רבותינו בעלי השו"ע". ובנדפס הושמטה התוספת הזו].

וע"ש בכל ההקשר (ובמה שהביא מהגמ' ב"ב ק"ל), ועי' גם בסוס"י י"א שם.

ההתייחסות המקובלת כיום

ההתייחסות המקובלת כיום ל'ספיקא דרבוותא', לפחות במצבים קיצוניים כמו מחלוקת שלא הוכרעה בין תנאים או אמוראים, היא שהדבר אינו ניתן להכרעה על ידינו. דומה כי אף אחד כיום לא יעלה בדעתו להכריע בראיות במחלוקת שלא הוכרעה בש"ס עצמו. במקרים אלו אנו מכריעים לפי כללי הנהגה במצבי ספק.

במקרים פחות קיצוניים השאלה יכולה עדיין להתעורר. למשל כאשר ישנה מחלוקת בין הפוסקים, הראשונים, ואצ"ל האחרונים. במצב כזה, האם עלינו לנהוג תמיד לפי דיני ספיקות, או שמא אנו יכולים להכריע את ההלכה מדעתנו, ואז להתייחס כאילו אין כאן 'ספיקא דדינא' מבחינתנו.

למעשה, לקראת סוף תקופת הראשונים בולטת מאד הגישה שגורסת כי אין בידינו אפשרות להכריע במחלוקות בין הראשונים. הדבר בא לידי ביטוי בשו"ע ונו"כ, ולמעשה עצם עריכתם של השו"ע ו'המפה' של הרמ"א מבטאת גישה כזו. הדים בולטים (לענ"ד אלו כמעט ההדים האחרונים) לגישה שונה מצויים בדורם של המחבר והרמ"א, אצל המהרש"ל (כפי שראינו לעיל) ואצל המהר"ל (שדבריו יידונו בהמשך).

הדבר בולט מאד בדברי התרוה"ד סי' שנ"ב, שכ', וז"ל:

דפליגי ביה רבוותא דלעיל, וכיון דלא ידעינן כמאן הלכתא דינא דחולקין…ורציתי לומר דכל הני חולקין היינו משום דספיקא ממש נינהו, אבל ספיקא דפלוגתא דרבוותא אי לא תפסי לא זה ולא זה אית לן למימר כל דאלים גבר… אם כן, צריכינן לחלק בין ספיקא דדינא שהוא משום פלוגתא דרבוותא ובין ספיקא דדינא משום דקאי בתיקו, דהתם כתבו רבוותא דחולקין… ובנ"ד בפלוגתא דרבוותא לא שייך הך טעמא, דמי יעיד לנו שהלכה כדבר פלוני או כדבר פלוני, לכך בעינן למעבד חלוקה…הארכתי בדברים הללו משום דכללות גדולות הן בדיני ממונות.

התרוה"ד דן בשאלה מה עלינו לפסוק במצב של פלוגתא דרבוותא. האם יחלוקו, כל דאלים גבר, או שודא. נראה בבירור שהאפשרות להכריע במחלוקת אינה עולה כלל על דעתו. מעבר לכך, הוא מתבטא בתוך הדברים: "דמי יעיד לנו שהלכה כדבר פלוני או כדבר פלוני" (וכן העתיק מדבריו הסמ"ע חו"מ סוס"י קל"ט שיוזכר להלן), ולכאורה מוכח שכוונתו שלא ניתן להכריע במחלוקות הפוסקים ('ספיקא דרבוותא').[5]

יש לציין שניתן למצוא התייחסויות דומות כבר בראשונים שקדמוהו, אולם בדרך כלל התייחסויות אלו עוסקות במצב שהש"ס סליק בתיקו, או שהש"ס מתבטא באופן שמצביע על מסקנה של ספק, או תיקו. ראה למשל בתוד"ה 'והלכתא' בב"ב ל"ב ע"ב ובתוד"ה 'וחכמים' גיטין י"ד ע"ב, ועוד.

בעקבות דבריו הללו של בעל תרוה"ד כ' הרמ"א בשו"ע חו"מ סוס"י קל"ט, וז"ל:

הג"ה: דבר שהפוסקים חולקים בו ולא תפס חד מינייהו, אם הוא דבר דשייך בו חלוקה חולקין, ואם לא שייך ביה חלוקה כל דאלים גבר.

להלן נראה שהתוס' בב"ב ס"ב ע"ב סוברים שישנה אפשרות לדיין להכריע בעצמו ב'ספיקא דרבוותא'. כמובן שאם הדיין גם הוא נותר בספק בהחלט יש לדון לפי איזה כלל עליו לנהוג. על כן היה מקום לומר שגם כוונת תרוה"ד היא רק למצב שבו לפוסק עצמו אין כלל עמדה בנושא הנדון, ועל כן הוא נותר בפלוגתא דרבוותא, ורק אז מתחיל דיון האם לעשות יחלוקו או כדא"ג וכדו'. בד"כ נראה שלא מפרשים כך את דברי התרוה"ד והרמ"א, וגם פשט דבריהם לכאורה מורה לא כך. ועי' עוד בסמ"ע וש"ך ושאר נו"כ בשו"ע שם.

אמנם מצאתי בגר"א בהגהותיו לשו"ע שם שהביא את דברי התוס' הללו, וז"ל:

ועי' בתוס' ר"פ המוכר את הבית ס"ב ע"ב ד"ה 'איתמר' כו' אע"ג דשם הכל בדבר שאחד מוחזק, מ"מ לא עמד תוס' על עיקרן של פ' הגמרא ואמרו כאן נראה לפסוק כו' ע"ש.

לא לגמרי ברור בלשון הגר"א האם כוונתו לדברי התוס' בסוגיא עצמה, האם לפסוק יחלוקו או שודא, או לקביעה העקרונית שמופיעה שם בסוף התוס' שניתן להכריע במחלוקות הפוסקים (הציטוט שהוא מביא מהתוס' לא מופיע כלל בתוס' שלפנינו, והלשון הדומה ביותר מופיעה בתחילת דברי התוס' כשהוא דן בסוגיא עצמה). כאמור, אנו נדון בדברי התוס' הללו להלן.

מהות פעולתם של הפוסקים הראשונים

היה מקום לחשוב שאין בעמדתו של המהרש"ל כל חידוש, שכן כל מה שעשו הפוסקים הראשונים (כמו הרי"ף, הרמב"ם הרא"ש ועוד) היה הכרעה במחלוקות שנותרו פתוחות בתלמודים. אם כן, לכאורה פשיטא שאין מניעה עקרונית לעשות כן, והשאלה היא רק למי יש הרשות ויכולת לעשות זאת. מאידך, משום מה, דבריו של מהרש"ל נראים מפתיעים בעוצמתם, ואף עוררו, ועדיין מעוררים, תגובות נגד חריפות (ראה למשל בנובי"ת יו"ד סי' נ"ג ועוד).

הסיבה לכך היא שמהות עבודתם של הפוסקים אינה כל כך חד משמעית. בחלק ניכר מן המחלוקות ההכרעה היא על פי כללי פסיקה שקובעים עדיפות של גברא אחד על השני באופן כללי (הלכה כר"נ/שמואל בדיני, כרב באיסורי, כר"ע מחברו ולא מחבריו, כרשב"ג במשנתנו ועוד). ברור שהכרעות כגון אלו אינן מהוות הכרעה מדעתו של הפוסק במחלוקות פתוחות בתלמוד. הדבר תלוי אולי בשאלת מקורם ומשמעותם של הכללים הללו, ואכמ"ל.

שיטה נוספת להכרעה, נפוצה מאד גם היא, היא מציאת סוגיא סתמאית שנוקטת כאחת הדעות. זוהי ראיה לטובת אחד החולקים, אולם היא נסמכת על התלמוד עצמו ולא על דעתו של הפוסק. יש מקום לראות מצב כזה כאילו התלמוד עצמו הכריע בסוגיא זו, ועל כן גם זו אינה הכרעה עצמאית של הפוסק במחלוקת.

נציין כי גם בהכרעות משני הסוגים הללו יכולות להיווצר מחלוקות בין הפוסקים, והן אכן נוצרות. גם בפרוצדורות הכרעה אלו מעורב שיקול דעת בפסיקה, והיא כלל וכלל אינה מכנית גרידא. אולם בכל זאת בדרכי הכרעה אלו כל פוסק מכריע כפי מה הוא מבין שהתלמוד עצמו מכריע, ולא מכוח דעתו וסברותיו שלו.

ביטוי של הכרעה במחלוקת אמוראים או תנאים משום שהדעת נוטה לאחת הדעות הוא נדיר מאד בראשונים, ואצל חלקם לא מצוי כלל. על כן בהחלט יש מקום להבין שאכן אין רשות לאחר חתימת התלמוד להכריע מדעתנו במחלוקות שנותרו בו פתוחות. מאידך, הביטויים (הנדירים) הללו בראשונים אודות הכרעות על סמך דעת נוטה, מעידים שבכל זאת יש מקום גם לתפיסות פסיקה אחרות, כמו זו שראינו בדברי המהרש"ל.

גם כוונתו של מהרש"ל לא לגמרי ברורה. מחד, דבריו נראים כנוטים מאד לאוטונומיה בפסיקה. מאידך, הוא מדבר על הכרעה בראיות במחלוקות כאלו. אם כוונתו לראיות מסוגיות סתמא אחרות, הרי זוהי כמעט עבודת פסיקה סטנדרטית (לפחות אצל ראשוני הפוסקים. אחריהם ישנה כבר נטייה לסמוך עליהם ולא להכריע בעצמנו אפילו על סמך סתמאות). אולם מסתבר מאד שכוונתו של המהרש"ל היא להכריע על סמך ראיות נגד אחת הדעות ממשנה או ברייתא (או מימרות סמכותיות של ראשוני האמוראים), ולא רק להוכיח שסתמא דהתלמוד עצמו, במקום אחר, פוסק כאחת הדעות. אם אכן זו כוונתו, ישנה כאן דעה שנוטה לאוטונומיה מרשימה בפסיקה.

רק לצורך חידוד הדברים, נתאר לעצמנו בבית המדרש שלנו מצב כזה. כאשר אנו מוצאים משנה נגד אחד הצדדים בגמרא, אנו מייד שואלים את עצמנו מה הוא היה עונה על קושיא זו, ומדוע הצד השני לא הביא אותה כראיה. במצב כזה מוטלת עלינו החובה ליישב את שני הצדדים, שהרי משניהם מוכח שהמשנה הזו אינה סייעתא לאותה דעה שחשבנו שהיא מסייעת לה. יש לשים לב שהמהרש"ל במצב כזה כנראה היה פוסק הלכה לפי אותה משנה או ברייתא.[6]

הרלוונטיות של התייחסות כזו לגבינו היא יותר ביחס כלפי פוסקים, ראשונים ואחרונים, ופחות כלפי מחלוקות בתלמודים (אם כי, תיאורטית, ניתן לשאול גם ביחס לאפשרות פסיקה שלנו במחלוקות בתלמודים עצמם, כשיטת המהרש"ל). במאמר זה ייערך בירור בנושא ההכרעה העצמאית בעיקר במישור התלמודי, ועל ההשלכות האקטואליות נעמוד בקצרה בסוף דברינו.

• 'עבד כמר עבד' בממונות

דין 'שודא דדייני'

אחד הכללים המופיעים בסוגיית 'חזקת הבתים' הנ"ל (ובהרבה מקבילות) הוא 'שודא דדייני'. ישנם שני כיוונים עיקריים בהבנת הכלל הזה: רש"י (כתובות צ"ד) וסיעתו סוברים שזהו היתר לדיין לעשות כפי מה שייראה לו. ור"ת סובר שזהו היתר לעשות מה שירצה, אפילו משיקולים שרירותיים לגמרי.

בשי' רש"י ניתן לפרש את הכלל 'שודא דדייני' כקביעה כללית שאם יש לדיין נטיית לב, זו אינה הנהגה במצב ספק אלא החלטה לגיטימית שההלכה במצב הזה אינה מסופקת בעיניו.[7] פרשנות כזו מוציאה את הכלל 'שודא דדייני' מקבוצת כללי ההנהגה במצבי ספק, שכן למעשה יש כאן הרשאה לדיין להכריע בעצמו בסוגיא הנדונה. גם הפרשנות של ר"ת יכולה לתת לגיטימציה לפסיקת הלכה אוטונומית, שכן אם מותר לעשות מה שרוצים, מסתבר מאד שמותר גם להכריע את ההלכה עצמה. לפי זה המחלוקת בין רש"י ור"ת היא רק לאידך גיסא: לפי רש"י אין רשות, גם במצבים כאלו, לפסוק שרירותית.[8]

ביחס לרלוונטיות של הכלל 'שודא דדייני' לנדון דידן, יש להעיר שתי הערות:

1. האפשרות לנהוג לפי כלל זה מוגבלות למקרים מסוימים מאד, כלומר לסוגים מיוחדים של ספק ממוני. ויש מהפוסקים שכתבו שכלל זה תקף רק לאותם מקרים שמופיעים להדיא בש"ס, היכן שנקבעה במפורש הלכה של 'שודא דדייני'.
2. בדרך כלל הפסיקה 'שודא דדייני' בסוגיות הש"ס עוסקת בספיקות במציאות ולא ב'ספיקא דדינא', ועל כן אין כאן היתר להכרעה כדעה הלכתית מסוימת, אלא אופן הנהגה במציאות מסופקת. יש לציין, והדבר יחודד להלן, שבמצב של ספק במציאות הדיין יכול להכריע כפי ראות עיניו בשאלה המציאותית (למה התכוונו הצדדים וכדו'), ולאו דווקא בשאלה ההלכתית (ראה למשל בתוד"ה 'וכאן אמרו' גיטין י"ד ע"ב, ועוד הרבה).

קביעה הלכתית שנותנת לדיין להכריע במחלוקת הלכתית ('ספיקא דדינא') מופיעה בתלמוד (לפי חלק מהראשונים) במינוח 'עבד כמר עבד', שנדון בראשונים בסוגיית ב"ב ס"ב ע"ב, ועל כן נתחיל בו את הדיון.

סוגיית 'אדם מוריש שבועה לבניו', שבועות מ"ח

בגמ' שבועות מ"ח ע"א נחלקו רב ושמואל עם ר' אלעזר האם אדם מוריש שבועה לבניו או לא. הגמ' מסיקה (שם בע"ב):

השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כר' אלעזר, האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר' אלעזר עבד.

