ביטול ושינוי תקנות בימינו

בס"ד

2011

מיכי אברהם

הקדמה

ההלכה לא  מאפשרת לבטל תקנות וגזירות, ולחלק מהדעות אי אפשר לעשות זאת גם כשבטל הטעם. בדורנו נראה שהצטברו לא מעט הלכות שדורשות רענון, והיעדר בי"ד, כמו גם הנחת ירידת הדורות (שאנחנו קטנים מקודמינו), מונעות את האפשרות לגעת בהן. הדבר יוצר מצב שהתקנות הללו לא רק שהן מיותרות ולא רלוונטיות, אלא הן מזיקות. הן גורמות לחילול השם, מפריעות להזדהות של אלו המחוייבים להלכה עם המסגרת ההלכתית, ומביאות לזלזול בהלכה בכלל. התחושה היא שהכמות של ההלכות הבעייתיות הללו מתחילה לאיים על המבנה ההלכתי בכללו. האיבון הזה יוצר ערעור על המערכת בכללה, ולכן דווקא הרצון להחמיר, כלומר לפעול לטובת המערכת ההלכתית וקיומה, דורש שינוי ורענון שלה.

אביא כאן רק כמה דוגמאות, מתוך הרבה אחרות: יו"ט שני. גילוח בחוה"מ. כיבוס בחוה"מ. חודשי הבחנה. גזירה משום שחיקת סממנים בשבת, ועוד ועוד.

חלקו הראשון של המאמר סוקר את התמונה הכללית שעולה מהסוגיות ופירושי הראשונים להן ביחס לעקרונות שבבסיס הדיון. בחלק השני של המאמר אני עוסק בתקדימים מוסמכים (בעיקר בעלי התוס', הרא"ש והרמב"ם). החלק האחרון הוא קצר מאד. הוא מכיל סברות, חילוקים ומכניזמים ספציפיים, שקשה להוכיח אותם מהסוגיות והראשונים, אבל הפוסקים עשו בהם שימוש בשעת הצורך, בעיקר כדי לעגן מנהגים בעייתיים שכבר התקבעו בציבור. לענ"ד אלו סברות שניתן גם להוסיף עליהן מדעתנו, דלא נגרענו מהפוסקים הללו שפעלו מתוך היענות לצרכים ולא בהכרח מתוך פרשנות לסוגיות. ביחס לצרכים של דורנו, יפתח בדורו כשמואל בדורו, ואין לך אלא שופט שבימיך. לכן לענ"ד זה צריך להיות המצב גם אצלנו, ואין להירתע מהפעלת סברות במקום הצורך גם אם זה  נראה 'פוליטית' כפריצת גדר. כפי שאטען, האינסטינקט השמרני מביא לפריצות גדר חמורות לא פחות, פרט לעצם הסטייה מן האמת והאיבון שהוא רע כשלעצמו.

החלקים הראשון והשני נוגעים בעיקר במקורות מוסמכים ומחייבים (משנה, גמרא וגדולי הראשונים). שם אני מביא את המקורות ומצטט ומפרט יותר (אם כי כל זה עבר צנזורה גדולה מחמת האריכות שיצאה תחת מקלדתי). לעומת זאת, בחלק האחרון (בעיקר בסיכום) אני כמעט לא מצטט את המקורות, שכן למיטב הבנתי אין להם משמעות רבה מבחינת הסמכות. כשחכם (בפרט מהאחרונים) אומר דבר מסברתו, אני יכול לעשות אותו דבר. על כן הדברים הובאו רק כדי להראות חלק ממרחב האפשרויות והתקדימים. בחלק השני והשלישי אני עושה שימוש רב בספרו של הרב נריה גוטל,השתנות הטבעים בהלכה. בפרק האחרון שם ובעיקר בהערות מובאים מקורות רבים מאד בנושא זה, שהוא רחב מיני ים, וכמות הסברות והחילוקים בו היא כמעט אינסופית.

אעיר שעל אף פריסת האפשרויות בספרו, גישתו הבסיסית של הרב גוטל היא מאד שמרנית, וכדרכו אחרי שהוא מראה שאפשר לעשות כמעט הכל הוא כותב אזהרות חמורות לא לעשות בזה שום שימוש אלא בתנאים שלא יתממשו בימינו ובזמן הנראה לעין.

א. מקורות ועקרונות ראשוניים

מבוא

בחלק זה אסקור את העקרונות הבסיסיים של הסוגיא. בסוגיות הש"ס אעסוק בעיקר בסוגיית ביצה וסוגיית ע"ז שהן שתי הסוגיות העיקריות. ישנן עוד כמה וכמה סוגיות שבהן הדיון עולה כבדרך אגב, ולא אגע בהן כאן.

דבר שבמניין לגבי איסור ביצה בר"ה

בסוגיית ביצה ה ע"א-ע"ב נדון דין הביצה בשני י"ט של ר"ה. דין הביצה תלוי בשאלה האם שני הימי הם קדושה אחת או שתיים. השאלה האם שני ימי ר"ה הם קדושה אחת או שתיים השתנתה לאורך ההיסטוריה.

מעיקר הדין הבעייה לא מתעוררת, שכן היו מקבלים עדים כל היום, גם מן המנחה ולמעלה. לכן היום שבאו בו העדים הוא היו"ט והשני חול. במצב כזה הביצה מותרת כמו בכל יו"ט רגיל.
פעם אירע שהשתהו העדים לבוא ונתקלקלו הלוויים בשיר, ואז תיקנו חכמי אותו דור שלא יקבלו עדים אחרי המנחה, ואם לא באו עד אז עושים שני ימים טובים כקדושה אחת. במצב כזה הביצה אסורה.
בשלב הבא חרב הבית ובטל טעם התקנה, ואז ריב"ז ביטל את התקנה והחזיר את הדין שמקבלים עדים כל היום.
כעת התעוררה השאלה מה דינה של הביצה. ונחלקו בזה אמוראים:

אמר רבה: מתקנת רבן יוחנן בן זכאי ואילך ביצה מותרת. דתנן: משחרב בית המקדש התקין רבן יוחנן בן זכאי שיהו מקבלין עדות החדש כל היום.

ורב יוסף אמר: אף מתקנת רבן יוחנן בן זכאי ואילך ביצה אסורה. מאי טעמא? הוי דבר שבמנין, וכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו.

כאן מופיע העיקרון שאם דבר נאסר במניין (=בי"ד), אי אפשר להתירו בלי שישב על כך מניין אחר.

בסוף הסוגיא שם מופיע דיון לגבי היחס בין שאלת העדות לשאלת הביצה:

וכי תימא: ביצה נמי אמנו עלה רבן יוחנן בן זכאי ושריוה, כי אמנו – אעדות, אביצה – לא אמנו. אמר ליה אביי: אטו ביצה במנין מי הואי? ביצה בעדות תליא מלתא, אתסר עדות אתסר ביצה, אשתרי עדות אשתרי ביצה.

כלומר בית דינו של ריב"ז נמנו על העדות, אבל את הביצה הם לא התירו. אם לא היה מניין שהתיר תקנה או גזירה קדומה הרי האיסור נותר בעינו גם אם טעמו בטל. וגם מי שסובר שריב"ז התיר את הביצה הרי זה מפני שהם נמנו גם על הביצה ולא רק על העדות.

ואביי שם סובר:

אמר ליה אביי: אטו ביצה במנין מי הואי? ביצה בעדות תליא מלתא, אתסר עדות אתסר ביצה, אשתרי עדות אשתרי ביצה.

כלומר ביצה לא נאסרה במניין מיוחד אלא אגב העדות, ולכן היא גם לא צריכה היתר לחוד.

בשורה התחתונה רואים כאן שאם דבר נאסר במניין דרוש מניין אחר להתירו. ניתן לדון מה דינו של דבר שאיסורו הוא פועל יוצא מגזירה אחרת, האם נדרש עבורו מניין מיוחד להיתר או לא, ואכ"מ.

מקור דין דבר שבמניין והיקפו

ר' יוסף עצמו מחפש כאן מקור לעיקרון הזה:

אמר רב יוסף: מנא אמינא לה?

ומסביר רש"י:

מנא אמינא לה – דכל דבר הנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו, ואפילו אירע דבר שאתה יכול להורות בו היתר, ולומר: אין תקנת מנין הראשון עומדת, כי הכא – אפילו הכי אסור עד שיתירוהו בפירוש בקבוץ חכמים.

כלומר לפי רש"י הדיון בסוגייתנו הוא רק על מצב שבו השתנו הנסיבות של התקנה המקורית, ויש מקום להתירה. השאלה היא מנין לנו שנדרש מניין אחר להתירו ושהאיסור לא מתבטל מאליו בלי צורך במניין אחר.

משמע שאם לא השתנו הנסיבות אז מוסכם על הכל שללא מניין אחר אי אפשר לבטל את התקנה. יתר על כן, ייתכן שגם אם יהיה מניין אחר הם לא יוכלו לבטל אותה כל עוד טעמה קיים (אלא אם גדולים בחכמה ומניין). ראה להלן).

נראה שיסוד הדברים הוא ששינוי של תקנה כשלא השתנו הנסיבות, זוהי מחלוקת עם הבי"ד המתקן, ולכן נדרש שהשני יהיה גדול בחכמה ומניין. אבל שינוי כשהשתנו הנסיבות אינו כרוך במחלוקת עם המתקנים, אלא בהתאמת הדין שלהם למציאות החדשה. כאן אין מחלוקת עם הבי"ד המתקן ולכן נדרשת רק סמכות פורמלית שיהיה בי"ד מוסמך ותו לא.

כעת הגמרא מביאה מקור לעיקרון הזה:

– דכתיב +דברים ה+ לך אמר להם שובו לכם לאהליכם, ואומר: +שמות יט+ במשך היבל המה יעלו בהר.

ותנן: כרם רבעי היה עולה לירושלים מהלך יום אחד לכל צד, וזו היא תחומה: אילת מן הדרום ועקרבת מן הצפון לוד מן המערב, וירדן מן המזרח. ואמר עולא ואיתימא רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: מה טעם? – כדי לעטר שוקי ירושלים בפירות. ותניא: כרם רבעי היה לו לרבי אליעזר במזרח לוד בצד כפר טבי, ובקש להפקירו לעניים. אמרו לו תלמידיו: רבי! כבר נמנו עליך חבריך והתירוהו. מאן חבריך – רבן יוחנן בן זכאי. טעמא – דנמנו, הא לא נמנו – לא.

הקטע השני אינו אלא דוגמה נוספת לדין דבר שבמניין. בקטע הראשון מופיעים כמה מקורות לדין זה, וכעת הגמרא מסבירה אותם ואת הצורך בכל אחד מהם:

מאי ואומר? – הכי קאמר: מכדי כתיב +שמות יט+ היו נכנים לשלשת ימים אל תגשו אל אשה – +דברים ה+ לך אמר להם שובו לכם לאהליכם, למה לי? שמע מינה: כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו. וכי תימא: למצות עונה הוא דאתא – תא שמע +שמות יט+ במשך היבל המה יעלו בהר, מכדי כתיב +שמות לד+ גם הצאן והבקר אל ירעו אל מול ההר ההוא, במשך היבל למה לי? שמע מינה: דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו.

המקור הראשון הוא איסור לגשת אל אישה שלושה ימים, ומכך שהיה צריך היתר מיוחד רואים שצריך מניין כדי להתירו. ואם נאמר שהצורך להתיר הוא רק כדי לצוות על מצוות עונה (כך פירש רש"י כאן), מובא כאן פסוק אחר שמתיר לבהמות לשוב לרעות בהר וממנו לומדים את דין דבר שבמניין.

האם דין זה נאמר רק על הלכות דאורייתא? ואולי רק על הלכות דרבנן? על כך אומרת הגמרא מיד אח"כ:

וכי תימא: הני מילי – בדאורייתא, אבל בדרבנן לא – תא שמע: כרם רבעי.

רואים שדין זה נאמר בין על הלכות דאורייתא ובין על דרבנן. זה מה שבאה הברייתא על שוקי ירושלים ללמד. יתר על כן, רואים כאן שהעיקרון הזה ברור יותר לגבי הלכות דאורייתא מאשר לגבי הלכות דרבנן, אף שלהלכה הוא נאמר על שני הסוגים.

