בין הטריטוריה שלי לטריטוריה של הזולת על חובות וזכויות בהלכה ומשמעותן

בס"ד

מישרים – תשע”ב

מהי ישיבה? אנשים נכנסים אליה ויוצאים אחרי כמה שנים. אמנם ראש הישיבה הוא יותר קבוע (לאוי"ט), וגם צוות הר"מים והעובדים די קבוע (אם כי אני מכיר מקרוב כמה חריגים J). האם ישיבה היא התלמידים? הבוגרים? הצוות? יש משהו בישיבה שהוא מעבר לדמויות שמאכלסות ואכלסו אותה בעבר, ויצטרפו אליה בעתיד. הישיבה היא אפילו לא המכלול של כל אלו, וגם לא השילוב שלהם עם הקירות (שכעת בס"ד עוברים שינוי).

ישיבה היא משהו מעבר לכל זה. זוהי חוליה מופשטת כלשהי שמתווכת בקשר בין הקב"ה לבין כנסת ישראל, ונוטלת חלק בשרשרת בין התורה כפי שניתנה במעמד הר סיני לבין הנצח. היא צובעת את הפן והחלק הזה בשרשרת בצבעים ייחודיים משלה. הצבעים הללו נמצאים בקירות, ועוד יותר באנשים, אלו שלומדים בה כעת ואלו שבגרו ויצאו מהקירות (אך לא בהכרח מהישיבה). אבל הצבע הזה גם נבלל בשרשרת כולה, ונוטל חלק בבניינה הכללי של מסורת התורה שבכתב ושבעל-פה.

רציתי להקדיש למשהו המופשט הזה, שגם אנוכי הקטן חש חלק בלתי נפרד ממנו, את המאמר הבא (שאפילו מבטא בצורה כלשהי את הרעיון הזה), בברכה ובתודה.

מיכי אברהם

מבוא

בדורות האחרונים מדברים הרבה על זכויות האדם. יש זכויות שמוקנות רק לאזרח ויש זכויות שמוקנות לכל אדם באשר הוא אדם. בהקשרים אלו מדברים על זכויות כמו הזכות לחופש, לכבוד, לפרנסה, לפרטיות, לבריאות, לחופש ביטוי, זכויות פוליטיות שונות (לבחור להיבחר) ועוד.

דווקא על רקע זה בולטת העובדה שבעולם ההלכתי בדרך כלל מדובר על מימד החובה, ולא הזכות. רבים אומרים שבהלכה אין שיח של זכויות אלא אך ורק שיח של חובות. אני לא פוגע בזולת לא בגלל זכות שלו אלא בגלל האיסור שחל עליי לעשות זאת. גם אצל חוקרי משפט עברי רבים מקובל לומר שבהלכה אין זכויות אלא רק חובות.

נראה שהסיבה העיקרית להשתרשותה של הדוגמה (דל"ת בחולם) הזו היא ראייה של האדם הדתי כעומד בעיקר מול בוראו, והחובות המוסריות והמשפטיות שלו ביחס לזולת אינן אלא נגזרות של החובות הדתיות שהטיל עליו הקב"ה. ביטוי בולט לכך הם דברי התוס' (כתובות נו ע"א, ד"ה 'הרי זו') שרואה בתשלומי נזיקין חידוש של התורה. תוס' סוברים שלולא הוא היה כתוב לא היינו חייבים לפצות את הניזק על הנזק שהסבנו לו. החובה לפצות ניזק היא חובה משפטית אלמנטרית, ובכל זאת תוס' קובע שגם היא יונקת את תוקפה מהציווי ההלכתי, כלומר מהחובה שהתורה מטילה עליי.

אך למיטב שיפוטי תפיסה זו היא שגויה, והטעות הזו אף מוליכה לכמה אי הבנות בתחומים שונים של ההלכה, ותיקונה שופך אור על כמה מהיסודות הבסיסיים ביותר של ההלכה. במאמר זה אנסה לעמוד על כמה הקשרים שבהם עולה שיח של זכויות בהלכה, ומתוך כך לחדד את המשמעות של 'זכות' מול 'חובה'. אני אציע הסבר להבדל בין הטענה שלראובן יש זכות על ממונו לבין הטענה שחלה על כל אחד אחר חובה שלא לפגוע בממונו של ראובן. מתוך כך אנסה להציע פשר לקטגוריה ההלכתית המתייחדת אצלנו כיום בכותרת 'חושן משפט' (עם הערה על 'אבן העזר'), לעומת שאר חלקי השולחן ערוך שמהווים קטגוריות הלכתיות שונות.

א. הצלת עצמו על ידי פגיעה בחברו

הצלת עצמו בממון חברו[1]

סוגיית ב"ק ס ע"ב דנה במקרה של דוד והגיבורים שהוא שלח להביא לו מים מבית לחם. עולים שם כמה הסברים אפשריים לשליחותם של הגיבורים, וביניהם ההסבר של ר' הונא:

רב הונא אמר: גדישים דשעורים דישראל הוו דהוו מטמרי פלשתים בהו, וקא מיבעיא ליה: מהו להציל עצמו בממון חבירו? שלחו ליה: אסור להציל עצמו בממון חבירו, אבל אתה מלך אתה, [ומלך] פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו.

לפי רב הונא דוד שאל האם מותר לו להציל את עצמו בממון חברו (לשרוף את גדיש השעורים כדי להינצל), ונענה שעקרונית הדבר אסור, אבל למלך זה מותר.

לכאורה הדברים קשים ביותר, שהרי מקובלנו שיש רק שלוש עבירות חמורות שחייבים ליהרג עליהן ולא לעבור. ואילו כאן רואים שגם איסור גזל שייך לקטגוריה הזו. מסיבה זו רוב הראשונים מסבירים את הסוגיא באופן דחוק למדיי. לדוגמא, בתוד"ה 'מהו', שם, כתבו:

מהו להציל עצמו בממון חבירו – איבעיא ליה אי חייב לשלם כשהציל עצמו מפני פקוח נפש.

כלומר הם מעמידים את הספק אך ורק על החובה לשלם. פשוט היה בעיניהם שמותר לאדם להציל את עצמו בממון חברו, שהרי איסור גזל אינו מג' עבירות החמורות. הדיון הוא רק על חובת התשלום. כך עולה מרוב הראשונים והפוסקים בסוגיא. כאמור, הצעה זו דחוקה מאד בלשון הגמרא, אך תוס' כנראה מעדיפים דוחק בלשון על פני דוחק בסברא.

לעומת זאת, שיטת רש"י בהמשך הסוגיא שם היא שונה:

ויצילה – שלא ישרפוה הואיל ואסור להציל את עצמו בממון חבירו.

רואים שהוא למד שהדיון בסוגיא הוא על עצם ההצלה, ולא רק על חובת התשלום. אם כן, המסקנה ההלכתית של הסוגיא לשיטתו היא שאסור לאדם להציל את עצמו על ידי פגיעה בממון חברו. לפי רש"י, איסור גזל נוסף על שלוש עבירות החמורות, וגם עליו יש ליהרג ולא לעבור.

אמנם גם בשיטת החולקים על רש"י, עדיין יש מקום לדון מהי נקודת המחלוקת. לא ברור שהם חולקים על הקביעה העקרונית שלו. לדוגמא, הרשב"א נמנה גם הוא על החולקים על רש"י, ולדעתו הדיון הוא רק על חובת התשלום ולא על עצם ההצלה. אולם הנימוק שהוא מעלה מגלה לנו כיוון שונה בדבריו (שו"ת הרשב"א, ח"ד סי' יז):

תשובה מה שכתבתי נראה לי שהוא פשוט וקרוב אני לומר שלא הייתי בכך צריך לכותבו מרוב פשיטותו שהרי אין לך דבר עומד בפני פקוח נפש אלא אותן ג' המנויות. הגע עצמך מי שהיה במדבר ומת בצמא ומצא קיתון מים של חבירו ימות ואל ישתה ואפילו על מנת לשלם והיאך נקרא זה גזלן והבעלים חייבין ליתן לו חנם ולהחיותו עד שהיה בן פטורא דורש במסכת מציעא בשנים שהיו מהלכין בדרך וביד אחד מהם קיתון של מים אם שותין שניהם מתים ואם שוחה אחד מהם מגיע לישוב מוטב שישתו שניהם וימותו ואל יראה אחד במיתת חבירו ועד כאן לא פליג רבי עקיבא אלא משום דכתיב וחי אחיך עמך חייך קודמין לחיי חבירך הא שלא במקום חיותו חייב ואם כן איזה גזל יש כאן עד שנאמר בו אף על פי שגזלה משלם רשע הוא אלא ודאי להציל עצמו על מנת לשלם פשיטא…

הרשב"א אמנם פותח בקביעה שלא ייתכן שנהיה מחוייבים למות ולא לגזול, אבל הנימוק שהוא מעלה בתוך דבריו הוא שיש חובה על החבר למסור את ממונו כדי להציל את חברו (כפי שהוא מוכיח ממקרה קיתון המים). כלומר יש כאן שעבוד של החבר להצלתי, ולכן מותר לי לקחת את ממונו, שכן בגלל השעבוד אין בכך גזל. הנימוק הזה מניח שלולא השעבוד הזה היה במעשה הזה גזל, ואז לא היה לי היתר לקחת את ממונו כדי להינצל. כלומר ברמה העקרונית גם הוא מקבל את תפיסתו של רש"י, שאיסור גזל לא נדחה בפני פיקו"נ, אלא שלדעתו אין כאן גזל. רש"י כנראה חולק על כך, וסובר שאמנם יש חובת הצלה על החבר, אבל זה לא מתיר לי לגזול או להזיק את ממונו אם הלה לא מסכים לכך.