אפריורי, ניתן להבין את האמירה הזו בשלושה כיוונים כלליים (בדומה ל'שודא'):

1. כל דיין יכול לעשות ככל שירצה, אפילו באופן שרירותי (כשי' ר"ת בדין 'שודא').
2. הדיין יכול לעשות כפי מה שנראה אמיתי במקרה שבו הוא דן (לפסוק לטובת מי שנראה צודק מבין המתדיינים שלפניו).
3. הדיין יכול להכריע את ההלכה מדעתו (לפסוק כאחת הדעות ההלכתיות).

שתי האפשרויות האחרונות נבדלות זו מזו, שכן לפי אפשרות 2 הדיין פוסק לטובת מי שנראה לו צודק במקרה זה (ראה בתוד"ה 'וכאן אמרו' גיטין י"ד ע"ב הנ"ל, ועוד), אולם הוא אינו מכריע את ההלכה העקרונית שנותרת בספק.[9] על כן במקרה אחר, אם ייראה לו שהצד השני צודק, הוא יוכל לפסוק להיפך. לעומת זאת, לפי אפשרות 3 הדיין יכול להכריע את ההלכה המסופקת מדעתו (או בראיות, או אולי אפילו בסברא). במצב כזה מסתבר שהוא יצטרך להיות עקבי בהכרעתו גם במקרים אחרים מסוג זה כשיבואו לפניו.

הסברות שביסוד ההסברים השונים

ישנם צדדים מסברא לנהוג ב'ספיקא דרבוותא' לפי כל אחת מן ההבנות הללו, ונצביע כאן בקצירת האומר רק על הכיוונים העקרוניים. ניתן להבין זאת בדומה להתנהגות במצב של 'תרי ותרי', כלומר שתי כתות עדים שסותרות זו את זו לגבי מקרה מסוים (ראה בתוד"ה 'והלכתא' ב"ב ל"ב ע"ב שמניח כמובן מאליו ש'ספיקא דרבוותא' צריך להיות כמו תרי ותרי, וכן לשון התרוה"ד והסמ"ע לעיל: 'מי יעיד או יכריע הלכה כמאן'. וע"ע בקונה"ס כלל ה' באורך).

במצב של תרי ותרי ישנה מציאות אחת נכונה, אולם לבי"ד אין כל דרך להגיע אליה, שכן ישנה ראיה בעוצמה מכסימלית לכל כיוון. זהו שיווי משקל שלא מאפשר לבי"ד לפעול לשום כיוון. במצב של 'ספיקא דרבוותא' ישנו דין מסופק, שישנה סמכות הלכתית חשובה שמביעה עמדה לכל כיוון, ועל כן יש מקום לדמות זאת למצב של תרי ותרי. אמנם הדמיון הזה הוא מוגבל, שכן לגבי הדין שלגביו נחלקו הנהו רבוותא יש אולי מקום להתייחס כאילו שאין כאן אמת אחת, אלא כל צד הוא אמיתי באותה מידה ('אלו ואלו דברי אלוקים חיים'). לעומת זאת, בתרי ותרי ברור שכת אחת שקרנית, אלא שאין לנו דרך משפטית לגלות מיהי. לאור זאת נראה את הסברות שביסוד ההבנות האפשריות שעלו למעלה:

1. הפסיקה השרירותית מבוססת על העובדה ששני הצדדים צודקים, כדקי"ל 'אלו ואלו דברי אלוקים חיים', ועל כן מותר לבי"ד לעשות מה שהם רוצים. זוהי תפיסה שמניחה שישנה אמת בכל צד בויכוח ('אלו ואלו'), ועל כן ניתן לעשות כמו כל אחד מהם.
2. הפסיקה כפי מה שייראה לדיין במקרה המסויים הזה מבוססת על כך שמהסברא שלמעלה יוצא שאין טעם לנסות ולפסוק הלכה במצב כזה, ועל כן אנו לא עוסקים כאן בפסיקת הלכה. אולם כאן אנו מניחים שב'ספיקא דרבוותא' ישנה רק אמת אחת, ועל כן יש למצוא אותה. במקום לפסוק הלכה, אנו יוצאים מחוץ לגבולות ההלכה ומנסים להגיע לאמת במתודות אחרות. ברור שאנו עוסקים כאן באמת העובדתית ולא באמת ההלכתית (שלגביה אין לנו כלים להגיע להכרעה במצב כזה). להלן נראה שבאיסור והיתר ובמצוות אין אפשרות כזו, שכן בספיקות הלכתיים מסוגים אלו עומדת לדיון רק האמת ההלכתית, ולא אמת עובדתית כלשהי.

במקרה של תרי ותרי אנו מוצאים גישה כזו בריטב"א ורמב"ן בקידושין ס"ו ע"א, ובר"ן על הרי"ף כתובות (ט' ע"א בדפיו), שקובעים שבתרי ותרי אין לנקוט שום פעולה אקטיבית (כעין מה שמקובל בממונות להשאיר את הממון אצל מי שהוא מצוי, כך הם מציעים גם באיסורים להותיר את המצב בעינו ולא לנקוט שום פעולה).[10]

3. האפשרות להכריע בעצמנו במחלוקת הפוסקים יכולה להיות מוסברת בשני אופנים:

• מכיון שיש דעה מוסמכת שתומכת בכל אחד מהצדדים, אזי במקום לנהוג באופן שרירותי ניתן לפסוק את ההלכה, שהרי כאן לא ניתן לטעות ויש על מי לסמוך בכל כיוון שנבחר. זוהי כעין הגישה של פסיקה שרירותית, אלא שההלכה לא רוצה לאפשר לדיין התנהגות שרירותית, שכן תפקידו הוא פסיקת הלכה. על כן ההלכה מחייבת אותו לפסוק את הדין. במצב כזה נראה שלא תהיה תלות במעמדו של הדיין הפוסק, שכן אפילו אם הוא לא בר הכי פסיקתו תצא צודקת בכל מקרה. לפי גישה זו כל דיין שיושב בדין יכול, ואולי אף צריך, לפסוק במחלוקת הפוסקים.
• כמו בכל מצב שמגיע לפני הדיין, גם כאן הדיין אמור לפסוק את ההלכה. אין הבדל בין ספק כזה לכל ספק אחר, והדיין הוא היחיד שאמור להכריע בדין שלפניו. לפי אפשרות זו נראה שאנו מדברים רק בדיין שהוא בר הכי להכריע במחלוקת בתלמוד, שאל"כ אין כל משמעות לפסיקה שלו כשיש חכמים גדולים ממנו (כגון חכמי התלמוד) שנחלקו בסוגיא זו. לפי גישה זו, דיין שאינו בר הכי יצטרך לנהוג ב'ספיקא דרבוותא' לפי דיני ספיקות.

חשוב לציין שברקע הדיון כאן עומד תיחום התקופות בהלכה, שבני דורות מסוימים קיבלו על עצמם לא לחלוק על קודמיהם:[11] אמוראים על תנאים, ראשונים על אמוראים, אחרונים על ראשונים וכדו'. אם נניח שהכרעה במחלוקת של בני תקופה קודמת היא למעשה מחלוקת עם אחד מהם, אזי ברור שהכרעה כזו אינה אפשרית. אולם בהחלט ניתן לומר שבמצב שבו ישנן שתי דעות של פוסקים קדמונים, ניתן להכריע ביניהן, ואין בכך משום עבירה על איסור המחלוקת על דורות קדמונים.

על כן, הגישה שמאפשרת להכריע את ההלכה עצמה, מניחה בבירור שאין דינה של הכרעה במחלוקת כדינה של מחלוקת על פסיקה קדמונית. לעומת זאת, הכרעה שרירותית, או הכרעה ספציפית במקרה מסוים, היא אופן הכרעה שאינו מנסה לפסוק הלכה בבעיה ההלכתית הבסיסית. כיווני פסיקה כאלו יכולים להתאים להנחה שהכרעה במחלוקת של פוסקי תקופה קודמת היא כמו מחלוקת על אחד מהם, ועל כן אל לנו להכריע במחלוקת ההלכתית עצמה. אמנם גם בכיוון זה הדבר אינו הכרחי, ואכמ"ל.

הגמרא שצוטטה לעיל מתבטאת בצורה שנראית כמו כלל עקרוני בפסיקת הלכה. מפשט לשון הגמרא נראה שכל היכא דלא איתמר הלכתא ניתן להכריע בצורה של 'עבד כמר עבד'. מאידך, העובדה שהגמ' נוקטת בלשון זו רק בסוגיא אחת, אומרת גם היא דרשני. ישנן סוגיות רבות מאוד שבהן לא איתמר הלכתא כמר או כמר, ולא מצינו לגביהן אמירה דומה. אם כן, עלינו לבחון לאור דברי הראשונים האם זהו כלל עקרוני בפסיקת הלכה, או אמירה ספציפית שרלוונטית אך ורק לסוגיא זו. עוד עלינו לבחון מה משלושת הפשרים שהוצעו למעלה מייצג את משמעות האמירה 'עבד כמר עבד', ובפרט מהו היחס בינה לבין הכלל 'שודא דדייני' שהוזכר למעלה.

יש לציין שנראה כי בסוגיית ב"ב קכ"ד ישנה התבטאות דומה. הגמ' שם דנה האם בכור נוטל פי שנים בשבח דאתי ממילא, ונחלקו בזה רבי ורבנן. הגמ' שם בסוע"א פוסקת:

אמר רבה בר חנא אמר ר' חייא עשה כדברי רבי עשה כדברי חכמים עשה.

אמנם במפרשים לא מצינו ביחס להתבטאות הזו התייחסויות מקבילות לאלו שנראה בסוגיית ב"ב ס"ב ע"ב.[12] ההתייחסויות שם נראות כאילו ברור שזהו פסק מספק, ולא כלל פסיקה עקרוני. נראה שהדבר נובע מכך שבהמשך הגמ' מבואר שיסוד הפסיקה הזו הוא קיומו של ספק במשמעות הכלל 'הלכה כרבי מחברו', כלומר שזו פסיקה מסופקת. גם הלשון כאן שונה מהלשון שבסוגיית שבועות (אם כי הניסוח לא נראה שונה מהותית). אם כן, נראה שההתבטאות בסוגיית שבועות היא אכן יחידה, וזה מעורר את ההתלבטות האם יש כאן עמדה הלכתית עקרונית או כלל מיוחד לסוגיא זו.

ואכן בראשונים מצאנו שתי גישות עקרוניות בפרשנות הפסיקה הזו של הסוגיא בשבועות. יש מהם שהבינו אותה כאמירה שחלותה רק במקרה זה עצמו, כתקנה מיוחדת של חכמים. ויש שהבינו שישנה כאן הנחייה כללית למצבים שבהם לא נפסקה הלכה.

תוס', ר' יונה ונמו"י בב"ב ס"ב ע"ב סוברים שזהו עיקרון כללי

הגמ' בב"ב ס"ב ע"ב דנה במי שמוכר לחברו קרקע ומגדיר אותה דרך מיצריה, או דרך קרנותיה, במצבים שונים. בכמה מקרים שהגמ' נותרת בספק מהי משמעות ההגדרה במכירה, היא מסיקה:

אתמר לה להאי גיסא, ואתמר לה להאי גיסא, שודא דדייני.

ומפרש רשב"ם על אתר:

וקפסיק הגמרא שודא דדייני, השלכת הדיינין, מאחר דמספקא לן נעביד שודא הכל לפי העניין שיראו הדיינין, ויכירו המוכר עינו יפה או רעה, הכל לפי אומד דעתם.[13]

ומיהו בשאר מקומות דמספקא לן בתרי לישני הלכתא כמאן, לא אמרינן שודא דדייני עד שיפרש כי הכא, אלא המוציא מחברו עליו הראיה.

כלומר הרשב"ם קובע שישנה כאן הלכה חריגה של ‘שודא דדייני’, ובאופן כללי, כשלא נאמרה הלכה במחלוקות בתלמוד, יש לנהוג לפי דיני ספיקות. עוד עולה מהרשב"ם שהוא מבין את הכלל 'שודא דדייני' כעיקרון שמצווה לנהוג לפי הראוי במקרה המסוים הזה (האם המוכר שבכאן מכר בעין יפה), כלומר הוא מבין את הכלל 'שודא' בדומה לאפשרות 2 לעיל בדין 'עבד כמר עבד' (וכן מוכח מהרשב"ם לעיל ל"ה ע"א, ע"ש). לפי"ז מסתבר מאד שהרשב"ם יפרש את דין 'עבד כמר עבד' בסוגיית שבועות הנ"ל כפסיקה שרירותית (אפשרות 1). לא סביר שהגמרא מאפשרת פסיקת הלכה כאחד הצדדים (אפשרות 3) במקרים מסוימים בלבד. אם זה אינו אפשרי באופן כללי, אז אין לאפשר זאת כלל.

לעומת זאת, בתוד"ה 'איתמר' על אתר, כתבו:

אע"ג דבעלמא בכל דוכתי אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, ואוקי ממונא בחזקת מריה, בין היכא דמספקא בעובדא היכי הוה [=ספק במציאות]…בין מספקא ליה בדינא [=‘ספיקא דדינא’]…אלא שכאן נראה לחכמים לעשות שודא.

…בכל אלו היה נראה לחכמים שיחלוקו. והיכא דלא מפרש הגמ' מידי אית לן למימר המוציא מחברו עליו הראיה. והיכא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וס"ל לדיין כחד מינייהו ועבד, מאי דעבד עבד. דהכי אמר בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"ב): "השתא דלא איתמר לא כמר ולא כמר, דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד". ואי מספקא ליה לדיין כמאן הלכתא המוציא מחברו עליו הראיה.

תוס' קובעים שבכל מקום שלא נפסקה הלכה, אם לדיין יש עמדה מגובשת ("ס"ל לדיין כחד מינייהו") הוא יכול לעשות כפי מה שהוא סובר. הדין של הממע"ה, שנאמר במצב של ספק, הוא רק כאשר הדיין עצמו מצוי בספק, ולא בכל המקרים שבהם הסוגיא בגמ' סלקא בספק. ראייתו של תוס' היא מסוגיית שבועות הנ"ל, ועל כן ברור שהוא מבין את הקביעה 'עבד כמר עבד' כהנחייה הלכתית גורפת. ועי' בעליות דר' יונה על אתר, וכן הביא הנמו"י כאן בשמו, שכ' בדומה לתוס'.