מהו ההבדל בין הלכות דאורייתא להלכות דרבנן? הלכות דאורייתא הן פרשנות של חכמים לתורה (בדרכי פרשנות או דרש). הלכות דרבנן הן תוצר של חקיקה. לכן יש מקום לחלק בין דאורייתא לדרבנן: בפרשנות אין לחלוק על פרשנותם של הקודמים אבל החקיקה בטלה מאליה כשבטל הטעם. אלא שמסברא דווקא ההיפך הוא הנכון: בפרשנות, אם אני מפרש אחרת אז הפרשנות הקודמת מעולם לא היתה נכונה, ולכן איני מבטל הלכה כלשהי אלא רק מברר שמעולם היא לא היתה מקיימת. לכן אין מניעה לחלוק על הפרשנים הקדומים גם בלי מניין. אבל לצאת נגד חקיקה קדומה זהו שינוי החוק, ולכן הדבר דורש מניין אחר שישנה את מה שקבע המניין הקודם. להלן נראה שהרמב"ם אכן עושה את החילוק בכיוון הזה.

ובאמת רש"י כאן מפרש:

הני מילי בדאורייתא – באיסור שיצא מפי הגבורה הוצרכנו לשמוע היתר מפיו, אבל במנין דרבנן – לא בעינן שריותא בהדיא, אלא מכללא.

משמע שהמונח 'דאורייתא' אין הכוונה לדאורייתא לעומת דרבנן, אלא לקב"ה לעומת חכמים (=בני אדם).

אלא שיש לשים לב שהקב"ה כאן עוסק בחקיקה ולא בפרשנות. כלומר מה שהוא עושה להלכות דאורייתא הוא מה שחכמים עושים להלכות דרבנן. ולכן ניתן לומר שהיתה כאן הו"א שרק ביחס לחקיקה צריך מניין אחר להתירו, אבל חקיקת חכמים (כי סמכות חכמים קטנה מזו של הקב"ה) או פרשנותם (כי מחלוקת בפרשנות לא צריכה מניין, או גדולה בחכמה ומניין) לא צריכות מניין אחר להתירן. והמסקנה היא שהכל צריך דבר שבמניין.

עוד נעיר שעל פניו נראה מהסוגיא שדין דבר שבמניין הוא דין תורה, גם כשהוא עוסק בהלכות דרבנן. יש לו מקור בתורה, ואין כאן רמז לכך שזוהי אסמכתא.

בי"ד גדול בחכמה ומניין: היחס לסוגיית ע"ז

בסוגיית ביצה לא מוזכר איזה מניין דרוש כדי להתיר דבר שבמניין. האם זה רק בי"ד גדול בחכמה ומניין, או כל בי"ד מוסמך? אמנם במשנה עדויות פ"א מ"ה מצאנו:

ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין הואיל ואין הלכה אלא כדברי המרובין שאם יראה בית דין את דברי היחיד ויסמוך עליו שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין היה גדול ממנו בחכמה אבל לא במנין במנין אבל לא בחכמה אינו יכול לבטל דבריו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין:

מהו גדול בחכמה זה ברור. אבל לא ברור מהו גדול במניין. יש שהסבירו שזה מניין החכמים שיושבים בבי"ד (עם התלמידים, שהרי בי"ד עצמו הוא תמיד של שבעים זקנים), או מניין חכמי הדור שהסכימו, או מניין שנותיו של אב ביה"ד (ראה אנצי"ת כרך ו עמ' תש והלאה).

והנה, ברש"י בסוגיית ביצה על המקור הראשון כותב:

שמע מינה – הואיל וקודשא בריך הוא אסר – בעי למשרייה הוא גופיה בהדיא, והוא הדין לכל דבר שבמנין.

נראה מכאן שרש"י רוצה ללמד שנדרשת סמכות דומה לזו שאסרה (במקרה זה – הקב"ה עצמו). אבל שאלת הגדלות לא נדונה בסוגייתנו, אלא בסוגיית ע"ז. המשנה ע"ז לה ע"ב קובעת:

מתני'. ואלו דברים של עובדי כוכבים אסורין ואין איסורן איסור הנאה: חלב שחלבו עובד כוכבים ואין ישראל רואהו, והפת והשמן שלהן. רבי ובית דינו התירו השמן.

כלומר שמן נאסר בהתחלה לאכילה ולא להנאה, ורבי ובית דינו התירוהו.

והגמרא שם סוע"ב:

והשמן שלהן. שמן – רב אמר: דניאל גזר עליו, ושמואל אמר: זליפתן של כלים טמאים אוסרתן. אטו כולי עלמא אוכלי טהרות נינהו? אלא, זליפתן של כלים אסורין אוסרתן.

יש כאן מחלוקת האם האיסור הוא מתקנת דניאל, או שמדובר בשמן של כלים אסורים (ופירש"י: "פליטתן שפולטים ומזיעים שמנונית איסור שבלעו").

כעת מקשה שמואל על רב:

א"ל שמואל לרב: בשלמא לדידי דאמינא זליפתן של כלים אסורין אוסרתן, היינו דכי אתא רב יצחק בר שמואל בר מרתא ואמר, דריש רבי שמלאי בנציבין: שמן – ר' יהודה ובית דינו נמנו עליו והתירוהו, קסבר: נותן טעם לפגם מותר; אלא לדידך דאמרת דניאל גזר עליו, דניאל גזר ואתא רבי יהודה הנשיא ומבטל ליה? והתנן: אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו – אלא א"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין!

הקושיא היא שאם דניאל גזר את האיסור, כיצד בא רבי ומבטלו, הרי בעינן בי"ד גדול בחכמה ומניין? יש לשים לב שכאן גם בבי"ד המבטל היה מניין, והקושיא היא רק מפני שהוא לא היה גדול בחכמה ומניין מהבי"ד המתקן. כלומר סוגיא זו אינה עוסקת בעצם הנחיצות של מניין, כמו סוגיית ביצה, אלא בשאלה איזה מניין צריך.

עוד יש להעיר שלפי שמואל עצמו שמדובר בשמן של כלים אסורים, לא היה קשה כיצד רבי חולק. מדוע לא? לכאורה זה מפני שמדובר בבי"ד שאינו גדול מהבי"ד של רבי (כי זה לא דניאל). אבל בפשטות זה מפני שכאשר יש מחלוקת הלכתית, האם נטל"פ אסור או מותר, אין שאלה של גדלות בחכמה ומניין. רק בתקנות יש דרישה שיהיה בי"ד גדול בחכמה ומניין, כשיטת הרמב"ם שנראה להלן.

כעת הגמרא עונה:

א"ל: שמלאי לודאה קא אמרת? שאני לודאי דמזלזלו. א"ל: אשלח ליה, איכסיף.

ומסביר רש"י:

לודאי – מזלזלי במידי דרבנן.

כלומר ר' שמלאי מלוד היה מזלזל בדברי חכמים, ולכן הוא סבר שרבי ביטל את תקנת דניאל.

קשה להבין זאת כפשוטו, שהרי ר' שמלאי נתלה ברבי ובית דינו. ונראה שכוונתם לומר שר' שמלאי היה מזלזל בדברי חכמים, כלומר הוא סבר שאפשר לבטל דברי בי"ד קודם גם אם לא גדול ממנו בחכמה ומניין. כלומר לא היה כאן זלזול אלא עמדה הלכתית. אלא שמי שלא סובר כמותו, כינה זאת זלזול בדברי חכמים. למען האמת, אצל ר' שמלאי יש התייחסות כאילו שתקנה דרבנן היא כמו דין דאורייתא (ולא יותר), וזה מה שרב דוחה.[1]

בכל אופן, לא ברור בגמרא מה ענה רב לשמואל? ונראה שהוא אכן שלח זאת לרבי, ורבי אכסיף, כלומר לא ידע שכך נדרש מהפסוק בדניאל, או שאין לבטל תקנות בבי"ד קטן. ראה רש"י ור"ח כאן, שנראה שבאמת אין לרבי תשובה, ולהלכה כנראה זה לא מבוטל.

ומייד נראה שרב עצמו לגבי דאורייתא מרשה לעצמו לדרוש אחרת מרבי:

אמר רב: אם הם לא דרשו, אנן לא דרשינן? והכתיב: +דניאל א+ וישם דניאל על לבו אשר לא יתגאל בפת בג המלך וביין משתיו, בשתי משתאות הכתוב מדבר, אחד משתה יין ואחד משתה שמן, רב סבר: על לבו שם ולכל ישראל הורה, ושמואל סבר: על לבו שם ולכל ישראל לא הורה.

כלומר רב הרשה לעצמו לדרוש אחרת מרבי, ולכן הקשה על שמואל מדרשתו הוא. שוב רואים שפרשנות שונה מחקיקה. אמנם כאן לא מדובר בהלכות דאורייתא, אלא בדברי קבלה, אבל מדובר בפרשנות של דברי קבלה, ולכן שינוי בזה לא דורש גדלות של הבי"ד המשנה. רק חקיקה דורשת הבדל בגדלות של בתי הדין. כלומר ההבחנה אינה בין הלכות דאורייתא להלכות דרבנן, אלא בין חקיקה לפרשנות.

סיכום ביניים: היחס בין סוגיות ביצה וע"ז

בסוגיית ע"ז הדיון הוא בשאלה איזה בי"ד נדרש כדי לבטל דברי בי"ד אחר. מדובר שם על גדול בחכמה ומניין וכדו'. בסוגיית ביצה כל זה לא מוזכר. לכאורה שתי הסוגיות סותרות זו את חברתה.

ניתן ליישב זאת בקלות אם שמים לב שבסוגיית ביצה מדובר על גזירה שבטל טעמה, ואילו בע"ז מדובר על ביטול גזירות באופן כללי, גם אם לא בטל טעמן. לכן עולה כאן אפשרות פשוטה ליישב את הסתירה: ביטול תקנה שבטל טעמה אינו דורש בי"ד גדול בחכמה ומניין, אלא מניין בעלמא. לעומת זאת, ביטול תקנה שלא בטל טעמה דורשת בי"ד גדול בחכמה ומניין.

וכך אכן אנו מוצאים בריטב"א שהובא בשטמ"ק ביצה שם:

כי אימני אעדות אביצה לא אימני. וא"ת מהכא משמע דאילו אימני אביצה הוה שריא והא קיימא לן שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו אלא אם כן גדול ממנו בחכמה ובמנין. ויש לומר דשאני הכא שבטל הטעם ושורת הדין שיתבטל מאליו אלא שהצריך הכתוב היתר בית דין ולפיכך בכל בית דין חשוב סגי ואף על פי שאין גדול כראשון שאין זה חשוב בטול כדאמר גבי כרם רבעי דר' אליעזר:

הוא מדייק שמניין היה מועיל להתיר ביצה. והקשה כיצד היה מועיל, הרי יש דרישה שיהיה גדול בחכמה ומניין? ותי' שכשבטל הטעם לא צריך גדול בחכמה ומניין.

וכן הוא במאירי ביצה ה ע"א:

כל דבר שנאסר במנין ר"ל בקבוץ חכמים שנתחברו על דבר זה במעמד אע"פ שכבר עברה אותה סבה שעל ידה אסרוהו ואמדן הדעת הוא שאף הם לא היו אוסרין את הדבר עכשו אעפ"כ אי אפשר להתירה אלא במנין אחר הן שכמותו הן שפחות ממנו אבל דבר שנאסר במנין ולא עברה אותה סבה שנאסר הדבר על ידה ועכשו רוצים לבטל אותו דבר אין יכולין לבטלה אא"כ היו גדולים מאותו מנין שאסרוהו בחכמה ובמנין:

אך דבריהם עומדים בניגוד לשיטת הרמב"ם בפ"ב מהל' ממרים ה"א-ב:

א. ב"ד גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין, ועמד אחריהם ב"ד אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו, שנאמר אל השופט אשר יהיה בימים ההם אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך.

ב. בית דין שגזרו גזרה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג, אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין, היה גדול בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אינו יכול לבטל את דבריו, אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהו גדולים מהם, והיאך יהיו גדולים מהם במנין הואיל וכל בית דין ובית דין של שבעים ואחד הוא, זה מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו בית דין הגדול ולא חלקו בו.