נמצא, שגם הרשב"א שחולק על רש"י במישור המעשי, מסכים איתו ברמה העקרונית, שאין היתר לגזול כדי להינצל. ייתכן שגם ראשונים אחרים שחולקים על רש"י מתכוונים לסברת הרשב"א, והם לא חולקים עקרונית על שיטת רש"י.

השאלה היא כיצד אנו מוסיפים איסור רביעי לשלוש העבירות החמורות? היכן יש מקור לכך שאיסור גזל אינו נדחה בפני פיקו"נ? כדי להבין זאת, עלינו להיכנס להבחנה בין זכויות לחובות.

חובות מול זכויות

אפריורי, ישנן שתי אפשרויות להבין את איסור גזל:

1. על ראובן יש איסור לגזול את שמעון. זוהי חובה שמוטלת על ראובן.
2. לשמעון יש זכות על ממונו, וממנה נגזרת חובה על ראובן שלא לגזול אותו.

לפי שתי האפשרויות ברור שיש חובה על ראובן לא לגזול את שמעון, אך השאלה היא האם זוהי חובה גרידא, או חובה שנגזרת מכוח זכות של שמעון.

יש מקום לקשור את ההבנה השנייה לחידושו של ר' שמעון שקאפ, בשערי ישר שער ה, שם הוא מסביר שיסוד האיסור של גזל שונה מהותית מכל שאר איסורי התורה. התורה אמנם כתבה "לא תגזול", וציוותה בכך לא לגזול את ממון הזולת. אולם אין בתורה הגדרה מה נקרא ממון הזולת, כלומר אין בה הגדרה לדיני הקניין והגדרות לדיני בעלות. מכאן מסיק הגרש"ש שעוד לפני הציווי "לא תגזול" קיימת מערכת משפטית (=תורת המשפטים, בלשונו) שמגדירה את דיני הקניין והבעלות, ואיסור גזל מוגדר על גביה. מה שנקבע בדיני הקניין הטרום הלכתיים כממון שלי, חל עליו האיסור "לא תגזול".

אך הוא לא מסתפק בזה, וממשיך וטוען שתורת המשפטים לא רק מגדירה את מושגי הבעלות וגדריה, ומכינה את הקרקע לאיסור "לא תגזול", אלא היא מכילה גם ממד איסורי: יש איסור משפטי (כלומר לפני "לא תגזול") לגזול, שנובע מעצם העובדה שהממון שייך לזולת. אחת הנפ"מ היא שאפילו לשיטות שמדאורייתא אין איסור "לא תגזול" לגבי גוי, עדיין יהיה איסור משפטי על גזל הגוי. מכיון שלכל הדעות לגוי יש בעלות על ממונו, אזי פשיטא שלכל הדעות יהיה איסור תורה לגזול ממנו, גם אם "לא תגזול" אינו חל לגביו.[2]

מסתבר שזהו גם היסוד לשיטה שאיסור גזל יסודו בזכות של הזולת. התורה אכן מטילה עלינו בעיקר חובות. אולם ההלכה מכירה בזכויות יסודיות שיש לכל אדם על ממונו עוד לפני ציווייה. לכן ישנן בהלכה חובות שמוטלות עלינו מכוח הזכויות הללו. האיסור "לא תגזול" אינו אלא מתן גושפנקא הלכתית לחובה המשפטית האוניברסלית הזו. זוהי חובה שמוטלת עליי מכוח הזכות שיש לזולתי על ממונו. זאת, להבדיל מחובות כמו לא לאכול חזיר או לשמור שבת, שיסודן בציווי שבו התורה מטילה עליי חובה, ולא בזכות של האחר.

הסבר שיטת רש"י

כעת נוכל אולי להציע הסבר לשיטתו התמוהה של רש"י. אם איסור גזל היה רק חובה רגילה שמוטלת עליי, הוא ודאי היה נדחה בפני פיקו"נ. אולם האיסור לגזול את חברי יסודו בזכות שיש לחברי על ממונו. הזכות הזו אינה קשורה לפיקו"נ שלי, ולכן היא גם לא נדחית בפניו. מה שעומד מול פיקו"נ שלי אינו החובה שלי אלא הזכות של חברי. והרי על כך לא התחדש חידוש התורה שפיקו"נ דוחה את כל החובות שהתורה מטילה, שכן הכלל הזה נאמר אך ורק על התנגשות בין פיקו"נ לבין חובות שלי, ולא על התנגשות בין פיקו"נ לבין זכויות של זולתי. ואם הזכות של חברי אינה פוקעת גם מול פיקו"נ, ממילא גם החובה עליי שנגזרת ממנה אינה פוקעת במצב כזה.

ניתן לנסח זאת באופן אחר ולומר כך: הזכויות של חברי הן טריטוריה שונה, והן נמצאות מחוץ לגבולות הטריטוריה שלי. החלטות הלכתיות שלי יכולות להתקבל אך ורק בתחומי הטריטוריה שלי, כלומר בדברים הנוגעים אליי. אבל אין שום אפשרות שאני לבדי אקבל החלטה שנוגעת לממון זולתי. זה מחוץ לתחום התקפות של השיקולים וההכרעות שלי.

משל לדבר, מעשה בידיד שלי שראה ספר מעניין בידיו של אדם שלישי. הוא פנה אליו ואמר לו כך: יש לי שתי אפשרויות, או לעבור על לא תחמוד ושהספר יישאר אצלך, או לעבור על לא תגזול ושהספר יהיה אצלי. אם כן, בכל מקרה אני עומד לעבור איסור, לכן ודאי עדיף מבחינתי לעבור על גזל, ושלפחות בסופו של דבר הספר יהיה אצלי.

גם אם נתעלם מהטעויות ההלכתיות שיש כאן לגבי גדרי "לא תחמוד", יש משהו פגום בשיקול הזה. הפגם הוא ששיקול של ראובן, נכון ככל שיהיה, אינו יכול להכריע ביחס לממונו של שמעון. מי שאמור לקבל את ההחלטות הללו הוא אך ורק שמעון. הסיבה לכך היא שהבעיה הנדונה כאן אינה האיסור שיעבור ראובן, אלא הזכות של שמעון. החובה על ראובן והאיסור שהוא יעבור הם נגזרות של הזכויות של שמעון, ולכן לא נכון להתמקד בהן כשמקבלים את ההחלטה הזו. ההחלטה אמורה להתקבל ביחס לזכות ולא ביחס לחובה שנגזרת ממנה. השיקול של ראובן אינו יכול להשפיע על הזכויות של שמעון, אלא אך ורק על החובות של ראובן. זוהי הטריטוריה הרלוונטית לגביו.

אם נשוב לדברי רש"י הנ"ל, נאמר כך: אמנם איסור "לא תגזול" אכן נדחה בפני פיקו"נ, כמו כל עבירה אחרת. אבל הזכות של האחר נותרת על כנה. ולכן עדיין אין היתר לקחת את ממונו כדי להינצל. כל החובות נדחות בפני פיקו"נ, אבל לא הזכויות של הזולת.

ניתן לראות את המצב כאילו שבין הטריטוריות הללו חוצץ קיר. אני לא יכול לשלוח את ידיי אל מעבר לקיר, גם אם יש לי את כל ההצדקה לכך. זהו כביכול מחסום פיסי שגורם לחוסר יכולת פיסית, ולכן האפשרות לחדור אותו אינן תלויות בהצדקות כאלה או אחרות לשלוח את היד. גם אם זה מוצדק, זה פשוט בלתי אפשרי.

כאמור, גם הרשב"א שחולק על רש"י יכול להסכים לתמונה הזו. אלא שלשיטתו אין קיר שחוצץ במקרה זה, מפני שהתורה מחייבת את השני לתת את ממונו להצלתי. ממילא אין כאן טריטוריה מוגנת שאסור לי לשלוח את ידי אליה, ולכן הרשב"א מתיר לגזול כדי להינצל. אבל כפי שראינו, אם גם לדעתו היה קיר חוצץ כזה, אזי גם הוא היה מסכים ששום הצדקה לא תאפשר לחדור דרכו לטריטוריה של הזולת.

נטילת איברים מהזולת כדי להינצל

בדומה לזה נוכל להבין שלא יעלה על הדעת שאדם אשר נזקק לתרומת איבר לשם הצלתו, יוכל לקחת בכוח איבר של חברו (גם אם אין הנשמה של החבר תלויה בו), בהסתמך על השיקול ההלכתי שפיקוח נפש דוחה איסור חבלה. הסיבה לכך היא שלא מדובר כאן על איסור חבלה אלא על הזכויות של הנחבל על גופו, ואלו אינן נדחות בפני פיקו"נ של החובל.

מסתבר שלשיקול הזה לגבי חבלה על מנת להינצל יסכימו רוב ככל הפוסקים. ראיתי כאלה שמסבירים זאת בטענה "מה לי קטלא כולא מה לי קטלא פלגא", כלומר שחבלה היא סוג של הריגה קלושה.[3] אך הנימוק הזה הוא חלש למדיי, שהרי ודאי איסור חבלה אינו חמור כמו רציחה, ואין מי שטוען שהחובל עובר על "לא תרצח". לכן עדיין יש כאן עבירה רביעית שנאמר עליה ייהרג ואל יעבור.