התוס' לא מגדירים כאן את דין 'שודא', ועל כן נראה שזה כמו בהבנתם הכללית בדין זה. אמנם בנמו"י (ובדומה לכך בר' יונה) כ' וז"ל:

שידונו הדיינים כפי מה שיראה בעיניהם בטעם ובסברא, כגון שיראו שהדמים מודיעים או אם מכרו המוכר בעין יפה.

כאן ברור שלא מדובר על פסיקה עקרונית כצד אחד, שהרי להלכה קי"ל שלא הולכים בתר הדמים (לא אומרים שהדמים מודיעים), והשאלה האם המוכר מכר בעין יפה היא ודאי שאלה שהתשובה עליה משתנה לפי הנסיבות. כלומר דין 'שודא' לר' יונה והנמו"י נראה כפסיקה לפי הצדק המקומי (כאפשרות 2 לעיל). וכ"כ הרא"ש והטור (ראה להלן).

לעומת זאת, הפסק 'עבד כמר עבד', שהוא בבירור פסק שונה לפי הבנת תוס' ונמו"י ור' יונה, מצביע על אפשרות לפסוק בסוגיא זו ברמה העקרונית כאחד הצדדים (כאפשרות 3), לא רק בגלל שנראה לדיין שכך היתה כוונת הצדדים במקרה זה (כאפשרות 2). בלשון הנמו"י ור' יונה לא ברור האם כוונתם לזה, שכן הם כותבים שבכה"ג הדיין פוסק "כפי מה שדעתו נוטה", שיכול להתפרש גם כדין 'שודא'. אמנם ממהלך הדברים בר' יונה נראה ברור שהוא מבין את 'עבד כמר עבד' ואת 'שודא' כשני סוגי פסק שונים, שהרי הוא כותב שדין 'שודא' נאמר רק במקום דאיתמר כן להדיא בש"ס, ואילו העיקרון של 'עבד כמר עבד' הוא עיקרון כללי בכל מקום שלא איתמר הלכה כמר או הלכה כמר.

אם כן, עולה מר' יונה ונמו"י ותוס' שבכל מקום בש"ס שלא איתמר הלכה כמאן ניתן לפסוק הלכה בעצמנו. במקומות שבהם נאמר להדיא דין 'שודא', שם זהו גופו הפסק של הש"ס, ועל כן עושים כפי ראות עיני הדיין בשאלה המקומית, אולם אין מקום לפסוק הלכה עקרונית בסוגיא המסופקת (כמו במצב שבש"ס סלקו בתיקו).

לשיטות אלו דין 'שודא' הוא אחד מכללי ההנהגה במצב של ספק, והוא נוהג רק במקומות שהגמרא קובעת זאת במפורש (וכנראה שבכל מקום יש למצוא נימוק מיוחד מדוע קבעו חכמים לנהוג לפי הכלל הזה). במקום שלא אתמר הלכתא כמר או כמר, וגם לא נקבע בגמרא דין 'שודא', אז נוהג דין 'עבד כמר עבד'. זהו דין שמאפשר לדיין לפסוק במחלוקת בעצמו, ולהגדיר את המצב כמצב לא מסופק. נראה בבירור ששיטות ראשונים אלו נוקטות כגישת המהרש"ל שהובאה לעיל בפרק א'.

לפי דברי הראשונים הללו יש מקום להבין, כפי שהזכרנו גם למעלה, שגם תרוה"ד מתכוין לומר את דבריו רק במצב כזה (שהדיין עצמו מצוי בספק). כלומר גם התרוה"ד מסכים שאם לדיין יש עמדה משלו בסוגיא הנדונה אין כל מקום לדיון האם לפסוק שודא או יחלוקו או כדא"ג וכדו', אלא עליו להכריע בעצמו. כל הדיון של הפוסקים בחו"מ סי' קל"ט נסוב על מצב שבו לדיין עצמו אין עמדה ברורה. אמנם כבר הערתי שלא מקובל לפרש כן בתרוה"ד וברמ"א (וע"ש גם במה שהבאנו מהגר"א).

והנה מצאתי בקו"ש ב"ב אות שע"ח שנראה ממנו שהבין כן בפשטות גם בשי' התרוה"ד, וז"ל שם:

בהא דעביד כמר עביד, ולא אמרינן הממע"ה, שמעתי מכ' מ"ח הג"ר מאיר אטלס ז"ל דמיירי בדין שיכול להכריע מדעתו בין החולקים. אבל במי שאינו יכול להכריע אמרינן הממע"ה…ועי' בתרוה"ד סי' שע"ב [ונראה דצ"ל שנ"ב] מ"ש בזה.

ממה שהביא הקו"ש בסוף את התרוה"ד, נראה שכוונתו לומר שגם תרוה"ד מיירי רק בדיין שאינו יודע להכריע בין החולקים. ומסתבר שהוא יפרש כן גם ברמ"א וש"פ.

אמנם יתכן שזו קביעה תיאורטית בלבד, שכן אין כיום מי שיכול להכריע בין חולקים בתלמוד, ואפילו בין הראשונים. אלא שלהלן נראה שמדברי הרא"ש בסנהדרין משמע שזה אינו כל כך פשוט, ויתכן שגם היום יש דיין שיכול להכריע, וכן מבואר להדיא גם מדברי המהרש"ל שהובאו לעיל.

 

דעת הרא"ש בסוגיית ב"ב ס"ב ע"ב

הרא"ש בב"ב על אתר (פ"ד סי' ב') כתב שהדין במקרה הנדון בגמ' הוא 'שודא דדייני', כלומר לעשות לפי ראות עיני הדיין. הוא מוסיף שגם לשי' ר"ת שדין 'שודא' הכללי הוא לעשות כפי מה שירצה, כאן הולכים לפי אומדן דעת המוכר והקונה ודמים מודיעים וכו' (כאפשרות 2 לעיל).

ומוסיף הרא"ש (שם סי' ג'), שבכל מקום שלא נפסקה הלכה כמאן, הדין הוא המוציא מחברו עליו הראיה, בין בספק עובדתי ובין ב’ספיקא דדינא’. וז"ל שם:

והיכא דלא מפרש גמרא ולא איפסיק הלכתא לית ליה לדיינא לאפוקי ממונא מספיקא. ולא יאמר הדיין כיון דלא איפסיק הלכה כמאן אעשה מה שארצה, אלא יעמיד הממון אחזקתו ולא יוציא ממון מספיקא.

מפשט דברי הרא"ש נראה שכוונתו בדבריו אלו להוציא מדעת תוס', ולפסוק כרשב"ם. אמנם הוא אינו מזכיר את הגישה של תוס', ואינו מתייחס להדיא לדין 'עבד כמר עבד', אולם התייחסותו כאן לנושא לכאורה מצביעה על כך שברקע דבריו עומדת מחלוקת רשב"ם ותוס'.

לפי הבנה זו יש לפרש את האמירה 'עבד כמר עבד' לפי האפשרות הראשונה (כשי' ר"ת ב’שודא’), שיכול ללכת שרירותית בכל כיוון. לא מסתבר שניתן כאן לפסוק הלכה בראיות כאחד הצדדים, שכן מאי שנא משאר סוגיות הש"ס שאין לנו רשות לעשות כן (שיקול דומה העלינו לעיל בביאור דעת הרשב"ם).

מאידך, יתכן שגם הרא"ש עצמו מסכים שניתן לפסוק הלכה במחלוקות פתוחות בש"ס, ומה שהוא בא לשלול כאן זוהי רק פסיקה שרירותית ("לא יאמר הדיין אעשה מה שארצה"). לפי פירוש זה, הרא"ש אינו מתייחס כאן לאפשרות לפסוק הלכה במחלוקת בש"ס, ויתכן שהוא אינו מתנגד לגישת התוס' והנמו"י ור' יונה הנ"ל. להלן נמשיך לבחון את גישת הרא"ש, לאור דבריו בפסקיו לסנהדרין.

שי' התוס' בבכורות מ"ח ע"א

בתוד"ה 'דאמר' בבכורות מ"ח ע"א הביאו שחכמים נקטו כמה דרכי פסק בכמה מקומות, ולא תמיד קי"ל הממע"ה. וז"ל שם:

וי"ל שיש דברים דהיכא שהדין מסופק לחכמים כי הכא עשו אותו כודאי פלגא הכי ופלגא הכי…ויש דברים שאמרו חכמים והשתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד. ויש דברים שאמרו חכמים שודא דדייני כי התם בריש המוכר את הבית (ב"ב ס"ב:) דאמרי לה להאי גיסא ואמרי לה להאי גיסא שודא דדייני.

נראה בבירור מתוס' שנקטו שכל אלו הן פסיקות מיוחדות של חכמים, כולל הפסיקה של 'עבד כמר עבד' (שהיא שונה מדין 'שודא'). חכמים בכל המקומות הללו, מסיבות מסוימות, קבעו דין יוצא דופן. לאור דברי התוס' כאן נראה בבירור שבמקומות שלא אמרו דין אחר הרי אנו מצווים לדון הממע"ה.

עוד נראה בבירור מתוס' כאן, כפי שטענו בתוס' ונמו"י ור' יונה למעלה, שאכן דין 'שודא' ודין 'עבד כמר עבד' הם שני סוגי פסק. מסתבר שתוס' הזה סובר ש'שודא' הוא היתר לנהוג כפי מה שנראה לדיין (אפשרות 2), ו'עבד כמר עבד' הוא לנהוג כפי מה שירצה (אפשרות 1). בכל אופן, נראה בבירור שאלו הם כללי הנהגה במצבי ספק. לפי"ז היה מקום להבין שישנה לדיין אפשרות לפסוק במחלוקות פתוחות בש"ס, אלא שזו אינה משמעות הכללים 'עבד כמר עבד' ולא 'שודא דדייני', שהם כללים מסוימים לפסיקה במצבי ספק. אמנם מפשט לשון התוס' נראה כרשב"ם בב"ב שאין רשות לדיין לפסוק במחלוקות פתוחות בש"ס, אלא עליו לפסוק הממע"ה.

הגמ' גיטין ס' ע"ב: כל דאלים גבר

בגמ' גיטין ס' ע"ב נחלקו רב ושמואל לגבי אמת המים, והגמ' שם פוסקת:

כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר כל דאלים גבר.

גם כאן נראה מניסוח הגמ' שמדובר בכלל פסיקה עקרוני וגורף. אם כן, מצינו כאן כלל סותר, שכאשר אין הלכה מפורשת ניתן לעשות כדא"ג. אמנם לא מצאתי בראשונים שהקשו מכאן על הגמ' שבועות הנ"ל. ועי' בתרוה"ד סי' שנ"ב והרמ"א ונו"כ בחו"מ סי' קל"ט הנ"ל, שמבוססים על סוגיא זו.

על כן מסתבר שהם הבינו שזה לא עיקרון כללי שקובע שלא ניתן להכריע. הסוגיא רק קובעת מה לעשות כאשר הדיין אינו יכול להכריע בין הדעות. וכן ראינו שכ' להדיא הקו"ש ב"ב סי' שע"ח לגבי סוגיא זו.

ועי' בס' 'תפארת יעקב' על אתר, שהקשה מה מהני פסק כדא"ג, שפירושו הוא שהם ימשיכו לריב, כאשר כל הויכוח בסוגיא היה מה ראוי לתקן לגבי אמת המים מפני דרכי שלום. ועל כן ביאר שם שמעיקר הדין לכו"ע היה צריך לפסוק שם כדא"ג, ורב ושמואל נחלקו מה לתקן מדרבנן מפני דרכי שלום. וכשאי אפשר לתקן שוב חזר הדין לעיקרו, ועל כן פסקו שם כדא"ג. ודבר הנשמע הוא. אמנם לפי"ז לא ניתן ללמוד מהסוגיא דהתם מאומה לעניין פסיקה במצבי ספק.[14]

הבדל נוסף בין סוגיית שבועות לסוגיית ב"ב

יש לשים לב להבדל חשוב נוסף בין הסוגיא בשבועות לבין סוגיית ב"ב. בב"ב הדיון הוא על כוונות המוכר והקונה, ועל כן שם ניתן לומר שהדיין ילך אחרי מה שהוא מעריך ככוונות שני הצדדים במכירה (אפשרות 2). לעומת זאת, המקרה בשבועות אינו תלוי בכוונות הצדדים, אלא זוהי שאלה הלכתית גרידא.

מצב זה דומה למצב באיסור והיתר, או במצוה, כפי שנראה להלן. לדוגמא, אם יש ‘ספיקא דדינא’ או דרבוותא לגבי מאכל כלשהו אם הוא אסור או מותר, אין מקום להכריע ספציפית רק לגבי המקרה המסוים הזה (כאפשרות 2). כאן אנו פוסקים שרירותית (כאפשרות 1) או מכריעים את ההלכה (כאפשרות 3).

זוהי כנראה הסיבה לכך שבסוגיית שבועות אנו פוסקים 'עבד כמר עבד' (שמתפרש לכו"ע כאפשרות 1 או 3) ולא 'שודא' (שלרוב הדעות מתפרש כאפשרות 2).

חילוק כזה בדיוק מובא באו"ש פט"ו מטונ"ט ה"ט. האו"ש שם דן בשאלה מדוע ב'ספיקא דרבוותא' לא הולכים אחרי חזקת מ"ק. ובתוך דבריו שם מסביר האו"ש שבד"כ בדיני ממונות רגילים זה אינו 'ספיקא דדינא' אלא ספק במציאות, שהרי גם אם נחלקו חכמים האם ראיה מסוימת היא טובה או לא, הדיין אינו נדרש להכריע לגבי הראיה אלא לגבי המציאות שעליה הראיה מדברת, ועל כן לא הוי 'ספיקא דדינא' אלא ספק במציאות. והראוני דבקונה"ס (כלל ה' סק"ו פיסקא שנייה) חלק עליו בזה להדיא (וע"ש באו"ש שהביא גם מרעק"א תשובה ל"ז שס"ל כדעת קונה"ס הנ"ל).

סיכום ביניים

אם נבין את דין 'עבד כמר עבד' כהנחייה כללית, וכך נראה שהבינו תוס' ונמו"י ור' יונה, אזי יש כאן תפיסה הלכתית שנראית מהפכנית: תפיסה שמאפשרת לדיין להכריע ולפסוק במחלוקות שלא הוכרעו, ואפילו במחלוקות שבין חכמי התלמוד (אמוראים ותנאים). זוהי בדיוק התשתית לגישתם של מהרש"ל ושאר אחרונים שראינו לעיל. לעומת זאת, בתוס' בבכורות וברשב"ם בב"ב עולה שבמצב של ‘ספיקא דרבוותא’ יש לנהוג לפי כללי ספיקות (הממע"ה). בדעת הרא"ש ראינו שני כיוונים אפשריים, וכעת ננסה לברר יותר את עמדתו.