משמע ברמב"ם שגם אם בטל טעם התקנה, כדי לבטל אותה נדרש בי"ד גדול בחכמה ומניין, ודלא כריטב"א והמאירי הנ"ל.

ובאמת הראב"ד על אתר משיג עליו:

/השגת הראב"ד/ יהיה גדול בחכמה וכו'. א"א עיטור שוקי ירושלים בפירות קשיא עליה שהראשונים תקנוהו ור' יוחנן בן זכאי ביטלה אחר חרבן מפני שנתבטל הטעם לראשונים ולא היה גדול כראשונים.

הוא סובר כריטב"א שאם בטל טעם התקנה אפשר לבטלה בכל מניין, ולא צריך שיהיה גדול מהראשון.

נראה שהרמב"ם מבין שהסוגיות בביצה וע"ז משלימות זו את זו, האחת עוסקת בכך שנחוץ מניין והשנייה נוגעת בשאלה איזה מניין. והריטב"א סובר שהסוגיות עוסקות בנושאים שונים: סוגיית ביצה עוסקת בתקנה שבטל טעמה וסוגיית ע"ז עוסקת בתקנה שלא בטל טעמה.

למעלה הסברנו את סברת החילוק בשיטת הריטב"א: כשבטל הטעם הבי"ד המאוחר אינו חולק על הבי"ד הקדום, ולכן הוא לא צריך להיות גדול ממנו. והרמב"ם כנראה רואה את הדרישה הזאת כחומרא מיוחדת שבאה לבצר את מעמדו של בי"ד, ולא כהלכה מהותית.

ובאמת רואים מלשון הרמב"ם שהובאה כאן שהוא מחלק בין הלכות דאורייתא והלכות דרבנן: בהלכות דאורייתא אין צורך בבי"ד גדול יותר כדי לשנותן, אבל בהלכות דרבנן יש צורך כזה. נראה שזה לשיטתו שמדובר בדין לא מהותי אלא ביצור מעמד חכמים. מבחינת הדין המהותי היינו דורשים בי"ד גדול גם בהלכות דאורייתא, שהרי סוף סוף האחרונים חולקים על הראשונים.

מיהו בי"ד גדול? מילכוד 22

הראב"ד בהשגתו הנ"ל מקשה על הרמב"ם מעיטור שוקי ירושלים בפירות, שהראשונים תקנוהו וכשבטל הטעם ריב"ז ביטלו. הוא מוכיח מכאן שכשבטל הטעם לא צריך בי"ד גדול בחכמה ומניין. מה יענה על כך הרמב"ם?

כדי להבין זאת, יש לשים לב לכך שעל פניו גישתו של הראב"ד היא מילכוד. יש דין שבי"ד גדול יותר יכול לבטל דברי בי"ד קודם. אם נניח שכל בי"ד מאוחר הוא בהכרח קטן מקודמיו, ההלכה הזו ריקה מתוכן. לעולם לא יהיה מצב שבי"ד מאוחר יהיה גדול יותר. ההנחה שירידת הדורות היא עיקרון גורף הופכת את הכלל של ביטול תקנות לאות מתה בהלכה. אם יש הלכה כזאת, על כורחנו שלא נכון להניח שתמיד בי"ד המאוחר הוא קטן מקודמיו. ייתכן מצב שהבי"ד המאוחר יהיה גדול יותר.

כעת נוכל להבין שזה גופא מה שיענה הרמב"ם לקושיית הראב"ד. הוא פשוט יאמר שריב"ז היה גדול יותר מקודמיו (שו"ר שכ"כ הכס"מ שם, וכן החת"ס ביצה ה ע"א). הראב"ד בהשגתו מניח שריב"ז היה קטן יותר, ולא ברור מה היסוד להנחה זו? אם הוא מניח שבהכרח המאוחר קטן מהמוקדם, שאלת ביטול התקנות היא אות מתה. לכן הוא מכריח שכשבטל הטעם אין צורך בבי"ד גדול יותר, ורק אז אפשר לבטל תקנות. ועדיין יוצא שבתקנה שלא בטל טעמה בכלל אין אפשרות לבטלה (כי דרוש בי"ד גדול יותר, אבל בי"ד מאוחר הוא לעולם קטן יותר). לשיטתו דין ביטול תקנות נאמר אך ורק בתקנות שבטל טעמן. אלא שאז העיקרון של גדולה בחכמה ומניין הוא היפותטי בלבד. זה  מה שהרמב"ם לא מקבל.

נמצא שחומרו של הרמב"ם היא קולתו. מחד, הוא מחמיר שגם כשבטל הטעם דרוש בי"ד גדול בחכמה ומניין, אבל מכאן יוצאת קולתו: שישנם מצבים שהביטול הזה אפשרי גם כשלא בטל הטעם, כשבי"ד האידנא גדול מקודמיו.

הלכות דאורייתא ודרבנן

ראינו שהרמב"ם מבין שהדרישה לבי"ד גדול יותר נאמרה רק על ביטול תקנות דרבנן. בדין תורה נדרש מניין (כך משמע מלשונו בה"א), אבל לא נדרש שיהיה גדול בחכמה.

מה שורש ההבדל? על פניו נראה שביטול שייך רק בתקנות ולא בפרשות או בדרש לדין תורה, שהרי הפרשנות לא קבעה מאומה שמתבטל. היא רק גורסת שזה מה שהתורה מתכוונת אליו. אז אם בי"ד מאוחר יותר  סובר שזו לא כוונת התורה הוא לא מבטל מאומה. נכון שהוא חולק על הבי"ד הקודם בהבנת דין התורה, אבל הוא לא מבטל מעשה בי"ד.

ההשלכה היא שאמנם נדרש מניין (לא בהכרח גדול יותר), אבל זה רק היכא שיש מניין. בדור שבו אין בי"ד, ייתכן שחכמי הדור ייחשבו כמניין רלוונטי. הסיבה היא שאין כאן ביטול של מעשה בי"ד שהוא אקט פורמלי, אלא רק פרשנות לתורה. לפרש את התורה לא נדרשת סמכות פורמלית, אלא רק לוודא שלזה אכן התורה  מתכוונת.

יתר על כן, מה הדין בדיני דאורייתא (תוצרים של פרשנות ודרש) כשבטל הטעם? דומה כי בדיני דאורייתא שאלה זו כלל לא עולה (לא בכדי הרמב"ם לא מזכיר בה"א את המקרה שבטל הטעם). אם השתנה הטעם אז דין התורה בטל מאליו, שהרי התורה עצמה לא התכוונה לדרוש זאת מאיתנו. ביטול הטעם רלוונטי רק לתקנות חכמים. לדוגמה, בפשטות הלכות טריפות נקבעו על ידי חכמים כהערכה למצבים שונים שבהם צפויה מיתה תוך יב חודש (הרמב"ם חריג בזה). מה קורה אם הידע המדעי או האמצעים הטכנולוגיים בזמננו מגלים לנו שזו לא הערכה נכונה? נראה שבמצב כז האין שום מניעה לשנות את הדין, שהרי מדובר בהערכה עובדתית. אם בהמה כלשהי לא עתידה למות תוך יב חודש היא לא הטריפה שהתורה דיברה עליה. לא ביטלנו כאן שום הלכה, ולכן לא נדרשת גדולה בחכמה ומניין, ואולי לא  נדרש בכלל מניין כדי לשנות זאת.

אמנם החזו"א חידש את עניין אלפיים שנות תורה שקובעות הלכות שבטל טעמן. אך זהו חידוש לא סביר ואין לו מקור.

היחס לדרישת טעמא דקרא

זה  מעלה את השאלה של דרישת טעמא דקרא. ישנה הקבלה מעניינת בין ביטול תקנות שבטל טעמן לבין דרישת טעמא דקרא. בשני המקרים אנחנו עושים פרשנות תכליתית להלכה נתונה, ומסיקים ממנה מסקנות מעשיות (שינוי שלה). בדאורייתא לא דורשים טעמא דקרא, ובדרבנן לא מבטלים תקנות אף שבטל טעמן (אלא אם בי"ד גדול יותר).

היה מקום לומר שבדאורייתא אי אפשר לשנות את ההלכה גם אם בטל הטעם, שכן יש כאן דרישת טעמא דקרא. אבל זה לא סביר, שהרי גדרי טריפות אינם ההלכה עצמה. ההלכה היא שבהמה שעומדת למות תוך יב חודש היא טריפה. כלומר התורה לא קבעה הלכה שאנחנו דורשים את טעמה, אלא היא קבעה את ההלכה הכללית ואנחנו קובעים את גדריה. אין לנו מושג מדוע בהמות כאלה אסורות באכילה, ולכן אין כאן דרישת טעמרא דקרא. זוהי קביעת גדר  ולא טעם, ואת זה ודאי עושים בדאורייתא.

במקרים דומים סביר לעשות זאת גם לגבי תקנות דרבנן. יש תקנות שעיקר הדין בהן הוא הטעם ולא התקנה עצמה. לדוגמה, שלושת חודשי הבחנה. האם התקנה היתה לחכות שלושה חודשים, וטעמה הוא להבחין בין זרע הראשון והשני. או שמא התקנה היתה להבחין בין זרע הראשון והשני, והיישום (=הגדר) הוא לחכות שלושה חדשים. האפשרות השנייה מאפשרת לנו לשנות זאת היום גם בלי מניין ובלי גדולה, כי זה בכלל לא שינוי.

עוד יש להעיר מדברי תוס' רא"ש ב"מ צ שכתב שבמקום שהטעם מובן מאליו כן דורשים טעמא דקרא ומסיקים ממנו מסקנות להלכה. אם כן, גם בתקנות חכמים יש מקום לומר שכשהטעם הוא ברור  מאליו, יש מקום לדרוש טעמא דקרא ולשנות את ההתנהגות לפי הנסיבות וביטול הטעם.

שו"ר שכך כותב בפירוש הרא"ש עצמו, בתשובה בכלל ב סי' ח:

דלא שייך לדמותו לדבר שנאסר במניין, דאין לו היתר אלא ע"י בי"ד הגדול ממנו בחכמה  ומניין, דכיון שטעם האיסור ידוע, אם נתבטל הטעם בטל האיסור ממילא…

וכן איתא  בסמ"ק בהגהות ר"פ סוס"י רכג שהובא בב"י יו"ד סי' קטו ד"ה 'גבינות'.

אמנם בשו"ת תורת חסד או"ח סי' יז האריך בכל הנושא הזה, ושם בסק"ו הביא שלנו אין כוח שהיה לראשונים לקבוע מתי טעם התקנה הוא ברור. וכ"כ הרב ישראלי בעמוד הימיני סי' כג סק"ד.  ואנוכי הק' לא הבנתי מדוע.

שתי תוספות בסוגיית ע"ז: פשט בכלל ישראל, וייחודה של גזירת יח דבר

המשך הסוגיא בע"ז מעלה עוד כמה נקודות חשובות שרק נעיר עליהן: א. גזירות יח דבר הן חריגות ואי אפשר לבטל אותן בשום אופן. ב. הדרישה והמשמעות של התפשטות התקנה בכלל ישראל (בגמרא משמע שזו דרישה רק לעצם תקפות התקנה, ולא ליכולת לבטל אותה).

לגבי א, יש רק מקום להערה מתודולוגית חשובה: מיהו זה שתיקן שגזירת יח דבר אינה ניתנת לביטול? הגמרא אומרת שזה מפני שפשט איסורה בכלל ישראל. מאידך, כבר הזכרנו שההתפשטות מוצגת בגמרא כתנאי לעצם תקפות התקנה ולא ליכולת לבטלה. לכן נראה שההתפשטות היא רק הטעם לדין (=למה קבעו שאין לחלוק על יח דבר) ולא הבסיס אליו (=הסמכות לקבוע דבר כזה). אז על מה מתבסס הדין עצמו? ייתכן שזוהי תוצאה של ההערכה שב"ה וב"ש גדולים מכל מי שיבוא אחריהם (אלא שזו נראית כמו נבואה, וצ"ע כיצד אפשר לעשות זאת). ואולי זו קבלת כלל ישראל שיש לה תוקף נצחי. אלא שגם על זה יכול כלל ישראל לחזור ולבטלה. ויותר נראה שזו עצמה תקנה מיוחדת, אבל אז נראה שאפשר לבטל אותה עצמה (לפי גדרי ביטול תקנות).

