עבודת סמינריון בסיוע הרב מיכאל אברהם

תוכן העניינים

מבוא………….…………………………………………………………………..…………………2

פרק א: גישות שונות לגבי מטרת הענישה….……….……………………………..………4

פרק ב: תפיסת הענישה של הרמב"ם ב'יד החזקה'….………….………………………13

פרק ג: תפיסת הענישה ב'מורה הנבוכים': השוואה למקורות ההלכתיים………..27

סיכום………………………………………………………………………………………………32

ביבליוגרפיה………………………………………………………………………………………34

מבוא

כל מערכת משפטית שמטילה חובות על חברי קהילה מסוימת, צריכה לכלול בתוכה מערכת של סנקציות כנגד עבריינים, שאם לא כן מערכת החוקים מאבדת מערכה וממשמעותה. על כן אין להתפלא שבהלכה, כמו בכל מערכת משפטית, ישנה מערכת ענישה מסועפת ומפורטת.

בהלכה מופיעות כמה וכמה דרכים לענישת עבריינים. מי שעובר על מצוות לא תעשה רגילה לוקה ארבעים מלקות. ישנן עבירות שחייבים עליהן ארבע מיתות בית דין. יש עבירות שחייבים עליהן עונשים כספיים שונים (קנסות). ישנם עונשים שניתנים בידי שמים, כמו מיתה בידי שמים, כרת וכו'. וישנם עוד עונשים ספציפיים לעבירות מיוחדות, כמו למשל עדים זוממים, שאנו מצווים לעשות להם כמו שזממו לעשות למי שטפלו עליו את האשמה, ועוד.

חיים כהן בספרו 'המשפט' כותב את הדברים הבאים ([1] עמ' 680):

מאחר שכל עונש הוא רעה, כאמור, הוא צריך הצדקה (או הצטדקות). רק אלוקים אינו חייב להצטדק: די בחרון-אפו ובחימתו הבוערת. חוץ מאשר במדינות טוטליטריות, אין זו הצדקה מספקת שלשליט הכוח הפיזי להוציא איומי עונשין מן הכוח אל הפועל; במדינת משפט ההצדקה צריכה להיות אובייקטיבית ועניינית; והיא יכולה להיות אובייקטיבית ועניינית רק כשהיא נובעת לא משרירות ליבם של מחוקקים או שופטים, אלא מטיבם וממטרתם של העונשין עצמם.

בתורת המשפט בכלל, ובהלכה בפרט, ישנן תפיסות ענישה שונות. יש גורסים שהעונש נועד למנוע נזק מהחברה, וישנם הסוברים שמטרתו היא להרתיע את העבריין, לחנך אותו וכדומה. כמובן שאין בהכרח סתירה בין התפיסות השונות, ויכול אדם לאמץ כמה מהן גם יחד. ייתכנו מצבים שבמערכת משפטית-הלכתית אחת יטלו חלק כמה תפיסות ענישה שונות גם יחד, בהתאם לאופי העבירה והעבריין, ובהתאם למטרות הענישה בכל מקרה ומקרה.

אמנם לאור דבריו הנ"ל של חיים כהן נראה שמערכת דתית פטורה מהצגת הנמקות לעונשים ולסנקציות שהיא מטילה, ויכולה להסתפק ב'חרון אפו של אלוקים', אולם כפי שנראה זה אינו המצב בהלכה היהודית. שם ישנה תפיסת ענישה שמופיעה בצורות שונות, וישנן רציונליזציות לעונשים השונים, לפחות לאלו שבידי אדם (בדרך כלל בידי בית-דין).[1]

הקודקס המקיף ביותר של ההלכה היהודית מצוי בכתבי הרמב"ם, ובעיקר בספרו ההלכתי העיקרי: 'היד החזקה'. על כן, כל מי שמנסה לפתח תפיסת ענישה יהודית-תורנית כוללת, לא יוכל להימלט מעיסוק בתורתו של הרמב"ם, ובהתייחסויותיו לנושא זה. הרמב"ם כתב גם ספרות תורנית שאינה הלכתית (האיגרות, ההקדמות, מורה הנבוכים ועוד), ועל כן יש בנותן טעם לבחון גם את התייחסויותיו לנושא הענישה בכתביו הלא-הלכתיים של הרמב"ם, ולהשוותן להתייחסויות ההלכתיות.

מטרת עבודה זו לנסות ולנתח את תפיסת הענישה ההלכתית של הרמב"ם, ולהשוות אותה לתפיסות המוצגות בכתביו הלא-הלכתיים, כל זאת לאור תפיסות הענישה של חז"ל בתלמוד.

מבנה העבודה הוא כדלהלן: פרק א' יעסוק בקצרה בתורת הענישה בכלל, ויציג את הגישות המקובלות להבנת נושא הענישה המשפטית. מעבר לכך, אדון בקצרה גם באפשרות שבמערכת חוק דתית, באשר היא כזו, תתפתח תפיסת ענישה שונה מזו שבמערכת חוק אזרחית. פרק ב' מנסה לבחון מי מהגישות שהוצגו בפרק הקודם מצויה במערכת ההלכתית של הרמב"ם. פרק ג' יעסוק בתפיסת הענישה בכתביו הלא-הלכתיים של הרמב"ם, וישוה את הממצאים לאלו שהוצגו בפרק ב'.

א. גישות שונות לגבי מטרות הענישה

בפילוסופיה של המשפט ישנו עיסוק אינטנסיבי בתורות ענישה שונות, שכל אחת מציעה הבנה שונה של מהות הענישה ומטרותיה. מכל גישה כזו נגזרות מסקנות מעשיות לגבי הענישה הראויה והרצויה במערכת החוק הנדונה. כאמור לעיל, אין בהכרח סתירה בין התפיסות השונות, וייתכן בהחלט מצב בו במערכת חוק אחת נוטלות חלק כמה מטרות ענישה גם יחד. בפרק זה אציג בקצרה את הגישות הרווחות לגבי מהותה ותפקידה של הענישה, ואביא, במידת האפשר, דוגמאות מן ההלכה שמשקפות כל אחת מן הגישות הללו. שלד הדיון בפרק זה נסמך על התיאור המופיע אצל חיים כהן ([1], פרק שמיני, עמ' 680 והלאה).

1. איום. כל חוק עונשין הוא בראש וראשונה איום על עבריינים, שאם יעשו את המעשה הקבוע בחוק כאיסור הם ייענשו. יש המבינים את דיני העונשין כאיום בעל מטרה חינוכית, כלומר השכר והעונש הם בבחינת 'מקל וגזר' שנועדו לחנך את האדם שלא לעשות מעשים מסויימים ולעשות מעשים אחרים.

ניתן למעשה לטעון שלפי הפרשנות החינוכית מטרת קביעתו של העונש בחוק היא לעצב את אישיותו של האזרח ולא רק למנוע ממנו חיצונית לעשות מעשים מסויימים. מעבר לכך, נראה שעיקר דיני העונשין לפי גישה זו היא בעצם קיומם בספר החוקים. ביצוע העונש הוא רק בכדי להשיג את המטרה החינוכית שאותה העונש רוצה להשיג. כלומר העונש לפי גישה זו הוא החוק הקובע את העונש ולא הביצוע בפועל. הביצוע בפועל נובע מאילוץ שאם לא יתבצעו העונשים לא תהיה לחוקים השפעה מחנכת.

דוגמא לדבר היא בחינה על חומר שנלמד במערכת חינוכית כלשהי. בדרך כלל לא נתפוס את הבחינה כעונש, ולמעשה לקיום הבחינה גם אין בהכרח מטרה כשלעצמה. עניינה של הבחינה הוא בעצם ההודעה על קיומה ולא בקיומה בפועל. הודעה זו נועדה להשפיע על התלמיד ללמוד, ואולי גם לחנך אותו שהלמידה היא ערך חשוב. ביצוע הבחינה בפועל הוא אילוץ שנועד לאלץ את התלמידים להתייחס ברצינות להודעה. כמובן שבחינה לצורך משוב למורה על הוראתו היא בעלת משמעות לגמרי אחרת (כזו היא בחינת פתע, למשל) והיא איננה עניין לדיון שבכאן.

לאור האמור לעיל, הגישה המונחת ביסוד גישת האיום היא שעצם הופעת העונש במערכת החוק הופכת את המעשה שעליו ניתן העונש לאסור ומגונה בעיני הבריות.

כידוע, בהלכה מקובל שבכל עבירה בכדי לענוש את העובר עליה, צריכים להימצא בתורה גם פסוקי עונש וגם פסוקי אזהרה. בעל ספר החינוך במצוה ס"ט מסביר זאת באופן הבא:

כי לא יספיק לנו הזכרת העונש במצוה מבלי אזהרה. וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד: 'עונש משענו אזהרה מנין?'. והעניין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת הא-ל, אלא שיאמר עושה דבר פלוני יענש בכך, היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש ולא יחוש לצערו לעבור על המצוה, ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצוותו, ויחזור דבר המצוה כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו או יתן שכמו לסבול כך ויעשהו.

ואין כוונת המצוות בכך, אלא שהא-ל לטובתנו מנענו בדברים והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו מיד, מלבד העברת רצונו שהיא קשה מן הכל.

וזהו אמרם ז"ל בכל מקום: 'לא ענש אלא אם כן הזהיר', כלומר לא יודיע הא-ל העונש הבא עלינו על העברת המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו.

מדברי בעל ספר החינוך אנו למדים שכל עונש מטרתו היא חינוכית. אין ענישה שהיא אקט פורמלי בלבד, כלומר קביעת מחיר על מעשה מסויים. כל ענישה בהלכה היא ביטוי לכך שיש כאן מעבר על רצונו של הקב"ה. כדאי לשים לב לכך, שעל אף הנאמר לעיל, התורה אינה מניחה זאת כמובן מאליו. אם אכן התורה היתה מציגה גישה כזו כדבר פשוט, אזי היה מספיק לכתוב בתורה פסוקי עונש וממילא היינו למדים שישנה כאן גם עבירה על רצון ה'. מעצם העובדה שהתורה נזקקת בכל מקום לכתוב עונש ולהוסיף גם אזהרה, כנראה שהיא מבינה שאמנם זו הגשיה, אולם זה אינו פשוט כל כך ויש לחזור ולציין זאת בכל פעם מחדש.[2]

אם כן, העונשים בתורה ככלל מבטאים גישה חינוכית ולא רק רצון טכני להרתיע חיצונית מעשיית מעשים מסויימים. אמנם ההרתעה גם היא חלק מתפיסת האיום שבעונש, וזהו הדיון הבא.

2. הרתעה. זוהי תפיסה מקבילה לתפיסת האיום, אלא שכאן בהחלט מטרת העונש נתפסת כניסיון למנוע את ביצוע המעשה האסור, ולא לחנך את האזרח עצמו.

תפיסה זו מופיעה כבר במקרא: "וכל ישראל ישמעו ויראון ולא יוסיפו לעשות הדבר הרע הזה בקרבך" (דברים יג, יב. ראה גם שם יט כ, ושם יד יג). יש שמסבירים בכך גם את פומביות הענישה בהלכה (בית הסקילה היה גבוה שתי קומות, ויד כל העם היתה בו להמיתו וכו').