דברי הרא"ש בפ"ד דסנהדרין

הרא"ש בסנהדרין פ"ד סי' ו' עוסק בסוגיית 'טועה בשיקול הדעת' ו'טועה בדבר משנה'. בתוך הדברים הוא מביא את דעת בעה"מ והראב"ד, וחולק עליהם. דברי הרא"ש הללו מהווים אבן יסוד להתייחסות לפסיקת הלכה ב'ספיקא דרבוותא', ועל כן נביא כאן קטעים נרחבים מהם. וז"ל הרא"ש שם:

כתב בעל המאור ז"ל שמעתי משום חכם גדול מחכמי דורנו שלפנינו דהאידנא לית לן טועה בשיקול הדעת, שהרי כל ההלכות פסוקות בידינו או מן הש"ס או מן הגאונים שאחר הש"ס…

ואני [=בעה"מ] אין נראה לי דברים הללו אלא כל מי שאין טעותו מתבררת מן המשנה או מן הש"ס מפורש בלי ספק, לאו טועה בדבר משנה הוא אלא בשיקול הדעת…ומה שפסקו הגאונים אחר סתימת הש"ס מדעת מכרעת ולא מהלכה ברורה ופסוקה מן הש"ס כסוגיין דעלמא הוי, ומאן דטעי ביה טעי בשיקול הדעת ולא בדבר משנה.

והראב"ד כתב על דברי בעה"מ דאמת אמר החכם, שאם טעה בפיסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו באמת ובברור, זה טועה בדבר משנה. וקרוב אני לומר שאפילו אם היה חולק על פסק הגאון מטעם שנראה לו לפי דעתו שלא כדעת הגאון ולא כפירושו, גם זה טועה בדבר משנה. שאין לנו עתה לחלוק על דברי גאון מראיית דעתנו לפרש העניין בדרך אחר כדי שישתנה הדין מדברי הגאון אם לא בקושיא מפורסמת, וזהו דבר שאין נמצא עכ"ל.

ואני [=הרא"ש] אומר ודאי כל מי שטעה בפיסקי הגאונים ז"ל שלא שמע דבריהם וכשנאמר לו פסק הגאונים ישרו בעיניו טועה בדבר משנה הוא. ולא מיבעיא טועה בפסקי הגאונים, אלא אפילו חכמים שבכל דור ודור שאחריהם לאו קטלי באגמא הן ואם פסק הדין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה טועה בדבר משנה הוא וחוזר.

אבל אם לא ישרו בעיניו דבריהם, ומביא ראיות לדבריו המקובלים לאנשי דורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו, אין לך אלא שופט אשר יהיה בימים ההם. ויכול לסתור דבריהם. כי כל הדברים שאינם מבוארים בש"ס שסידר ר' אשי ורבינא אדם יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים…

דאמוראים האחרונים פעמים חולקים על הראשונים, ואדרבה אנו תופסים את דברי האחרונים עיקר כיון שידעו סברת הראשונים וסברתם והכריעו בין אלו הסברות ועמדו על עיקרו של דבר…

והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה, ואם עשה כן זהו דין שקר. אלא אם חכם גדול הוא, גמיר וסביר, ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו. ואפילו אם פסק חכם אחר בעניין אחר יכול החכם לסתור דבריו בראיות ולחלוק עליו כאשר כתבתי למעלה, כ"ש אם יש לו סיוע מאחד מן החולקין. ואם לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק…

שי' הגאון והראב"ד היא שאין רשות לחלוק על פסק הגאונים, והחולק הוא כטועה בדבר משנה. ושי' בעה"מ היא כמותם, שאין לחלוק על פסק הגאונים, אלא שלדעתו החולק נחשב כטועה בשיקול הדעת ולא בדבר משנה.

לעומתם, הרא"ש עצמו קובע בפיסקה זו שלוש קביעות עקרוניות: 1. אין הבדל בין גאונים לבין חכמים מפורסמים שאחריהם (גם בדורו של הדיין דנן). רק הש"ס שסידרו רבינא ור' אשי הוא יוצא דופן שאין לחלוק על פסיקתו. 2. מי שהוא בר הכי יכול לחלוק על פסק של גאונים, כמו גם על חכמים מאוחרים יותר, ואינו נחשב טועה כלל, לא בשיקול הדעת ולא בדבר משנה. משא"כ החולק על פסק הש"ס. 3. מי שאינו בר הכי, אסור לו לפסוק שרירותית (כדין 'שודא') אפילו במחלוקות הפוסקים, אלא יש לו לדון בדין הממע"ה. ובודאי שאין לו לחלוק על פסק מוסכם מקודמיו הגדולים ממנו.

יש לשים לב שהדיון הבסיסי כאן למעשה איננו עוסק ברשות של דיין לפסוק במחלוקת בין חכמים קודמים. בעניין זה נראה שמי שהוא בר הכי יכול להכריע. עיקר הדיון הוא במחלוקות שהוכרעו, או בפיסקי הגאונים, שבזה נחלקו הראשונים הללו וכנ"ל.[15]

ויש קצת לדון בכוונת דברי הרא"ש הללו. האם כוונתו שהש"ס הוא יוצא דופן רק לעניין שאין לחלוק על פסיקותיו, משא"כ על פסיקות הגאונים למי שהוא בר הכי. או שמא כוונתו היא שהש"ס הוא יוצא דופן גם לעניין שאין להכריע במחלוקות שנותרו בו פתוחות (ודלא כמהרש"ל).

מפשט לשונו אין מקור לכך שגם בש"ס יש רשות להכריע, וכן נראה קצת מלשונו בב"ב שצוטטה לעיל, שזה אינו אפשרי (כרשב"ם שם). מאידך, מכיון שכל הדיון הוא רק על הכרעה נגד פסיקות קודמות ולא על הכרעה במחלוקות פתוחות, הדבר אינו לגמרי ברור. בכל אופן, מכיון שהרלוונטיות של הדיון לגבינו היא בעיקר ביחס למחלוקות ראשונים ופוסקים, בעניין זה דעת הרא"ש ברורה: הוא בהחלט מצדד באוטונומיה בפסיקת ההלכה.[16]

אם כן, הרא"ש מצטרף כאן באופן עקרוני לדעת התוס' והנמו"י ור' יונה, שיש לכל חכם להכריע במחלוקות חכמים שלפניו שנותרו פתוחות ללא הכרעה, ואולי אפילו במחלוקות שבש"ס (כאפשרות 3). אמנם עדיין יש לנו לדון האם כוונתו לאפשרות א' או ב' דלעיל. כלומר האם כוונתו שבכל צד יש אמת, ועל כן כל פוסק יכול לעשות כן, או שמא כוונתו שזוהי פסיקת הלכה ממש, ורק מי שהוא 'בר הכי' יכול לעשות כן. נבחן זאת כעת.

לעניין פסיקה נגד הכרעות חכמים מדורות קודמים ראינו שיש מחלוקת בין הראשונים הללו, אולם גם לשי' רא"ש ניתן לעשות זאת רק בשני תנאים: 1. רק חכם שהוא 'בר הכי' (=גמיר וסביר) יכול לעשות כן. 2. ניתן לעשות כן רק ב'ראיות גמורות ונכוחות', ומשמע שלא סגי בדעת נוטה (ועי' בקונה"ס כלל ה' מש"כ בזה).

אמנם לעניין הכרעה ב'ספיקא דרבוותא' לכאורה היה מקום לחלק, שכן ראינו שלפי אפשרות א' כל דיין יכול להכריע במחלוקת אמוראים, ובודאי במחלוקת הפוסקים, כלומר לא צריך להיות 'בר הכי'. המצב אינו דומה למי שבא לחלוק על פסיקת קודמיו, שכן כאן שני הצדדים הם אמיתיים, ובכל מה שיעשה לא יטעה. ולפי אפשרות ב' שהעלינו שם הרי גם לעניין הכרעה במחלוקות על הדיין להיות בר הכי.

מלשון הרא"ש משמע שגם לעניין להכריע במחלוקות שנותרו פתוחות צריך החכם להיות 'בר הכי', שכן הרא"ש מסיים את הקטע הנ"ל במילים: "ואם אינו בר הכי לא יוציא ממון מספק", ומשמע שגם להכריע בספק הפוסקים ('ספיקא דרבוותא') לא ניתן למי שאינו 'בר הכי'.

מי שישים לב לניסוח של הרא"ש בפיסקה האחרונה שמצוטטת למעלה, יראה את הדמיון בינה לבין הפיסקה שצוטטה לעיל מפסקיו בב"ב (בסו"ד בב"ב הוא גם מפנה להדיא ליתר פירוט בפסקיו בסנהדרין). אם כן, דברי הרא"ש כאן אינם אלא הבהרה של דבריו בב"ב, ומסקנתנו אליבא דהרא"ש היא שהוא מבין כאפשרות 3, שפוסק בן זמנו יכול להכריע במחלוקת פתוחה בש"ס, אולם כאפשרות ב' שקובעת שהוא יכול לעשות כן רק אם הוא בר הכי לעשות כן (ולהלן יתבאר). וראה גם בתשובת הרא"ש כלל א' שהובאה בס' תקפו כהן סי' צ"ג (וע"ש עד סי' צ"ו ביאורים שונים בכוונתו).

כאמור, בעה"מ והראב"ד שמובאים ברא"ש עוסקים רק בשאלה של פסיקה נגד פסיקה קודמת ולא בשאלת ההכרעה האוטונומית במחלוקות פתוחות. אמנם מסתבר שאם לא יתכן להביא ראיה נגד דעת חכמים מדורות קודמים (גאונים), גם לא ניתן להכריע במחלוקות שביניהם מכוח ראיות, ונראה סביר שגם לא מכוח 'דעת נוטה'. אם כן, יתכן שהראב"ד ובעה"מ יצטרפו לדעת הרשב"ם ותוס' בבכורות, שלא ניתן לפסוק עצמאית במחלוקות פתוחות מהש"ס או של גאונים מדורות קודמים (אם כי, זה בהחלט אינו הכרחי).

פסק ההלכה

להלכה פוסק הרמ"א בחו"מ ריש סי' כ"ה כדעת הרא"ש, שמי שהוא גמיר וסביר יכול להכריע נגד חכמים שקדמוהו בראיות מוכרחות, ואם אינו כזה אסור לו לפסוק שרירותית אלא יפסוק לפי כללי הספיקות. ומכאן עוד ראיה לפירוש שהצענו בדברי הרמ"א חו"מ סוס"י קל"ט, שאין כוונתו לאסור הכרעה עצמאית, אלא רק להורות מה על הדיין לעשות במצב שבו אין לו עמדה במחלוקת. וראה גם בתומים סי' כ"ה סק"ב, ובקונה"ס כלל ה' (בעיקר בסק"ג) ובחוברת הנ"ל של הרב אבינר, ולא באנו כאן אלא לברר את יסודות הדברים.

הערה מדין 'קים לי'

יש להעיר על כל הדיון כאן מן האפשרות שקיימת בדיני ממונות לטעון 'קים לי' כאחת הדעות שלא נפסקה להלכה. אמנם עניין זה הוא סתום טובא, ורבים נלאו למצוא לו שורש ומקור, ואין כאן מקום להאריך בו. לדברינו כאן ישנן השלכות רבות על דין 'קים לי' (כעין מה שראינו לעיל סופ"א לגבי דין תפיסה, שגם בזה יש להאריך), ויש מקום לבחון באורך את כל דברי האחרונים בדין זה (ראה בס' תקפו כהן, והקיצורים השונים לרבותינו האחרונים שדנו בזה). מקוצר המקום נעיר כאן בקצרה רק על היבט אחד.

בקונה"ס כלל ו' סק"ו הביא דעות שניתן לטעון 'קים לי' כמיעוט נגד רבים. והביא שם שהתומים (בקיצור תקפו כהן, קכ"ג-קכ"ד) הקשה לאותן דעות איך פסק מרן בשו"ע כרוב בין שלושה פוסקים (הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש), ואיך לא חש לזה שהמוחזק יכול לטעון קים לי כמיעוט. ותו, דלחינם טרחו הפוסקים המחזקים דעותיהם בראיות שונות, דלעולם יאמר המוחזק קים לי דלא כוותייהו.

ובעל קונה"ס כ' ליישב טענתו הכללית של התומים, וז"ל:

גם מה שהקשה דאם כן לחינם טרחו ועמלו הפוסקים המחזקים דעותיהם שהמוחזק יאמר קים לי נגדם, ח"ו לא לחינם הוא. שבודאי האי כללא דקים לי לא נאמר אלא כשהדיין אשר הדין ההוא בא לפניו אינו מכריע מסברתו לחד מנהון. אבל כשהוא מכריע מסברתו, יכול להכריע אפילו כיחיד נגד רבים, ואפילו להוציא מהמוחזק. וכדתנן בריש עדיות (פ"א מ"ה) למה מזכירין דברי היחיד בין המרובין וכו', שאם יראה בית דין דברי היחיד יסמוך עליו. ופירש הראב"ד ז"ל שאם יראה לבי"ד שהלכה כדברי היחיד יקבע הלכה כמותו. והלכך כל אחד מחוייב להרחיב דעתו ולחזק בראיות, שהראיות יתנו עדיהן ויצדקו, ואם נכוחות וישרות הן, יעוררו לב הדיין המשכיל ע"ד אמת להכריע כמותו.

אמנם לדעת התומים נראה שאכן אין מקום לפסיקה עצמאית בספיקא דרבוותא, אלא שהוא נשאר בצ"ע על דעות אלו. ואכמ"ל יותר בזה.

ג. 'עבד כמר עבד' במצוות

ההבדל בין מצוות לממונות

כאמור, בהקשר של איסור והיתר, או מצוות, נראה שלא שייך ללכת אחרי נטיית הלב לגבי האמת המקומית (אפשרות 2 לעיל), שכן אין כאן שום תלות בכוונת הצדדים. השאלה המסופקת היא מהי ההלכה המחייבת, וזו מחייבת בכל המקרים. במקרה כזה נראה שעומדות בפנינו שתי אפשרויות בלבד: 1. לתת לדיין להכריע הלכה עקרונית (אפשרות 3 לעיל). 2. לתת לדיין אפשרות לפסוק שרירותית (אפשרות 1, כדין 'שודא' לפי ר"ת).