ההערה הזו היא חשובה, שכן מכניזם דומה עולה ביחס לביטול תקנות בכלל. האם יכול בי"ד האידנא לבטל משהו מכללי ביטול התקנות? כאן המקום להזכיר את דברי ראי"ה בספרו לנבוכי הדור, שם הוא עומד על כך שבי"ד יכול לבטל את הדין שלא דורשים טעמא דקרא, ואז לדרוש טעמא דקרא. להלן נראה שביטול תקנה כשבטל טעמה דומה מאד לדרישת טעמא דקרא.

לגבי ב, נראה שנחלקו הראשונים האם התפשטות מונעת את אפשרות הביטול, או רק מקשה על הביטול. בתוד"ה 'והתנן', ע"ז שם, הקשו לגבי פרוזבול:

והתנן אין ב"ד יכול כו' – תימה בפרק השולח (גיטין לו: ושם ד"ה אלא) גבי פרוזבול דאמר שמואל האי פרוזבול עולבנא דדייני הוא אי איישר חיילי אבטליניה ומסיק אי איישר חיילי יותר מהלל והיכי דמי אי פשטה תקנת פרוזבול אפילו היה גדול אין יכול לבטלו ואם לא פשטה א"כ למה לי איישר חיילי הרי ר' יהודה נשיאה התיר שמן אע"פ שהיה קטן מאותו טעם דלא פשט איסורו?

הקושיא היא שאין שום סוג תקנה שביטולה דורש בי"ד גדול בחכמה ומניין. תוס' עונה:

וי"ל דהכא נמי מטעם דלא פשט גרידא לא התיר אם לא היה ג"כ טעם דאין רוב הצבור יכולין לעמוד אבל פרוזבול נהי דלא פשט מ"מ רוב הצבור יכולין לעמוד בו.

תוס' מחדש שבגמרא בע"ז שם מופיעים שני קריטריונים שונים: 1. פשט בכלל ישראל. 2. שהציבור יכול לעמוד בה. כששניהם לא מתקיימים אז אפשר לבטל, ואפילו בבי"ד קטן. אבל פרוזבול לא פשט, ובכל זאת הציבור יכול היה לעמוד בו. במצב כזה אין לבטלו אלא בבי"ד גדול. ואם שני התנאים מתקיימים אין לבטל בשום בי"ד (זהו המצב בתקנות יח דבר).

לאחר מכן תוס' דוחה את האפשרות הזו:

מ"מ קשה דדבר תימה הוא היאך לא פשט מאחר שהוא ריוח המלוים.

כעת הוא מציע הסבר אחר:

לכך נראה דודאי פרוזבול פשט ודקשיא לך אפי' גדול היאך יכול לבטל ודאי בי"ח דבר דוקא אמר באם יבא אליהו ויאמר אין שומעין וכמו שמפורש בירושלמי הטעם מפני שעמדה להם בנפשותיהם כך דקדק הרב רבי אלחנן מתוך גירסת הספרים שמצא בספרים ישנים דקאמר האמר רב משרשיא מה טעם כו' משמע שמשם מתחיל התירוץ וה"פ דשמעתין ור' יהודה נשיאה היכי אלים למישרי כו' והתנן אין בית דין כו' ועוד אפילו הוא גדול אינו יכול לבטל בי"ח דבר ולא הוצרך לפרש הטעם כי פשוט הוא ומשני האמר רב משרשיא מה טעם לפי שפשט ולפיכך ב"ד גדול נמי אינו יכול לבטל ושמן לא פשט לכך אפי' עמדו בנפשותיהם קטן יכול לבטל וסמכו על דברי רבן שמעון בן גמליאל דאין גוזרין כו' ולפיכך הותר אף בב"ד קטן אבל ודאי שאר דברים אף כי פשטו יכול ב"ד גדול לבטל ולפיכך גבי פרוזבול אמר שמואל דאי איישר חיילי מהלל אבטליניה ואע"פ שפשט והילך הירושלמי דפרק קמא דשבת א"ר בון אמר רב יהודה בשם שמואל ל"ש אלא חוץ לי"ח דבר אבל בי"ח דבר אפילו גדול אינו מבטל מפני שעמדה להם בנפשותיהם פירוש ממה שנעצו חרב בבית המדרש.

כלומר גזירת יח דבר היא מחוץ למסגרת דיני ביטול תקנות, ואותה אין לבטל בשום אופן (לפחות את מה שפשט מתוכה, למעט שמן וכדו'). אבל תקנות רגילות אפשר לבטל גם אם פשטו, אלא שאז בעינן בי"ד גדול בחכמה ומניין. וכשהשתנה הטעם, אז כנראה אפשר בכל בי"ד (כפי שראינו במאירי וריטב"א בסוגיית ביצה). וגם אם לא פשט נראה שדי בבי"ד קטן (או שלא צריך בי"ד בכלל).

ונראה שהרמב"ם והראב"ד בפ"ב ה"ב מממרים נחלקו גם הם במחלוקת בין תירוצי התוס':

בית דין שגזרו גזרה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג, אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין, היה גדול בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אינו יכול לבטל את דבריו, אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהו גדולים מהם, והיאך יהיו גדולים מהם במנין הואיל וכל בית דין ובית דין של שבעים ואחד הוא, זה מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו בית דין הגדול ולא חלקו בו.

+/השגת הראב"ד/ ב"ד שגזרו גזרה וכו' עד שיהא גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין. א"א ולא אפי' אליהו ובית דינו הואיל ופשט איסורן בכל ישראל כדאיתא בע"ז.

הרמב"ם סובר שהתפשטות אינה מונעת ביטול, והראב"ד סובר שבהתפשטות אי אפשר לבטל כלל. כלומר הרמב"ם הוא כתי' ב של תוס'.

ב. תקדימים וסברות מוסמכות

מחזי כחוכא, חילול השם ונזק

בזמננו, בגלל ריבוי המקרים של הלכות שנראות כחוכא, הדין שאין לבטל תקנות וגזירות קדומות גורם למצב של חילול השם. לדוגמה, ההקפדה על קטניות (שאינם אפילו תקנה או גזירה אלא חשש בעלמא) היא חילול השם נורא. כאשר מצטרפות לזה עוד גזירות ותקנות לא רלוונטיות בכמות גדולה, ההלכה כולה הופכת לא רלוונטית ונעשית בעולם לחוכא ואטלולא. האם במצבים כאלה יש עילה נוספת לביטול הדין?

נראה שיש מקום לחלק בין שני מצבים של בי"ד שבא לבטל תקנה: א. הוא רואה שאין סיבה לקיומה (בטל הטעם, או מעיקרא הטעם לא היה נכון). ב. הוא רואה שקיומה מזיק. במקרה הראשון הוא יכול לבטל את התקנה לפי גדרי הביטול הרגילים. אבל במקרה השני הוא אינו מבטל את התקנה אלא מתקן תקנה חדשה על גביה, שאוסרת לקיים אותה. כאן כבר אין מחלוקת עם הבי"ד הקודם אלא תקנה על גביו.

חשוב להבין שהדיון כאן הוא רק בשיטת הרמב"ם. לפי הראב"ד במצב כזה אין מניעה לבטל את התקנה הקדומה, שהרי כשבטל הטעם כל בי"ד יכול לבטל את התקנה. אבל לרמב"ם נדרש בי"ד גדול בחכמה ומניין, ואז יש מקום לחלק בין מצב שבטל הטעם (ואז אין סיבה לקיים את התקנה) לבין מצב שהתקנה נמצאת מזיקה (ואז יש סיבה פוזיטיבית שלא לקיימה).

והסברא בזה היא שכמו שכל בי"ד יכול לתקן תקנה שלכאורה היא נגד התורה (לפחות בשוא"ת), הרי דיני דרבנן לא יהיו תקפים יותר מדיני תורה. ואם בי"ד מוצא לנכון הוא יתקן לא לקיים את התקנה הקודמת. כאן הוא אינו מבטל את התקנה הקודמת אלא מתקן תקנה חדשה שלא לקיים את התקנה הקודמת, וכנ"ל. מסברא נראה שבמצב כזה גם לפי הרמב"ם לא נדרש שהבי"ד המבטל יהיה גדול בחכמה ומניין, אבל כן נדרש שתהיה לו סמכות לתקן תקנות לדורו (שהרי הביטול הוא עצמו תקנה).

ובאמת, כמה פוסקים כתבו שכאשר המשך קיום התקנה מביא לנזק יש לבטלה. לדוגמה, מהרש"ל ביש"ש ב"ק פ"ז לגבי תקנות יהושע, שם הוא מסביר שמת מצווה אינו קונה מקומו ויש להוליכו לבית הקברות לקוברו שם מחשש שהגויים יפשיטוהו ויזלזלו בו. אמנם הוא מדבר על מצב שבו טעם התקנה עצמו מחייב את שינויה, ולא נזק בעלמא. וכן כתב בלחם שמים ליעב"ץ מע"ש פ"ה מ"ב (ראה אצל הרב גוטל, הערות 554-555).

ובאמת אנחנו מוצאים זאת מפורש ברמב"ם, פ"ב מממרים ה"ד:

ויש לבית דין לעקור אף דברים אלו לפי שעה אף על פי שהוא קטן מן הראשונים שלא יהו גזרות אלו חמורין מדברי תורה עצמה שאפילו דברי תורה יש לכל בית דין לעקרו הוראת שעה, כיצד בית דין שראו לחזק הדת ולעשות סייג כדי שלא יעברו העם על דברי תורה, מכין ועונשין שלא כדין אבל אין קובעין הדבר לדורות ואומרים שהלכה כך הוא, וכן אם ראו לפי שעה לבטל מצות עשה או לעבור על מצות לא תעשה כדי להחזיר רבים לדת או להציל רבים מישראל מלהכשל בדברים אחרים עושין לפי מה שצריכה השעה, כשם שהרופא חותך ידו או רגלו של זה כדי שיחיה כולו כך בית דין מורים בזמן מן הזמנים לעבור על קצת מצות לפי שעה כדי שיתקיימו [כולם] כדרך שאמרו חכמים הראשונים חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה.

לכאורה דבריו תמוהים, שהרי שיטתו שלו בהלכה הקודמת (ה"ב-ג) היא שדברי חכמים חמורים מד"ת, שהרי תקנות דרבנן נעקרות רק בבי"ד גדול בחכמה ומניין, אז מה מקום לקו"ח הזה?

על כורחנו שכוונתו היא כדברינו: ביטול תקנה הוא מכניזם מיוחד, שכן אנחנו עוקרים הלכה. זה דורש בי"ד גדול בחכמה ומניין. אבל אם רוצים לתקן לעקור את הדברים הללו לפי שעה, הרי זה לא יותר גרוע מדיני דאורייתא, שאפילו בהם אפשר לעשות זאת. חשוב להבין שבדיני דאורייתא העקירה ודאי אינה בגלל שחכמים חולקים על התורה, אלא העקירה היא תקנה נוספת שמבטלת (לפי שעה, או בשוא"ת) את דין התורה. לכן גם בתקנות דרבנן יש מקום להבחין בין ביטול לבין תיקון תקנה נוספת שעוקרת או מקפיאה/משעה את הקודמת.

וכך אכן אנחנו מוצאים שם בה"ט לגבי איסורי תורה:

הואיל ויש לבית דין לגזור ולאסור דבר המותר ויעמוד איסורו לדורות וכן יש להן להתיר איסורי תורה לפי שעה מהו זה שהזהירה תורה לא תוסיף עליו ולא תגרע ממנו, שלא להוסיף על דברי תורה ולא לגרוע מהן ולקבוע הדבר לעולם בדבר שהוא מן התורה בין בתורה שבכתב בין בתורה שבעל פה, כיצד הרי כתוב בתורה לא תבשל גדי בחלב אמו מפי השמועה למדו שזה הכתוב אסר לבשל ולאכול בשר בחלב, בין בשר בהמה בין בשר חיה אבל בשר העוף מותר בחלב מן התורה, אם יבוא בית דין ויתיר בשר חיה בחלב הרי זה גורע, ואם יאסור בשר העוף ויאמר שהוא בכלל הגדי והוא אסור מן התורה הרי זה מוסיף, אבל אם אמר בשר העוף מותר מן התורה ואנו נאסור אותו ונודיע לעם שהוא גזרה שלא יבא מן הדבר חובה ויאמרו העוף מותר מפני שלא נתפרש כך החיה מותרת שהרי לא נתפרשה, ויבא אחר לומר אף בשר בהמה מותרת חוץ מן העז, ויבא אחר לומר אף בשר העז מותר בחלב פרה או הכבשה שלא נאמר אלא אמו שהיא מינו, ויבא אחר לומר אף בחלב העז שאינה אמו מותר שלא נאמר אלא אמו, לפיכך נאסור כל בשר בחלב אפילו בשר עוף, אין זה מוסיף אלא עושה סייג לתורה וכן כל כיוצא בזה.