לפי הרשב"א שראינו לעיל, ההסבר הוא פשוט יותר. הרשב"א תלה את ההיתר לגזול כדי להינצל בחובה שיש על הזולת לתת את ממונו להצלתי. אך ודאי שאין חובה על אדם לתרום איברים כדי להציל את חברו. ממילא כאן נראה שגם הרשב"א יסכים שאסור ליטול ממנו את האיברים כדי להינצל.

בכל המקרים הללו מדובר בשיקול הלכתי שהוא נכון בגדרי ההלכה הרגילים (נפש ודאי יותר חשובה מממון, ואיסור "לא תגזול" ודאי נדחה בפני פיקו"נ). ובכל זאת אנו לא פועלים על פיו, מפני שתחום התחולה של שיקולים שאני עושה הוא רק בטריטוריה שלי, ולא ברשות של זולתי. השיקול ההלכתי, הנכון כשלעצמו, אינו מיושם בגלל שיקולי טריטוריה, ולא בגלל שהוא לא נכון.

כניעה לאיום ו'הזכות לחטוא'[4]

ראובן מאיים על שמעון שייתן לו פרוטה, ואם לאו הוא מאיים להרוג אותו. האם מותר לשמעון להרוג את ראובן כדי להציל את ממונו, או שמא הוא חייב למסור לו את הפרוטה (שהרי ממון פחות חשוב מחיים)? לכאורה זהו מצב שיכול להצילו באחד מאבריו, ולכן אין היתר להרוג את ראובן מדין רודף. באופן אחר ניתן לומר ששמעון חייב לשלם את כל ממונו כדי להינצל מאיסור רציחה וכדי להציל את חייו של ראובן. ובכל זאת, ברור שהדין אינו כך. מותר לשמעון להרוג את ראובן ולא למסור לו את הפרוטה.

ננסה להבין זאת לאור דברי בעל כלי חמדה בסוף פרשתבלק, שדן במעשה של זמרי ופינחס. הגמרא אומרת שאם זמרי יהרוג את פינחס (מדין רודף) הוא פטור. האחרונים מקשים מדוע הגמרא מתירה זאת, הרי ישנה אפשרות להציל את פינחס גם בלי להרוג אותו: אם זמרי יפסיק לחטוא, פינחס ודאי לא יהרוג אותו. מסקנתו שם היא שאמנם זמרי יכול היה להציל את עצמו מפינחס אם היה מפסיק לחטוא, ובכל זאת מותר לזמרי להסתובב ולהרוג את פינחס מדין רודף. הסיבה לכך היא שזמרי אינו חייב לפינחס להפסיק לחטוא. מבחינת ההלכה הוא אמנם חייב להפסיק ולפרוש מן העבירה, אך זוהי חובה כלפי הקב"ה ולא כלפי הרודף, ולכן 'זכותו' להמשיך בחטאו, גם אם ייאלץ להרוג את פינחס שמסכן אותו מדין רודף. פינחס תובע מזמרי להפסיק לחטוא, אך זה נמצא מחוץ לטריטוריה שלו. הוא לא יכול לקבל החלטות ביחס לרשותו של זמרי, גם אם ההחלטות הללו צודקות ונכונות. לזמרי יש 'זכות לחטוא', ופינחס אינו יכול לדרוש ממנו שלא להגן עליה.

אם כן, כאשר יש איום עליי כדי שאמסור את ממוני, המצב דומה מאד. אמנם השיקול ההלכתי ה'נכון' הוא שיש לתת את הכסף כדי להינצל מאיסור רצח ולהציל את חיי המאיים. אבל השיקול הזה הוא שיקול שצריך להיות נחלתו של המאוים, שכן הוא נוגע לעבירות שלו ולממון שלו. בטריטוריה שלו רק האדם עצמו יכול לקבל את ההחלטות. לכן המאיים אינו יכול לתבוע ממנו או להכתיב לו לנהוג על פי השיקול ההלכתי ה'נכון', כאשר השיקול הזה נוגע לטריטוריה שאינה שלו.

הרחבה לגבי איסורי בין אדם לחברו: שיטת ה'בניין ציון'

בשו"ת בניין ציון דן בדברי רש"י הנ"ל, בסי' קסז-קעג, ומרחיב אותם בצורה מאד משמעותית. ככלל, הוא טוען שלא רק בגזל אלא בכל עבירה שבין אדם לחברו יש דין ייהרג ואל יעבור.

הוא פותח בזה שפירושו של רש"י הוא הפשט הפשוט בסוגיית ב"ק (הפרשנות של רוב הראשונים, לפיה הכלל "אסור לאדם להציל עצמו בממון חברו" משמעותו היא שהדבר בעצם מותר אלא שהוא חייב לשלם, היא דחוקה מאד). לאחר מכן הוא מביא מחלוקת אמוראים מקבילה בסוגיית כתובות יט, שם ר' חסדא מחייב עדים לא לחתום בשקר על שטר גם כאשר מאיימים על חייהם.

בסי' קע-קעא הוא דן בשאלה האם מותר לנוול את המת כדי להציל חיי אדם אחר, וכך הוא כותב בתוך סי' קע:

רק דעדיין יש לדון בזה שהרי כלל גדול בתורה דאין לך דבר עומד בפני פקוח נפש ואין חילוק בין ודאי לספק פ"נ אבל נלענ"ד דגם מטעם זה אין להתיר כאן דכבר הוכחתי במ"א (סי' קס"ז) שדעת רש"י ע"פ גמרא דב"ק (דף ס') דאמרינן שם שאסור להציל עצמו בממון חבירו שאסור לאדם לגזול ממון חבירו למען הציל עצמו ממיתה ונגד דעת התוספ' והרא"ש שפירשו הסוגיא שם דוקא לענין דצריך לשלם אבל לא שיהי' אסור לכתחלה להציל והנה לדעת רש"י כיון שאסור להציל עצמו בממון חבירו כש"כ דאסור להציל עצמו בקלון חבירו דכבודו חביב לו מממונו כדאמרינן בב"ק פ' החובל בהאשה שבאת לפני ר"ע ע"ש וא"כ האיך נאמר דמשום פ"נ דהחולה יהי' מותר לבזות ולנוול המת דמסתמא לא מוחל על בזיונו.

בסי' קעב הוא מוכיח שיש חיוב להיהרג ולא לעבור על איסור ביוש חברו ברבים, וכך הוא מסכם את הדברים:

ויצא לנו לפ"ז דאם יכול להציל עצמו ממיתה ע"י שיבייש גדול או קטן דמרגיש בבושה בפני שני ישראלים חייב למסור עצמו למיתה ולא יביישו אבל מפני קטן שאינו מרגיש בבושה אמרינן יעבור ואל יהרג וישן יש לו דין גדול דהמבייש את הישן חייב כמבואר בב"ק ובפוסקים שם וא"כ ה"ה לענין שיהרג ואל יעבור לביישו כיון שמכיר בבשתו לכשיקיץ ואזיל סומקא ומכל זה לא ראיתי מבואר בפוסקים. כנלענ"ד, הקטן יעקב.

נציין כי בתוך דבריו הוא מביא את דברי הגמרא "מוטב לאדם שיפיל עצמו לכבשם האש ואל ילבין פני חברו ברבים". אמנם התוס' (סוטה י ע"ב, ד"ה 'נוח לו') הסבירו זאת בכך שאיסור ביוש הוא בייהרג ואל יעבור. ההסבר המקובל להלכה מחודשת זו (ראה ב"מ נח ע"ב ובתוס' שם) הוא שהביוש מסלק את הדם מהפנים וזו מעין מיתה. אך זהו דוחק גדול. הדמיון בין סילוק דם מהפנים לבין מיתה נראה יותר מתאים לדרוש ולא לטיעון הלכתי.

בעל הבניין ציון כאן טוען שלפי רש"י אין צורך להגיע לזה, שכן ביוש היא עבירת בין אדם לחברו, וככזו היא אינה נדחית בפני פיקו"נ. הנפ"מ שהוא מביא היא לגבי אדם ישן, שכאשר הוא מתבייש לא קורה כלום לדם שבפניו, ובכל זאת גם על ביוש כזה חייבים. אמנם הגמרא שכתבה שחייבים התכוונה לתשלום בושת, אבל הוא מסיק מסברת רש"י הנ"ל שגם דין ייהרג ואל יעבור יחול כאן.

מהי משמעות הדברים? הבניין ציון לא מסביר לכל אורך דבריו מהי הסברא ומהו המקור לדין התמוה הזה. הוא רק מביא את דברי רש"י, ולומד קו"ח מפגיעה בממון לפגיעה בגוף. אבל לא ברור מהי ההצדקה העקרונית לתפיסה הזו. יתר על כן, למרבה הפליאה הוא כלל לא מוצא לנכון להסביר זאת. די ברור שלדעתו ישנה כאן הרחבה פשוטה של השיקולים הטריטוריאליים מן הסוג שפגשנו למעלה: כל פגיעה בזולת היא מחוץ לטריטוריה ההלכתית שלי, ולכן היא אינה נדחית בפני שום שיקול שלי, גם אם הוא 'נכון' במישור ההלכתי הפורמאלי. זה כנראה היה ברור לו מאליו, ולכן הוא לא מצא לנכון להסביר ולנמק זאת. אדם לא יכול לפתור בעיות שלו על חשבון הזולת.

שתי תפיסות של מצוות בין אדם לחברו: האם הזולת הוא סטטיסט?