אמנם לכאורה נראה שהאפשרות השנייה היא כלל הנהגה בספק, כמו דין 'שודא' לר"ת, ועל כן גם היא אינה בהכרח מצביעה על אפשרות שעומדת בפני הפוסק להחליט שהוא אינו מסתפק. אלא שזהו הבדל רק ברמת האינטרפרטציה המטא-הלכתית, שכן ברמה ההלכתית אופן הנהגה כזה מאפשר גם לפסוק את ההלכה. אם הדיין יחליט ללכת לכיוון שנראה לו משיקולים הלכתיים, זה ודאי לא יותר גרוע מדיין שעושה שרירותית, ועל כן ברור שזה יהיה מותר לו. אמנם ישנו הבדל מעשי בין שתי האפשרויות: אם אכן הוא ממש פוסק את ההלכה, ולא רק פועל שרירותית, נראה שהוא לא יוכל לשנות את פסיקתו במקרים שונים באופן שרירותי, כלומר הוא יצטרך לשמור על עקביות, וכמושנ"ת לעיל.

עבד כמר עבד במצוות

והנה מצאנו את דין 'עבד כמר עבד' גם בעניין של מצווה (ענייני או"ח). במשנה ברכות כ"ו ע"א נחלקו ר' יהודה ורבנן לגבי זמן מנחה וערבית:

תפלת המנחה עד הערב. ר' יהודה אומר עד פלג המנחה.

ובגמ', שם כ"ז ע"א, איתא:

השתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד.

יש לציין שכמו בגמ' בשבועות, גם כאן הניסוח נראה כללי. נראה לכאורה שיש כאן עיקרון כללי שבכל פעם שלא נאמרת הלכה ברורה כחד מ"ד, ניתן לנהוג כמו כל אחד מהצדדים. מאידך, שוב נראה תמוה שהגמ' לא מביאה לשון כזו בשאר מחלוקות הלכתיות שלא הוכרעו בש"ס, ועל כן היה מקום להבין שזהו דין מיוחד דווקא למחלוקת הזו. על כן עלינו לבחון גם ביחס לסוגיא זו האם מדובר בעיקרון כללי, וגם לבחון מה משמעות האמירה 'עבד כמר עבד' בסוגיית ברכות.

מן ההתייחסויות של המפרשים והפוסקים בסוגיא זו נראה שרובם מפרשים את האמירה הזו כרשות לנהוג איך שרוצים ולא כרשות להכריע את ההלכה.

מאידך, מסתבר שהתוס' ור' יונה והנמו"י בב"ב שהבינו את לשון הגמ' בשבועות כעיקרון כללי, וכנראה התבססו בכך על הלשון בגמ' "השתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר", יפרשו גם את ההתבטאות הדומה בסוגיית הגמ' בברכות כעיקרון כללי. ואילו תוס' בבכורות ורשב"ם שהבינו את האמירה בסוגיית שבועות כאמירה ייחודית (ולא כעיקרון פסיקה כללי), נראה שגם כאן הם יבינו כך.

באשר למשמעות הלשון הזו, גם כאן יש מקום להסתפק האם הכוונה היא שניתן לפסוק הלכה ברמה העקרונית כר' יהודה או כרבנן, או שניתן לנהוג כמי מהם שנרצה, באופן שרירותי (והנפ"מ היא האפשרות לשנות את התנהגותנו מפעם לפעם). גם ביחס להיבט הזה מסתבר שאותם ראשונים ימשיכו לפרש כפי דעתם בסוגיית שבועות.

חשוב לציין שאמנם הלשון בשתי הסוגיות זהה, אלא שבניגוד למקרים הקודמים שעסקו בדיני ממונות, ושם ההנחייה 'עבד כמר עבד' פנתה באופן טבעי לדיינים, הגמרא כאן פונה לכל אדם פרטי שמתלבט מתי להתפלל מנחה או ערבית. על כן יש מקום להבין שדווקא כאן אין הכוונה שניתן לפסוק בראיות כר' יהודה או כרבנן אלא לפסיקה, או התנהגות, שרירותית. הדבר אמור לפי ההסבר הראשון באפשרות 3, כלומר שעל הפוסק להכריע הלכה בכל מצב שעומד לפניו. לפי הבנה זו ראינו שמסתבר שמדובר בפוסק שהוא בר הכי. לפי ההבנה השנייה, שגורסת שישנה אמת בכל צד במחלוקת ('אלו ואלו דברי אלוקים חיים'), ראינו שכל פוסק, ואולי גם כל הדיוט, יכול לפסוק ככל צד שייראה לו, ועל כן אפשרות זו קיימת גם כאן.

במפרשים ובפוסקים על אתר מצאנו שכ' לפרש באופנים שונים את פסק הגמ' שבכאן (ראה בפירוט בס' 'עיניים למשפט', ברכות שם). יש שכ' שכל אחד חייב לשמור על עקביות מלאה לכל אורך חייו: או כר' יהודה או כרבנן. יש שכ' שניתן לשנות מפעם לפעם, אולם לא בתרתי דסתרי (כלומר לא להתפלל מנחה וערבית באותו יום באותו זמן). אמנם חלקם אמרו כן רק משיקולים דרבנן, כלומר שלא יהיה מחזי כחוכא, אולם מעיקרא דדינא ניתן לנהוג גם באופן של תרתי דסתרי. ויש שכ' שניתן לנהוג באופן של תרתי דסתרי גם הלכה למעשה.

היחס לסוגיות אחרות

שו"ר בקו"ש ב"ב אות שע"ט שהביא מסוגיית עירובין ז' ע"א שיש כלל דכל היכא דמשכחת תרי תנאי או תרי אמוראי, ולא איפסיק הלכתא לא כמר ולא כמר, דעביד כמר עביד ודעביד כמר עביד. וכ' שכך רואים גם בסוגיית ברכות כ"ז ושבועות מ"ח. אמנם מלשונו שם, וכן מוכח בסוגיית עירובין עצמה, ברור שהוא לא תפס זאת כאפשרות לפסוק הלכה, אלא כרשות לנהוג שרירותית בכל אחת מהדרכים.

וכן מצינו בקו"ש ב"ב אות רע"א שהביא מתוס' (ב"ב ס"ב ע"ב) ומהרא"ש (סנהדרין הנ"ל, וראה גם בדברי הקו"ש ב"ב סוף אות שע"ח) שהכלל 'עבד כמר עבד' הוא רק למי שיודע להכריע. והקשה עליהם מהגמ' ברכות שמוכח מכל הפוסקים שזהו לכל העולם ולאו דווקא למי שיודע להכריע.

וכוונתו נראית בבירור להקשות שהכלל 'עבד כמר עבד' אינו כלל שמאפשר הכרעה במחלוקות הלכתיות כמו שרצינו לפרש לעיל, אלא זהו כלל שמאפשר לכל אחד לנהוג באופן שרירותי לפי כל אחת מהדרכים ההלכתיות שבמחלוקת.

ולעיל הוכחנו שלחלק מהראשונים לא זו הכוונה בדברי הגמ' שבועות הנ"ל, ויתכן שהם יפרשו כן גם בסוגיית ברכות. אמנם הערנו שיתכן שבסוגיית ברכות לכו"ע הכוונה היא כקו"ש, שכן שם הסוגיא אינה פונה לדיינים (שכן לא מדובר בדיני ממונות), אלא לכל אחד מישראל. במצב כזה מסתבר שאין אפשרות להתיר הכרעה הלכתית, ועל כן יתכן שהכוונה היא להתיר את כל צורות ההנהגה באופן שרירותי (מקביל לכלל 'שודא' בממונות).

ובאמת הסוגיא בעירובין נראית לכאורה רלוונטית לענייננו, ואולי אף סותרת לדברינו עד כאן. ראה למשל באנצי"ת ע' 'הלכה' סי"ב, שהאריכו לבאר איך עלינו לנהוג כשלא נפסקה הלכה, ויסוד הבירור הוא בסוגיית עירובין הנ"ל (כקולי זה וזה וכחומרי זה וזה וכדו'), וכן במאמריו הנ"ל של הרב אבינר. לכאורה יש כאן סתירה לכל דברינו, שכן נראה שכאשר לא נפסקת הלכה אנו יכולים לכל היותר לנהוג באופן שרירותי כמו אחד הצדדים, אולם שניהם נתפסים כלגיטימיים, והיה מקום להסיק שבמצב כזה אין לנו רשות להכריע בסוגיא הנדונה.

אמנם לאור כל מה שראינו (ועוד נראה), צ"ל שבסוגיא זו מדובר על מצב שבו לדיין (או למורה ההוראה) אין הכרעה משל עצמו (או שהוא אינו בר הכי), ואז השאלה היא כיצד עליו לנהוג. אנו, כאמור, דנים ברובד בסיסי יותר: האם בכלל דיין חייב להימצא במצב כזה. לטענתנו כאן, אם ישנה לפוסק עמדה משל עצמו בסוגיא הנדונה, הוא כלל אינו נזקק לכללי הסוגיא דעירובין שמורה מה לעשות במצב של פלוגתא דרבוותא. לאור האמור כאן ברור שסוגיית עירובין כלל אינה רלוונטית לנדון דידן.

פסק ההלכה

להלכה בעניין ההכרעה האוטונומית במחלוקות הלכתיות ביחס למצוות ואיסורים, עי' ברמ"א יו"ד סי' רמ"ב ה"ג ובפתחי תשובה שם סק"ב (ועי' גם ברמ"א בהל"א שם). ומשמע שיכול כל פוסק לפסוק כפי מה שנראה לו, במגבלה של כבוד לחכמים השונים, ובמגבלה שלא יתיר את מה שאסר חבירו באותו מקרה.

ד. חשיבות ההכרעה האוטונומית: מיהו 'בר הכי'

משמעות הקריטריון של 'בר הכי'

עד כאן ראינו שלדעת הרבה מרבותינו הראשונים והאחרונים יכול דיין שהוא בר הכי להכריע במחלוקות בין קודמיו, ואולי אפי' במחלוקות שנותרו פתוחות בתלמוד. אמנם ניתן להקשות על כך משני צדדים הפוכים:

1. כבר הערנו שנראה לכאורה כי קביעה זו היא תיאורטית בלבד, שהרי מקובלנו כי אין כיום מי שיכול באמת להכניס ראשו בין תנאים, אמוראים, ראשונים, ואפי' חשובי האחרונים, שקוטנם עבה ממותנינו (וראה בס' תקפו כהן לש"ך סי' ע"ט מה שהביא מהרשב"ב שכ' מטעם זה שאין לנו להכריע במחלוקות קודמינו).
2. ניתן גם לטעון להיפך, שהאמירה כאילו מי שהוא בר הכי יכול גם בדורותינו להכריע בפלוגתא דרבוותא היא טריויאלית, וכולם מחוייבים להסכים לה. כל הבעיה היא רק שאנו איננו בני הכי. לפי"ז אין כל מקום לדיון שבכאן.

הטענה השנייה אינה הכרחית כלל וכלל, שהרי מקובל מאד לחשוב שחוסר היכולת להכריע במחלוקות של קודמינו (לפחות עד הראשונים) אינה נגזרת רק מכך שאיננו בני הכי (אולי גם מכך), אלא גם מן העובדה שקיבלנו על עצמנו לא לחלוק על דורות קודמים. כלומר, כמו שאמוראים אינם חולקים על תנאים וראשונים על אמוראים וכדו', כך גם איננו יכולים להכריע במחלוקות שנותרו פתוחות ביניהם.[17]

לאור דברינו הקודמים עולה כי תפיסה זו אינה בהכרח נכונה. אמנם קיבלנו על עצמנו לא לחלוק על פוסקים קודמים (לפחות מהראשונים), אולם בהחלט ניתן להכריע במחלוקות שנותרו פתוחות ביניהם. התנאי לכך הוא שהפוסק שעושה כן יהיה 'בר הכי'. כאן בהחלט ישנו חידוש.

מיהו 'בר הכי': בירור דעת הרא"ש

לבירור הטענה הראשונה שלמעלה נחזור כעת לדברי הרא"ש שמצוטטים בפרק ב', וננסה לברר מתוך דבריו מי הוא אותו 'בר הכי' שיכול להכריע במחלוקות הפוסקים, ואולי אף במחלוקות פתוחות שבתלמוד. אנו נראה כאן שיכול להיות גם כיום מישהו שהוא 'בר הכי' להכריע במחלוקות של פוסקים קודמים.

בתוך דברי הרא"ש ישנו ביטוי שאומר דרשני. הרא"ש קובע ש"יפתח בדורו כשמואל בדורו, ואין לך אלא הדיין שבימיך". כלומר הנחת הרא"ש היא שחכמי זמנו אכן קטנים מחכמי הדורות הקודמים, ובודאי מחכמי התלמוד. ומאידך, הוא קובע ש'יפתח בדורו כשמואל בדורו', כלומר שמותר להם להכריע ולנו לסמוך עליהם.

לכאורה עולה מדבריו שכל פוסק יעשה ככל יכולתו, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות. לא ברור איך דברים אלו מתיישבים עם הדרישה שיהיה 'בר הכי', שהרי, כפי שהוא עצמו רומז בדבריו הנ"ל, אף אחד בדורו אינו ממש 'בר הכי' להכריע במחלוקות בין חכמי הש"ס.

מסתבר מאד שכוונת הרא"ש היא לדיין, או פוסק, שהוא בעל יכולת לשאת ולתת כדרכה של תורה, גם אם ברור שאינו במדריגתם של קודמיו. כלומר הדרישה שיהיה 'בר הכי' אינה אומרת שיהיה במדריגתם של חכמי הש"ס, אולם הוא צריך להיות 'גמיר וסביר' במונחי הדור שבו הוא עצמו פועל. ראינו שהרא"ש סובר כאפשרות 3ב' שהכרעת הדיין, או הפוסק, היא הכרעה אמיתית של ההלכה המסופקת, ועל כן הוא צריך להיות 'בר הכי'. רק להכרעה של דיין שהוא בבחינת 'יפתח בדורו' יכולה להיות משמעות של פסיקת הלכה.

דעת הגאונים

ונראה דזו גם כוונת תשובת הגאונים (דפוס פראג סי' כ"ג) שמביא הש"ך בס' 'תקפו כהן' סי' פ"ב, וז"ל שם:

שאלת היכא דאיכא שתי תשובות לשני גאונים חלוקים זה על זה, וכל אחד מבעלי הדינים או הדיינים נקט חד מינייהו, היכי עבדינן.