3. נקמה. הענישה כנקמה היא לכאורה מתן פורקן ליצר אינסטינקטיבי שיש באדם שראוי לו להתגבר עליו. על אף זאת, יש הוגים שראו בנקמה את אחד ההסברים לענישה המשפטית. החברה, או הנפגע, מתנקם בפוגע על פי החוק. ישנם, אם כן, שני מימדים למושג הנקמה במערכת משפטית: א. מתן לגיטימציה חוקית לנפגע לנקום את נקמתו ללא התחייבות בעונש. ב. ברור שישנו כאן גם מימד של בקרה על האינסטינקט הנ"ל. ללא מתן לגיטימציה חוקית לנקמה וקביעת גבולות ברורים לה, יכול אדם להגיע למעשים שלא ייעשו במסגרת פורקן יצרי הנקמה שלו. מטרת העונש היא לקבוע את גבולות הנקמה.

ברור שאם אכן הנקמה יכולה להיעשות ככזו רק ע"י הנפגע, אזי הענישה במקרה זה אינה פונה לנענש אלא למעניש. כלומר החוק ייתן את הזכות להעניש רק למי שנפגע. לא יוכל אדם אחר להעניש פושע כנקמה על מעשיו. כמובן שניתן לראות את הענישה ע"י בית דין כנקמה, שבה בית הדין כשלוחו של הציבור כולו נוקם בפושע.

בתורה ובהלכה ישנן התייחסויות לשני הכיוונים הללו.  ישנם פסוקים שמתארים את הקב"ה כ'א-ל קנא ונוקם' או 'א-ל נקמות'. אמנם גם בעונשי התורה רואים מימד של נקמה, והבולט שבהם הוא: 'עין תחת עין' (ויקרא כד יט-כ). אמנם חז"ל קבעו שהעונש יהיה ממוני, וזהו בדיוק האספקט של ריסון הנקימה שנזכר לעיל, אולם ברור מעצם הניסוח של התורה שישנו כאן גם מימד של נקמה.[3]

דוגמא בולטת נוספת היא דין 'גואל הדם'. לגבי רוצח בשגגה, קובעת התורה שעליו לגלות לעיר מקלט, וכל עוד הוא לא גלה לשם יכול גואל הדם (קרובו של הנרצח) להרוג אותו ללא עונש. אמנם התורה מגבילה את הנקמה וקובעת שמזמן שהרוצח נכנס לעיר המקלט שוב לא יכול גואל הדם להרגו.[4]

עד כאן התייחסנו למימד הנקמה שבעונש, שנוגע בעיקר לנפגע, או לחברה כולה. אמנם ישנו מימד דומה לנקמה אלא שהוא מתייחס לעבריין עצמו, וזהו מימד התגמול.

4. תגמול. העונש מהוה תגמול הולם למעשיו של העבריין. כאן ישנה תפיסה של תיקון שבא לענות על דרישות של צדק, מעבר לפורקן סביר של יצר הנקמה של הנפגע או קרוביו שהיה בגישה הקודמת.

קשה מאד להבין את הגישה הרואה בעונש תגמול גרידא, ללא קשר לנקמה במובניה הקודמים. ניתן לראות זאת לאור הגדרת גישת העונש כתגמול, המתוארת בלשונו של חיים כהן כך ([1], עמ' 684):

חסידי תורת התגמול אומרים שאין סדר ואין שלום ואין שיווי משקל בעולם, כל עוד לא בא הפושע על עונשו הראוי לו – כאילו הופר הסדר על ידי הפשע, ויש לאזן את המאזן על יחדי העונש.

והיו מהם שראו בענישה לא רק חובת המדינה (להחזיר את הסדר על כנו), אלא גם זכות הפושע, שאם בחר לפשוע, בחר להיענש, ובחירתו היא זכותו (הגל). חוששני שלא נמצא פושע שלא יוותר על זכותו זו ברצון, אבל הדגש הוא תמיד על חובת המדינה להעניש…

שום שיקולים אינם כשרים להמתקת עונשין; והקרימינולוגים הראשונים אף גרסו שכל סולמות העונשין צריכים להיות קבועים ועומדים ומודרגים בחוק לפי חומרות אפשריות של כל עבירה ועבירה, ואין לתת לשופט שום שיקול דעת, שמא יתפתה למשוא פנים.

תורת התגמול היא, למעשה, תורת ענישה לשמה: הענישה היא מטרה מקודשת בזכות עצמה, ואין טעם לחפש מטרות אחרות. ולא זו בלבד אלא שאסור להמר או למהול מטרה מקודשת זו בשום מטרה אחרת.

ישנה כאן תפיסה מיטאפיזית של הענישה, כאילו היא מטרה לעצמה. ישנו איזה אי-סדר בעולם, שסדרו הופר ע"י הפשע, והעונש מחזיר אותו לכנו. ברור שכוונתו של הגל, המוזכר באירוניה בשטע הנ"ל, גם היא לומר דבר דומה. מכיון שהעונש נגזר מעצם ביצוע העבירה ולא משיקולים נוספים, אזי העבריין בחר דה-פקטו בקבלת העונש (על אף שהוא בהחלט היה מוותר עליו ברצון).

הקושי הגדול בגישה משפטית כזו, כפי שגם ניתן לראות בדיונו של חיים כהן שם, הוא שאין זה ברור בהסתכלות רציונלית היכן מצוי אותו אי סדר, ובאיזה מובן הוא אכן קיים 'בעולם' (ולא רק בנפשו של הנפגע, שבזה עוסקת גישת הנקמה). ישנן כאן הנחות מיטאפיזיות על מימדים רוחניים בעולם שאינם מצויים בשיווי משקל, דבר שקשה להבין אותו בקונטכסט של תורת משפט אזרחית חילונית ומודרנית.

אמנם כאן בהחלט יכול לבוא לידי ביטוי הבדל מרכזי בין תורת ענישה דתית לתורת ענישה משפטית. בעולם דתי בהחלט יש מקום לתפיסת העבירה כיצירת אי סדר בעולם במובנים רוחניים, וממילא לתפיסת העונש כמתקן ומאזן את אי שיווי המשקל הזה.

בתורה ובהלכה ישנה בהחלט תפיסה של תגמול. כתוב: "כי הדם הוא יחניף את הארץ, ולארץ לא יכופר לדם אשר שופך בה כי אם בדם שופכו" (במדבר לה לג). רואים בבירור תפיסה של הרס וחורבן רוחני שקורה ל'ארץ' כתוצאה מן הרצח. הכפרה שמתקנת את החורבן ומושיבה אותו על כנו, היא העונש. כדאי לשים לב לכך שכתוב שם עוד בהמשך: "ולא תקחו כופר לנפש רוצח אשר הוא רשע למות, כי מות יומת" (במדבר לה לא). כלומר מעצם ראיית עונש המוות על רציחה כתגמול, אכן נגזר שאין לשופט לתת הקלות בדין זה, כמתואר בקטע הנ"ל של חיים כהן. באופן כללי יותר ניתן לומר שבהלכה בכלל אין שיקול דעת לדיין באשר לחומרת העונש. הוא יכול רק להחליט על האשמה או החפות, אולם העונש קבוע בהלכה ואינו מסור בידו. עובדה זו עצמה מצביעה על מימד של תגמול בתפיסת הענישה ההלכתית. לעניין זה השווה למשל קביעתו של חיים כהן ([1] עמ' 693): "כלל גדול בדיני העונשין הוא שאין המחוקק קובע אלא עונשין מכסימליים". בהלכה זה בעליל אינו המצב.

דוגמא מובהקת נוספת לתפיסה כזו מצויה בדין עדים זוממים. התורה קובעת לגביהם: 'ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו' (דברים יט יט), כלומר יש כאן בדיוק תגמול על מעשיהם, כפי שרצו לעשות כך נעשה להם.[5] כל העניין של מידה כנגד מידה בענישה, שמופיע בהקשרים רבים נוספים (לדוגמא: 'אתם בכיתם בכייה של חינם ואני עושה לכם בכייה לדורות', כעונש על חטא המרגלים שהיה בט' באב), מצביע על גישה של תגמול (ואולי זה גם תואם לגישה החינוכית, כפי שנראה להלן בסעיף 6).

לסיום אעיר כי מהדיון שבכאן עולה שעל אף שבתורה ובהלכה ישנה תפיסה של תגמול, ואכן חומרת העונשים בהלכה אינה נתונה לשיקול דעתם של הדיינים, בכל זאת ניתן למצוא גישות נוספות ביחס למטרות הענישה. כלומר אין זה נכון שלפי תורת התגמול אין מקום לגישות נוספות, כפי שכותב חיים כהן בסוף הקטע הנ"ל.

5. מניעה. ישנה גישה שרואה בעונש מניעת העבריין מלשוב לחטאו. נציין שהמדובר במניעה שתפקידה לעזור לעבריין ולא לחברה (מניעה לתועלת החברה תידון להלן בסעיף 7). כאן ענישה כמו בית כלא, ובודאי עונש מוות, היא מאד מובהקת. חיים כהן דן שם בכליאה לזמן קצוב שאינה מהוה מניעה לתקופה שלאחר המאסר. לכאורה מניעה אמיתית תושג רק במאסר עולם. אמנם ייתכן לתפוס באופן תיאורטי את בית הכלא כמחנך, ואז ההנחה היא שלאחר המאסר העבריין לא יחזור לסורו (ראה בסעיף הבא). אם אכן כך הוא המצב אזי ישנה כאן מניעה אפקטיבית בהחלט. אולם, כפי שקובע חיים כהן שם, בדרך כלל העבריין חוזר לסורו, ופעמים רבות הוא אף מידרדר במהלך הישיבה בבית הכלא עצמו. כלומר תהליך המניעה אינו מושג בכליאה, וגם לא התהליך החינוכי. לכל היותר הרתעה יש כאן (ראה סעיף 4), ואולי אף איום (סעיף 1).

ניתן אולי להציע כאן הבחנה חשובה שתתרום להבנת הרעיון של כליאה לזמן קצוב גם לפי בעלי תורת המניעה.

כל ענישה שנעשית לצורך החברה צריכה גם הצדקה כשלעצמה. אם התועלת בענישה היתה רק לתועלת החברה, לא ניתן היה להצדיק פגיעה בפרט אחד על מנת להביא תועלת לחברה (בודאי לא פגיעה קיצונית, ובודאי במצב שהתועלת אינה ברורה). כלומר הצדקת העונש כמניעת פשע והגנה על החברה אינה מספיקה. צריך להוסיף לה את העובדה שלנאשם אכן מגיע עונש כשלעצמו. רק במצב כזה מותר לנו לפגוע בו, שכן זה מגיע לו, בכדי להועיל לחברה.