מאחורי הדיון שערכנו עד כאן מונחות שתי תפיסות ביחס למצוות שבין אדם לחברו. יש שרואים את הזולת כחלק מהנסיבות שסובבות אותי ושבתוכן אני פועל. כביכול, אני עומד לבדי מול הקב"ה שמטיל עליי חובות ואיסורים, כאשר חלק מהחובות הן כלפי אנשים אחרים. האחר הוא סטטיסט שניצב בסביבתי כדי שאוכל ליישם לגביו את החובות שמוטלות עליי. כעין בובה במטווח שאני אמור לא להיכשל בו (העוה"ז הוא פרוזדור לטרקלין). הוא אינו אלא נשוא הפעולות ההלכתיות שלי, ומטרתי היסודית אינה הטבה עמו או אי פגיעה בו, אלא יציאה ידי חובה שלי כלפי הקב"ה (=להגיע בשלום לטרקלין).

לפי התפיסה הזו, כאשר אני נשמר מפגיעה בזולתי זה לא בגלל הזולת, אלא בגלל שאני חייב להישמר לא לעשות עבירות כחלק מעבודת ה' שלי. כשאני נותן מתנות לאביונים בפורים, אני מחפש 'אביון מהודר'. מבחינתי כמה שהוא יהיה יותר אומלל כך יותר טוב, שהרי המצווה שלי תהיה מעולה יותר. אני ניצב במרכז התמונה, ועומד מול הקב"ה. כל שאר הסביבה שלי, הדומם, החי והמדבר, אינה אלא מכלול הנסיבות שבהן אני חי ופועל ועובד את ה'.

לעומת זאת, מדברינו עד כה עולה תפיסה שונה. המצוות והעבירות שבין אדם לחברו נועדו למען הזולת, ולא למעני. המטרה שלי היא להיטיב עמו ולא לצאת ידי חובתי כלפי הקב"ה. אני מאד אשמח אם לא אמצא אביון, מהודר או פחות מהודר, בפורים, אף שלא אוכל לקיים את מצוות מתנות לאביונים. זאת מפני שהמטרה שלי אינה המצווה אלא שיפור מצבו של האביון.

מתוך תפיסה זו נגזרת התמונה שתוארה למעלה. כאשר יש לי איסור לפגוע בזולת או לגזול ממנו, הדבר אינו רק חובה שהוטלה עליי על ידי הקב"ה, אלא בראש ובראשונה זכות שלו. מתוך הכרה בזכות שלו אני מבין שמוטלת גם חובה עליי. החובה עליי היא לשמר את הזכות שלו. כשאני עושה שיקולים האם ליטול את ממונו, או את איבריו, כדי להינצל, אני לא רואה רק את הקב"ה מולי (שכן בראייה כזו יש לי איסור חבלה, או גזל, מול פיקו"נ, ובודאי שהמאזן מבחינתי הוא לטובת הצלת החיים שלי), אלא אני רואה גם את הזולת וזכויותיו. גם הוא חלק מהתמונה, וגם אם השיקולים שלי מול הקב"ה מאפשרים לפגוע בו, לא רק אני ניצב כאן.

הגבלות הלכתיות מלגיו: שיקולי טריטוריה[5]

משמעות דברינו עד כה היא שיש שני סוגי שיקולים שיכולים להגביל את תחולתה של הלכה כלשהי. יש הגבלות מלבר, שבהן יש קונפליקט בין שתי חובות שמוטלות עליי, והאחת מהן מגבילה את השנייה. פיקו"נ דוחה שבת, או עשה דוחה ל"ת, הם שני כללים ששייכים לסוג הזה. לעומת זאת, ההגבלה אותה הצגנו כאן היא הגבלה מלגיו. כאן ההלכה אינה מוגבלת בגלל שהיא סותרת חובה אחרת שמוטלת עליי, אלא בגלל שלה עצמה יש רדיוס שקובע את תחום התחולה שלה, ומעבר לו היא לא חלה. כפי שראינו, שיקולים הלכתיים שלי רלוונטיים אך ורק בתוך רדיוס הטריטוריה שלי, ולא מחוצה לו.

כמה דוגמאות לכללי הגבלה כאלה ניתן למצוא במאמרי במישרים ד, שם עסקתי במגבלות מלגיו על חובת כיבוד הורים. הראיתי שם שהחובה לכבד הורים לא מוגבלת רק מחמת חובות מנוגדות (כמו במצב שהורים מורים לנו לעבור עבירה), אלא גם על ידי מגבלות מלגיו. כיבוד ההורים חל אך ורק בתוך תחום מוגדר, ומחוצה לו אין לו תוקף. זוהי הגבלה מתוך עצמו, ולא בגלל כוח חיצוני כלשהו. עוד הראיתי שם שדרכם של הפוסקים לראות כל מגבלה כמגבלה מלבר, בעוד שלא בהכרח זה אכן המצב.

ישנן דוגמאות נוספות למגבלות משיקולי טריטוריה. במאמרי הנ"ל על הריגת גנב, בתחומין כח, אני מראה את העיקרון שאם אדם משתמש בהלכה כמגן ציני כדי לבצע עבירות, ההלכה מפקיעה את כל ההגנות הללו. מסיבה זו מותר להרוג גנב שבא במחתרת, שכן הוא משתמש בהגנה ההלכתית שאוסרת לרצוח, כדי שתגן עליו בעת שהוא גונב. במקרה כזה ההלכה מפקיעה את ההגנה הזו, ואין לגביו איסור "לא תרצח". הוא הדין לגבי איסורי מלאכה בשבת (לכן מותר להרוג אותו אפילו בשבת, אף שניתן להציל אותו ואת עצמי גם בלי הריגתו, ע"ש). האיסורים הללו אינם פוקעים בגלל שיש חובה מנוגדת להם, אלא בגלל שיש זכות מנוגדת להם, ובמקרים ההם מדובר בזכות שלי להגן על ממוני. הזכות הזו עומדת אפילו כנגד חיי אדם.

דוגמא נוספת למגבלות מלגיו משיקולי טריטוריה, היא הכלל "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו". אני דן בנושא זה בהרחבה במאמרי לפ' חקת הנ"ל, ושם אני מראה שלפחות לחלק מהשיטות גם בסוגיא זו היסוד הוא חוסר היכולת של אדם להיכנס לתחומו של זולתו.

קרבן אשם כחציית גבול של טריטוריה

דוגמא נוספת שאזכיר כאן בכדי להציג את שיקולי הטריטוריה, היא קרבן אשם. במאמרי 'מהותו של קרבן אשם', מג"ל טו, תשסז, עמ' 1,[6] עמדתי על כך שקרבן אשם מובא בד"כ על איסור של חציית גבול הלכתי (כלומר על מעבר אסור לטריטוריה שאינה שלי, או לטריטוריה של הזולת), זאת גם במקום שאין בכך עבירה הלכתית פורמאלית. לדוגמא, אדם שבא על שפחה חרופה להלכה לא עובר אפילו על לאו, ובכל זאת הוא חייב להביא אשם. אדם שעבר עבירת ספק שוודאה חטאת, חייב להביא אשם תלוי, אף שלפי הרמב"ם הוא לא עבר איסור תורה (שכן לשיטת הרמב"ם ספק דאורייתא לקולא מדאורייתא). הוא הדין לגבי אשם גזילות. כפי שכבר ראינו למעלה מהותה של עבירת הגזל הוא חדירה לטריטוריה של הזולת, ולכן גם אשם גזילות מובא על עבירת טריטוריה. כך הראיתי שם לגבי כל קרבנות האשם, שכולם לא באים על חטא (כמו חטאת), אלא על המעבר לטריטוריה שאינה שלו.

אם כן, קרבנות החטאת מבטאים את העבירה על החובה שמוטלת עליי. קרבנות האשם, לעומתם, מבטאים את החדירה לתחום לא לי. ההבחנה בין אשם לחטאת משקפת את ההבחנה בין שני סוגי העבירות: אי ציות לחובות, מול פגיעה בזכויות של הזולת (או ההקדש וכדו').

ב. בין 'חושן משפט' ל'יורה דעה'

מבוא

בפרק זה אנסה לשרטט את הגבול הקטגורי בין 'חושן משפט' לבין שאר חלקי השו"ע. לכאורה זוהי שאלה שונה בתכלית, אולם כפי שאנסה להראות היא אינה אלא בבואה של החלוקה בין חובות לזכויות שהוצגה בפרק הקודם.

צדקה או ריבית

למעלה למדנו מדברי הבניין ציון שכל איסורי בין אדם לחברו אינם נדחים בפני פיקו"נ. כעת נוכל לשאול את עצמנו האם אדם חייב למסור את חייו על מצוות צדקה? לחילופין, האם אדם חייב למסור את נפשו כדי לא ליטול ריבית (מדובר בנטילת ריבית בהסכמת הלווה, שאל"כ יש כאן גזל שנדון כבר למעלה)? מסתבר מאד שגם הבניין ציון אינו מתכוין לומר זאת. גם הוא לא יטען שיש למסור נפש על מצוות צדקה או איסור ריבית. ברור שההבדל בין ריבית וצדקה לבין ביוש או גזל, אינו בין לאו לעשה, שהרי גם בצדקה  ובודאי בריבית יש גם לאו. מהו, אם כן, ההבדל בין שני האיסורים הללו לבין ביוש של אדם, גזל, או ניוול המת?

כאן אנחנו שבים להבחנה בין חובות לזכויות. לא כל החובות שלנו כלפי הזולת נגזרות מזכויות שלו. ישנן חובות כלפי הזולת שהן חובות גרידא, כמו שאר החובות ההלכתיות. חובות מן הסוג הזה ודאי נדחות בפני פיקו"נ, כמו כל החובות ההלכתיים. רק חובות שנגזרות מזכויות של הזולת הן שאינן נדחות בפני פיקו"נ, שהרי רק חובות כאלה נעוצות בטריטוריה שאינה שלי, ולכן הן לא נדחות בפני שיקולי פיקו"נ שלי, כפי שהסברנו למעלה.