+/השגת הראב"ד/ הואיל ויש לב"ד לגזור ולאסור וכו'. א"א כל אלה ישא רוח שכל דבר שגזרו עליו ואסרוהו לסייג ולמשמרת של תורה אין בו משום לא תוסיף אפילו קבעוהו לדורות ועשאוהו כשל תורה וסמכוהו למקרא כדאשכחן בכמה דוכתי מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ואם גרע לפי צורך שעה כגון אליהו בהר הכרמל אף זה דבר תורה הוא עת לעשות לה' הפרו תורתך, ולא תמצא איסור מוסיף אלא במצות עשה כגון לולב ותפילין וציצית וכיוצא בהן בין לשעה בין לדורות בין שקבעה בדבר תורה בין שלא קבעה.+

ומכאן יוצאת נפ"מ שאם מתקנים לא לקיים תקנה (ולא מבטלים אותה), הדבר צריך להיות לשעה (ועם הצהרה שאין כאן ביטול אלא תוספת), שהרי התקנה המקורית עדיין בתוקפה. תקנה לא לקיים באופן תמידי היא בעצם ביטול דה-פקטו. אמנם יכול כל בי"ד בכל דור לבטל את התקנות מחדש, כך שדה-פקטו הן מתבטלות לגמרי (אמנם עדיין זה תלוי ועומד בהחלטתו של כל בי"ד בכל דור).

עוד יש להעיר כאן שעל פי הדין חכמים עוקרים דבר מן התורה רק בשוא"ת או בקו"ע לפי שעה כאליהו בהר הכרמל (ראה ר"ן בנדרים צ ע"ב שאומר שלפי הכללים גם עקירה בקו"ע אפשרית לפי שעה). והנה, במקרים מסויימים מצינו בראשונים סמכות של חכמים לעקור דבר מן התורה גם בקו"ע ולתמיד. ברור שצעד כזה נעשה במצבים בהם יש צורך קריטי, ורואים שחכמים יכולים לחרוג מהכללים הפורמליים שמאפשרים להם לעקור רק בשוא"ת או לפי שעה. אם כן, גם בזמננו יש מקום לעשות כן אם השעה צריכה.

לא אאריך כאן בנושא זה, ורק אפנה לכמה מקורות רלוונטיים. ראה ב"ק קיז ע"א (נפסק ברמב"ם פ"ח מחובל ה"י) היתר להרוג את המוסר ממון. וראה שו"ת תמים דעים לראב"ד סי' רג, ומה שהביא מר"י הזקן שם. ור"י בתוד"ה 'מתוך', יבמות פח ע"א, כתב שכשהדבר סביר אפשר לעקור גם בקו"ע:

ואין זה עקירת דבר מן התורה, כיון שדומה הדבר הגון להאמין כמו שאפרש לקמן בפרקין (פ"ט ע"ב) שבדבר שיש קצת טעם וסמך, לא חשיב עוקר דבר מן התורה.

וראה גם תוד"ה  'כיון', שם פט ע"ב, ותוד"ה 'והאי', נזיר מג ע"ב, ותוד"ה 'אמר', ע"ז יג ע"ב, ותוד"ה 'וחותם', ברכות טז ע"א, ותוד"ה 'שובר', ב"מ כ ע"א.

כשהתקנה המקורית עקרה איסור תורה

כאשר התקנה המקורית עוקרת דין תורה, הביטול של בי"ד המאוחר מחזיר את דין התורה למקומו. במצב כזה יש מקום להתייחס לעקירה השנייה כקציבת זמן להשעייה שעשה בי"ד הראשון. הרי מה שחכמים עושים הוא רק עקירת דין תורה  לפי שעה, ובמצב כזה יכול בי"ד המאוחר לומר שהזמן חלף ודין תורה חוזר למקומו.

יתר על כן, במצב כזה יש ערך בסיסי שנעקר, שהרי אנחנו לא מקיימים דרישה של התורה. לכן די לנו בקיום תנאים מינימליים כדי שנחזיר את החובה דאורייתא למקומה. לדוגמה, לגבי תקיעת שופר, קריאת מגילה, ונטילת לולב בשבת. כל אלו הן חובות הלכתיות גמורות שבוטלו משיקולים צדדיים. האם אין מקום מסברא לומר שהחזרתן למקומן כשבטל הטעם המקורי של התקנות הללו אינה דורשת בי"ד גדול בחכמה ומניין?

בסוגיית ביצה עולה הטענה שמדובר על ציווי על מצוות עונה. אך טענה זו היא תמוהה, שהרי יש מצוות עונה בתורה, ומדוע שיצטרכו ציווי נוסף על כך? לכן בפשטות נראה שהציווי השני היה כדי לבטל את התקנה הקודמת. אז מהי הדחייה שאולי זה רק מפני מצוות עונה? אולי אפשר להסביר (לא כרש"י) שהיתה הו"א שבגלל מצוות עונה אפשר לבטל את התקנה הקודמת, ובלי שיש מצווה בזה כלל לא ניתן לבטל אותה, אפילו לא במניין אחר.

כלומר שגם אם בטל הטעם של התקנה, יש צד לומר שלא אפשר יהיה לבטל את התקנה כלל, אלא במקום שהתקנה מבטלת מצווה מה"ת (כמו תקיעת שופר בר"ה שחל בשבת).

ובזה אולי יכול להתיישב מדוע הראב"ד בהשגתו בהל' ממרים מקשה מכך שריב"ז ביטל את התקנה לעטר שוקי ירושלים בפירות, ולא הקשה מכוח עצם הביטול של תקנת קבלת העדים אחרי המנחה. לפי דרכנו א"ש היטב, שכן הביטול של ריב"ז איפשר לקבל עדים שבאו אחרי המנחה, ובכך חזרנו לדין תורה. לכן שם ברור היה לראב"ד שגם הרמב"ם לא ידרוש בי"ד גדול בחכמה ומניין.

בדבר שנעשה לסייג

הרמב"ם פ"ב מממרים ה"ג כותב:

במה דברים אמורים בדברים שלא אסרו אותן כדי לעשות סייג לתורה אלא כשאר דיני תורה, אבל דברים שראו בית דין לגזור ולאסרן לעשות סייג אם פשט איסורן בכל [ישראל] אין בית דין גדול אחר יכול לעקרן ולהתירן אפילו היה גדול מן הראשונים.

עולה מדבריו שאם התקנה המקורית היתה לעשות סייג לתורה ופשט איסורה בכלל ישראל (כמו יח דבר), אז אי אפשר לעקור אותה בשום צורה. נראה שכך הוא הבין את סוגיית ע"ז לגבי גזירת יח דבר.

ובהגהמי"י שם כתב שמקורו הוא בגזירת יח דבר בסוגיית ע"ז. כלומר הרמב"ם מבין שגזירת יח דבר היתה משהו מיוחד, אבל לא היא עצמה ייחודית אלא סוג הגזירות שהן לשם סייג.

והנה, יש לדון מה לא נכלל בהגדרה של גזירה משום סייג. יש את שבע המצוות דרבנן (אותן שמביא הרמב"ן בהשגות לשורש הראשון כהגנה על בה"ג). אבל מעבר לזה, הרי ביצה ביו"ט שני של ר"ה או ביו"ט שני של גלויות בסוגייתנו היא גזירה שלפי ר' יוסף דרוש בי"ד גדול בחכמה ומניין כדי להתירה. ולכאורה זהו סייג, שכן הסיבה היא שמא יחזור הדבר לקלקולו (שייבנה המקדש). ואולי דבר כזה אינו סייג, שכן אין כאן חשש מיידי אלא מדיניות ארוכת טווח. מעבר לזה, כפי שראינו בשיעורים הקודמים מעורבים כאן שיקולים נוספים, כמו זכר למקדש וכדו'.

אמנם נראה שהקפאה או השעייה כשהדין המקורי מביא נזק אפשריים גם בזה, שהרי אין כאן עקירה אלא תקנה בקומה שנייה שמטרתה גם היא לעשות סייג ולשמור את התורה. אז לא יהיה הדין דרבנן חמור יותר מדין תורה שנעקר (אף בקו"ע) במקרים כאלה. זהו הקו"ח שעושה הרמב"ם עצמו בה"ד, כפי שהבאתי לעיל.

כשהטעם מוזכר להדיא בלשון התקנה

יש מהפוסקים שכתבו שאם יש תקנה דרבנן שבנוסח התקנה מוזכר טעמה, שם יש מקום ללכת בתר טעמה. לדוגמה, קריאה לאור הנר מוזכרת בברייתא (אם כי, לא במשנה) מחשש  שמא יטה. לכן יש שהסבירו שרי"ש חשב בכל זאת לקרוא לאור הנר אף שחכמים אסרו זאת. יש לשים לב לכך שגם בסוף הוא לא חוזר בו מעצם ההחלטה לקרוא, אלא רק מבין שההערכה שהוא לא יגיע להטות היתה שגויה. אבל עקרונית אם אכן ההערכה הזאת היתה  נכונה, כלומר אם באמת ברור לו שהוא לא יגיע להטות, אכן מותר לו לקרוא. רואים שכשהטעם כתוב בפירוש בנוסח התקנה מותר לפרש אותה פרשנות תכליתית.

ביטול הטעם כשמשך הזמן קצוב מראש

המקור שמובא בסוגיית ביצה מ"שובו לאוהליכם" הוא תמוה מאד. הרי מראש האיסור היה רק לשלושה ימים, ומדוע דרוש היתר מיוחד אחרי שלושת הימים? כאן זה אפילו לא דומה לשינוי נסיבות (ביטול טעם), אלא לכל היותר למצב שבו הנסיבות האוסרות הוגדרו בלשון התקנה (כמו "לא יקרא לאור הנר שמא יטה").

רש"י בסוגיית סנהדרין נט ע"ב כותב:

לכל דבר שבמנין – לא נשנית בסיני אלא מפני שאסר להם תשמיש שלשה ימים קודם מתן תורה, ולאחר שלשה ימים הוצרך להתיר להם, ואף על גב דממילא משתמע התירא דהא שלשה ימים הוא דאסר והרי עברו, אשמעינן קרא לכל דבר הנאסר במנין בית דין אף על פי שקבעו זמן לדבר צריך למנות פעם אחרת להתירו כשעבר הזמן.

אמנם בתוד"ה 'לכל', שם, כתבו:

לכל דבר שבמנין – פ"ה דכל דבר הנאסר במנין אפי' קבעו זמן לדבר צריך מנין אחר להתירו כשיעבור הזמן.

ושוב (חזר) ופי' אל תגשו אל אשה (שמות יט) לא הוה ביה זמן והא דכתיב (שם) היו נכונים לשלשת ימים היינו לקבל התורה ביום השלישי אבל דבר הקצוב לזמן יעבור הזמן ומותר מאליו.

כלומר לגבי זמן קצוב, הנחיצות של מניין אחר זו מחלוקת בין שני הפירושים, אבל לגבי שינוי נסיבות ודאי בעינן מניין להתירו.

והדברים חוזרים בתוד"ה 'כל', בסוגיית ביצה:

כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו – יש שהיו רוצין לומר מכאן דאותן חרמות שעושין לזמן עד פסח או עד זמן אחר דכי יגיע הזמן צריך מנין להתיר את החרם אע"פ שעבר הזמן דהא הרי הכא דהקב"ה אסר להם תשמיש בשביל מתן תורה וממילא ידעינן דלאחר שלשה ימים דנתנה תורה דמותרין ואעפ"כ התיר להם.