אם כן, ברור שהכליאה אינה יכולה להימדד רק על סמך השאלה האם יש בה בכדי למנוע את הפשיעה בעתיד ולהביא תועלת לחברה. עלינו להתחשב גם בשאלה האם מגיע לעבריין עונש כזה. במצב בו החברה גוזרת על העבריין כליאה לזמן קצוב ישנו שיקלול  של שני השיקולים: לעבריין מגיעה כליאה לזמן קצוב, אולם אין הצדקה לשלול ממנו את חירותו עולמית. על כן שיקול של מניעה אינו יכול להוות גורם לכליאה עולמית כשלעצמו. אנו מגינים על החברה רק כל עוד אנו זכאים לפגוע בעבריין. מעבר לכך, לא נוכל לפגוע בו ואפילו כדי להועיל לחברה. דיון קצר בנושא זה ייערך בסוף הפרק.

חיים כהן מעלה תמיהות אלו ביחס לעונש כמניעה, מכיון שהוא מחלק את המניעה מגישת ההגנה החברתית (ראה להלן בסעיף 7). את הגישה ההיא הוא מציג כעמדה שגורסת שאין לחברה זכות לענוש את העבריין אלא רק להגן על החברה. לעומת זאת כאן מוצגת גישה שהחברה מונעת מהעבריין לפשוע למענו ולא למען החברה. בכדי להבין גישה זו אנו נאחד את שתי התפיסות הללו לאחת, ומבחינתנו המניעה והתועלת החברתית היא היינו הך.

חשוב לציין שבהקשר דתי אין ספק שישנן כאן שתי גישות שונות. בהקשר דתי ישנם חטאים רבים שאינם פוגעים באף אחד (בין אדם למקום ולא בין אדם לחבירו). הענישה על חטאים כאלה אינה נובעת מהגנה על החברה, אלא לכל היותר מניסיון למנוע השפעה רעה עליה (שחברים אחרים לא ייטו לחטוא באותו חטא בהשפעת העבריין). במקרה כזה ברור שיש מקום לתפוס גישה של עונש כמניעה ביחס לעבריין עצמו. בהקשר האזרחי דומני כי אין מקום לתפיסה כזו, לפחות לא באופן בלעדי.

אם כן, בהקשר דתי שבו מופיע עונש כמניעת העבריין מחטא עתידי ללא קשר לחברה, אכן לא ניתן להבין עונשי כליאה. ואכן בהלכה אין עונש כזה. בהלכה המניעה היא תמיד סופנית.

בהקשר התורני ניתן לראות בעונש מניעה רק בהקשר של עונשי מוות. מקרה מובהק של מניעה הוא עונשו של בן סורר ומורה שסוקלים אותו. חז"ל שואלים לגבי בן סורר ומורה (ספרי דברים, פרשת כי תצא, פ' ל"ה):

אמר ר' יוסי: וכי מפני שאכל זה תרטימר בשר ושתה חצי לוג יין נסקל? אלא הגיעה תורה לסוף עניינו של זה ואמרה ימות זכאי ואל ימות חייב שמיתתם של רשעים נאה להם ונאה לעולם ורע לצדיקים רע להם ורע לעולם.

וברש"י (דברים כא יח) פירש את דברי ר' יוסי באופן הבא:

ובן סורר ומורה נהרג על שם סופו. הגיעה תורה לסוף דעתו, סוף שמכלה ממון אביו ומבקש למודו ואינו מוצא ועומד בפרשת דרכים ומלסטם הבריות. אמרה תורה ימות זכאי ואל ימות חייב.

כלומר בן סורר ומורה נהרג 'על שם סופו', בכדי להשיג מניעת עבירה. לא ברור האם יש כאן הגנה עליו או על החברה. מלשון ר' יוסי נראה שיש כאן שיקול של הגנה עליו, ואם כן תורת מניעה יש כאן. מרש"י נראה שיש כאן הגנה על הבריות (שלא ילסטם אותם), ואם כן תורת הגנה חברתית יש כאן (ראה סעיף 7).

6. חינוך ושיקום. גישה זו מצביעה על העונש כמביא תועלת לאסיר, ולא רק במניעתו מלחטוא בעתיד אלא גם בחינוכו מחדש. יש להבחין בין גישה זו לבין גישת האיום, שגם היא מחנכת (אלמנט ההרתעה שבה מוצג בסעיף 2, ואינו קשור לכאן). האיום מחנך בעצם קיומו בחוק, והעונש המחנך תפקידו לחנך ע"י ביצועו. למשל עבודה חינוכית בבית הכלא היא עונש מחנך במובן זה.

בהקשר היהודי ניתן לראות בעונש העבדות סוג כזה של עונש. עבד עברי שגנב ואין לו לשלם את גניבתו, נמכר ע"י בית הדין לעבד, ובכסף שמקבלים תמורתו הוא מחזיר את שווי הגניבה לבעליה. המכירה גורמת לו לחיות בבית נורמטיבי, ולהתרגל לחיים בעלי ערך ללא עבריינות. על כן בעל הבית מצווה לתת לעבדו יחס יפה, לפעמים בצורה מפליגה (אם יש לו כסת אחת, נותנה לו). המטרה היא להרגיל אותו להתייחס לעצמו ולאחרים כאנשים בעלי ערך, כלומר זהו עונש חינוכי.

כפי שציינתי תופעת ה'מידה כנגד מידה' בענישה בהחלט מצביעה גם היא על מגמה של חינוך. אמנם זה נראה יותר בכיוון של איום, כלומר שסוג העונש ומהותו מחנכת, ולא עצם ביצועו. בעבד עברי ביצוע העונש הוא המחנך, ועל כן זו דוגמא מובהקת לגישה כזו.

7. הגנה חברתית. כאן ישנה תפיסה של מניעה, אולם רק בכדי להגן על החברה ולא בכדי למנוע את העבריין עצמו מלחטוא. כלומר זו ענישה שתועלתה לחברה ולא לעבריין. אחת ההשלכות לגישה זו היא התביעה לכלוא חולה נפש שעלול להזיק לחברה, גם אם אין לנו כל תביעה כלפיו, כלומר שאין במעשיו כל מימד של אשמה. הענישה לצורך הגנה על החברה אינה נזקקת לאשמה בכדי לבצע את העונש.

חיים כהן מצביע על הוגים שטענו כי לחברה אין כלל זכות לענוש את העבריין אלא אם ישנה כאן תועלת לחברה (יש לחברה זכות להתגונן ולא להעניש). כלומר ישנה תפיסה בלעדית של העונש כהגנה על החברה.

גם כאן, דומה כי ישנו הבדל בין גישה אזרחית וגישה דתית. אין ספק שלקב"ה כבורא העולם ישנה זכות גם לענוש את העבריין ולא רק בכדי להגן על החברה. על כן בעולם של חוק דתי מסתבר שלא יהיה טיעון מסוג זה. אמנם ברור שעל אף ההבדלים הללו, ההגנה החברתית בהחלט יכולה להיות חלק מן השיקולים של בית הדין בבואו להעניש, גם בעולם הלכתי.

לדוגמא, בהלכה מופיע דין שבית דין מכים ועונשים שלא מן הדין (ראה רמב"ם הלכות סנהדרין פרק כד הלכה ד-י), כלומר הם יכולים לענוש גם כשאין להם סמכות פורמלית לכך, או בעונש שאינו קיים בהלכה הבסיסית. נראה שהסיבה העיקרית לכוח זה שניתן לבית הדין היא הצורך להגן על החברה במקום שבו החוק הבסיסי אינו עושה כן.

דוגמא הלכתית נוספת לגישה זו ראינו למעלה  (בסעיף 5) שבן סורר ומורה נענש 'על שם סופו', כלומר לצורך הגנה חברתית (לפחות לפי רש"י).

8. ישנו עוד סוג של התייחסות לעונש כמיועד להשיב את מה שהופר על כנו, כלומר לתקן את העוול. למשל, אדם שהזיק חייב לשלם, או מי שגזל חייב להשיב את הגזילה לבעליה.

סוג זה של הנמקה אינו מופיע בהגות המשפטית (ראה למשל חיים כהן [1] שם). הסיבה לכך היא שקטגוריה זו לכאורה אינה שייכת לכלל דיני העונשין, שכן יש כאן השבת ממון לבעליו, או פיצויו, ולא ענישה של העבריין.

אולם במסגרת ההלכה ניתן לראות בכמה מקומות התייחסות לאקטים מסוג זה כאל ענישה. למשל, בתחילת מסכת בבא קמא בבבלי נערך דיון על חיוב המזיק לשלם לניזק את מה שהזיק. הראשונים שם (דף ב ע"א, ראה למשל בתוספות שם ד"ה 'ולא') דנים בשאלה האם ניתן ללמוד עונש כזה 'מן הדין', כלומר על סמך קל וחומר. עצם העלאת השאלה מצביעה על כך שהשלמת חסרונו של הניזק היא בעלת משמעות של עונש, שאם לא כן מה מקום לקשור זאת לסוגיית לימוד עונשים מן הדין. מעבר לכך, בכמה מקומות בתלמוד מופיע דין 'קים ליה בדרבה מיניה' (כלומר פטור של עבריין מלשאת בעונש החמור מבין שניים שהוא חייב בהם) גם ביחס להשבת גניבה או גזילה או פיצויי נזיקין (ראה למשל סוגיית הבבלי ב"ק ע ע"א, ועוד רבות). שוב ניתן להבחין כאן בהתייחסות לפיצוי או השבת ממון לבעליו כסוג של עונש.

בהקשר זה יש לציין גם את 'דין רודף', שישנן בהלכה התייחסויות אליו כאל עונש (גם מדברי הרמב"ם בפרק א מהלכות רוצח משתמעת גישה כזו). שוב, יש מקום לומר שאין כאן כל מימד של ענישה אלא של מניעת נזק או אי סדר חברתי, שהרי ענישה מגיעה תמיד לאחר מעשה.

גם כאן, כמו גם לגבי עונשי ממון, ניתן להבין את ההתייחסות ההלכתית לדין רודף כחלק מדיני העונשין על אותו רקע כמו ההתייחסות לדיני פיצוי נזיקין כחלק מהם. אם מטרתה של כל מערכת הענישה היא דאגה לסדר החברתי, אין פלא שגם שתי הקטיגוריות הללו נכנסות לכלל דיני העונשין.