האינדיקציה הראשונית שעולה בקשר להבחנה בין צדקה וריבית לבין גזל נזק וביוש, היא שהלכות צדקה וריבית מופיעות בחלק יו"ד של השו"ע, ואילו הלכות נזק, רציחה, גזל וביוש, מופיעות בחלק חו"מ שלו. מדוע באמת החלוקה הזו? האם צדקה וריבית אינן חובות ממוניות כלפי הזולת, כמו אונאה, הלוואה, או דיני שומרים? מה ההבדל בין שתי הקטגוריות הללו, וכיצד הוא מתקשר לשאלת הטריטוריה והדחייה בפני פיקו"נ?

החלוקה הקטגוריאלית של ה'טור'

כיום אנחנו מתייחסים לחלק המשפטי של ההלכה כקטגוריה מובנת מאליה. כבר בחז"ל אנחנו מוצאים התייחסות שונה לממונות ואיסורים (לא לומדים ממון מאיסור. ספק ממון לקולא לנתבע וכדו'), אבל לא נמצא שם במפורש את ההבחנה הקטגוריאלית בין החלק המשפטי של ההלכה לבין חלקיה האיסוריים. על אף שההבחנה הזו נראית לנו מובנת מאליה, היא דקה מאד, ולא תמיד קל להגדיר אותה. דומני שבמובנה המודרני היא שייכת לטור, שהוא שחידש והמשיג אותה. הרמב"ם חילק את הקטגוריות ההלכתיות לארבעה-עשר ספרים, אבל אף אחד מהם לא מקבץ הלכות משפטיות שונות רק בגלל אופיין הקטגוריאלי המשותף. מבחינתו הלכות שומרים מתייחדות לעצמן, והלכות הלוואה לעצמן, הל' טוען ונטען לעצמן, בדיוק כמו הלכות תפילה או הל' שבת. אין אינדיקציה לכך שהוא ראה בכל אלו פנים שונות של קטגוריה הלכתית מקיפה יותר.

הטור היה הראשון שקיבץ את הלכות הלוואה, שומרים, שליחות, עדים ודיינים, נזיקין, אונאה ומסחר וכדו', לקטגוריה מובחנת אחת, וכינה אותה 'חושן משפט'. השו"ע הלך בעקבותיו, ובכך קיבע את ההבחנה הזו. אין צורך לציין שהטור לא המציא את החלוקה הזו, אלא רק הבחין בה והמשיג אותה. סביר שגם לפניו חכמים היו מודעים לה אך לא באופן מפורש ומומשג.

כאמור, הטור הוא גם שהחליט למקם את הלכות צדקה וריבית בחלק יו"ד, ולא בחלק חו"מ, כנראה מפני שהוא ראה הבדל כלשהו בין הלכות אלו לבין ההלכות הכלולות בחו"מ. אם הגדרת חו"מ היא מצוות ממוניות בין אדם לזולתו, לא ברור מדוע נכנסים כאן דיני עדות ודיינות, ומדוע ריבית וצדקה לא? לפני שנסביר זאת, נבהיר יותר את מהותה של הקטגוריה המשפטית.

התמיהות ביחס לקטגוריה המשפטית

נפתח בכמה קשיים שקיימים ביחס לקטגוריה הזו. אנחנו מוצאים כמה מאפיינים מיוחדים לחו"מ, שלא קיימים בשאר חלקי ההלכה. ראשית, להלכה ניתן להתנות על דבר שבממון, מה שלא נכון לגבי שאר חלקי ההלכה (שאין להתנות עליהן, דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה). לדוגמא, המשנה בב"מ צד ע"א קובעת:

משנה. מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. כל המתנה על מה שכתוב בתורה – תנאו בטל, וכל תנאי שיש מעשה בתחילתו – תנאו בטל, וכל שאפשר לו לקיימו בסופו והתנה עמו מתחילתו – תנאו קיים.

אם כן, כל דיני השומרים הם ברירת מחדל (מה שקרוי אצל בני דודנו המשפטנים 'הסדר דיספוזיטיבי'). אדם יכול להתנות ולקבוע את חוזה השמירה בצורה שונה, והוא אינו מחויב לדיני התורה בנושא זה. הדבר נכון ביחס לכל ההלכות הכלולות בחו"מ.

הגמרא שם מתקשה בעניין זה, ואומרת:

גמרא. אמאי? מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל! – הא מני – רבי יהודה היא, דאמר: בדבר שבממון – תנאו קיים. דתניא: האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה – הרי זו מקודשת, ותנאו בטל, דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: בדבר שבממון תנאו קיים.

הגמרא מסבירה שבדבר שבממון אין מניעה לנהוג נגד דיני התורה. היא לא מוצאת לנכון להסביר מדוע זה כך (בכל הש"ס לא מובא מקור לדין זה, והוא כנראה יוצא מסברא). כיצד ר' יהודה יכול לקבוע שניתן להתנות על דבר שבממון, ועוד ללא מקור מפורש בתורה? במה שונה דבר שבממון מכל שאר חלקי התורה שלא ניתן להתנות עליהם?

חשוב להדגיש שרוב ככל הפוסקים סוברים שאין שום בעיה בהתנייה כזו. אם רוצה אדם להתנות עם השומר שלו שאף שהוא מקבל שכר הוא לא יתחייב בגניבה ואבידה, הרשות בידו לעשות כן לכתחילה. אין אפילו עניין לכתחילה שלא לעשות זאת. זו אינה הכרה בדיעבד, אלא היתר לכתחילאי. כיצד התורה מאפשרת לנו לעבור על דיניה, ואפילו לא רואה בכך שום דבר בעייתי?

יתר על כן, בהקשר הממוני ההלכה רואה במנהג דבר מחייב כמו דין. גדרי החיובים הממוניים נקבעים על פי המנהג. ניתן לקשור את זה להתנייה, שכן מנהג הוא התנייה מכללא. ועדיין לא ברור מדוע דיני הממונות הם חריגים בעניין זה?

ההלכה גם מכירה בסמכותו של שלטון, בין אם זה מלך ובין אם אלו טובי העיר, לקבוע תקנות וכללים ממוניים שמחייבים להלכה כמו קביעה של התורה. צורות הקניין של החפצים, כמו גם גדרי חיובי השומרים (דיני חוזים) ועוד, נקבעים כולם על פי החוקים שקובעת המלכות או טובי העיר. מדוע יש להם סמכות כזו, שלא ניתנת להם בכל תחום אחר? כידוע, הפוסקים כותבים שאין למלך סמכות לקבוע חוק נגד דין התורה (כלומר חוק שכרוך באיסור). בזה לא נאמר הכלל "דינא דמלכותא דינא". במה, אם כן, שונים דיני הממונות משאר חלקי ההלכה?

ניתן לחדד את השאלה עוד יותר, ולהקשות: אם מה שמחייב למעשה הוא החוק הנוהג ולא דיני התורה, אז מדוע בכלל התורה טורחת לכתוב את ההלכות הללו? מדוע היא לא משאירה לנו לעשות את מה שהיא מצפה מבני נוח (לפחות לשיטת הרמב"ם), כלומר לקבוע לעצמם מערכת משפטית שתסדר את היחסים הממוניים בין האזרחים?

יתר על כן, במה לימוד הלכות חושן משפט הוא תורה? למה מברכים על זה ברכות התורה, ולא על לימודי משפטים באוניברסיטה? הרי מה שמחייב למעשה הוא החוק שקבע המחוקק, ולא ההלכות שמופיעות בחו"מ, אז לכאורה היה עלינו לברך ברכות התורה על לימודי משפטים. זוהי ההלכה הנכונה יותר והמחייבת בפועל.

ניתן לדון בהבדלים נוספים. מדוע בדיני ממונות הולכים לבי"ד ולא לרב או מורה הוראה? במה שונה הקטגוריה הזו מאו"ח או יו"ד? אם אדם עבר על גזל, הוא עבר איסור. אז מדוע שמורה הוראה לא יורה שהדבר אסור ויכפה עליו להשיב את הגזילה לבעליה. מהי סמכותו של בי"ד להבדיל ממורה הוראה? מה משמעותה של התביעה של הנפגע? מדוע בי"ד לא יוזם פעולה משפטית בלי תביעה?

גם ביחס לכפייה אנחנו מוצאים הבדל. הגמרא בכתובות פו ע"ב (וחולין קלב ע"ב) קובעת:[7]

א"ל רב כהנא לרב פפא, לדידך דאמרת: פריעת בעל חוב מצוה, אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה, מאי? א"ל, תנינא: במה דברים אמורים – במצות לא תעשה, אבל במצות עשה, כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה, לולב ואינו עושה, מכין אותו עד שתצא נפשו.

ובכל זאת, הפוסקים כותבים שבממונות (כמו פריעת חוב) הכפייה היא שונה במהותה מכפייה על מצוות. בדיני ממונות הכפייה נעשית על ידי ירידה לממונו של החייב. כשאדם לא פורע חוב שהוא חייב בי"ד עושה זאת במקומו. לעומת זאת, כפייה על המצוות אינה נעשית כך. אנו כופים אותו לבצע את המעשה, אבל לא עושים זאת במקומו. מדוע באמת יש הבדל כזה בין חו"מ, לבין יו"ד או או"ח?