תשובה: יכריע הדיין הנמצא גדול כפי הזמן, הדעת מהאחד שיראה בעיניו. ומה שהוא מכריע בלבבו, אם נתלה הבע"ד הא' בדברי הגאון האחר אין משגיחין בו…

מדברי הגאונים עולה, כפי שראינו גם ברא"ש, שדיין שהוא 'בר הכי' בזמנו יכול להכריע במחלוקות קודמיו. יש לשים לב שאין כאן אמירה מחוסר ברירה בלבד, כפי שאולי נראה במבט שטחי. תמיד קיימת לפני כל דיין האפשרות לפסוק שהממע"ה, או לפי שאר דיני ספיקות.[18] על כן נראה בבירור שישנה כאן אמירה עקרונית, כפי שגם ראינו למעלה בדעת הרא"ש. במשמעותם העקרונית של דברים אלו נעסוק כעת.

טעם הדבר

לכאורה קשה מדוע בכלל לפסוק הלכה ע"י מי שקטן מהחכמים של הדורות הקודמים, אף אם הוא כיפתח בדורו. סו"ס אם אכן חכמי הדורות הקודמים היו גדולים יותר אזי מסתבר שהם אלו שצודקים, ועל כן אל לו לדיין לילך אחר דעתו שלו אלא להכריע כמותם.

היה מקום לומר שאין ערך לאמת הלכתית, אלא 'אלו ואלו דברי אלוקים חיים' כפשוטו. אלא שזה אינו, שכן הרא"ש אינו מאפשר לכל אחד לנהוג כך, אלא למי שהוא 'גמיר וסביר' בדורו. כלומר ברור שהרא"ש מודע לאפשרות של טעות בהלכה, ואף מנסה למנוע אותה. מאידך, גם אותו 'גמיר וסביר' שבדורו, הוא קטן מחכמי הדורות הקודמים (ובודאי מחכמי הש"ס), ומדוע לתת לו שיפסוק נגד גדולי הדורות הקודמים ולקחת סיכון של טעות בהלכה.

מדברי הרא"ש והגאונים הללו עולה תפיסה שמטרת הפסיקה אינה רק להגיע להכרעה הנכונה, אלא שלעצם תהליך הפסיקה העצמאית ישנו ערך תורני חשוב. מי ששייך בפסיקת הלכה, ושהכרעה שלו במחלוקות החכמים מהדורות הקודמים אינה כחוכא ואטלולא, מחוייב לפסוק על פי דעתו את ההלכה, ולהכריע במחלוקות בין קודמיו. ישנו ערך חשוב לפסיקה אוטונומית, וערך זה הוא שדוחה את הערך לנהוג נכון מבחינה הלכתית. על כן, מחד אין לפסוק כפי שנראה לכל דיין, אלא רק לדיין חשוב בדורו (גמיר וסביר). מאידך, דיין חשוב יכול, ולמעשה צריך (וזה כנראה עיקר החידוש), לפסוק אוטונומית.

דוגמאות להבחנה בין הלכה ואמת הלכתית

ישנן דוגמאות לעניין של פסיקת הלכה משיקולים שאינם דווקא האמת ההלכתית.[19] נביא כאן רק דוגמא אחת מיני כמה וכמה.[20] בספר דרשות הר"ן דרוש י"א (טיעון דומה מופיע שם גם בדרוש השביעי) מתקשה מדוע זקן ממרא, שהוא תלמיד חכם שהגיע להוראה, כאשר הוא יודע שהסנהדרין טועה בהלכה, בכל זאת מחויב לשמוע בקולה. סו"ס הוא יודע שהוא מחלל שבת, ואף יהיה נזק לנפשו מכך, ומדוע שלא ינהג ויורה כפי שהוא מבין.

ומסביר בעל דרשות הר"ן שהערך של אחדות ההלכה וציות לחכמי הסנהדרין (מעמד החכמים) עולה על הערך של קיום ההלכה האמיתית. ראה גם בחינוך מצוות ע"ח, תצ"ה, תצ"ו , בשורשי המצוה, שמעלה טיעון דומה.

לפי זה נאמר שהערך של פסיקת הלכה אוטונומית גם הוא חשוב, ועל כן יש מקום לשלם עבורו 'מחיר' הלכתי, כלומר לקחת אפשרות של טעות בהלכה בכדי לא למנוע מאיתנו אפשרות לפסוק אוטונומית.

ערכה של פסיקה אוטונומית: שיטות המהר"ל והר"י מיגאש

הערך שבפסיקת הלכה אוטונומית עלה בתקופות שונות בהיסטוריה של ההלכה, ובעיקר סביב מה שמכונה 'פולמוסי הקודיפיקציה'.[21] עמדה אוטונומית חדה ביותר מוצגת במהר"ל בסופט"ו מנתיב התורה, וז"ל שם:

כי יותר ראוי ויותר נכון שיהיה פוסק מתוך התלמוד, ואף כי יש לחוש שלא ילך בדרך האמת ולא יפסוק הדין לאמיתו, שתהיה ההוראה לפי האמת, מכל מקום אין לחכם רק מה שהשכל שלו נותן ומבין מתוך התלמוד. וכאשר תבונתו וחכמתו תטעה אותו, עם כל זה הוא אהוב אל השם יתברך כאשר הוא מורה כפי מה שמתחייב מן שכלו, ואין לדיין רק מה שעיניו רואות. והוא יותר טוב ממי שפוסק מתוך חיבור אחד ולא ידע טעם הדבר כלל שהולך כמו עיור בדרך.

ובאולי יאמר אם כן בדור הזה שאינם בקיאים בתלמוד ולא ידעו אותו איך נפסוק הלכה, הלוא בודאי קשה הוא דבר זה שנשתכחה תורה ואין אנו ראויים לפסוק הלכה. וכל זה מה שאין אחד חוזר על תלמודו להיות בקי ורגיל בלמודו…

העולה מן המהר"ל שישנו ערך עליון לפסיקה אוטונומית, אפילו במחיר של טעות בפסיקה. עדיף בעיני הקב"ה מי שמורה משכלו שלו ולא על סמך ספר קודם, ואפילו הוא טועה, ממי שמורה מתוך ספר (עפ"י תקדים) ואפילו הוא צודק.[22]

ולעומת זאת, בשו"ת הר"י מיגאש תשובה קי"ד, נשאל הר"י מיגאש האם ראוי לתת להורות מתוך ספרי הגאונים אפילו למי שאינו יודע מה מקור הדין בש"ס, ואת דרך ההתנהלות ההלכתית. ונראה לכאורה ששם מובאת גישה הפוכה ממש, וז"ל:

דע שהאיש הזה ראוי יותר להתיר לו להורות מאנשים רבים קבעו עצמם להוראה בזמננו זה ורובם אין בהם אפילו אחד משני דברים אלו, רצוני לומר: הבנת ההלכה והעמידה על דעת הגאונים ז"ל. ואותם שמדמים להורות מעיון ההלכה ומחוזק עיונם בתלמוד הם שראוי למנעם מזה, לפי שאין בזמננו מי שיהיה ראוי לכך ולא מי שהגיע בחכמת התלמוד לכלל שיורה מעיונו מבלי שיעמוד על דעת הגאונים ז"ל.

אבל מי שמורה מתשובות הגאונים וסומך עליהם ואע"פ שאינו יכול להבין בתלמוד הוא יותר הגון ומשובח מאותו שחושב שהוא יודע בתלמוד וסומך על עצמו. שהוא אע"פ שהוא מורה מסברא בלתי אמיתית מראיות הגאונים ז"ל מ"מ אינו טועה בזה לפי שהוא מה שעשה ע"פ בי"ד גדול מומחה לרבים עשה. ומי שמורה מעיונו בהלכה אפשר שהוא חושב שאותה הלכה מחייבת אותה הוראה והיא אינה מחייבתה. והטעהו עיונו או טעה בפירושה, ואין בזמננו זה מי שיגיע בתלמוד לגדר שיוכל לסמוך להורות ממנו.

בר"י מיגאש רואים לכאורה קביעה ממש הפוכה מזו שראינו במהר"ל: עדיף מי שמורה מתוך ספר ואפילו אינו ממש מבין, שכן הוא כנראה יקלע לאמת, ממי שמורה מתוך עיונו ועלול לטעות.

ניתן אולי לראות כאן מחלוקת האם פסיקת הלכה היא נסיון לקלוע לאמת או שעצם הפסיקה האוטונומית היא עצמה הערך שבפסיקת הלכה. אולי אפילו ניתן לראות כאן מחלוקת האם יש אמת הלכתית או לא.

אמנם אם נעיין היטב בשני הקטעים נראה שבמישור העקרוני שניהם לדבר אחד התכוונו. גם מהר"ל אינו טוען שאין אמת הלכתית, שהרי הוא מדבר מפורשות על מי שטועה בהלכה (אלא שהוא סובר שהוא עדיף על פוסק שצודק כשהוא מורה מתוך ספר). כוונת מהר"ל לומר שישנו ערך לפסיקה אוטונומית, ועל כן לפעמים עדיף לפסוק אוטונומית גם אם במחיר טעות בהלכה. בדיוק כפי שראינו לעיל ברא"ש.

מאידך, גם מהר"ל לא מגיע למסקנה שכל אחד יכול לעשות כן, שהרי הוא מסיים את הפרק בקביעה שבדורו רבים אינם יכולים לעשות כן כי לא הגיעו ליכולת להורות. כלומר גם הוא מגביל את ההמלצה לאוטונומיה בפסיקה רק למי שהוא 'בר הכי' (גמיר וסביר בדורו, כדעת הרא"ש).

אם נבחן כעת את דברי הר"י מיגאש נראה שמופיעים בהם אותם אלמנטים. הר"י מדבר על הסכנה שבטעות הלכתית, ועל כן לא מוכן לאפשר לכל פוסק להורות עצמאית. מאידך עולה די בבירור מדבריו שאם מישהו הוא כן 'בר הכי', הוא בהחלט אמור לפסוק על פי שכלו, אלא שלהערכתו מעטים בדורו הם 'בני הכי'.

נמצא שמהר"ל והר"י מיגאש אמרו דבר אחד, ואולי ישנו הבדל ביניהם לגבי הערכת המציאות: האם בדורם יש 'בני הכי' או לא.

אם כך, נראה בבירור שלכו"ע ישנה אמת הלכתית, ועל כן ישנן גם טעויות הלכתיות, וברור שיש לנסות ולהימנע מהן. מאידך, ישנו גם ערך לפסיקה עצמאית, אולי גם במחיר טעות בפסיקה (אם כי, בר"י מיגאש לא מפורש כן). על כן מי שאינו 'בר הכי' אינו יכול לפסוק עצמאית, אולם מי שכן 'בר הכי', אף אם הוא קטן מחכמי הדורות הקודמים, בהחלט נקרא לפסוק עצמאית. והן הן דברי הרא"ש והגאונים והתוס' ור' יונה ונמו"י הנ"ל, כמושנ"ת. והן הן דברי מהרש"ל, הש"ך, היעב"ץ, הגר"א וקונה"ס, כפי שראינו לעיל בפ"א.

ה. ביאור נוסף בדבר הערך שבפסיקה אוטונומית

ונראה לבאר את הערך שישנו בפסיקה עצמאית, על פי הגמ' קידושין מ' ע"ב. הגמ' שם מביאה שנשאלה שאלה בפני ר' טרפון וזקנים שהיו מסובים בעליית בית נתזה, האם תלמוד גדול או מעשה גדול. המסקנה שם היא: "תלמוד גדול שמביא לידי מעשה".

והדברים צ"ע, שהרי דרך הביטוי המקובלת היא שקטן נתלה בגדול ממנו, כלומר אם ערכו של התלמוד הוא שהוא מביא לידי מעשה, אזי המסקנה המתבקשת לכאורה היא שהמעשה הוא המטרה והתלמוד הוא האמצעי. אם כך, לא ברור איך הגמ' קובעת, באותו משפט עצמו, שהתלמוד הוא הגדול?

ואולי אפ"ל שהגמ' לא קבעה שהתלמוד גדול, אלא שהתלמוד שמוביל לידי מעשה הוא הגדול. כלומר החקירה מעיקרא ליתא, דלא תלמוד גדול ולא מעשה גדול, אלא אליבא דאמת אלו הם שני דברים בלתי נפרדים. המטרה היא לנהוג בשרשרת אחת שחוליה ראשונה שבה מובילה לשנייה: תלמוד שמביא לידי מעשה. פסיקה ולימוד כאלו מהווים 'תלמוד' מסוג שונה לגמרי, וגם 'מעשה' מסוג שונה לגמרי.

בנוהג שבעולם כיום, שכאשר אנו לומדים 'עיון' אזי אנו אומרים סברות כאשר יעלה על ליבנו, אולם הלכה למעשה אנו נוהגים לפסוק כספרי הפסק הנפוצים (שו"ע, קיצוש"ע, ערוה"ש, מ"ב ועוד). באופן לימוד ופסיקה כזה המעשה הוא מנותק לגמרי מן התלמוד, שכן תלמוד לחוד ומעשה לחוד. המסקנה המעשית אינה קשורה ללימוד, ובודאי אינה נובעת ממנו. זוהי הסיבה לטעות הרווחת היום שלימוד ה'עיון' אינו נחשב כלימוד 'להלכה', ורק שינון ספרי פסק נחשב כלימוד 'להלכה'.

ונלענ"ד דאין לך טעות גדולה מזו. לימוד ה'עיון' הוא הוא הלימוד להלכה. הסברא שאומרים ב'עיון' היא אשר צריכה להדריך אותנו במנהגינו המעשיים. רק כך מטרת הלימוד היא באמת המעשה: "תלמוד שמביא לידי מעשה". סברת 'שני דינים' של הגר"ח, או של כל אחד אחר, היא סברא להלכה. והרי מטרת סברותיו של הגר"ח היתה להסביר את הרמב"ם, שהוא ספר של פסקי הלכה. הגר"ח עצמו (ובנו הגרי"ז בעקבותיו) גם פסק כך הלכה למעשה.[23]

אם כן, עבודת ה' של לימוד ופסיקה כפי שהמהר"ל מבטא, וכפי שראינו גם מהרש"ל ותוס' ור' יונה והרא"ש מציגים, היא ביטוי ומימוש של רעיונות וסברות הלימוד המופשט בעולם המעשה. דבר זה קורה רק כאשר מסקנות הלימוד שלנו בלימוד ה'עיון' הן הן המסקנות ההלכתיות שלפיהן ננהג הלכה למעשה. במצב כזה אדם לומד, וכל סברא שהוא מעלה מקבלת ביטוי ונפ"מ מעשית בעולם המעשה.[24] זוהי תמציתה של השראת שכינה בתחתונים, שהיא היא מטרת הבריאה.