עד כאן ראינו 8 גישות באשר למטרת הענישה. מהן עוסקות בתועלת לחברה ולעבריין עצמו, ומהן במניעת נזק, או בתגמול. יש לציין שחלק ממטרות הענישה מבינות את העונש כפונה לנאשם (תגמול, חינוך), אולם חלק מהן מבינות אותו כפונה לציבור. השאלה היא באיזו זכות אנו מענישים את הנאשם רק בכדי להביא תועלת לציבור. כפי שראינו בדיון על כליאה בסעיף 5, מסתבר שכל הטיעונים שמבינים את העונש כפונה לציבור ולתועלתו, מניחים שישנו גם צידוק הולם לענישת העבריין, שאם לא כן לא יכולנו לפגוע באחד עבור תועלת לאחרים. יש לסייג זאת בכך שניתן לפעמים לפגוע בפרט, גם אם אינו אשם, עבור תועלת הציבור, אולם זה רק במקום שהתועלת מיידית ומוכחת והכרחית. ללא תנאים אלו לא ניתן לפגוע בפרט עבור הכלל. עונש מוות, למשל, מאד לא סביר להבין רק על רקע תועלת מסוג כלשהו לכלל. בכל אופן נראה שישנו גבול לרמת הסבל שאנו מוכנים לגרום לפרט בכדי להועיל לכלל.[6]

כדאי לשים לב לכך שגישה 7 מניחה לכאורה הנחה הפוכה בתכלית: לחברה יש רק זכות להגן על עצמה ולא לענוש עבריינים. כאן הנחנו שגם הזכות להגנה עצמית אינה יכולה לעמוד אלא אם ישנה גם אשמה בעבריין. דומה כי אין כל סתירה בין שתי הגישות. גם ההגנה החברתית שמניחה שאין זכות לענוש עבריינים אלא לצורך הגנה, לא בהכרח גורסת שמותר לנו להגן על החברה בכל מחיר, ולוא גם ע"י פגיעה בחפים מפשע. גם לפי גישה זו ייתכן שצריך להתקיים מימד של אשמה, אלא שהוא כשלעצמו לא מאפשר לנו להיות 'תחת אלוקים' ולענוש את מי שמגיע לו. אמנם, אם מצטרפות שתי הסיבות גם יחד, האשמה והצורך בהגנה חברתית, אז בהחלט ניתן להעניש.

בכמה הקשרים לאורך הפרק עלו הבדלים בין תפיסת הענישה של המשפט האזרחי לבין תפיסת ענישה אפשרית של המערכת ההלכתית-דתית.

בדוננו בתורת התגמול (ראה סעיף 4) עלו הבדלים בולטים בין תורת ענישה דתית וחילונית-אזרחית. ראינו שם שבעולם ההלכתי העונש הוא מדויק וקבוע ולא עונש מכסימום כבתורת הענישה האזרחית. עצם תורת התגמול כשלעצמה אינה תורה סבירה בעולם אזרחי, אולם היא מתבקשת בעולם דתי-הלכתי.

הבדל נוסף שראינו הוא בקיומה של ענישה לצורך מניעה שאינה לתועלת החברה, אלא לתועלת העבריין (ראה סעיף 5). במשפט האזרחי-חילוני הנטייה היא לא להכניס לספר החוקים סעיפים שנוגעים לפרטיותו של האזרח. החוקים עוסקים רק בזכויותיו וחובותיו כלפי החברה והזולת. לעומת זאת, בעולם דתי ישנם ציוויים ואיסורים רבים שכלל אינם נוגעים לזולת, ועל כן הענישה אינה פונה לזולת אלא לעבריין עצמו. בחוקים מסוג זה, מסתבר שתפיסת הענישה כמניעה, היא לצורך העבריין ולא לצורך החברה (בסייגים שהעליתי שם, כגון מניעת אחרים מלחטוא באותו חטא).

הבדל נוסף שראינו בין תורות ענישה דתיות ואזרחיות היה ביחס לזכות לענוש מעבר לצורך להתגונן מפני העבריין (ראה בסעיף 7). במשפט האזרחי ישנן גישות שאין לחברה כלל זכות לענוש אלא רק להתגונן. כפי שציינתי, בעולם דתי-הלכתי לא סביר שיעלה טיעון כזה. ברור שישנה זכות לקב"ה לקבוע עונש על העבריין, גם אם אין בו כל תועלת חברתית. יש לציין שטיעון זה הוא רק כנגד הבלעדיות של ההגנה החברתית, אולם בהחלט סביר שגם בעולם דתי יהיה רכיב כזה בתפיסת הענישה, כפי שראינו בדוגמאות (בן סורר ומורה וענישה שלא מן הדין).

בנוסף לכך, ראינו שבהלכה השבת ממון לבעליו, או פיצויו של ניזק, וכן דין רודף, נחשבים כחלק מדיני העונשין (סעיף 8), זאת בניגוד לגישה הרווחת במשפט האזרחי.

לסיומו של הפרק הנוכחי ברצוני להצביע על שני הבדלים נוספים בין תורות ענישה דתיות ואזרחיות, שיובילו אותנו לתורת עונש נוספת, שמיוחדת רק למערכות חוק דתיות.

תופעה הלכתית ראשונה היא ענישה קולקטיבית. הקב"ה פוקד עוון אבות על בנים, ודורש ערבות מהכלל על הפרט. מעבר לכך, גם בעונשי בית דין רואים שבעיר הנידחת בית הדין מעניש גם כאלה שלא חטאו (נשים וטף), לפחות לפי חלק מהדעות. בסוגיית עיר הנידחת נטושה מחלוקת בדיוק בסוגיית הענישה הקולקטיבית. בעולם של משפט אזרחי, קשה מאד להצדיק ענישה קולקטיבית על מי שלא חטא (פרט למקרים קיצוניים של התגוננות הכרחית בסכנה וודאית). בעולם ההלכתי אנו רואים שישנה אפשרות שתהיה ענישה קולקטיבית.

ההבדל הנוסף נעוץ בתופעה הלכתית מוזרה שעולה בדברי ר' יהודה החסיד, בעל 'ספר חסידים', והיא חוסר הפרופורציה בין החטא לבין העונש (ראה במאמרו של מיכאל אברהם, [2], שמוקדש כולו לנושא זה). בשני מקומות בספר חסידים ישנה קביעה שחומרת העונש אינה בהכרח פרופורציונית לחומרת העבירה. גישה כזו נראית בלתי הגיונית לפי כל הגישות שהובאו לעיל, ועל כן נראה שישנה כאן תורת ענישה שונה. אין כאן המקום להאריך בנושא זה, ועל כן אסכם את עיקרי הדברים הנוגעים לענייננו.

עיקר הטענה היא שחומרת העונש אינה פרופורציונית לחומרת העבירה מבחינת הסבל שהעונש גורם לעבריין, אולם חייב להיות קשר אחר בין העונש לעבירה. נראה בהכרח שהעונש נועד לתיקון מיטאפיזי של העבירה. מהותו של העונש נגזרת מהאופן שבו פועל התיקון הרוחני הזה, ועל כן היא לא מתבטאת בהכרח במידת הסבל שנגרמת לעבריין. יש לשים לב שזוהי אמנם וריאציה על גישת התגמול, אולם היא פועלת במישורים רוחניים. לפי גישת התגמול ברור שחומרת העונש היא הפרמטר שמתקן את חוסר האיזון בעולם. בעולם דתי ישנה אפשרות למבנים מפורטים של העולמות הרוחניים, שמהם נגזר אופיו של העונש על כל עבירה. לפי האופן שבו היא פוגעת באותם עולמות רוחניים, נגזרת גם התגובה.

למעשה, זהו ביטוי חריף לעיקרון של 'מידה כנגד מידה', אולם לא במובן של חומרת העונש אלא במובן של אופיו של העונש. בדרך כלל הביטוי 'מידה כנגד מידה' משמש במובן זה ולא במובן של חומרה, או של מידת הסבל (למשל בביטוי 'בכייה לדורות' מול 'בכייה של חינם').

לפי גישה זו ניתן גם להבין את הענישה הקולקטיבית, שבה נענשים גם אלו שלא חטאו. לפי גישות אלו כל העיר נושאת בעונש של עיר הנידחת, מכיון שיש כאן כפרה ותיקון של הפגם שנוצר מעצם קיומה של עיר שכולה עובדת עבודת כוכבים. גישה של תיקון מיטאפיזי, בניגוד לגישה של תגמול, מאפשרת להבין גם סוג עונשים כזה.[7]

תופעה נוספת שניתן להבין לפי גישה זו היא עונשים מן הסוג של 'ובערת הרע מקרבך'. ישנו כאן מימד של תגמול, אולם יותר מכך של תיקון מיטאפיזי של העולם. ניתן לראות זאת בעיקר במקומות שבהם משמש עיקרון זה בכדי לקבוע חובת ענישה אפילו על חיות שהזיקו. במקרים אלו אין בכלל אשמה, ולכן גם אין מקום לתפיסה של תגמול במובנה שבסעיף 4, ועל כן אנו נאלצים להסביר זאת במונחי תורת ענישה שמבינה את העונש כתיקון מיטאפיזי.[8]

 אם כן, אנו מוצאים תורת ענישה נוספת, ונוסיף אותה לרשימה שמוצגת בפרק זה:

9. תיקון מיטאפיזי. מטרת ענישה נוספת שמצאנו, שהיא מאפיינת כמובן בעיקר מערכות חוק דתיות-הלכתיות, היא שהעונש מטרתו תיקון העולם, או עולמות רוחניים. ההבדל היסודי מהגישה של תגמול (שתוארה בסעיף 4 לעיל) הוא שאין כאן בהכרח מימד של אשמה. ענישה קולקטיבית, או ענישת יישויות שאינן יכולות לשאת באשמה משפטית (חיות), הן שתי דוגמאות מובהקות לגישה זו.

ניתן לראות את ההתייחסות המפתיעה שראינו למעלה, שפיצוי של ניזק או השבת ממון לבעליו נחשבים בהלכה כסוג של עונש, במסגרת זו. אם אכן כל הענישה מטרתה להשיב את העולם לסדרו ולתקן את הקלקולים שנוצרו בו בעקבות העבירה, אזי באופן לא מפתיע ניתן לראות גם את השבת המצב הממוני לכנו באותה מסגרת עצמה כחלק מדיני העונשין, וכך גם לגבי דין רודף כמו שנתבאר למעלה.

10. ישנו בעונש, ובפרט בהקשרים דתיים, גם מימד של כפרה. אדם שנענש מתכפר על ידי עונשו. הסתכלות של כפרה אינה קשורה בהכרח לתיקון החטא, ועל כן היא אינה אספקט משפטי של הענישה אלא בבחינת אספקט דתי נילווה. זוהי 'מחיקה' של העוון ב'חשבונו' של החוטא.

הרמב"ם בתחילת הלכות תשובה מביא שכל חייבי מיתות ומלקות אין מתכפר להם עד שיעשו תשובה ויתוודו. בפרק יג מהלכות סנהדרין הרמב"ם מביא את חובת הוידוי של מי שנמצא חייב מיתה, 'שכן דרך כל המומתין מתוודין' (סוף הלכה א שם). ובפרק יז הלכה ז שם: 'כל מי שחטא ולקה חוזר לכשרותו'.

מימד זה של הענישה נראה חלק שהוא בבחינת נספח אליה, ולא מוצג, לפחות בכתבי הרמב"ם, כעצם מהותה של הענישה. מן הביטוי שבפרק יג נראה שהוידוי הוא רק 'דרך המומתין', ולא חובה ממש, ובודאי לא מהותו של העונש. גם הניסוח שבפרק יז מורה על כך שהלוקה גם מתכפר, אולם לא זו מהותו של עונש המלקות.

מסיבה זו אני אתעלם במהלך הדיון ממימד הכפרה בעונש, והדבר מוצדק בודאי לאור תפיסתו של הרמב"ם כפי שראינו כאן, וכפי שגם תוצג להלן. נושא הכפרה דורש דיון רחב כשלעצמו, ואין כאן המקום לכך.