ייחודה של הקטגוריה המשפטית: הצעתו של ר' יחזקאל אברמסקי

ר' יחזקאל אברמסקי, בקונטרס דיני הממונות,[8] קובע שדיני הממונות אינם אלא ביטוי לרצונותיו של האדם. ברירות המחדל שהתורה קובעת אינן אלא הערכות עומק פסיכולוגיות, בבחינת "ירדה תורה לסוף דעתו של אדם". אם אדם מפקיד חפץ אצל חברו בחינם, התורה אומדת שדעתם היא שהוא לא יתחייב בגניבה ואבידה, ולכן הדין הוא שהוא פטור. אמנם אם הם יתנו בפירוש אחרת, הם גילו בדעתם שרצונם הוא אחר, ולכן הדין יהיה אחר. אבל כל עוד הם לא הביעו רצון אחר, התורה מגדירה את אומד הדעת האופטימאלי שלהם.

התזה הזו מותירה את רוב הבעיות על כנן:

• היא לא מסבירה מדוע האומדן הזה הוא תורה? יש כאן אוסף של עובדות פסיכולוגיות. כעת השאלה לא תהיה האם לברך ברכות התורה על לימוד משפטים, אלא האם לברך אותן על לימודי פסיכולוגיה.
• זה גם לא מסביר מדוע התורה טורחת לכתוב זאת? וכי לא יכלה להשאיר לנו את ההחלטה בדבר ברירת המחדל הזו?
• יתר על כן, הסבר זה גם לא מספיק לגבי השאלה מדוע המנהג או דינא דמלכותא קובעים לגבי הלכות אלו, ומדוע ניתן להתנות עליהן?[9]

מהקשיים בסעיף ג עולה בבירור שישנה כאן הנחה נוספת, והיא שדיני הממונות עוסקים בזכויות של האחד אצל חברו. כאשר לראובן יש זכות כלשהי משמעון, הוא כמובן יכול לוותר על הזכות הזו, וזה פשר היכולת להתנות בדבר שבממון. כאשר המלך, או המנהג, או טובי העיר, קובעים תקנה ממונית, יש כאן התנייה מכללא, ולכן זה כאילו הצדדים עצמם התנו על כך. אם כן, ייחוד אחד של ההלכות המשפטיות הוא שהן קובעות זכויות ולא חובות. זכותו של המפקיד בשכר לקבל אחריות גניבה ואבידה, והחובה שמוטלת על השומר נגזרת מזכותו של המפקיד. זה ודאי נכון, ועוד נשוב לכך בהמשך דברינו.

אבל עדיין נותרים בעינם הקשרים בשני הסעיפים הראשונים: לא ברור מדוע הקביעות הללו הן תורה? לחילופין, מדוע העובדות שנלמדות במחלקה לפסיכולוגיה או למשפטים אינן תורה? כמו כן, לא ברור  מדוע התורה בכלל טורחת לכתוב זאת, ולא משאירה זאת לקביעה חברתית שלנו?

ייחודה של הקטגוריה המשפטית

שורש הדברים הוא בכך שהתורה עניינה הוא נורמות ולא עובדות. כבר רש"י הראשון בבראשית מקשה מדוע התורה לא התחילה ב"החודש הזה לכם", אלא ב"בראשית ברא". ההנחה הפשוטה שלו היא שהתורה קובעת הוראות נורמטיביות, הלכות, ולא עובדות. ומכאן, שכאשר ההלכה קובעת חזקה שאדם לא פורע בתוך הזמן, אין כוונתה לקבוע כאן קביעה עובדתית. המאפיין האנושי הזה יכול להשתנות ברבות הימים והמקומות.

מה נצחי ואוניברסאלי בסוגיית אין אדם פורע תוך זמנו? מה שנצחי שם הוא הקביעה הנורמטיבית שכשיש חזקה ברורה די בה כדי להוציא ממון. תכני החזקה כשלעצמם אינם תורה, ואין בהם שום קדושה. הם יכולים להשתנות לפי התרבות והמנהגים השונים. מה שלא משתנה, הוא הקביעה הנורמטיבית, ולא העובדתית, ולכן זוהי ה'תורה' שבסוגיא ההיא. אמנם כדי להבין את החלק הנורמטיבי של הסוגיא עלינו להיכנס גם לריאליה התלמודית, כלומר לעובדות, ולהבין בתוך איזו מציאות חכמים פעלו, ומה היו ההנחות הפסיכולוגיות שלהם, שאם לא כן לא נוכל לחלץ את החלק הנורמטיבי הנצחי מדבריהם. אבל המטרה של הלימוד היא הנורמה ולא העובדה. זוהי גם ה'תורה' שבלימוד, שעליה אנחנו מברכים ברכת התורה.

אם כן, כשהתורה קובעת ששומר שכר חייב בגניבה ואבידה, היא אינה קובעת קביעה פסיכולוגית. היא קובעת קביעה נורמטיבית: מה שמגיע למפקיד בשכר הוא אחריות על גניבה ואבידה. זו האמת האלוקית, והיא נצחית. זה לא קשור לאומדן הדעת של הצדדים בחוזה, אלא למה שבאמת מגיע בחוזה כזה. זו התמורה הנאותה והצודקת מבחינה משפטית במובן אובייקטיבי. זה רצון ה', ולכן זוהי תורה.

אמנם, כפי שכבר הערנו, אם הצדדים רוצים לתת מתנות זה לזה, אין בכך שום בעיה. אדם יכול לוותר על זכויותיו, ולא לקבל את מה שמגיע לו, או לתת יותר ממה שהוא חייב. זוהי נגזרת פשוטה ממושג הבעלות הממונית, או ממושג הזכות.

אם כן, מכלול ההלכות בחו"מ הן אוסף הזכויות שיש לאדם בחברה ההלכתית. אוסף זה הוא נצחי ולא ניתן לשינוי, ועליו אנחנו מברכים את ברכת התורה. זהו רצון ה', שכן הוא שנתן לנו את הזכויות הללו, ולא הרצונות של הצדדים המעורבים. אמנם אם אנשים רוצים לתת מתנות, או לוותר על זכויות שיש להם, אין לתורה שום בעיה עם זה. לכן התנייה על מה שכתוב בתורה אינה זוקקת מקור. לר' יהודה זה היה נראה לגמרי פשוט שבדבר שבממון תנאו קיים, שכן אדם יכול לוותר על זכויות שיש לו. ר' יהודה הבין שכל ההלכות המשפטיות מבטאות זכויות שיש לראובן ולא חובות של שמעון. במקום ההנחה המקובלת שעל השומר יש חובה לתת אחריות גניבה ואבידה, אני מציע תפיסה חלופית, לפיה למפקיד יש זכות לקבל אחריות על גניבה ואבידה מהשומר. החובה של השומר נגזרת מהזכות של המפקיד. אמנם נכון שמעצם מהותה של זכות, ברור שניתן לוותר עליה. זכות היא מה שעומד לרשותי באם ארצה בו, אבל אם לא ארצה אין שום בעיה לוותר על זה.

הקביעות העובדתיות שנקבעות במוסדות המחוקקים, או במחקרים פסיכולוגיים, הן עובדות. ככאלו אין בהן מימד של תורה, ולא שייך לברך עליהן ברכת התורה. כאשר המחוקק, או המנהג, יקבעו ששומר שכר אינו חייב בגניבה אלא רק באבידה, זוהי קביעה של מנהג מחייב, אבל לא של זכות יסודית. אין כאן שינוי של רצון ה', אלא ויתור של כולנו מכללא על זכויות שמוקנות לנו.

הערה לגבי אבהע"ז: רשות הרבים ורשות היחיד ההלכתיות

מכאן נוכל להבין גם את תפקידו של בי"ד, ובמה הוא שונה מתפקידו של מורה ההוראה. מורה ההוראה קובע מה חייב פלוני לעשות על פי ההלכה בכל נסיבות נתונות. לעומת זאת, בי"ד קובע אילו זכויות יש לאחד הצדדים אצל חברו. בי"ד לא יפעל בלי שיש תובע, שכן תפקידו הוא לכפות על השני למלא את חובותיו, ולא לפגוע בזכויותיו של חברו. כל עוד אני לא עומד על זכויותיי, בי"ד לא ייכנס לדיון בנושא. תפקידו אינו כפייה על המצוות, אלא לדאוג לכך שזכויותיי ימוצו. כאשר אני חש שזכות כלשהי שלי נפגעת, אני פונה לבי"ד שיוציא את הזכויות המגיעות לי מבעל הדין שלי. אני כמובן יכול גם לוותר על הזכויות שלי, ולא לפנות לבי"ד. במקרה כזה הם לא יפעלו, שכן אדם יכול לוותר על זכויותיו. לעומת זאת, אדם לא יכול לוותר על חובתו לא לאכול חזיר או לשמור שבת. לכן במקרים אלו בי"ד מתערבים בכובעם כמי שאמון על כפייה על המצוות (=החובות).