ולא היא דהכא אין כאן שום זמן דקרא דהיו נכונים לשלשת ימים וגו' (שמות יט) הזמינו עצמכם לדבר שיהיה לסוף שלשת ימים דאם כתיב היו נכונים שלשת ימים בלא למ"ד של לשלשת ימים הייתי מוכיח שפיר דכי היכי דצריך להתיר תשמיש צריך נמי להתיר החרם ומדלא כתיב הכי שמע מינה גבי תשמיש צריך להתיר משום דכתיב אל תגשו אל אשה וגו' דמשמע עולמית כי היכי דאסר להם קודם מתן תורה שלשת ימים אבל חרמות שמשימין לזמן מכי עבר הזמן ממילא עבר ואין צריך היתר.

גם כאן תוס' מסיק שאיסור לזמן קצוב ניתר מאליו. חדר"ג נאסר לאלף שנה. ובאמת כשהגיע הזמן היה פולמוס האם הוא ניתר מאליו או לא. להלכה הכריעו שזה ממשיך אם לא נמנו והתירוהו. וההסבר הפשוט הוא שר"ג עצמו עשה זאת לזמן רק כדי לאפשר לבי"ד עתידי לבדוק מחדש את המצב, ולא מהותית. זה שונה מזמן שלושה ימים בהר סיני.

ובמאירי ביצה כתב כך:

יש מן הגאונים שמורין כן אף בהסכמות וחרמות ושבועות של צבור שאע"פ שנתפרש בהם לשנה או לשנתים הואיל ולא התנו בהדיא שמאותו זמן ואילך יהו מותרין בה צריכין להיתר מנין כדין מתן תורה שאע"פ שהגביל זמן לטהרם ואמר להם היו נכונים לשלשת ימים הוצרך לחזור ולומר שובו לכם לאהליכם…ואם כן אף בהסכמות של צבור כן.

אלא שמובהקין שבמפרשים כתבו שכל שמפרשים זמן הרי הוא כאומרים בפירוש שיהא מותר מאותו זמן ואילך דלא עדיף מנדר ושבועה לזמן שאינו צריך היתר אחר ואע"פ שבתורה פירש שלשת ימים ואעפ"כ הוצרך לומר שובו לכם וכו' בזו היה קרוב לומר שלשת ימים קודם למתן תורה והיה לנו לדון כל שכן אחר נתינתה עד שישלימו למודה ואף שהלשון מספק בכך שאמר לשלשת ימים כלומר שתהיו נכונים לאותו היום לקדש עצמכם משם ואילך אבל כל שאין לספק בדבור זמן מותר לגמרי וכן הדברים נראין לי:

הוא תולה זאת בשאלה הפרשנית, ולכן אם הם התנו בפירוש זה ודאי קיים רק לזמן קצוב. אלא שאם לא התנו אנחנו לא בטוחים שזו כוונתם. והוא מסיים שכל שאין ספק בדיבור ודאי מותר לגמרי. אמנם זה הכל לגבי זמן קצוב, אבל לגבי הטעם הוא אינו מחלק כך.

גם בהמשך דבריו הוא כותב:

ואף בזו של הסכמת צבור אני חוכך להקל ולומר שכל תקנות הצבור לצורך שעה הם עשויות ואע"פ שסותמין דבריהם אומדן הדעת הוא שכל זמן שיתחדש דבר עד שיהו צריכין להסכמה אחרת שיבטלו הראשונה אף בתוך הזמן הם ובניהם ואין אנו צריכין לגדולים מהם שעקר התקנה מתחלה על מנת כן הותקנה.

ומ"מ צריכין הם למנין ר"ל קבוץ גדולי העיר ומעמדן ואם היה שם חרם או שבועה צריכין לישאל עליה.

ועוד אני אומר שאף מה שנאסר במנין חכמים ועברה הסבה שאנו צריכין למנין בהיתרו דוקא במה שלא עלה על דעת האוסרים להיות אותה סבה בטלה כגון זה שהזכרנו בכרם רבעי שלא עלה על דעתם שיחרב בית המקדש ותבטל הסבה. אבל דברים שנאסרו במנין מחמת סבה שראוי להעלות בטולה על דעת האוסרים הרי הוא כאלו תקנו בפרוש עד שתעבור אותה סבה ומותרת בלא היתר מנין, אלא שאין לסמוך בה למעשה.

כאן הוא אומר שכשיש סיבה שהמתקנים חשבו עליה מראש, הרי זה כמו קציבת זמן, ולא צריך מניין כדי לבטלה (לא רק שלא צריך גדול מהראשונים, אלא לא צריך כלל מניין).

יש לשים לב שהוא אינו אומר שכשהטעם בטל התקנה בטלה בלא מניין, אלא רק אם המתקנים עצמם יכלו לחשוב על הנסיבות החדשות הללו. ויסוד הדברים הוא התפיסה הפורמלית, שלעולם דבר שבמניין דורש מניין אחר להתירו. וכשהבי"ד הראשון חשב על הנסיבות החדשות ניתן להניח שהוא עצמו לא תיקן לגביהן, וממילא הוי כאילו הם עצמם ביטלו את התקנה. אבל כשהוא עצמו לא יכול היה לחשוב על כך, גם אם בפועל אם היו חושבים על כך היו פוטרים אותנו מהדין הזה, זה לא מועיל ובעינן מניין אחר (כמו ייאוש שלא מדעת, שלהלכה לא הוי ייאוש).

המאירי ממשיך:

ומ"מ כל שתקנו והתנו שכל הרוצה לבטל יבטל אפילו לא עברה הסבה ואפילו פחותים מהם יכולים לבטלה ואע"פ שאין זו צריכה סעד בביאור נאמרה בראשון של מועד קטן.

שוב רואים שהכל תלוי באומדן דעתם של המתקנים, אבל לא אומדן דעת בעלמא אלא היתר ממשי בפועל. לא די לנו בכך שאנו מעריכים שהם היו מבטלים, אלא צריך שהם יבטלו בפועל (כמו בדין ייאוש שלא מדעת).

כעת הוא ממשיך הלאה ואומר:

וכן יראה לי שם שלא נאמר דין דבר שבמנין אלא במה שתקנו דרך צורך אבל מה שתקנוהו מצד מה שהוציאוהו מסברתם בפירוש ענין ונראה לאחרונים שאינו כן מצד אחר חזק כאותו שאמרו הראשונים יכולין לבטל והוא שאמרו שם רבן גמליאל ובית דינו נמי מדאוריתא בטלוה:

בסוף דבריו הוא עושה את החילוק של הרמב"ם בין פירוש חכמים לתורה (אם כי הוא מדבר גם על תקנה שיסודה בסברא – כמו נרות חנוכה וכדו'), ששם כל אחד יכול לבטל, לבין תקנות חכמים ששם בעינן גדול בחכמה ומניין. זהו החילוק בין פרשנות לחקיקה שראינו למעלה.

שיטת הטעמים הנסתרים

יש שהבינו שאין לבטל את התקנה גם בביטול טעמה מפני שייתכן שהטעם אינו ידוע לנו. כך ידוע מהגר"א. וראה חת"ס בחידושיו לסוגיית ביצה שהביא מהרא"ש:

ועוד נ"ל דכל שהטעם ידוע ומבורר לכל ה"ל כמו שפירשו הזמן להדיא ואז כשבטל הטעם הידוע בטל התקנה ולמאן דס"ל כשעבר הזמן לא בעי מנין כלל הה"נ הכא כשבטל הך טעם לא בעי מנין וזה דעת תשו' הרא"ש דמייתי מג"א סי' ט' סק"ז ולרש"י וסיעתו נהי דב"ד אחר בעי מ"מ סגי בקטן כמו בעבר הזמן.

רואים שהוא תולה את העניין בכך שהטעם לא ידוע, וכשהטעם ידוע, כגון שכשטעם התקנה מצויין בגוף הדברים, ניתן לבטלו כשבטל הטעם (כעין דברי תוס' רא"ש הנ"ל בב"מ צ, שכתב שבמקום שהטעם הוא מובן מאליו דרשינן טעמא דקרא).

מסתבר מאד שלפי זה תקנה לזמן קצוב בטלה מאליה בתום הזמן, שהרי שם ברור לגמרי שלזה התכוונו הבי"ד המקורי.

האם זה מתיישב עם דברי הרא"ש שראינו, לפיהם כשטעם התקנה ברור היא בטלה מאליה? אולי כן. רק אם הטעם לא ברור ניתן לדבר על טעמים נסתרים. אבל זה לא סביר, שהרי גם אם יש טעם ברור, אפשר להניח שיש טעמים נסתרים. לחילופין, אם הטעם לא ברור אז אין צורך להגיע לטעמים נסתרים שהרי אין בכלל הבנה בטעם. לכן בפשטות נראה ששיטה זו אינה מתיישבת עם דברי הרא"ש.

בכל אופן, דומה ששיטה זו אינה עומדת בפני מצב שבו התקנה הקדומה מביאה נזק. החשש אולי יש טעמים נסתרים הוא בגדר ספק, ואין ספק מוציא  מידי ודאי.

מקרים ומכניזמים של ביטול תקנות: דין חברי

בסוגיית ביצה ו ע"א אנו מוצאים שמותר לעסוק בצרכי המת ביו"ט שני, ואפילו צרכים צדדיים, כמו לחתוך הדס לשים ליד מיטתו של המת לכבודו. הגמרא שם אומרת שכעת כשיש חברי הכל אסור. ומסביר שם רש"י:

דאיכא חברי – אומה רשעה שהיו בימי פרסיים, וכופין את ישראל לעשות מלאכתן, וביום טוב היו נדחין מהן על ידי שאומרים להם: יום טוב הוא, ואם יראו אותם מקברין מתיהם – יכופו אותם למלאכה.

ובתוד"ה 'והאידנא' שם, כתבו:

והאידנא דאיכא חברי חיישינן – פרש"י שכופין לישראל לעשות מלאכה וכשהוא י"ט מניחין אותם ואם היו רואין שיקברו מתיהם יכופו אותם לעשות מלאכה והשתא בזמן הזה שאין חברי מותר ואין לומר שצריך מנין אחר להתירו דכיון דזה הטעם משום חששא ועברה החששא עבר הטעם וה"נ אמרינן גבי מים מגולין דאסורין שמא נחש שתה מהן ועכשיו שאין נחשים מצויין בינינו אנו שותין מהן אפילו לכתחילה אע"פ שהוא דבר שבמנין ומ"מ ר"ת היה אוסר.

תוס' אומר שהאידנא כבר אין חברי, ולכן חזר ההיתר למקומו. וממשיך התוס' שאין צריך מניין אחר להתיר מפני שבטל הטעם של התקנה שאסרה. הוא ממשיך ואומר שהה"נ לעניין מים מגולים שכשאין נחשים ניתן לשתות מהם אפילו לכתחילה אע"פ שהוא דבר שבמניין.

הדברים קשים, שהרי כל הדיון לגבי מניין אחר להתירו מדבר על תקנה שהטעם שמחמתו היא תוקנה בטל. אז כיצד תוס' אומר כאן שניתן לבטל תקנה מאליה (שלא במניין) כי בטל טעמה?

אפשר להסביר שתוס' רואים את האיסור מפני החברי כמשהו שלא נאסר במניין, אלא פשוט נהגו בו איסור מחמת הסכנה. ואם זה לא נאסר במניין ודאי לא בעינן מניין להתירו. אך גם זה אינו, שהרי תוס' מביא דוגמא ממים מגולים, ושם הוא אומר בפירוש שהוי דבר שבמניין, ובכל זאת כשבטל טעמו הוא בטל.

ובאמת בניסוח של הרא"ש כאן, סי' ה, נראה שזהו ההסבר:

אמר רבינא והאידנא דאיכא חברי חיישינן. ובזמן הזה אין לאסור מטעם זה כיון דליכא חברי האידנא כמו שאין נזהרין מגילוי לפי שאין נחשים מצויין. וכי האי גוונא לא הוה דבר שבמנין ורב אלפס נמי לא כתבו בהלכותיו אבל רבינו תם ז"ל היה מחמיר בדבר וגם ר"ח פסק כרבינא.

הוא אומר בפירוש שבכה"ג זה אינו דבר שבמניין, ולכן יש להתירו גם בלי מניין אחר. אולי הרא"ש הולך כאן לשיטתו שראינו שכשהטעם ברור אין צורך במניין כדי לבטל את התקנה. אך, כאמור, בתוס' כתבו בפירוש שכן.