ב. תפיסת הענישה של הרמב"ם ב'יד החזקה'

בפרק הקודם ראינו אוסף של מטרות שניתן להציע כהבנה לענישה בכלל, ולעונשים מסויימים בפרט. ראינו גם הבדלים שיכולים להיווצר בין ענישה במסגרת אזרחית-חילונית לבין ענישה במסגרת של מערכת חוק דתית. כעת ננסה לבחון את עמדתו של הרמב"ם בכתביו ההלכתיים בסוגיות אלו.

במהלך הדיון בפרק הקודם ראינו גם דוגמאות הלכתיות קונקרטיות, שמצביעות על תפיסות ענישה מסויימות בהלכה. מטבע הדברים, הרמב"ם מביא את העונשים הללו באופן עקבי בעקבות התלמוד, ועל כן המסקנות הכלליות שהוסקו בפרק הקודם תקפות גם ביחס לגישתו של הרמב"ם. בדיקה מפורטת יותר של התייחסויותיו של הרמב"ם לדוגמאות אלו, תיעשה בהמשך. כאן אתחיל מנסיון לבחון התייחסויות ישירות של הרמב"ם לסוגיות של ענישה, על אף שאלו בדרך כלל נדירות יחסית. לאחר מכן ננסה לבחון את עמדותיו של הרמב"ם גם בהקשרים ספציפיים.

התייחסויות עקרוניות לסוגיית הענישה מצויות בדברי הרמב"ם בהקדמתו לספר המצוות שלו, בשורש הארבעה עשר, שם הוא קובע "איך ראוי למנות העמדת הגדרים [=העונשים] במצוות עשה". דומה כי מדבריו שם ניתן לראות תורת ענישה עקבית, ועל כן אתחיל את הדיון מדבריו שם.

בשורש זה הרמב"ם קובע את האופן שבו יש למנות את העונשים במסגרת מניין המצוות. לאחר מניית סוגי העונשים הרמב"ם קובע שקיום ה'גדרים', כלומר העונשים, הוא מצוות עשה. ואכן, מצוות אלו נמנות במניין המצוות שלו במסגרת מצוות העשה, באופן הבא: ארבע מיתות בי"ד נמנות במצוות עשה רכ"ו-רכ"ט, והמלקות במצוות עשה רכ"ד. עונשים שבידי שמים אינם נמנים כמצוה מכיון שהם אינם מוטלים עלינו. הרמב"ם גם עומד על כך שאין למנות כמצוה נפרדת כל עונש על כל עבירה לחוד, שאם לא כן יעלה מניין המצוות שבידינו למאות רבות מעבר למקובל (תרי"ג).

יש בנותן טעם לבחון את עמדותיו של הרמב"ם לאור עמדות מקבילות בסוגיות אלו של מוני מצוות אחרים. במהלך דבריו הרמב"ם יוצא כנגד עמדתו של בעל הלכות גדולות (בה"ג), שלפי הבנתו של הרמב"ם מונה עונשי שמים במסגרת מנין המצוות, ומונה את העונשים כמצוות לא תעשה, ועוד.

בדעת בה"ג לא ברור האם אכן כוונתו היא כפי שהרמב"ם הבין אותו, ויש שהעלו את הסברא שלפני הרמב"ם היתה מונחת גירסא שונה של ספרו. מהנוסח המצוי בידינו עולה לכאורה שבה"ג מונה רק את האזהרות, כלומר את האיסורים עצמם, ולא את העונשים עליהם. המיון של המצוות נעשה לפי העונשים המוטלים עליהן, אולם הגורמים המנויים הן המצוות ולא העונשים. גם הרמב"ן בהשגותיו לשורש זה קובע שזוהי עמדתו של בה"ג.[9]

מעניין לציין שהרמב"ן עצמו הוא בעל עמדה שונה בנושא זה, ולדעתו יש למנות את כל העונשים כולם במסגרת מצוות עשה אחת של 'וביערת הרע מקירבך'. אחת הראיות שהוא מביא לעמדתו זו היא שהרי ההלכה קובעת שאם לא ניתן להמית מישהו במיתה שהוא מחוייב בה, יש להמיתו בכל מיתה אחרת שניתן (ראה בבלי בבא מציעא לא ע"ב, וברמב"ם, יד החזקה, הל' סנהדרין יד ח).

לר' סעדיה גאון ישנה עמדה שונה לחלוטין בנושא זה, והוא מונה את העונש על כל עבירה שבמיתה כמצוה נפרדת במניין המצוות שלו, זאת בנוסף למניית האזהרות שעליהן נענשים כמצוות נפרדות במניין המצוות.

ננסה כעת להבין את התפיסה שמאחורי עמדתו של הרמב"ם בסוגיית העונשים, כפי שהיא עולה מעיון בדבריו בשורש יד, ומתוך השוואה לשיטות המנייה האחרות שהוזכרו בדברינו.

ראשית, מעניין לשים לב למינוח בו משתמש הרמב"ם ביחס לעונשי התורה: 'גדרים'. מעצם המינוח עולה תפיסה ביחס לעונשים, שהם אמורים להיות גדרים לקיום המצוות. המונח 'גדר' מקביל למונח 'סייג' (שפירושו המילולי הוא גדר) שבו משתמש הרמב"ם בתחילת הלכות ממרים בכדי לציין את אחד מתפקידי בית הדין הגדול: מניעת עבריינות על ידי תיקון איסורים שהם בבחינת גדר.  גדר היא מחסום בפני מי שמנסה לחצות אותה ולהיכנס לשטח אסור.

העונשים, לפחות על פי המינוח שבחר הרמב"ם, מהווים גדר בפני עבריינים. ישנה כאן תפיסה שרואה את העונש כבעל תפקיד של מניעת עבריינות. זו אינה כפרה, וגם לא תיקון מיטאפיזי, לא חינוך ולא שאר גישות שראינו למעלה.

מסתבר מאד להבין את דברי הרמב"ם הללו כיוצאים מעמדה שדוגלת בעונש כהרתעה, או כלפי העבריין הפרטי או כלפי החברה (או שניהם). כלומר, ניתן להציע מסקנת ביניים מדברינו עד כאן, שהרמב"ם דוגל בגישה 2, במונחי הפרק הקודם.

ישנה גם אפשרות להבין את המינוח של הרמב"ם כמייצג תפיסה של הגנה חברתית (גישה 7), או מניעה (גישה 5). בכל אופן נראה די ברור שישנה כאן עמדה שהיא מן המשפחה של גישת ההרתעה. מטרת העונש היא למנוע את העבריינות, בין אם לטובת העבריין (בהוה או בעתיד), ובין אם לטובת החברה.

אולי על רקע זה ניתן להבין את עמדתו התמוהה של בה"ג, שמונה גם עונשי שמים במניין המצוות שלו. לכאורה צודק הרמב"ם שתמה עליו, מה מקום לתפוס את העניינים הללו כמצוות. מצוות אמורות להיות מוטלות על בני האדם, או לצוות לעשות מעשים כלשהם, או להימנע מלעשות אחרים. לאור דברינו כאן, אולי ניתן להבין את עמדת בה"ג, מתוך התבוננות מהציטוט מדבריו שמופיע שם ברמב"ם:

וממנו שנים ושלושים עניינים הודיענו ית' ויתע' שהוא יתעסק בהם לא אנחנו, כולם ערב עליהם.

הרמב"ם שם מוסיף ביאור על הדברים הללו, ואומר:

אמנם אמרו 'וממנו' רוצה לומר מהענין שיכלול עליו השער ההוא, והשנים ושלושים עניינים הם שלושה ועשרים מחוייבי כרת לבד, ותשעה מחוייבי מיתה בידי שמים כמו שמנה. ועניין אמרו 'כולם ערב עליהם', ר"ל שהוא ית' ערב שהוא יכרית זה וימית זה.

בה"ג כנראה מבין שישנה חובה יסודית על בית הדין להתערב בכל פעם שנעשית עבירה, שכן חובתו למנוע אותה. באותם מקרים שהתורה קובעת עונשי שמים, יש מקום להבין שהציווי כלפי בית הדין הוא להימנע מלהתערב, ולא לענוש את העבריין. התורה מודיעה שבמקרים אלו הקב"ה הוא הערב, כלומר האחראי למניעת העבריינות. זוהי, אולי, הסיבה לכך שבה"ג מוצא לנכון למנות את העונשים שבידי שמים במניין המצוות.[10] הרמב"ם אמנם אינו מקבל את הגישה הזו, שכן הוא סובר שאין כאן ציווי מעשי המוטל על בית הדין, אולם לאור דברינו בהחלט ניתן להבין גם את עמדתו של בה"ג.

לשם השוואה, ניטול את עמדתו של הרמב"ן שמונה את כל העונשים כמצוות עשה אחת: 'וביערת הרע מקרבך' (דברים יז ז). כאן ישנה עמדה שגורסת תורת ענישה שונה: מטרת העונש היא לבער את הרע.[11] אמנם ניתן היה להבין זאת בדומה לרמב"ם, שהעונש ימנע את החטא ובכך יבער את הרע (ייתמו חטאים ולא חוטאים – ראה בבלי ברכות י ע"א). אלא שממכלול דברי הרמב"ן נראה שהדבר אינו כן. את עונש המלקות הרמב"ן כן מונה כמצוה נפרדת, ורק עונשי המיתה נאספים כולם על ידו למצוה אחת. על כן, מסתבר שכוונתו היא כפשוטה, לבער את הרע על ידי המתת העבריין. המלקות שהן מונעות עבריינות נמנות כמצוה שונה ונפרדת, זאת מכיון שהן מייצגות תורת ענישה שונה: כאן יש מקום להבין את העונש כהרתעה.

על רקע זה ניתן אולי להבין את דבריו של הרמב"ן בפירושו לפרשת נח (בראשית ט ד, והשווה פירושו לבראשית פרק ח פסוק א), שם הוא מדבר על כך שיש חיוב לבער גם חיות שחטאו מן העולם. כאן בבירור אין בכלל מימד של ענישה במובנה המקובל, שהרי חיות אינן בנות שיפוט, משפטי או ערכי. ישנה כאן תפיסה מיטאפיזית של תיקון נזק רוחני, הקרוי 'רע' במונחיו של הרמב"ן.[12]

יש להעיר כלפי עמדתו של הרמב"ם שמבין גם את עונשי המיתה כעונשי הרתעה, שדווקא עונש מיתה קשה יותר להבין אותו ככזה. לאחר המתת העבריין לכאורה אין יותר את מי להרתיע. אמנם יש כאן אלמנט של הרתעה לפני עשיית המעשה (שהצורך לבצע אותו הוא רק בכדי להפוך את ההרתעה לאפקטיבית, כפי שראינו בפרק הקודם בדיון על גישת האיום), או שישנה כאן הרתעה כלפי שאר הציבור, כנגד עבריינים פוטנציאליים בעתיד. כפי שראינו בדיון הנ"ל, עונש מוות בכלל, קשה מאד להבין אותו כהרתעה גרידא, שכן ישנו כאן צעד בלתי הפיך כלפי חבר אחד בחברה, שתועלתו היא לחברה ולא לו לעצמו. ברמב"ם רואים שבכל זאת ניתן לעשות כן על מנת להרתיע. ייתכן שעמדתו היא שזכות החברה להגן על עצמה, או להרתיע מפני עבריינות פוטנציאלית, גוברת על זכות הפרט, ואפילו על זכותו לחיות.