במובנים מסוימים זו אינה אלא תביעה להתנהגות רציונלית, כלומר קריאה לאדם (שהוא 'בר הכי', במונחים הקודמים) לנהוג בפועל בעולם המעשה כפי מה שעולה בעיונו השכלי.

מעבר לקריאתו הידועה של ר' ישראל מסלנט שקבע שהציווי הראשון שחל על כל יהודי הוא 'לא להיות טיפש', אנו מרחיבים את היריעה ומציעים שהמטרה הבסיסית היא לשאוף להיות רציונלי, כלומר לשאוף להיות מי שהוא 'בר הכי', ועל כן מישהו שיכול לנהוג כפי הדרכת שכלו.

ו. בעניין מנהג לילך כפוסק מסויים

בקו"ש ב"ב אות רע"ב מביא משו"ת הר"י בן הרא"ש סי' נ"ד שהביא שבקהילת טוליטולא הסכימו לפסוק כהרמב"ם זולת במה שהרא"ש חולק עליו. וכ' על כך הר"י שהנהגה זו סותרת את דברי הרא"ש שהובאו לעיל. לפי הרא"ש ראינו שמי שאינו יודע להכריע בדין כלשהו אל יאמר אעשה כדברי פלוני, ואם עשה כן זהו דין שקר. במקרה כזה עליו לפסוק בממונות הממע"ה ובאיסורין לפי דיני ספיקות.

לפי שיטה זו למעשה יוצא שהדיין חייב להכריע, ואינו יכול כלל להסתמך על כללי הכרעה, או ללכת אחרי פוסק כזה או אחר. בכל מצב שבו הוא אינו יכול להכריע עליו לנהוג לפי דיני ספיקות. זוהי גישה אוטונומית קיצונית ביחס לפסיקת הלכה.

לכאורה זו מסקנה מתבקשת מדברי הרא"ש הללו. לפי"ז אין לעדות המזרח ללכת אחרי המחבר, ולאשכנזים אחרי הרמ"א, ובכלל אין מקום לקבל על עצמנו פוסק כלשהו (משנה ברורה, וכדו'). תמיד עלינו להכריע במחלוקות ההלכתיות עצמן, או ללכת לפי דיני ספיקות. זו נראית מסקנה קיצונית למדי, על אף שנראה כי היא עולה בבירור מדברי הרא"ש.

וע"ש בקו"ש שהקשה על הר"י מהגמ' עירובין מ"ו שהביאה כללי פסיקה מסוגים כאלו: ר' מאיר ור' יהודה הלכה כר' יהודה, ר' יהודה ור' יוסי הלכה כר' יוסי, וכך עוד רבים.[25]

על כן הוא מפרש שם שאם אדם, או קהילה, מכריעים שפוסק פלוני הוא בר סמכא גדול יותר, זה בהחלט ניתן להיעשות גם לשי' הרא"ש. רק אם אין לנו אפילו אפשרות להכריע מיהו בר סמכא גדול (וגם לא להכריע במחלוקת ההלכתית עצמה), רק אז עלינו לללכת עפ"י דיני ספיקות. כך הוא מפרש גם את כוונת הר"י בתשובה הנ"ל (שהוא ידע שאין בכוחם של בני קהילת טוליטולא להכריע גם מי הוא בר סמכא גדול יותר). אמנם בדברי ר"י לא משמע כן, וצל"ע.[26]

לאחר מכן כ' הקו"ש (שם אות רע"ג) שבהרבה קהילות מצינו שעושים כן ולא שמענו שיש חולק על כך. וביאר הקו"ש שכל ציבור יכול למנות עליו בי"ד, כעין בי"ד הגדול לכל ישראל, ובכה"ג ודאי שיש לאותו בי"ד סמכות להכריע הלכות עבור אותו ציבור. וכל מה שהרא"ש כ' שלא יאמר הדיין אעשה כדברי פלוני, זהו רק בדיין שרוצה לעשות כן באקראי, לא על פי מנהג קבוע, וע"ש.

אם כן, שי' הר"י היא שעל הדיין לפסוק הלכה בעצמו, או ללכת עפ"י דיני ספיקות. אין כל מקום שיחיד או קהל יסתמכו על פוסק מסויים באופן שרירותי. כפי שראינו רוב הפוסקים חולקים על ר"י, וגם מדברי הרא"ש עצמו זו אינה מסקנה מוכרחת.[27]

 

ז. כמה הערות לסיום

1. כפי שעולה מדברינו הגישה לאוטונומיה בפסיקה השתנתה לאורך הדורות. בתקופת הראשונים ראינו דעות לכאן ולכאן, ובזמננו נראה שגישה של אוטונומיה מלאה אינה קיימת כלל. בערך בתקופת חיבור השו"ע וה'מפה' אנו מוצאים כמה קולות, מסתבר שהם הופיעו כתגובה לשו"ע עצמו (פולמוס הקודיפיקציה), שקוראים לשמור על פסיקה אוטונומית (בעיקר המהרש"ל והמהר"ל). לאחר מכן הקולות הללו כמעט נעלמים, ומשתלטת הגישה התקדימית בפסיקה.

ברור שהמינון של הסתמכות על תקדימים לעומת פסיקה עצמאית הוא משתנה, וזו אינה שאלה פשוטה של כן או לא, ועל כן בכל הדורות, וגם בזמננו, ניתן למצוא מינונים שונים של אוטונומיה מול הסתמכות על תקדימים אצל פוסקים שונים.

2. רווחת הרגשה שבאופן הפסיקה הנוהג כיום, כלומר פסיקה לא אוטונומית, אנחנו 'הולכים בעקבי הצאן', או: 'הולכים על בטוח'. התחושה היא שאין לכך מחיר, ועל כן לכאורה אין סיבה שלא לנהוג כך, שכן זוהי הצורה הסבירה ביותר להגיע לאמת ההלכתית ולא לטעות. אולם, כפי שראינו כאן, ישנו מחיר גם לאופן פסיקה כזה. האוטונומיה בפסיקה אינה היתר, או אפשרות, בלבד, אלא ערך חיובי ומחייב (למי שהוא 'בר הכי') שיש לשאוף אליו. כפי שראינו, האמת ההלכתית אינה המטרה היחידה והבלעדית של פסיקת ההלכה. האוטונומיה גם היא בעלת ערך עצמי.

3. די ברור שמבחינת פסיקת הלכה בדורנו הרלוונטיות של הדיון היא לא כלפי מחלוקות פתוחות בתלמוד, אלא בעיקר כלפי מחלוקות בפוסקים, אחרונים ואולי גם ראשונים. מאידך, ניתן לראות כאן גישה עקרונית שנותנת לגיטימציה לאוטונומיה בפסיקה, ואף מחייבת לנהוג כך. בודאי עולה מכאן קריאה להגדלה (מבוקרת) של מינון השימוש בדרך הפסיקה הזו.

4. אמנם, כפי שראינו, פסיקה אוטונומית רלוונטית רק לפוסק שהוא 'בר הכי', כלומר גמיר וסביר במונחי דורו, אולם כמודל שעומד בפני כל אחד מהלומדים יש בנאמר כאן חידוש עקרוני. לאור הדברים הללו נראה שעל כל לומד לשאוף להגיע למצב שבו הוא יהיה 'בר הכי', כלומר פוסק אוטונומית מתוך המקורות, ולאו דווקא למצב שהוא יודע על בוריים את כל ספרי פסקי ההלכה. לפחות על פי המהר"ל, פסיקה אוטונומית היא היא מטרת עבודת ה' (זהו 'גדול תלמוד שמוביל לידי מעשה'), אלא שעל הפוסק להיות 'בר הכי'. כזכור, הדבר אמור גם במחיר של אפשרות לטעות בפסיקה.

5. הערה מתודולוגית. בסוגיית אפשרות הפסיקה האוטונומית ב'ספיקא דרבוותא' עצמה ישנה מחלוקת הפוסקים, ועל כן היא עצמה בבחינת 'ספיקא דרבוותא'. על כן ישנה בעיה מהותית איך להכריע את השאלה הזו עצמה (השאלה האם ראוי לפסוק באופן אוטונומי, או לא).

לכאורה יכול לעלות הטיעון שרוב הפוסקים, בודאי אלו שהתקבלו להלכה, מכריעים שאי אפשר לפסוק אוטונומית ב'ספיקא דרבוותא'. אלא שטענה זו אינה יכולה להיות מכרעת, והסיבה לכך היא לוגית גרידא: זו עצמה הסוגיא הנדונה. הכרעה בסוגיא זו עפ"י פוסקים, היא עצמה בבחינת הסתמכות על התקדימים ולא הכרעה אוטונומית. מי שדוגל בהכרעה אוטונומית אינו משתכנע מטיעון כזה, שכן את הטיעון הזה עצמו הוא איננו מקבל (גם בסוגיא זו עצמה הוא מצדד בפסיקה אוטונומית). בשאלה מה לעשות ב'ספיקא דרבוותא' לא ניתן להכריע לפי הכללים של 'ספיקא דרבוותא', שכן הם עצמם מצויים כאן במוקד הויכוח.

דומה כי מסיבה זו ניתן לראות פוסקים, כמו השאג"א והמהרש"ל, שהכריעו מחלוקות ראשונים מדעתם בסברא ובראיות, ולא חשו לדעת חבריהם שסברו שאין לעשות כן, על אף שההם היו ללא ספק הרוב. בדברינו לעיל בכל פרק הבאנו את דעת השו"ע והרמ"א בסוגיות הנדונות, אולם לכאורה לא לגמרי ברור האם המשקל שיש לתת לדעתם בעניין ספציפי זה הוא מכריע, וכמושנ"ת.[28]

6. כאמור לעיל, הצגת הדברים היא תיאורטית בלבד, שכן כיום נראה שאין מקום לפסיקה אוטונומית ממש. הסיבה לכך היא שגם אם לא מקבלים את הסמכות הפורמלית של הפוסקים להכריע בסוגיא זו (מסיבות לוגיות, וכמושנ"ת), ברור שיש משקל מכריע למנהג הפוסקים לפחות ככל מנהג אחר בישראל. ברור שלא ניתן להתעלם מהנוהגים הרווחים בעולם ההלכתי, שמסתמך על תקדימים בצורה מאד ברורה, ובפרט על רבותינו הרמ"א והמחבר.

לעיל ראינו שאפילו הרא"ש והמהרש"ל, שהם שני מקורות עיקריים שהבאנו לאוטונומיה בפסיקה, מקבלים את האיסור לפסוק כנגד פסיקה מפורשת של התלמוד (ואפילו להכריע במצב של תיקו). אם כן, נראה שלא ייגרע חלקו של הנוהג שלא להכריע במחלוקות בתלמוד, ובד"כ גם במחלוקות בין רבותינו הראשונים ואף הפוסקים האחרונים, מהנוהג ההוא.

מסיבות אלו יובן כי הכוונה כאן היא אך ורק לעמוד על הערך העקרוני שבאוטונומיה בפסיקה, לקרוא להגברת המינון של האוטונומיה בפסיקה, ולהציע מודל שונה מעט לאידיאל שאותו עלינו להציב בפני הלומדים ובני הישיבות.

7. על אף כל ההסתייגויות הללו יש לדברים שבכאן השלכות רבות, הן על הפסיקה והן על אופן וצורת הלימוד, ואין כאן המקום להאריך בזה.

ח. סיכום

ראינו דעת הרבה ראשונים (תוס', רא"ש, ר' יונה, נמו"י, גאונים ועוד) ואחרונים (מהרש"ל, מהר"ל, ש"ך, יעב"ץ, קונה"ס, קו"ש) הסוברים שיש כוח עקרוני ביד פוסק להכריע במחלוקות בין קודמיו (פלוגתא דרבוותא), ואולי אף במחלוקות שבתלמוד. לפי דעת הקו"ש נראה שזו גם דעת הראשונים החולקים (כמו תרוה"ד שנזכר אצלו, וכנראה גם רשב"ם בב"ב ס"ב ותוס' בכורות), ודבריהם נוגעים רק למצב בו הדיין אינו בר הכי. דעת הר"י בן הרא"ש היתה שבכלל אין אפשרות לפסוק באופן אחר (אלא שראינו שזוהי דעת יחיד). אם כן, היכולת להכריע במחלוקות של רבוותא אינה כרוכה בהכרח ביכולת לחלוק עליהם. מסקנתנו היא שגם אם אין לנו יכולת לחלוק על פוסקים קודמים, עדיין יש בידינו היכולת להכריע במחלוקות שביניהם.

מאידך, היה מקום לחשוב שהאפשרות לאוטונומיה בפסיקה היא רק קביעה תיאורטית, שהרי מי שהוא בר הכי אולי יכול להכריע בפלוגתא דרבוותא כמושנ"ת, אולם לכאורה נראה שאף אחד אינו בר הכי. יש לציין שכך אכן נראה מלשון חלק ניכר מהפוסקים (למשל בדעת הראשונים החולקים, ובאחרונים כמו התומים שהבאנו ועוד רבים אחרים).

אולם, כפי שראינו, מהרא"ש ותשובת הגאונים עולה ש'בר הכי' אינו בהכרח פוסק שמצוי בדרגתם של קודמיו, אלא, כלשון הגאונים: 'גדול כפי הזמן'. מכאן יוצא שפסיקה אוטונומית, לפחות במידה מסוימת, היא שאיפה רלוונטית גם לבני זמננו.

עוד ראינו, בעיקר בדברי מהר"ל, שהאוטונומיה בפסיקת ההלכה היא חובה ולא רק זכות. ביארנו ביסוד הדברים שזוהי הדרך בה 'התלמוד מביא לידי מעשה'.

המסקנה העיקרית היא שיש להציב בפני הלומדים את הגברת האוטונומיה בפסיקה (במינונים הרלוונטיים), ובבסיסה את השאיפה להגיע להיות 'בר הכי' (לפחות 'כפי הזמן'), כמטרה מרכזית בלימוד.

[1] לדיון מפורט בכללי הפסיקה הללו, ראה למשל בחוברת 'כללי הוראה בהלכות מסופקות', הרב אלישע אבינר, הוצאת מעליות (שעל יד ישיבת ברכת משה, מעלה אדומים), ירושלים תשנ"ט.

[2] מופיע בחוברת שצויינה בהערה הקודמת.