ואפשר שכוונת התוס' לומר שבמקרים אלו טעם התקנה הופיע להדיא בניסוחה, ובכה"ג כשבטל הטעם היא בטלה מאליה (כמו קריאה לאור הנר שמא יטה, וכנ"ל).

לשון אחר: התקנה היתה לחשוש מחברי, ולא לאסור טיפול במת. ממילא אין איסור לטפל במת אלא יש רק חובה לחשוש מחברי. וזה כעין מה שניתן לומר בטעמא דקרא, שלפחות מי שדורש טעמא דקרא רואה את הטעם עצמו כאיסור, ולא את הציווי האוסר, כמו "לא ירבה לו נשים ולא יסור לבבו", שם נחלקו התנאים (סנהדרין כא) האם האיסור הוא על ריבוי נשים או על הסרת הלב. וגם שם זה מפני שטעם המצווה הופיע בניסוחה שבתורה. השאלה היא מתי אומרים שהתקנה היא האיסור עצמו ומתי אומרים שהתקנה היא הטעם. הגבול לא ברור. תמיד נוכל לומר שמה שאסרו הוא הטעם ולא התקנה, ולהפוך את הטעם לגדר.

אמנם פשט לשון התוס' מורה על כיוון אחר: יש הבדל בין מצב מקרי שבו בטל טעם התקנה, לבין מצב שכולו השתנה וטעם התקנה לא שייך יותר. אם יש מקום שבו אין חשש שיטה את הנר, זה נדון של ביטול הטעם. אבל במקום שבו כבר לא עובדים עם נר שאפשר להטות, זהו מצב שבו כבר אין תקנה, וכלל לא נדרש  מניין כדי לבטלה.

בניסוח אחר: אם ברור שהתקנה אינה כללית אלא תוקנה למקום וזמן מיוחדים, כי אז היא בטלה מאליה.

ובגמרא ע"ז סד סוע"ב – סה ע"א אנחנו מוצאים:

רב יהודה שדר ליה קורבנא לאבידרנא ביום אידם, אמר: ידענא ביה דלא פלח לעבודת כוכבים.

ר' יהודה שלח מתנה לגוי כלשהו (ששמו אבידרנא) ביום אידם, ונימק זאת בכך שהוא מכירו שאינו פולח לע"ז.

ובר"ן שם הביא בשם התוס' (הובא גם בפר"ח רס"י קטז):

ומצאתי שכתבו בתוספות דלא שייך לאסור משום דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו כיון דחששא דאזל ומודה לא שייכא כי אם בהני דפלחי לעבודת כוכבים ע"כ נראה שדעתם לומר דכי אמרי' צריך מנין אחר להתירו הני מילי להתיר אותם שיהיה בהם טעם האיסור מתחלה אע"פ שבטל עכשיו אבל אותם שלא היה בהם טעם איסור מעולם שרו בלא מנין אחר.

ואם הם רוצים לומר כך ודאי שזו קולא יתירא דאפשר דהוה קים להו לרבנן שלא נאסר מעיקרא (התקנה) לתת ולשאת עם העובדי כוכבים דלא פלחי לעבודת כוכבים אבל בסתם אין לנו והדבר צריך עיון:

הוא מסביר שדבר שבמניין דרוש אם אנחנו רוצים להתיר משהו שמעיקרא נאסר ולאחר מכן בטל טעמו. אבל כשיש סיטואציה שמעיקרא לא נאסרה, שם לא בעינן מניין להתירה. הטענה היא שמעיקרא לא אסרו לתת מתנות לגוי שאינו פולח לע"ז. רק אם היו אוסרים לכל הגויים, ולאחר מכן הגויים היו מפסיקים לעבוד ע"ז, שם היינו צריכים מניין כדי להתירו. עיקרון זה דומה מאד למה שראינו למעלה בתוס' לגבי חברי.

אמנם הר"ן עצמו חולק על התוס', שכן תוס' קבעו עיקרון גורף, והוא אומר שייתכן שספציפית כאן קיימא לחכמים (לר' יהודה) במסורת שאסרו רק על גויים עע"ז. כלומר הוא סובר שאין ללמוד מכאן עיקרון גורף.

אך תוס' כנראה מנסחים זאת כעיקרון גורף ולא כהסבר מקומי. ובאמת בק"נ כאן סק"ט אנחנו מוצאים שהוא מביא את דברי התוס' הללו, ומסביר באמצעותם את דברי תוס' של חברי. וכך הוא כותב:

בכל אופן, הק"נ מסביר לפי זה גם את דברי תוס' אצלנו, שכוונתם לומר שהתקנה מעיקרא היתה רק במקומות שיש חברי, אבל בשאר המקומות הותירו את ההיתר לעסוק במת על כנו. לכן במקומות שאין חברי (לא בבבל) אין צורך למניין. אבל לפי זה במקומות שהיו חברי, גם אם עכשיו אין חברי, אין להתיר בלי מניין.

נציין שהפר"ח שם מצביע על כך שזוהי שיטת התוס' בעוד מקומות, כמו בריש ע"ז, שמסבירים שאנחנו נו"נ עמם בימי אידם. וכן יין של נכרים בזמן הזה כי הם אינם מנסכים. ומכאן הוא מסביר גם את תוס' אצלנו שבגילוי נמי שרי, דלא הוי בעיקר התקנה במקום שאין נחשים.

מקורות נוספים

אנו מוצאים מקומות נוספים שבהם נאמרו היתרים דומים, ובכל אחד מהם יש לדון באיזה מהמכניזמים השתמשו להיתר. לדוגמא, בתוד"ה 'מקום', פסחים נ ע"א, כתבו:

מקום שנהגו – אור"י בשם ריב"א דמפרש בירושלמי מאי שנא ערבי פסחים משאר י"ט משום דזמן הפסח מחצות ואילך ואף יחיד קאמר התם בשאר ימות השנה ביום שמביא קרבן אסור במלאכה ופריך אם כן יהא כל היום אסור כמו יחיד שמביא קרבן ומפרש התם משום דראוי להקריב משחרית אבל פסח אינו יכול להקריבו אלא אחר חצות כדנפקא לן מבין הערבים ופריך אם כן קרבן תמיד שהוא לכל ישראל וקרב בכל יום יהא בכל יום אסור במלאכה ומשני שאני תמיד שהתורה הוציאה מן הכלל דכתיב ואספת דגנך ואם כל ישראל יושבים ובטלים מי יאסוף להן דגן ומשמע התם דמדאורייתא אסורה ונראה דאף בזמן הזה דליכא הקרבה כיון שנאסר אז אסור לעולם.

תוס' אומרים שאיסור לעשות מלאכה בע"פ מחצות בעינו עומד גם כשלא מקריבים. כאן זה אסור מפני שהאיסור נאמר לכל ישראל, אלא שכעת אין בית. לכן כאן דרוש  מניין כדי לבטלו.

עיקרון דומה אנו מוצאים בדין שואלין ודורשין בהלכות הפסח, בע"ז ה ע"ב, תוד"ה 'והתנן' כתבו:

והתנן שואלין בהלכות הפסח – ואע"פ שגם עתה שאין קרבן שואלין בהלכות הפסח קודם ל' יום מ"מ עיקר התקנה על הקרבן נתקנה כדאמר טעמא בפ"ק דפסחים (דף ו:) שהרי נביא עומד בפסח ראשון ומזהיר על פסח שני.

גם כאן זה דומה לאיסור לעשות מלאכה.

בשני המקרים הללו התקנה תוקנה מעיקרא לכלל ישראל, אבל הטעם כבר בטל, אבל היא לא תוקנה מעיקרא לחלק מהציבור, ולכן כאן לא שייך לבטלה בלי מניין. מדוע לא שייך כאן העיקרון דלעיל שכשבטל הטעם לגמרי אין צורך במניין? אולי תוס' אלה חולקים על תוס' ההם. ואולי כאן לא בטל הטעם לגמרי, שהרי מהרה  יבנה המקדש ויחזרו הקרבנות.

וכן אנחנו מוצאים בתוד"ה 'והייתם', ברכות נג ע"ב, שכתבו לגבי מים אחרונים:

והייתם קדושים אלו מים אחרונים – דוקא להם שהיו רגילין ליטול ידיהם אחר הסעודה מפני מלח סדומית אבל אנו שאין מלח סדומית מצוי בינינו ואין אנו רגילין ליטול אחר הסעודה אין הנטילה מעכבת עלינו לברך ומיהו אנשים מעונגים הרגילין ליטול ידיהן אחר הסעודה ודאי להם מעכבת הנטילה לברך ברכת המזון וצריכים ליטול את ידיהם קודם בהמ"ז.

גם כאן התקנה תוקנה מעיקרא למקומות שבהם יש מלח סדומית (הפר"ח מסביר שזה בסביבה של סדום), אבל במקומות אחרים לא.

ובתוד"ה 'חדא', ע"ז לה ע"א, דנו בשאלת טעמי האיסור על גבינת גוי, והנחתם היא שבלי הטעם האיסור לא קיים. ועוד כתבו שם לגבי נחשים:

ואנו שאין נחשים מצוין בינינו אין לחוש משום גלוי ואין לומר דדבר שבמנין הוא וצריך מנין אחר להתירו כי ודאי הוא כשאסרו תחלה לא אסרו אלא במקום שהנחשים מצוין כמו שאפרש לקמן גבי יין נסך (דף נז: ד"ה לאפוקי).

וכן בתוד"ה 'לאפוקי', ע"ז נז ע"ב:

ועוד פירשו רשב"ם והריב"ן בשם רש"י שכתוב בתשובת הגאונים כי בזמן הזה אין איסור הנאה במגע עובד כוכבים ביין כי עובדי כוכבים של עכשיו אין רגילין לנסך לעבודת כוכבים וחשובין כאין יודעין בטיב עבודת כוכבים ומשמשיה והוו להו כתינוק בן יומו ועל זה אנו סומכין לגבות יינות העובדי כוכבים בחובותינו ועל דבר זה שלח לו ר"י לר"ת הא חזי דמינך ומאבוך ומאחוך משתרי מגע עובד כוכבים ביין לעלמא אפילו בשתיה דאחיך ר' שמואל פסק בשם אביך רבינו שלמה דהעובדי כוכבים בזמן הזה אינן חשובים אלא כתינוק בן יומו ואתה פוסק בתינוק בן יומו כשמואל דאית ליה דאינו עושה יין נסך לאסור אף בשתיה והשיב לו ר"ת כי התלמיד שכתב נבהל היה לפסוק וחס ושלום שלא עלה על לבו אלא ודאי קי"ל כרב באיסורי לגבי שמואל ותינוק בן יומו עושה יין נסך לאסור בשתיה ועובדי כוכבים בזמן הזה ודאי הם כתינוק בן יומו כפסק רבינו שלמה וגם אין הלכה כשמואל בעבדים שמלו ולא טבלו להצריך י"ב חדש להשתקע דהא ברייתא מפקא מיניה ללישנא דאמר טהור דקי"ל כוותיה כיון דקי"ל כרב בההיא דתינוק וכן היה מנהג בני אשכנז שנוגעים העבדים ביין אחר שמלו וטבלו מיד.

ובסוף התוס' שם מצאנו:

וא"ת כיון דגזרו על ניסוך העובד כוכבים הוה ליה דבר שבמנין דצריך מנין אחר להתירו וי"ל דלא גזרו אלא על המנסכים וכיון דהשתא לא הוו מנסכים לעבודת כוכבים יש לתלות להיתר וראיה לדבר מדאמרינן פ"ב (לקמן סה.) דרבא שדר קורבנא לבר ששך ביום אידו אמר קים לי בגויה דלא פלח לעבודת כוכבים ואע"ג דגם משא ומתן ביום אידם היה דבר שבמנין ולא הוצרך מנין אחר להתירו להנהו דלא אזלו ומודו כי ודאי מתחלה לא גזרו עליהם מיהו קשיא סתם יינם היאך נתיר בהנאה כיון שגזרו על סתם יינם משום בנותיהם והא גם עתה שייך זה הטעם וי"ל דמאי דגזרו סתם יינם לאסור בהנאה יותר מפתם ושמנם היינו משום דשכיחי לנסוכי לעבודת כוכבים אבל עתה שבטל ניסוך שאינם יודעים בטיב עבודת כוכבים דיו להיות כפתם ושמנם או כבישולי עובדי כוכבים לאסור בשתיה ולא בהנאה והמחמיר תבא עליו ברכה.