כפי שראינו, תפקידו של הדיין, או של בי"ד, הוא תפקיד ציבורי. החברה ממנה אותו כדי לנהל את היחסים הממוניים והאזרחיים בין חבריה. לעומת זאת, תפקידו של מורה הוראה אינו ממש תפקיד ציבורי. זהו מומחה לענייני הלכה, ותפקידו לספק לי מידע בדבר החובות שההלכה מטילה עליי. מה אני חייב ומה לא. הוא נותן שירותים לאדם הפרטי ולא לציבור. אמנם הכפייה על המצוות נעשית גם היא על ידי בי"ד, ולא על ידי מורה הוראה, מפני שזה תפקיד ציבורי. מסירת המידע לאדם הפרטי הוא תפקיד של מומחה. אבל הכפייה על קיום ההלכה במרחב הציבורי היא תפקיד ציבורי ומטרתו היא ציבורית. לכן זהו תפקידו של בי"ד.[10]

מכאן נוכל להבין (בקצירת האומר) גם את מעמדו ואופיו של חלק אבהע"ז בהלכה. הלכות המעמד האישי (אבהע"ז) מתחברות בדרך כלל לחלק המשפטי של ההלכה. אמנם שם לא מדובר בזכויות של האדם אלא בחובות, אבל מדובר בממד הציבורי של ההלכה. הסדרת המעמד האישי היא חלק מכל מערכת משפטית בעולם, ולכן בהלכה מי שמטפל בזה הוא דיין ובי"ד ולא מורה הוראה. מסיבה זו, חו"מ ואבהע"ז נכללים שניהם בלימודי דיינות, ואילו או"ח ויו"ד נכללים בלימודי הוראה.

במאמר מוסגר אוסיף שבשני התחומים הציבוריים הללו אנחנו מוצאים סמכות מופלגת שמסורה לבי"ד: להפקיע את המצב המשפטי ולשנות אותו בלי רצון הצדדים. בדיני הממונות אנחנו מוצאים את הכלל "הפקר בי"ד הפקר", כלומר שבי"ד יכול להפקיע ממון מבעליו בלי מעשה קניין ובלי רצון של הצדדים. גם באבהע"ז אנו מוצאים סמכות דומה: "אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה". חכמים יכולים להפקיע מעשה קידושין נגד רצון הצדדים.

מדברינו למעלה ניתן להציע הסבר פשוט לכך. חכמים הם שאחראים על רשות הרבים הציבורית. כמו שבממונות הם יכולים לחוקק תקנות שיעקרו את דין תורה בקו"ע, בניגוד לשאר תחומי ההלכה, כך גם בדיני המעמד האישי. הקביעה ששני בני אדם הופכים להיות זוג נשוי היא קביעת סטטוס חברתי. הציבור הוא שמכיר בהם ככאלה (ויש לכך השלכות חברתיות. האישה נאסרת על העולם וכדו'). זוהי סיבה אפשרית לכך שנדרשים שני עדים לקיום הדבר בקידושין. העדים מייצגים את הציבור ונותנים בשמו גושפנקא לנישואין. לכן הם לא מעידים כמו כל עדים אחרים בהלכה, אלא רק נותנים תוקף לקידושין. יש להם תפקיד סטטוטורי, ולא תפקיד של ראיה משפטית.

בזה  נוכל להבין סוגיא תמוהה לגבי הפקעת קידושין. הגמרא בכמה מקומות דנה בסמכותם זו של חכמים, ותמהה כיצד הדבר אפשרי. לדוגמא, בכתובות ג ע"א אנו מוצאים:

ומי איכא מידי, דמדאורייתא לא להוי גט, ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא? אין, כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח קדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.

הגמרא תמהה כיצד ייתכן שחכמים עוקרים דבר מן התורה, ועונה שהמקדש עושה זאת על דעת חכמים. לגבי קידושי כסף הדבר ברור, שכן יש לחכמים סמכות להפקיר ממון, ואם הם מפקירים את הפרוטה של הקידושין ממילא יוצא שהקידושין לא חלו. אולם הגמרא לא מבינה כיצד הדבר קורה גם בקידושי ביאה? וכי הם יכולים להפקיע את הביאה? התשובה של הגמרא לא ברורה כלל ועיקר: "שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות". אבל כיצד הם עושים זאת? לכאורה אין כאן תשובה לשאלה שנשאלה. יש מהראשונים שמסבירים שכל קידושין הם קידושי תנאי, שכן כל מי שמקדש עושה זאת על דעת חכמים (=בתנאי שחכמים יסכימו). אבל זהו הסבר קשה מכמה אספקטים:

1. לשון הגמרא לא מורה כן. 2. יש מקרים שבהם ברור שהאדם לא נותן לחכמים את הסמכות הזו (כגון מי שמקדש בעל כרחה שהפקיעו חכמים את קידושיו, והוא ודאי אינו צדיק כזה שמוסר את הסמכות לחכמים).

לכן נראה שההסבר הוא שונה. התורה היא זו שהתנתה את הקידושין בהסכמת חכמים, ולא המקדש עצמו. והסיבה לכך היא שקידושין הם אקט וסטטוס חברתי. חכמים הם שאמונים על הסדרת היחסים החברתיים, ובי"ד הוא נציגם (ראה רש"י ב"מ צו ע"ב, ד"ה 'נמעלו'). לכן יש לחכמים סמכות להפקיע קידושין כמו שהם מפקיעים ממון. אגב, לפי הסבר זה יש מקום להבין את מה שמצאנו בכמה אחרונים שחכמים יכולים גם להפקיע גירושין, ולא רק נישואין, שגם על כך תמהו רבים. יתר על כן, ישנם מצבים שחכמים מפקיעים הפקעה פרוספקטיבית,[11] כלומר מכאן ולהבא, ולא למפרע. וגם כאן לא ברור כיצד זה נעשה לפי המכניזם של התנאי. אך לפי דרכנו הם יכולים לשלוט לגמרי בדיני המעמד האישי, ולכן כל ההפקעות הללו אפשריות.

נמצאנו למדים שאבהע"ז וחו"מ מצטרפים ביחד ומהווים את החלק המשפטי של ההלכה. החלק המשפטי הוא החלק הפומבי-חברתי שלה. חלק אחד מהקטגוריה המשפטית הזו הוא חו"מ, שעוסק בזכויות שיש לכל אחד לגבי חברו (שהן במהותן הסדר חברתי, שהרי הוא נוגע לקשר בין בני אדם). וחלק אחר הוא הסדרת המעמד האישי, שגם הוא כמובן חלק חברתי פומבי של ההלכה, ולכן גם הוא מסור לבי"ד.

בחזרה לצדקה וריבית

לאחר שהבנו את מהותו של חלק חו"מ כאוסף הזכויות ההלכתיות שיש לכל אחד מאיתנו, כעת נוכל לשוב ולהבין מדוע הטור בחר למקם את הלכות צדקה והלכות ריבית וכיבוד הורים בחלק יו"ד ולא בחו"מ. אמנם גם כאן מדובר במצוות ממוניות בין אדם לחברו, אך אלו בהחלט אינן זכויות של האחר אצלי אלא חובות שלי כלפיו. האינדיקציה הפשוטה לכך היא שהעני לא יכול לתבוע אותי בבי"ד שאתן לו צדקה, על אף שיש עליי חובה גמורה לתת לו. הסיבה לכך היא שהחובה הזו אינה נגזרת מזכות שלו, אלא היא חובה עליי. הוא הדין לגבי השבת הריבית, שאמנם יוצאה בדיינים, אבל מדין כפייה על המצוות ולא מדיני השבת חוב. כלומר זוהי פעולת יו"ד ולא פעולת חו"מ. הלווה אינו יכול לתבוע את הריבית, אלא בי"ד יכפה על המלווה להשיב לו את הריבית מדין כפייה על המצוות. הלווה אינו התובע כאן. זהו המצב גם לגבי כיבוד הורים, אף למ"ד שיש חובה לכבדם משלו. זו אינה חובה ששייכת קטגורית לחו"מ, שכן ההורים אינם יכולים לתבוע זאת ממני בבי"ד. לכל היותר בי"ד יכול לכפות עליי לכבד את הוריי מדין כפייה על המצוות (אף שזו מצווה שמתן שכרה בצדה, "למען יאריכון ימיך", ומעיקר הדין אין כופין עליה. ראה חולין קי ע"ב).

נראה כעת השלכה של ההבחנה הזו לגבי הוצאת ריבית בדיינים. ר' יחזקאל אברמסקי מספר (באותו קונטרס דיני ממונות, בהערה שבעמ' ז-ח), על הכרעה שהוא קיבל כאב"ד לונדון ביחס לדין לגבי ריבית. הלווה עתר לבי"ד קמא שיכפו את המלווה להשיב לו את הריבית שלקח ממנו, בטענה שזוהי ריבית קצוצה (שלהלכה רק היא יוצאת בדיינים). הם דחו את טענתו ופסקו שזו לא היתה ריבית קצוצה. הוא דרש מהם הנמקות ("מהיכן דנתוני"), והם סירבו לתת לו. כאשר פנה לרב אברמסקי בערעור על פסה"ד קמא, פסק הרב כי לגבי השבת ריבית אין טענת 'מהיכן דנתוני'. ביאור הדברים הוא שהשבת הריבית היא חובה איסורית (ששייכת ליו"ד ולא לחו"מ) שחלה על המלווה שלקח אותה. הלווה אינו צד בעניין, ולכן הוא לא ה'נדון' כאן, וממילא לא 'דנוהו', ולכן הוא אינו יכול לדרוש הנמקות שיסבירו מהיכן דנוהו.

נקודת המוצא היא שהשבת הריבית היא עניין בין המלווה לבי"ד, ולא בינו ללווה. הלווה אינו בע"ד דידו, והוא לא יכול לתבוע ממנו בבי"ד את השבת הריבית. בי"ד הם שכופים את המלווה ביוזמתם להשיב את הריבית, מדין כפייה על המצוות (אמנם אם הלווה לא ירצה בכך, נראה שהוא יכול למחול ולומר כאילו התקבלתי. אבל זו לא מחילה על זכות, שכן אין לו זכויות על הריבית, אלא נתינת מתנה). ומכיון שהוא אינו בע"ד, אין לו זכות לדרוש "מהיכן דנתוני". זוהי השלכה חדה וברורה של הקביעה שריבית שייכת ליו"ד ולא לחו"מ.