[3] כידוע, דבריו אלו של מהרש"ל מכוונים כנגד הגישה התקדימית בפסיקתם של הרמ"א והב"י, וזהו חלק מהפולמוס המכונה לפעמים 'פולמוס הקודיפיקציה' (לעניין זה ראה 'המשפט העברי', מנחם אלון, מהדורה שלישית מאגנס, ירושלים תשנ"ב, כרך ב', בעיקר פרק 32 – 37).

דרכו של מהרש"ל בעניין זה מעניינת מאד. מחד, בהקדמותיו ליש"ש הוא מתבטא באופן תקיף מאד כנגד הפסיקה בעקבות תקדימים, ואכן הוא אינו נושא פנים לאיש. הוא מכריע בראיות מתוך התלמוד, ובמהלך הספר הוא מתבטא לפעמים באופן חריף גם כנגד גדולי הראשונים. מאידך, בפסקיו בשו"ת מהרש"ל הוא נראה מתון יותר, ושם הוא מרבה לדון בתקדימים, כלומר בדברי הפוסקים שקדמוהו, ואף קובע הלכה לפי דעותיהם. יש לציין שהספר יש"ש הוא במובהק ספר בעל מגמה הלכתית ולא רק פרשנית, ועל כן קצת קשה לתלות את ההבדל הזה בהבחנה בין הקשרים הלכתיים להקשרים פרשניים. ואולי בכל זאת מכיון שהשו"ת נכתב כהוראה מעשית כלפי מקרים מסוימים הגישה שם שונה, וצל"ע.

לגישה הלכתית דומה לזו של מהרש"ל, ומכמה היבטים אף קיצונית יותר, ראה מאמרו של פרופ' מאיר בניהו, 'דיעות מהפכניות בכללי ההלכה בהגהותיו שלרבי [=של רבי] שמואל משער אריה על בית יוסף', ספר השנה למדעי היהדות של'יד הרב ניסים', ספר שלישי, ירושלים תשמ"ט. גם שם נראה שהדברים מופיעים על רקע הפולמוס נגד הב"י.

דברים מפורסמים נוספים ברוח זו, ועל רקע דומה, מופיעים ב'נתיב התורה' למהר"ל בפט"ו (אנו נדון בהם להלן לקראת סוף דברינו). גם אחיו, ר' חיים, מבטא התייחסות דומה בספרו 'ויכוח מים חיים' שפונה בעיקר נגד הספר 'תורת חטאת' לרמ"א.

[4] להלן מינה המהרש"ל דן במצבים שהתלמוד סותם ב'קשיא', ואכמ"ל בזה.

[5] וראה להלן במה שנביא מהקו"ש ב"ב אות שע"ח שנראה שלא פי' כן בדברי התרוה"ד.

[6] ובאמת יש מקום עיון לשי' שחולקות על מהרש"ל וסוברות שאין לפסוק הלכה גם במחלוקות שנותרו פתוחות בתלמוד, מדוע יש סוגיות שהש"ס סליק בהן בתיקו, בעוד שמחלוקות אחרות נותרות פתוחות. אם אכן גם במחלוקות פתוחות לא ניתן להכריע לאחר חתימת הש"ס, הרי שמצבן הוא ממש כמו במחלוקות שסלקו בתיקו.

ונראה קצת דוחק לומר שזהו רק תיעוד של מסקנת הדיון כפי שנערך בבית המדרש האמוראי, ללא כל רלוונטיות, או מסר, לפוסקים המאוחרים יותר.

[7] תיתכן פרשנות כזו לכלל 'שודא דדייני' גם אליבא דר"ת, שכן ניתן לומר שמדובר במצב שבו אין כלל אמת הלכתית, ועל כן כל אחד עושה מה שירצה, וכל הנהגה היא בבחינת הנהגה אמיתית, כלומר כעין פסיקת הלכה רגילה.

[8] שוב מצאתי כן להדיא בס' תקפו כהן סי' צ"ה שמעלה את הטיעון הזה, וז"ל שם:

אבל היכא דאיכא פלוגתא דאמוראי או דרבוותא הוה אמינא דשפיר מצי הדיין למפסק כחד מינייהו אפילו בלא ראיה ובלא סברא, דנימא דהוי כמו שודא דדייני, דהא אי עבד הדיין כחד מינייהו קם דינא וכמש"ל סי' פ"ז. א"כ הו"א לכתחילה יכול הדיין לפסוק כאיזה מהם שירצה כי יאמר קים לי כהאי מ"ד. לכך אשמעינן הרא"ש שהדיין לא יוציא ממון מספק, ומביא ראיה מפרק חזקת…

יש לציין שהרא"ש, שכותב לא לעשות כך (אנו נביא את דברי הרא"ש הללו להלן), מתכוין לא לפסוק שרירותית כאחת הדעות. אולם הסברא שכתבנו למעלה, שהדיין יכול להכריע את ההלכה מדעתו, דזה לא גרע מפסיקה שרירותית (כבדין 'שודא'), היא נשארת גם למסקנה.

[9] וראה לעניין זה את דברי האו"ש פט"ו מטונ"ט שיוזכרו גם להלן.

[10] ניתן אולי לשאול מדוע בתרי ותרי בי"ד מסתלקים ואילו ב’ספיקא דרבוותא’ בי"ד נוקטים בדרך שונה. לכאורה גם כאן היינו צריכים לדרוש מבי"ד להסתלק. ונראה שב’ספיקא דרבוותא’ זה אינו מקרה מזדמן אלא הלכה מסוימת, ועל כן אין מקום לקביעה הלכתית גורפת שתמיד על בי"ד להסתלק במצב כזה. תרי ותרי על מקרה מסוים זוהי התרחשות חד פעמית, ובמצב כזה יש מקום לפסוק שעל בי"ד להסתלק. בכל אופן, ברמה העקרונית שתי הגישות הן בבחינת הסתלקות מפסיקת הלכה, כמושנ"ת.

[11] אינני נכנס כאן ליסוד האיסור לחלוק על קדמונים, ולמעשה לא ברור שיסוד הדין הזה הוא קבלה על עצמם כמו שכתבתי למעלה. ראה לעניין זה את דברי הכס"מ רפ"ב מממרים (שאכן תלה זאת בקבלה על עצמם), ולעומתו בקו"ש ח"ב ('קונטרס דברי סופרים', סי' ב'). ובדברי הרמב"ם בהקדמתו ל'יד החזקה' יש לפלפל טובא, ואכמ"ל בזה.

[12] אמנם ראה מה שהביא הקו"ש בסוגיא זו מחמיו, ר' מאיר אטלס, ונביא דבריו להלן.

[13] וכבר הבאנו שבדין ‘שודא’ נחלקו ראשונים האם זוהי פסיקה כראות עיני הדיינים, או שיעשו ככל שליבם חפץ. אמנם הכא כ' כמה מפרשים (ר' למשל בר' יונה מהדורת מכון התלמוד הישראלי השלם, ובהערה 79 של ר' משה הרשלר שם) שכו"ע מודו שעושים כפי מה שנראה לדיין ההלכה (או כוונת הצדדים) ולא שרירותית, ועי' ברא"ש שנביא להלן, וב'עיניים למשפט' על אתר ולעיל בדף ל"ה.

[14] וע"ש בראשונים (נמו"י, ר"ן, ר' קרשקש) שביארו מדוע נקטו כדא"ג ולא 'שודא'.

ויש להעיר עוד ששי' הרא"ש בפ"ג דב"ב היא שבדין כדא"ג יש אספקט של בירור, שכן מי שהממון שלו ישתדל יותר מחברו לזכות בו. וסברא זו ודאי אינה שייכת ב’ספיקא דדינא’, שכן שם אף צד אינו יודע האם הוא צודק. זוהי ראיה נוספת לכך שהפסק כדא"ג כאן אינו בגלל ה’ספיקא דדינא’, אלא דהדרינן לעיקר הדין, כדכ' ה'תפארת יעקב'.

[15] ועי' בתשובות נוב"י מהדו"ק או"ח סי' ל"ח, בתחילת התשובה מה שגוער בר' וואלף אלעסקר (וראה תיאורו של הנ"ל שם בריש התשובה ובמהדו"ת יו"ד רס"י צ"ו). שתי התשובות הללו של הנוב"י מראות את יחסו השלילי בעליל למי שחולק על הראשונים, אולם הוא מעיר כמובן מאליו (ראה בסוף התשובה במהדו"ק) שניתן להכריע במחלוקותיהם, והדבר אינו דומה למחלוקת עליהם.

וע"ש בסו"ד שהוא רומז לקטע מדברי בעה"מ והראב"ד שברא"ש הנ"ל ("שאין לחלוק על גאון כי אם בראיה ברורה מן התלמוד, וזה אינו אפשר").

[16] להבדל בין מעמדן של מחלוקות בש"ס לבין המחלוקות שלאחריו, יכולות להיות שתי סיבות עקרוניות: 1. משמעות האקט הפורמלי של חתימת התלמוד כוללת גם את שלילת האפשרות לפסוק הלכה במחלוקות הפתוחות שבו. 2. אין משמעות פורמלית לחתימת התלמוד, והוא אינו אלא אוסף דעות של חכמים קודמים. חוסר היכולת להכריע נובע מכך שחכמי התלמוד היו גדולים הרבה מאיתנו (גם בדורו של הרא"ש), ועל כן הכרעה במחלוקת ביניהם אינה כמו הכרעה בין גאונים. משמעות העניין היא שביחס לחכמי התלמוד כולנו לא 'בני הכי' (הדבר אינו ברור מאליו, ראה להלן בירור קצר של המושג 'בר הכי' בדברי הרא"ש הללו).

להבחנה בין שתי האפשרויות הללו יש חשיבות רבה ביחס להשלכות לגבינו. לפי האפשרות הראשונה, אין לכך כל השלכה לגבינו, שכן תקופת הראשונים ודאי לא נחתמה פורמלית, כפי שמציין המהרש"ל. מאידך, לפי האפשרות השנייה, גם ללא חתימה פורמלית ישנם הבדלי רמה שלא מאפשרים הכרעה. לפי זה יתכן שההבדל בינינו לראשונים הוא כהבדל שבין דורו של הרא"ש לתלמוד, ועל כן אנו לא 'בני הכי' לחלוק על ראשונים.

אמנם כל הדיון הזה מותנה בכך שאכן נבין ברא"ש שהוא שולל הכרעה במחלוקות שבתלמוד, ואפילו הכי נראה שאין דרך להכריע בכוונתו בין שתי האפשרויות שהועלו כאן.

[17] ישנן דעות שונות בשאלה מדוע באמת מקובל שבני דור מאוחר אינם חולקים על בני דורות קודמים. כאן הגדרנו זאת באופן כללי שזה משום שקיבלו עלייהו לנהוג כך, ואכ"מ.

[18] אולי בכ"ז יש מקום להבין שכן ישנו כאן חוסר ברירה, ואין לפסוק כאן עפ"י דיני ספיקות. כאן מדובר (כלשון השאלה) במצב שבו כל אחד מהבע"ד טוען 'קים לי', ואולי הם סוברים שיש לו אפשרות לתפוס עפ"י דיני תפיסה. מסיבה זו יתכן שהגאונים סוברים שעל הדיין להכריע את הדין במצב כזה, ולא לפסוק עפ"י דיני ספיקות. אולם כל זה לא מופיע בלשונם, ועל כן נראה כדברינו למעלה.

[19] ואולי כך גופא מוגדרת האמת ההלכתית עצמה.

[20] דוגמאות נוספות, שכל אחת דורשת דיון לעצמה: הלכה ואין מורין כן. פסול קרובים לעדות ולדין ועוד.

[21] ראה 'המשפט העברי' למנחם אלון, כרך ב', שכמעט כולו מוקדש לסוגיא זו.

[22] והשווה לזה את דברי הקצוה"ח בהקדמתו הידועה, שכ': "הקב"ה בחר בנו ונתן לנו את התורה כפי הכרעת השכל האנושי אף על פי שאינו האמת, ואם כן המקדשו הוא קידוש גמור רק שיהיה אמת בהכרעת השכל האנושי".

[23] ויש שיביאו כאן את המעשה הידוע בשאלה ששאל הגר"ח את ר' יצחק אלחנן, וביקשו לענות לו רק 'כן' או 'לא', שכן על כל נימוק שיציג ר' יצחק אלחנן הגר"ח יכול היה לענות בנימוקים נגדיים.

על רקע זה יש לציין שהגר"ח היה רבה של העיר בריסק, ומסתבר שהוא קיבל משכורת כדי לפסוק הלכות ולא כדי לשאול את ר' יצחק אלחנן שאלות בהלכה. ברור וידוע שפסקי ההלכות שלו נבחנו באותו כור מבחן שנבחנו הסברות שלו ברמב"ם. על כן, הדוגמא הנ"ל, על אף שיש בה עומק, אינה מבטאת את מלוא ההנהגה ההלכתית של הגר"ח, ולענ"ד גם לא את זו הנדרשת מאיתנו.

[24] במצב כזה ישנה גם אחריות שלא להעלות סברות שאינן עומדות במבחן של הלכה למעשה. כיום אין מניעה להעלות כל סברא, שכן הפסיקה הלכה למעשה כמעט ואינה תלויה בסברות שעלו בלימוד. מי שמוכן לחלל שבת מכוח סברא שהוא מעלה כמסקנה בלימודו, ברור שיזהר שבעתיים בסברות שהוא מעלה.

[25] הקו"ש מניח שכללים אלו הם כללים מנחים גורפים. אמנם היה מקום לומר שכללים אלו הם סיכום של כל הפסיקות ההלכתיות הקונקרטיות, שכך יצא שבכל המחלוקות בין ר' מאיר לר' יהודה נפסקה הלכה כר' יהודה. ואכמ"ל בזה.

[26] ועי' בקונה"ס כלל ו' סק"ו שכ' בשם הרדב"ז (ח"ד אלף קפ"ז) דבכה"ג אפילו 'קים לי' לא ניתן  לטעון כנגד הפוסק המקובל באותו מקום.

[27] ועי' בקו"ש ב"ב אות רע"ד מה שהביא מתשובת הרמ"א, ומה שהקשה עליו הקו"ש עצמו.

[28] פולמוס הקודיפיקציה שהתנהל במאה ה16- למניינם, שבמסגרתו נאמרו דברי מהרש"ל ומהר"ל הללו, נערך כנגד הרמ"א והמחבר עצמם. כידוע, הם עצמם היו שייכים לסיעת הפוסקים שמסייגת מאד את האוטונומיה בפסיקה, והדברים עתיקים.