כלומר גם כאן מתירים בגלל שינוי נסיבות, אף שנראה שכאן מעיקרא לא התכוונו להתיר לאף אחד.

הפר"ח נותר בצ"ע על תוס' שלנו שהתירו רק בגלל שינוי נסיבות, אבל נראה שזוהי שיטת התוס' בעוד מקומות. ונראה שבכל המקומות הללו הגדר הוא כר"ן, ולא כתוס' שהביא הר"ן, שיש מקומות שבהם גדר האיסור מעיקרא היה על הטעם ולא רק שהיה איסור בגלל הטעם, ולכן בכל המקומות הללו זיל בתר טעמא. אמנם צע"ק כיצד ניתן להחליט מתי הולכים אחר הטעם ומתי לא.

וזו כוונת תוד"ה 'שיבתא', יומא עז ע"ב, שכתבו:

משום שיבתא – פרש"י רוח רעה השורה על הידים שלא נטלן שחרית ור"ת מפרש דבלא נתינת פת לתינוק מותר ליטול ידיו שחרית ביום הכפורים דלא גרע ממלוכלכות בטיט ובצואה דאמרינן שרוחץ כדרכו ואינו חושש ואין לך מלוכלך בטיט ובצואה יותר מזה שלא נטל ידיו שחרית שאינו רשאי ליגע לפיו ולחוטמו ולאזניו ולעיניו כדאמר בפרק שמונה שרצים (שבת דף קח:) יד לפה תקצץ וכו' משום בת מלך ושיבתא דהכא ענין אחר הואי ששורה על האוכל כשבא ליתן פת לתינוק בן ד' וה' שנים וחונקתו אם לא נטל ידיו באותה שעה אף על פי שכבר נטלן שחרית ומה שהעולם אין נזהרין עכשיו בזה לפי שאין אותה רוח רעה שורה באלו המלכיות כמו שאין נזהרין על הגילוי ועל הזוגות.

אמנם בתוד"ה 'תנן', להלן ל ע"א, כתבו:

תנן אין מטפחין ואין מרקדין – פרש"י שמא יתקן כלי שיר ומיהו לדידן שרי דדוקא בימיהן שהיו בקיאין לעשות כלי שיר שייך למגזר אבל לדידן אין אנו בקיאין לעשות כלי שיר ולא שייך למגזר.

כאן באמת לא ברור מדוע תוס' מסבירים שגדר התקנה היה לא להגיע למצב של תיקון כלי שיר. כאן בפשטות זהו טעם התקנה ולא גדרה. ואולי יש גדר של הנח להם לישראל, שאם ראינו שהציבור לא מקיים את התקנה שפיר אנחנו מניחים שזה מבטא את העובדה שגדר התקנה לא שייך כעת.

ואולי אפ"ל שבמקום בו השתנו הנסיבות, הגדר של פשטה וחזרה מבטל את התקנה, שכן בשינוי הנסיבות ההתפשטות של פעם אינה מספיקה, שהרי זה כמו איסור חדש, ולאיסור חדש בעינן התפשטות חדשה. לכן באמת בתוס' באופן עקבי מתירים רק בעקבות מנהג שפשט להקל בתקנות, ולא מורים לכתחילה להקל בהן. בדרך כלל מבינים שזה מפני שתוס' רק באים להגן בדיעבד על מי שמיקל, אך לדברינו אפשר לומר שהקולא שנוהג הציבור היא סיבה מהותית להתיר, ובלעדיה אין היתר.

ואולי חל כאן הגדר שראינו למעלה, של שינוי קבוע שאינו חוזר, וכשהטעם בטל לגמרי עולמית אין צורך במניין.

הרב גוטל, בספרו שינוי הטבעים בהלכה, עומד על מקורות נוספים, ובהם עולה עוד נימוק שמלכתחילה התנו שניתן לבטל את התקנה. אמנם ברוב המקומות אין ראיה שאכן התנו כן מלכתחילה, ונראה שזוהי אפולוגטיקה שבדיעבד (ראה שם בעיקר בהערה 543).

הערה על שיטת הרמב"ם

הרמב"ם אינו מיקל בכל הדברים שהביאו התוס'. הוא אוסר משקים מגולים (רוצח פי"א ה"ו) ומחייב במים אחרונים (ברכות פ"ו ה"ב), ואוסר גבינות עכו"ם (מאכא"ס פ"ג הי"ג), וריקוד (הל' שבת פכ"ג ה"ד). נראה שהוא חולק על שיטת התוס' לכל אורך הדרך.

אמנם ייתכן שאצלו לא פשט המנהג להקל, וממילא אין להקל. אמנם במקור הדרישה היא שיפשוט בכלל ישראל, אבל מאז שהתפזרו מבבל, כל קהילה היא כלל בפני עצמה, ולכן הדרישה להתפשטות קיימת על כל קהילה לחוד.

ולגבי חברי, שם הרמב"ם עצמו גם לא הביא זאת, וכתב בפשיטות (הל' יו"ט פ"א הכ"ג) שיו"ט הוא כחול לעניין מת. ונראה שהוא למד שאין כאן תקנה לאסור מפני החברי, אלא חששו מהחברי ולכן נהגו בהם איסור. וכשאין תקנה לא בעינן מניין להתירו. זה דומה לנימוק שראינו בר"ן שכאן בכלל לא אסרו את קבורת המת אלא חייבו לחשוש מחברי. אמנם לרמב"ם ייתכן שזה קל יותר, שכן זה כלל לא דבר שבמניין (ובתוס' דייקנו שזה כן חשיב במניין), כלומר אפילו את זה לא חייבו. זה היה מנהג בעלמא וזהו.

ג. סברות, חילוקים ומכניזמים ספציפיים

סיכום

בחלק זה אסכם את מה שעלה מכל דברינו לעניין דרכי השינוי האפשריות. בתוך הדברים אשלב מכניזמים וחילוקים נוספים שאנחנו מוצאים בפוסקים, שיסודם בד"כ בסברא ולא בסוגיות התלמוד. כאמור, איני רואה מקום לפרט לגביהם כי אלו רק כלים בארגז הכלים שניתן לעשות בהם שימוש לפי הבנתנו. אין כאן סמכות מחייבת.

מנגנוני השינוי האפשריים

אם מוותרים על ההנחה של ירידת הדורות, אולי אפשר לומר שבזמננו ייתכן בי"ד שהוא גדול מקודמיו (תלוי בהסכמת כלל הציבור, כעין חידוש הסמיכה לרמב"ם). ושמא זוהי גדולה במניין אבל לא בחכמה.
שהמשך התקנה מזיק יש לבטלה שקלקולה הוא תיקונה. ובזמננו שראינו שהנזק ניכר עוד יותר ומביא לחילול השם, ודאי יש יותר מקום להקל בדרישות לביטול תקנות.
כשבטל הטעם יש מקום להתחשב במנהג הציבור מדין שלא חזר  ופשט.
הראי"ה בלנבוכי הדור: בי"ד יכול לבטל את העיקרון של דבר שבמניין צריך מניין אחר להתירו בעצמו (בפרט אם הוא מה"ת: שובו לאוהליכם, שאז לפי הרמב"ם אין צורך בבי"ד גדול).
כשטעם התקנה ברור, או מצויין בתוכה, ניתן לבטלה. כמו תוס' רא"ש לגבי דרישת טעמא דקרא ותשובת הרא"ש שהבאנו.
כאשר הטעם בטל עולמית וכבר לא שייך יותר, או שמעיקרא הוא תחום למקום וזמן מסויימים, או לצורת התנהגות מסויימת שכבר לא קיימת, כאותם מקרים של תוס'.
כשמלכתחילה התנו המתקנים שניתן יהיה לבטל זאת, אין מניעה לבטל. אמנם לא ברור כיצד ניתן לדעת זאת.
תקנות רבות מעיקרא לא תוקנו במניין, ואין מניעה לבטלן, וכבר עמדו על כך רבים (ראה אצל הרב  גוטל בהערה 552). יתירה מזו כתב המלבי"ם (ארצות החיים הל' ציצית סי' ט, המאיר לארץ סקמ"א) שגם כשלא ידוע לנו שהתקנה תוקנה במניין, מה שנכון לרבות מהתקנות, ניתן להקל ולבטלה (וראה עוד מקורות אצל הרב גוטל שם, בהערה 553).
יש חילוקים רבים בין סוגי תקנות שונים (ראה אצל הרב  גוטל עמ' רלג, ובהערות שם).
בשינוי שנקוט לחומרא כתב היעב"ץ (לחם שמיםמע"ש, פ"ה מ"ב) שודאי צריך לעשות אותו. גם במקרים שלנו יש מצבים שבהם ניתן לראות את השינוי כשינוי לחומרא (שהרי עושים את השינוי למען התורה ולא למען עצמנו. וראה מאמרי שטרם פורסם שדן בשאלה מהי 'חומרא').
יש להעיר על מה שלא עסקנו בו: אם יש שינוי בהבנתנו את המציאות, כמו התקדמות מדעית, אולי לא דרוש ביטול בכלל, שכן הוברר למפרע שמעיקרא זו היתה טעות (לחילופין, בענייני מדע אנחנו בי"ד גדול יותר מקודמינו). זהו בעצם הנושא שבו עוסק הפרק האחרון בספרו של הרב גוטל. חכמים נוהגים להציג טעויות של חכמי הדורות הקודמים (כול לחכמי התלמוד) כהשתנות הטבעים. לענ"ד חלק ניכר מהם בעצמם היו מודעים לכך שזה פיקטיבי ונעשה רק מפני הכבוד והיראה, אבל הרב גוטל מתעקש שלא כן הוא (בתכתובת שהיתה לי איתו על כך).
כאן אני חולק עליו מכל וכל. לענ"ד כאשר יש 'השתנות הטבעים' הפיקטיבית (=טעות מדעית של הדורות הקודמים), להבדיל מטבע שהשתנה באמת (גם זה יכול לקרות), יש מקום לומר שהתקנה בטלה מאליה.

אוסיף שבנושא כזה הדאורייתא ודאי קל הרבה יותר מדרבנן. אם יש פרשנות לתורה שהיא שגויה בעינינו מבחינה מדעית (כגון תולעים שנולדים מהעיפוש, טריפות שונות וכדומה), הרי ברור שלא זו כוונת התורה. גם אם חכמים יכולים לטעות בטעויות מדעיות, הקב"ה ודאי לא טועה בהבנת המציאות שהוא ברא ומנהל. לכן במקרה זה ברור שהפירוש המקורי היה מוטעה מעיקרא, וממילא הוא בטל מבוטל מאליו. לענ"ד זה בטל גם בלי צורך במניין (אלא אולי בהסכמה שתוודא שאכן זו המסקנה הנכונה במישור המדעי, ושהיא רלוונטית לדיון ההלכתי).

סיום

אין צורך לציין את מה שכתב הרב גוטל בסוף ספרו והביא לכך מקורות רבים, שכדי לבטל תקנה צריך קיבוץ חכמים ושיקול דעת שלא ייפרצו כל הגדרות. מאידך, יש לזכור שאי נקיטת מעשה בנושאים אלו מחששות שונים מביאה לפריצת גדרות לא פחות חמורה.

בסופו של דבר, ראינו שמרחב האפשרויות הוא עצום. גם כאשר אין בכלל בי"ד ניתן ליצור קונצנזוס 'מלמטה', שכן הצורך לשנות דוחק לא פחות מהצורך לשמר. זו לא רק חובה כלפי הציבור אלא כלפי התורה והקב"ה עצמם. זוהי חובה כלפי האמת, שלא להשתית חלק ניכר מחיינו על הנהגות לא אמיתיות ולא נכונות שמובילות לחוכא ואיטלולא ועושות את תורתנו פלסתר. לכן עתידים אנחנו ליתן את הדין את נשמור רק על הצורך האחד בלי לתת את דעתנו לשני. אין לך אלא חכם שבימיך.

[1]  ואולי יש כאן זלזול בחכמים, בכך שהוא העמיד את רבי להיות במדרגתו של דניאל, ולכן סבר שמותר היה לרבי לשנות את תקנתו של דניאל.