בכל אופן, מעמדתו של הרמב"ם שמבין את עונשי המיתה כהרתעה, ניתן להסיק שאין כוונתו למנוע הישנות עתידית של המעשה על ידי אותו עבריין, כלומר אנו שוללים את גישה 5 (מניעה לטובת העבריין עצמו). בהבנת עמדתו של הרמב"ם נותרו אפשריות הגישות 2 ו7-.

יש לציין שהציווי 'ובערת הרע מקרבך' מופיע גם אצל הרמב"ם, אולם הוא אינו מייצג תפיסת ענישה כללית, שלא כמו אצל הרמב"ן, ועל כן הוא אינו מענייננו כאן.

נקודה נוספת שניתן להבהיר לאור עמדתו של הרמב"ן היא שחובת הענישה מוטלת על בית הדין. ברור שהחובה לבער את העבריין מן העולם אינה מוטלת על העבריין עצמו. אם נעמת מולו את גישתו של בה"ג, שכלל אינו מונה את עונשים כמצוות, נראה בבירור שזוהי עמדה קוטבית הפוכה. בה"ג אינו מבין את העונש כחובה על בית הדין, אלא כחלק מן הציווי האוסר (האזהרה). פרט מסויים בתוך המצוה המסויימת הוא העונש שניתן על אי קיומה. אין כאן חובה כללית על בי"ד למנוע עבריינות, וגם לא חובה לבער את הרוע. מסתבר מאד שבה"ג מבין שהעונש הוא פרט מסויים במצוה, עמדה שמתיישבת היטב עם תורת ענישה שנגזרת מגישת התיקון המיטאפיזי, או חברתי. בגישה כזו, יש מקום להקצין ולומר שהחובה היסודית לענוש על העבירה מוטלת על העבריין עצמו (!). הוא זה שצריך לתקן את תוצאות מעשיו. ברור שבפועל העונש מוטל ומבוצע על ידי בית הדין, אולם הם משמשים כאן כשלוחיו שלו.

עמדה קיצונית הפוכה אנו מוצאים אצל רס"ג, שכאמור מונה את כל האזהרות ואת כל עונשים במקביל. כאן ישנו ביטוי ברור לנתק שישנו בין העבירה לבין העונש, ומסתבר שישנה כאן תפיסה שהעונש הוא משהו נפרד, וכנראה שהוא בבחינת חובה על בית הדין.

ניתן לנסח את הויכוח הזה באופן הבא: בה"ג מבין שבית הדין הוא המבצע את העונש, ואילו הרמב"ן גורס שבית הדין יוצר את חיוב העונש. אחת ההשלכות לויכוח זה יכולה להיות בתפיסת הענישה בזמן הזה. כידוע, בזמן הזה אין דיינים סמוכים, ועל כן אין לדיינים סמכות לענוש. לפי הרמב"ן נראה שבמצב כזה העבריין בן זמננו כלל אינו חייב בעונש, בעוד שלפי בה"ג בהחלט ייתכן שהוא חייב בעונש אלא שאין מי שיבצע אותו. בעונשי ממון (קנסות) תיתכן השלכה הלכתית בשאלה האם הנפגע יוכל לתפוס את ממונו של העבריין (שהיה משולם לו אם היו דיינים מומחים).

נקודה זו תוכל אולי לרמוז לנו רמז להבנת נקודה נוספת שעולה בדיון בשורש יד. ראינו שהרמב"ם עומד על כך שהעונשים הם מצוות עשה, ומסתבר שחובות על בית הדין יהיו מנוסחות כמצוות עשה. זוהי מצוה על בית הדין לנקוט פעולה אקטיבית. לכך, כאמור, מסכים גם הרמב"ן, ואכן גם הוא מונה את הענישה כמצוות עשה. לעומת זאת, אם נבין שהענישה היא כפרה של העבריין, יש מקום לתפוס אותה גם כמצוות לא תעשה, שכן ניתן להבין שהעבריין שלא כיפר על מעשהו עובר על איסור. אין זו תפיסה הכרחית אולם היא בהחלט אפשרית, וראינו שבדעת בה"ג נחלקו המפרשים האם העונשים כלל לא נמנים, או שמא אלו מצוות לא תעשה (כפי שהבין בו הרמב"ם). גם בדעת רס"ג, קובע ר' ירוחם פערלא (שם) שהעונשים הם מצוות לא תעשה. בנוסף לכך, רס"ג גם מפרט את העונשים, ומונה לחוד כל עונש על כל עבירה (לפחות בעונשי המיתה). מסתבר שרס"ג הבין בדומה לבה"ג, שהעונש הוא מכפר, או מתקן את העבירה, ועל כן לכל עבירה ישנו תיקון מסוג שונה, ויש למנותו בנפרד.[13] ההפרדה של העונש מהאזהרה במניינו של רס"ג מצביעה אולי על כך שהוא מבין את הענישה כחובתו של בי"ד, כלומר בית הדין תפקידו גם לעזור לעבריין להתכפר. במובן זה (שהחובה היא על ביה"ד) רס"ג סובר כמו הרמב"ם, אולם תורת הענישה שלו היא שונה (תיקון ולא הרתעה, לפחות לגבי עונשי מיתה).

אם כן, יש כאן רמז לכך שהרמב"ם מבין את הענישה כחובה על בית הדין, ועל כן הוא תופס אותה כמצוות עשה. זה מתיישב היטב עם תורת ענישה של הרתעה, כפי שראינו לעיל בדעת הרמב"ם, ועם המינוח 'גדרים', שבו משתמש הרמב"ם בכדי לתאר את העונשים.

2.

מקור יסודי נוסף לבחון את עמדתו של הרמב"ם בסוגיית הענישה מצוי בפירושו למשנה במסכת אבות פרק ב משנה א.[14] המשנה שם קובעת: "והוי זהיר במצוה קלה כבחמורה שאין אתה יודע מתן שכרן של מצוות". וכותב הרמב"ם בפירושו על אתר (וכך גם פירש ר' יונה שם):

ואמנם מצוות לא תעשה באר הכתוב העונש על כל אחת מהן מלבד המעט מהן, וחייב על קצתם המיתות ועל קצתן הכרת ומיתה בידי שמים ומלקות. וידענו מעונשי מצוות לא תעשה כולם מה מהם איסורם גדול ומה מהם למטה ממנו, והם שמונה מדרגות…ומאלו המדרגות נדע חומר העוון וקלותו.

אבל מצוות עשה לא התבאר שכר כל אחת מהן מה היא אצל השי"ת, וכל זה כדי שלא נדע איזו מצוה צריך מאד לשמרה, ואיזו מצוה למטה הימנה…

מתוך דברי הרמב"ם ברור שהעונשים מהווים מדד טוב לחומרת העבירה, כלומר שחומרת העונש פרופורציונית לחומרת העבירה.

לעומת זאת, בעל ספר חסידים בשני מקומות מצביע על דיספרופורציה בין חומרת העונש לחומרת העבירה, כלומר שהוא סובר שגם לגבי מצוות לא תעשה קיים אותו ערפל כמו שקיים במצוות העשה.

גישת הרמב"ם, שדומה לגישה הרווחת בתלמוד ובמפרשיו, מצביעה על פרופורציה בין חומרת העבירה לחומרת העונש. עמדה זו מתיישבת היטב עם תורת ההרתעה שמצאנו לעיל בדברי הרמב"ם בשורש יד. מידת ההרתעה כמידת חומרת העבירה. אמנם גם לפי תורות ענישה אחרות ניתן היה להבין שחייבת להיות פרופורציה שכזו. דווקא עמדת ר' יהודה החסיד היא הדורשת ביאור. לא ברור איך תיתכן תורת ענישה שאינה מובילה לפרופורציה בין חומרת העונש לחומרת העבירה.

מיכאל אברהם ([2]) עומד בהרחבה על נקודה זו, ומסביר שגישת ר' יהודה החסיד היא גישה שגורסת תורת ענישה דתית, כלומר תפיסת עונש כתיקון מיטאפיזי. הרמב"ם, לעומת זאת, דוגל בגישה רציונליסטית יותר, ומבין את הענישה כהרתעה, ועל כן ברור שחייבת להיות פרופורציה לשיטתו בין חומרת העונש לחומרת העבירה. לנושא זה ראה גם בפרק הקודם (בפיסקה שלפני גישה 9).

3.

בהלכות סנהדרין פרק ב' הלכה יב כותב הרמב"ם כך:

יש לאדם לעשות דין לעצמו אם יש בידו כוח. הואיל וכדת וכהלכה הוא עושה אינו חייב לטרוח ולהביא לבית דין, אף על פי שלא היה שם הפסד בנכסיו אלו נתאחר ובא לבית דין. לפיכך אם קבל עליו בעל דינו והביאו לבית דין ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו, אין סותרין את דינו.

רואים ברמב"ם כאן שאם ישנו דין בין שני אנשים, שנסוב סביב שאלה ממונית, אזי יכול כל אחד מהם לעשות דין לעצמו, ואין צורך להגיע לבית הדין.

נראה מכאן שבית הדין אינו בעל תפקיד ליישב סכסוכים בין אנשים, אלא אם הם אינם מסתדרים בכוחות עצמם. במינוח של הפרק הקודם ניתן לומר שענישה שמטרתה להשיב את המצב לכנו, כפי שהיה לפני העבירה, אינו מתפקידו הישיר של בית הדין. זוהי חובה שמוטלת על כל אחד שיכול לעשות כן. בית הדין צריך להעניש על מנת להרתיע, וזוהי משמעותו היחידה של עונש לפי הרמב"ם, וזהו תפקידו של בית הדין. השבת מצב חברתי/ממוני או אחר, על כנו אינה נתפסת כענישה אלא כמחוייבות בסיסית שנגזרת מעצם הגדרת המעשה שנעשה כעבירה.

אם כן, דומה כי אנו יכולים לשלול את תפיסה 8 מהפרק הקודם, כלומר הבנת עונש כהשבת סדר חברתי על כנו. ישנה תפיסה 4 שמדברת גם היא על השבת סדר על כנו, אלא שהמדובר בסדר מיטאפיזי-רוחני, ועל כך לא ניתן ללמוד מדברי הרמב"ם הללו, שכן במקרה של רצח (במזיד) שצריך 'לכפר על הארץ' (כפי שראינו שם), אין מי שבסמכותו לעשות כן פרט לבית הדין. לעומת זאת, במקרה שבו הנדון הוא ממוני בין שני אנשים, שם יכול האחד לעשות דין לעצמו ולקחת מן השני את מה שמגיע לו, כל עוד עשה כדין.