כעת נוכל להבין מדוע הבניין ציון אינו מתכוין לומר שיש למסור את הנפש על איסור ריבית או על מצוות צדקה. ראינו שלדעתו יש דין ייהרג ואל יעבור על כל עבירות שבין אדם לחברו. אבל הסברנו זאת בכך שעבירות שבין אדם לחברו הן לא רק חובות שמוטלות על שמעון, אלא החובות הללו נגזרות מזכויות שיש לראובן לגביו. מסיבה זו, כפי שראינו, הן לא נדחות בפני שיקולי פיקו"נ של שמעון. אולם הסוג השני של החובות הממוניות כלפי החבר, כמו ריבית וצדקה וכיבוד הורים, שמופיעות כולן ביו"ד ולא בחו"מ, הן חובות שאין להן יסוד בזכות של השני (כפי שראינו, הוא לא יכול לתבוע אותן ממנו בבי"ד). זוהי בדיוק הסיבה לכך שהן לא מופיעות בחו"מ. לכן במקרים אלו מדובר בשיקולים של העבריין עצמו, ואם הוא נמצא בסכנת פיקו"נ מותר לו לא לקיים את חובותיו אלו, שכן הן נדחות בפני פיקו"נ שלו. אין כאן פגיעה בזכות של אחר, אלא רק אי מילוי חובה שלו. אלו הן הלכות רגילות, וכמו כל הלכה אחרת ביו"ד הן נדחות בפני פיקו"נ.

סיכום: הפרדוכס של הזכויות

המסקנה העולה מדברינו היא שחושן משפט אינו אלא אוסף הזכויות שההלכה מעניקה לכל אדם. זה מה שמייחד את הקטגוריה ההלכתית הזו שיצר והמשיג הטור. מהזכויות הללו נגזרות חובות שמוטלות על האחר, אבל היותן זכויות הוא שמייחד אותן והוא שגורם להיכללותן בחו"מ.

אם כן, המסקנה היא שיש בהלכה שיח של זכויות, ואפילו שיח רחב מאד. כל חושן משפט הוא שיח הזכויות ההלכתי. כפי שראינו, הסיבה לכך היא שאין לראות בחובות המשפטיות חובות שמוטלות עלינו מכוח ציווי התורה והדרישה שלנו מאיתנו, אלא אלו הן זכויות שהתורה מעניקה לכל אחד, והחובות עלינו הן נגזרות של הזכויות הללו.

אין פירוש הדבר שהחלקים האחרים בהלכה, שכוללים גם הם מצוות שבין אדם לחברו (כמו ריבית וצדקה), אכן נסמכים על תפיסה אגוצנטרית של עבודת השם. לאחר שלמדנו שגם לאחר יש קיום בתמונת העולם שביני לבין קוני, כעת נוכל להרחיב זאת ולומר שגם חובת הצדקה ואיסור הריבית הן חובות למען הזולת ולא למעני. אמנם נכון שאלו הן חובות שלי ולא זכויות של הזולת, אבל עדיין אין כאן הכרח לראות את הזולת כסטטיסט. המטרה אינה רק לצאת ידי חובה (מבחינת החובות שמוטלות עליי) אלא לסייע לזולת (גם אם במקרים אלו אין לו זכויות). אם נשוב לדברי תוס' בכתובות שרואה בהל' נזיקין חידוש של התורה, כעת נוכל להבין שמשמעות הדבר היא שהתורה נתנה זכות לניזק ולא רק הטילה חובה על המזיק (המינוח שלהם הוא שנזיקין הם "מלוה הכתובה בתורה", כלומר זה כמו מלוה, ולכן ברור שמדובר בזכות של המלווה ולא בחובה של הלווה). אמנם תוס' רואה את הדין הזה כחידוש שלא היינו יודעים אותו ללא ציווי התורה, אבל אין פירוש הדבר שהחידוש הוא החובה שלי. בהחלט ייתכן (וכפי שראינו כך אף משתמע מלשון התוס') שהחידוש הוא הזכות של זולתי.

כעת נוכל להצביע על הפרדוכס שכרוך במושג הזכות. כפי שראינו, הזכות היא מושג כל כך מוצק בהלכה, שיש דעות לפיהן הוא אינו נדחה אפילו בפני פיקו"נ. אין שום הצדקה לפגוע בזכות של הזולת, ואין לי אפילו מנדט לקבוע משהו לגביה. הזכויות של האדם מסורות אך ורק לו עצמו. אך מעניין לציין שהדברים אמורים הן לחומרא והן לקולא: מחד, הזכויות הללו (והחובות שנגזרות מהן) אינן נדחות אפילו בפני פיקו"נ. מאידך, הן אינן מחייבות את האדם עצמו. הוא יכול לוותר עליהן אם הוא רוצה בכך. יש בהן חומרא גדולה מאד וגם קולא ייחודית.

הפתרון לפרדוכס הזה הוא שלא מדובר כאן בהכרח בחומרה יתירה של הלכות אלו, אלא בקטגוריה הלכתית שונה. חובות שנגזרות מכוח זכויות אינן בהכרח חמורות יותר מחובות הלכתיות אחרות. החובה לא לנוול את המת אינה חמורה יותר מהחובה לשמור שבת (שעונשה סקילה). ניוול המת היא חובה מסוג שונה, שכן זוהי חובה שנגזרת מכוח זכות (של המת לכבוד). ככזו, ניתן לוותר עליה (וזו קולתה), אך מעצם היותה זכות, האפשרות לוותר שמורה אך ורק לבעל הזכות, ולא לאף אחד אחר (וזו חומרתה). זהו פשר הפרדוכס הזה, שמחד הלכות ממוניות הן הקלות ביותר, שכן ניתן לוותר עליהן ולשנות אותן בקלות רבה, ומאידך לפי כמה פוסקים הדין מחייב ליהרג ולא לעבור עליהן. אי ההבנה נובעת מכך שלא מדובר כאן על קולא וחומרא, אלא על קטגוריה שונה: מדובר בחובות שנגזרות מזכויות, ולא בחובות גרידא. זוהי גופא תמצית משמעותה של הקטגוריה המשפטית בהלכה, וזו משמעותו של מושג הזכות בו עסקתי במאמר הזה.

[1] ראה על כך במאמרי, ' היבטים אקטואליים לבעיית הפרט והכלל ודילמת חומת מגן', צהר יד.

[2] לעניין זה, ראה מאמרי 'מה אקב לא קבה א-ל – דיני ממונות בגטו קובנה', צהר כ, תשסה, עמ' 9. שם גם עמדתי על העובדה שיש בדברי הגרש"ש שני חידושים שונים, מה שלא מעט ממפרשיו טועים בו.

[3] ראה למשל בתשובת הרדב"ז ח"ג סי' תרכז, ובש"ך יו"ד סי' קנז סק"ג, וכבר החת"ס בחידושיו לכתובות סא ע"ב ד"ה 'ואמנם' מצביע על הקשר בין הש"ך לרדב"ז. וראה סנהדרין י ע"א "מלקות במקום מיתה עומדת", והשווה תוד"ה 'חבלי', גיטין מב ע"ב ועוד.

[4] ראה על כך במאמרי, 'הריגת גנב לצורך הגנה על רכוש', תחומין כח, תשסח, עמ' 174.

[5] ראה על כך במאמריי לפ' חקת ולפ' אחרי מות קדושים, בספר לעשות מצוותיך, 'מידה טובה', כפר חסידים תש"ע.

[6] ראה גם בספרי הנ"ל, לעשות מצוותיך, במאמר הראשון (לפ' לך לך).

[7] ראה גם ב"ק כח ע"א, ומו"ק טז ועוד. ובפוסקים ראה קצוה"ח ונתיה"מ ובמשובב, חו"מ סי' ג. וכן בשו"ע חו"מ סי' תכא הי"ג, ויו"ד סי' קנא ה"א. וראה גם אג"מ אבהע"ז ח"ד סי' סא, ושם יו"ד ח"א סי' עב, ובצל החכמה ח"א סי' כז, והיכל יצחק או"ח סי' מב, ועוד הרבה.

[8] ראה בתוך החוברת שלו, קובץ מאמרים, ירושלים תשס (הוצאה שלישית).

[9] ניתן היה גם להקשות כיצד הוא יסביר את דיני נזיקין? וכי דעת הבריות קובעת את דין תשלומי נזק? אבל שם ניתן לדחות, שכן הדין היסודי מבוסס על אומדן דעת של בני אדם, כאילו יש הסכמה מכללא שאם אחד פוגע ברכשו זולתו עליו לשלם כך וכך. והתנייה משנה את דעת הבריות, ומבטאת עמדה אחרת.

[10] אמנם יש פוסקים שסוברים שכל יחיד מצווה לכפות על קיום המצוות ולאפרושי מאיסורא, אולם זה נעשה מכוח האצלת סמכות מבי"ד (מסיבות טכניות. הוא זה שנמצא במקום האירוע, ולהביא זאת לבי"ד זה מסורבל מאד ולא באמת יאפשר למנוע את העבירה. בדיוק כמו בדין 'רודף').

[11] ראה על כך בפירוט במאמרו של אבישלום וסטרייך, ' 'הפקעת קידושין' במקורות התלמודיים: לשורשיו של פולמוס חדש-ישן', שעומד להתפרסם בכתב העת סידרא.