 השאלה שעולה כאן נוגעת לדיני קנסות. האם כוונת הרמב"ם לומר שגם בדינים המסווגים כקנסות יש לאדם לעשות דין לעצמו. מה שמגדיר קנס, הוא שזהו תשלום ממוני שאינו מוטל על האדם כפיצוי לנזק שגרם, אלא כעונש על מעשיו (ואפילו שהממון הולך לנפגע, אין בכך מימד של פיצוי). להבדיל מן המקרה הקודם, זהו עונש ממוני. וכתב הנצי"ב בספר העמק שאלה שאילתא ב' אות א' (מצוטט בספר המפתח ברמב"ם מהדורת פרנקל על הלכה זו) שאין כוונת הרמב"ם לקנסות אלא רק לדיני ממונות הרגילים.

נראה שיש כאן חיזוק לטענה הנ"ל בדברי הרמב"ם. הרמב"ם כאן מדבר רק על השבת הסדר על כנו, ובמובן זה אין ייחודיות לבית הדיין. בכל מובן של עונש, הסמכות הבלעדית מסורה לבית הדין, ואין רשות לאף אחד לעשות בזה דין לעצמו.

4.

בהלכות סנהדרין פרק כד הלכה ד' ואילך הרמב"ם דן בסוגיית 'בית דין מכים ועונשים שלא מן הדין'. שם ישנם ביטויים עקרוניים בסוגיות הענישה, ועל כן עלינו לבחון את העולה מדברי הרמב"ם שם. בהלכה ד' שפותחת את הדיון כותב הרמב"ם כך:

יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות, ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה, לא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה. וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם, הכל הוראת שעה, לא שייקבע הלכה לדורות.

הרמב"ם ממשיך כך בדוגמאות רבות, לגבי נידוי, מריבה, הפקרת ממון וכדו', שמוטל על בי"ד לעשות גם במקרים שהדין אינו מחייב זאת. בסוף דבריו הרמב"ם מוסיף שמעשים כאלו הם בעייתיים, לא רק מחמת שאין חיוב לעשותם, אלא ישנו גם גוון של איסור בעשייתם, וכך הוא כותב בהלכה י:

כל אלו הדברים כפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה לכך. ובכל יהיו מעשיו לשם שמים, ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו, שהרי הוא דוחה לא תעשה של דבריהם, וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקים בדת האמת, שיהיה זהיר שלא יהרוס כבודם אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד. שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות, וכל המכבד את התורה גופו מכובד על הבריות, ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה.

בעשיית מעשים של ענישה שלא על פי הדין, ניתן לראות ביזוי הבריות, ביזוי התורה (שלא נוהגים על פיה), וביזוי היהדות. על אף כל אלו, הרמב"ם מורה כאן (בעקבות התלמוד) שעל הדיינים מוטלת חובה לגדור פרצות הדת ולעשות סייג לתורה גם באופנים בעייתיים אלו.

ענישה זו היא בבירור לצורך גידור פרצות, בהתאמה למה שראינו למעלה, שתפיסת הענישה של הרמב"ם היא בעיקר לצורך הרתעה ושמירה על הסדר החברתי. יש לשים לב לכך שהרמב"ם מסייג את ההיתר (והחובה) לענוש שלא על פי הדין למקרים ש'פרצו העם בדבר זה', כלומר שהעבירות הנדונות אינן רק נחלתם של יחידים אלא בעייה ציבורית.

יש להדגיש שצביון חברתי הוא בעל משמעות הן במישור של בין אדם למקום והן במישור של בין אדם לחבירו. הרמב"ם כאן מביא דוגמאות משני הסוגים: מחד, רכיבה על סוס בשבת (בהלכה ד), ולחילופין טיפול באדם אלים על ידי קנס ממוני (בהלכה ו).[15]

נראה מכאן שלענישה, ולפחות לזו הנדונה כאן, ישנו תפקיד שהוא בעיקר חברתי: הגנה על צביונה ודמותה של החברה. יש לציין שבמקורות התלמודיים לדינים אלו קשה לראות רמז לגישה זו (ראה למשל בבלי יבמות צ ע"ב). נראה שזוהי תוספת פרשנית של הרמב"ם.

לאור זאת, יש לבחון את מהות הענישה שנעשית על פי דיני התורה. לכאורה במצב רגיל לא צריך היה להיווצר כלל מצב שבו ניזקק לענישה שלא על פי הדין. אם אכן העונשים הרגילים היו מספקים הרתעה מספיקה, לא היה נוצר מצב שבו צריכים אנו לחדש עונשים נוספים. לכאורה ישנה כאן גישה שמנוגדת לתורת ההרתעה שעלתה ממקומות אחרים ברמב"ם.

דומה כי בעייה זו הינה מדומה בלבד. עיקר הענישה 'שלא מן הדין' עונה על בעיות של היעדר סמכות והיעדר ראיות מספיקות. ישנם מצבים שבגלל אילוצים הלכתיים צדדיים אין דיינים עם סמכות ענישה, או שדיני הראיות לא מאפשרים לענוש, ועל כן נוצרים מצבי חירום כגון אלו, המחייבים ענישה חריגה. דווקא החריגים הללו מעידים על הכלל. העונשים הרגילים בתורה משמשים לצרכי הרתעה, ובמקום שהם אינם מספיקים אנו מצווים לתגבר אותם באמצעים חריגים. הלכות אלו דווקא מהוות אישוש לטענה שתורת הענישה של הרמב"ם מבוססת על הרתעה והגנה חברתית.

אמנם חשוב לציין, כפי שכבר הערתי, שנראה מכאן שבולט יותר המימד החברתי של ההרתעה, ופחות המימד ההרתעתי הפרטי (שהוא לטובת העבריין עצמו, כפי שהוגדרה גישת ההרתעה בפרק הקודם).

ישנו כאן שילוב של ההגנה החברתית עם ההרתעה. בדרך כלל הגנה חברתית מיועדת להגן על פרטים מסויימים בחברה מפני פרטים אחרים שמאיימים להזיק להם ולפגוע בהם. כאן אנו רואים שההגנה מיועדת בעיקר כנגד ההשפעה של פרטים עברייניים על פרטים נורמטיביים. החשש איננו שפרטים כלשהם ייפגעו אלא שגם הם ייהפכו לעבריינים. לכן, כאשר תופעה עבריינית הופכת לנורמטיבית בחברה, אנו נוקטים בפעולות ענישה 'שלא מן הדין'.

ענישה שלא מן הדין היא הרתעת העבריין, אולם ההרתעה מיועדת לא לטובתו שלו, וגם לא לטובת מניעת נזק לפרטים אחרים בחברה, אלא לטובת שמירה על צביונה של החברה. לא ברור עדיין, האם הרמב"ם סובר שזוהי מטרתם של כלל עונשי התורה, או שמא זהו דגש מיוחד לגבי ענישה שלא מן הדין.

מסתבר מאד שענישה רגילה מיועדת לכל סוגי ההרתעה וההגנה החברתית, הן לטובת העבריין והן לטובת זולתו, וגם לשמירת הצביון החברתי. פעולות שאינן על פי הדין הרגיל, שהן נושא הדיון שבכאן, מוצדקות לפי הרמב"ם אך ורק כאשר מתקיים הקריטריון השלישי (שמירת צביונה של החברה). הדברים נכונים בפרט על רקע ההערה הנ"ל שהקריטריון החברתי אינו מצוי במפורש במקורות התלמודיים, והוא נראה כתוספת של הרמב"ם. נראה שזו גופא הסיבה שהניעה אותו להבין כך. צריכה להיות סיבה טובה לכך שנתיר לצאת מגדרי ההלכה, שמאפשרים ענישה בכללים המותרים בהלכה. לא כל מצב שבו יש אדם שדורש עונש מאפשר חריגה מן ההלכה, שאם לא כן בכל איסור דרבנן היינו צריכים לסקול את העובר עליו, כמו אותו שרכב על הסוס בשבת. בכדי לחדש עונש חריג עלינו להבחין בנסיבות מיוחדות, מעבר לנסיבות הענישה הרגילות. נסיבות אלו, לדעת הרמב"ם, קשורות לשמירת הצביון החברתי.

מעבר למקורות הללו מצאתי בספר ה'יד' רק התייחסויות ספציפיות של הרמב"ם לסוגיות הענישה, כלומר התייחסויות לענישה על עבירות מסויימות, ולא לתורת הענישה בכלל (בפרק הבא נראה התייחסויות עקרוניות שמצויות במורה הנבוכים). רוב ההתייחסויות הללו גם אינן התייחסויות ישירות לסוגיות של מהות הענישה, אלא שמתוך אופן פסיקת ההלכה של הרמב"ם במקרים השונים ניתן ללמוד על גישות ענישה נוספות שמצויות בספרו.

נעבור כעת לבחון את ההתייחסויות הספציפיות, ובפרט התייחסויות שנוגעות לדוגמאות שהובאו בפרק הקודם (גואל הדם, בן סורר ומורה, עיר הנידחת וכו'), אשר יכולות להוות אינדיקציה לגישות ענישה נוספות שעולות במשנתו ההלכתית של הרמב"ם, לפחות באותם הקשרים ספציפיים.

5.

המקור הבא שבו נדון הוא עונשו של רוצח, במזיד ובשוגג. ראינו בפרק א' שדין זה מתפרש על פי פשוטו כענישה לצורך נקמה. הנקמה, להבדיל מתגמול, הוגדרה שם כפורקן לגיטימי לכעסו המוצדק של הנפגע מן העבירה, ובמקרה זה של קרובו (גואל הדם).

דין גואל הדם נוהג לגבי רוצח במזיד וגם לגבי רוצח בשגגה. בהקשר של רוצח במזיד תפקידו של גואל הדם הוא מינורי יותר, כפי שמגדיר הרמב"ם בהלכות רוצח פרק א הלכה ב:

מצוה ביד גואל הדם [להמית את הרוצח], שנאמר 'גואל הדם הוא ימית את הרוצח'…לא רצה גואל הדם, או שלא היה יכול להמיתו או שאין לו גואל דם, בית דין ממיתין את הרוצח בסיף.

מלשון הרמב"ם נראה שזה אינו פורקן לגיטימי לזעמו של גואל הדם (קרובו של הנרצח), אלא התורה מצווה עליו להיות זה שיהרוג את הרוצח. כמובן שבמקרה של רוצח במזיד הרוצח מומת בכל אופן, אלא שלכתחילה מצווה על גואל הדם להיות המוציא לפועל של העונש.

אמנם נקמה אין לראות כאן, אולם תגמול, או תיקון מיטאפיזי, בהחלט כן. ללא סיבה מסוג זה קשה לראות מדוע שדווקא גואל הדם יהיה מצווה להרוג את הרוצח, ולא בית הדין כבכל עונש אחר.

מעניין לציין שבעל ה'כסף משנה' על אתר מביא מקור מהתלמוד (בבלי סנהדרין מה ע"ב) שבו מתואר שליח בית הדין שמתמנה להרוג את הרוצח במקום גואל הדם כגואל דם אלטרנטיבי. כלומר כל עניין העונש במקרה כזה הוא 'גאולת דם', תיקון מיטאפיזי-מוסרי, בין אם המוציא לפועל הוא גואל הדם הביולוגי, ובין אם זהו שליח בית הדין.

בהלכה א הרמב"ם מביא מקור מהתורה לכך שמיתתו של הרוצח בסיף, מהפסוק 'נקום ינקם', מינוח שמצביע בהחלט על עונש מסוג של נקמה, תיקון, או תגמול.[16]

טענה זו אודות גישת הרמב"ם, מתחזקת לאור מה שכותב הרמב"ם בהלכה ד, שם הוא מביא את הדין שאין לקחת כופר לנפשו של הרוצח ולפטור אותו מן העונש:

ומוזהרין בית דין שלא ליקח כופר מן הרוצח, ואפילו נתן כל ממון שבעולם, ואפילו רצה גואל הדם לפטרו שאין נפשו של זה הנהרג קניין גואל הדם, אלא קניין הקב"ה. שנאמר: 'לא תקחו כופר לנפש רוצח'. ואין לך דבר שהקפידה תורה עליו כשפיכות דמים, שנאמר: 'ולא תחניפו את הארץ'. כי הדם הוא יחניף את הארץ.

שוב, אנו רואים שאין כאן נקימה במובן של זכויותיו של גואל הדם, אלא חובה לנקימה מיטאפיזית-מוסרית, או תגמול. גואל הדם אינו בעל הבית על נפשו של הנהרג, ועל כן הוא אינו מוסמך לוותר על ביצוע העונש.

מעבר לכך, רואים שהרמב"ם מדגיש את הנזק הרוחני-מיטאפיזי שנגרם על ידי מעשה הרצח, ומטרת העונש היא תיקונו של נזק זה. שוב, רואים כאן גישה של ענישה שאיננה רק לצורך תגמול לרוצח אלא גם לצורך תיקון מיטאפיזי של 'החנפת הארץ' (ראה בפרק א, שם הובאה דוגמא זו לצורך הדגמת הגישה של תגמול ותיקון מיטאפיזי).

בנושא זה מעניין לבחון גם את דברי הרמב"ם בפרק ד הלכה ט, שם הוא קובע שמי שרצח את חבירו ואין לנו אפשרות פורמלית על פי הדין הרגיל להרוג אותו, אנו מכניסים אותו לכיפה [=צינוק] ומאכילים אותו במזון שמבקע את כרסו. הרמב"ם מבאר שדין זה נוהג רק ברוצח, על אף שישנן עבירות חמורות יותר, זאת מכיון שזוהי העבירה שהכי פוגעת ביישובו של עולם. כנראה כוונתו לומר שמסיבה זו עלינו להעניש את הרוצח כנקמה ולא רק כהרתעה או מכוחן של סיבות הענישה הרגילות, ואין כאן מקום להאריך בזה.

לשם השוואה, לעומת עמדתו זו של הרמב"ם, בעל ה'משנה למלך' על אתר מביא את דעת רש"י הסובר שאין מצוה על גואל הדם אלא רק רשות היא, ואם כן, במקרה זה בהחלט ניתן לפרש זאת כפורקן לגיטימי לזעמו של גואל הדם, מה שכונה בפרק א: גישת הנקמה.

בהלכות רוצח ברמב"ם נדונה גם פרשת רוצח בשוגג. בהקשר זה תפקידו של גואל הדם הוא משמעותי הרבה יותר, שכן רק לו עצמו יש זכות להרוג את הרוצח. אם הוא לא הורג את הרוצח, או אם הרוצח מצוי בגלות בעיר המקלט, אין עליו עונש מוות כלל.

לאור ההבדלים הללו, מתבקשת כאן, הרבה יותר מאשר במקרה של רצח במזיד, פרשנות של נקמה. התורה מאפשרת לגואל הדם להרוג את הרוצח של קרובו כפורקן לגיטימי של רגשות הזעם שלו.

בפרק ה הלכה ט הרמב"ם מביא את דינו של רוצח בשגגה, וכותב כך:

רוצח בשגגה שהרגו גואל הדם חוץ לתחום עיר מקלטו פטור, שנאמר: 'ולו אין משפט מוות'.

כל מבנה ההלכות ברמב"ם מרמז על כך שהגלות לעיר מקלט היא עונש על הרוצח בשוגג, ולא רק בכדי להצילו מגואל הדם (ראה גם פרק ה הלכה א, ופרק ו הלכה ד). הדין שלגואל הדם אסור להרגו בעיר המקלט הוא דין צדדי. הרמב"ם מביא זאת בניסוח מהופך: אם הרגו גואל הדם כשיצא מעיר המקלט הוא פטור מעונש מיתה. משמע, שלדעת הרמב"ם ישנה כאן הנחה בעונש, אולם המעשה כשלעצמו אינו רצוי.

לעומת זאת, ב'משנה למלך' הנ"ל הביא שדעת רש"י היא שיש מצוה על גואל הדם להרגו (כל עוד אינו שוהה בעיר המקלט). ישנן גם דעות שזו רשות בידו. הרמב"ם, כפי שראינו, מחמיר ככל הניתן בפרשנותו לפרשה זו, וקובע שזהו מעשה אסור אלא שהעושה אותו פטור מעונש.

כאן נראה בבירור שאין בכך אלא פורקן לגיטימי לזעמו של גואל הדם, והלגיטימציה היא חלקית בלבד (רק פוטרת מעונש). לעומת זאת, לפי רש"י דווקא ישנה מצוה ביד גואל הדם להרגו, וזה כמובן שוב מונע פרשנות של נקמה, ומוביל להבנה של עונש זה כתגמול או תיקון מיטאפיזי (כמו שראינו ברמב"ם לגבי רוצח במזיד).

יש לציין שבפרשת רוצח בשגגה ניתן לכאורה לראות מימד נוסף לענישה, והוא המימד החינוכי-שיקומי. בתחילת פרק ז הרמב"ם מביא את ההלכה ש"תלמיד שגלה מגלין רבו עמו". אמנם מניסוח הרמב"ם עולה שהסיבה לכך היא שחיי מבקשי החכמה ללא תלמוד כמיתה הן חשובין, כלומר שאיננו רוצים להמית אותו אלא רק להגלותו, ומשמע שיש כאן רק שמירת זכויות של הגולה ולא נסיון לחנך או לשקם אותו. יש לזכור שעל אף שהרמב"ם מבין את הגלות כמכפרת, בסופו של דבר מדובר כאן על עבירה בשוגג, ועל כן קשה לראות כאן חובה של שיקום וחינוך (אולי חינוך לזהירות, ולהימנע מרשלנות). ייתכן שזוהי הסיבה לכך שהרמב"ם מנסח כך את ההלכה הנ"ל.

לאורך פרק ח הרמב"ם מדבר על החובה להקים ערי מקלט, וכן על סדרת חובות שנוגעות להקלת ההגעה של הרוצח בשוגג לערים אלו. בהלכה ו שם הרמב"ם קובע שבית דין שהתרשלו בכך 'כאילו שפכו דמים'. שוב רואים שלפי הרמב"ם דמו של הרוצח בשגגה אינו מותר, ולמעשה הריגתו היא רצח, אלא שאם ה'רוצח' הוא גואל הדם הוא פטור מעונש. זהו ביטוי נוסף לכך שאנו לא מתירים לגואל הדם להרוג את הרוצח אלא רק מקלים בעונשו. זו אינדיקציה ברורה לגישה של נקמה, או פורקן רגשות סביר (יחסית) שאנו מוכנים בדיעבד לקבלו.

על רקע כל האמור לעיל יש לציין את לשונו של הרמב"ם בדונו על חילול שבת להצלת נפשות, בהלכות שבת פרק ב הלכה ג: 'שאין משפטי התורה נקמה בעולם'. אמנם אין כאן התייחסות לתורת ענישה, אולם ישנה כאן בהחלט גישה שמצביעה על רתיעה ממושג הנקמה, ובפרט זה שכרוך בשפיכות דמים (ראה עוד אצל לורברבוים [4], ולהלן בפרק ג). ראה עוד בספר המצוות מצוות ל"ת שיז (לא לקלל חרש), שם כותב הרמב"ם שהקללה מביאה את נפש המקלל לנקימה וכעס, שהם מושגים פסולים. באשר ליחס התורה לנקמה בכלל, ראה אצל חיים כהן [1] בדיונו על גישת הנקמה.

6.

מקור נוסף לגישה של נקמה בהלכה מצוי ברמב"ם בתחילת הלכות חובל ומזיק. הרמב"ם דן שם במי שחבל בחבירו, שהתורה קובעת לגביו שדינו הוא 'עין תחת עין'. אמנם חז"ל דרשו שהכוונה היא לתשלומי ממון תחת העין הפגועה, אול הרמב"ם טורח לפרש מדוע התורה נקטה בלשון זו. בהלכה ג שם הוא כותב:

זה שנאמר בתורה 'כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו', אינו לחבול בזה כמו שחבל בחבירו אלא שהוא ראוי לחסרו איבר או לחבול בו כמו שעשה, ולפיכך משלם נזקו. והרי הוא אומר: 'ולא תקחו כופר לנפש רוצח' – לרוצח בלבד הוא שאין כופר, אבל לחסרון איברים או לחבלות יש כופר.

רואים ברמב"ם שהממון הוא תחליף לעונש חבלה על החובל עצמו.[17] ישנו כאן עונש של מידה כנגד מידה, שמטרתו יכולה להיות נקמה, ואולי גם מטרה חינוכית או תיקון ותגמול (כמו שהזכרתי בדיון בפרק הקודם לגבי מידה כנגד מידה).

7.

דוגמא נוספת שנדונה בפרק הקודם היא עדים זוממים. דין עדים זוממים הוא במצב שבו באים עדי שקר ומנסים לטפול אשמה על אדם חף מפשע. במצב כזה התורה קובעת 'ועשיתם לו כאשר עשה לאחיו', כלומר שהם מקבלים את אותו עונש שרצו שבית הדין יטיל על הנאשם.

כאן ישנה שוב מידה כנגד מידה בצורה הבולטת ביותר, ואם כן ניתן להבחין כאן בנקמה, בחינוך, או בתגמול, בדיוק כמו במקרה של 'עין תחת עין'. ברור שישנה כאן גם הרתעה, אולם צורתה הספציפית של ההרתעה שנבחרה למקרה זה מצביעה על מטרות נוספות של הענישה בהקשר זה.

בדין עדים זוממים רואים אספקטים נוספים של ענישה. למשל, הרמב"ם בפרק יח הלכה ז כותב:

עדים זוממים צריכים הכרזה. והיאך היא הכרזה שלהן? כותבין ושולחין לכל עיר ועיר, פלוני ופלוני העידו בכך וכך והוזמו והרגנום, או לקו בפנינו, או ענשנו אותם כך וכך דינרין, שנאמר: 'והנשארים ישמעו ויראו'.

ישנו כאן מימד ברור של הרתעה ציבורית, כלומר מטרת ההענישה וההכרזה היא, בין היתר, להרתיע אחרים מלעשות כן. ובספר המפתח במהדורת פרנקל הביא הערה מכמה פרשנים שהעירו שהרמב"ם הוסיף על התלמוד בנושא זה, שכן מהתלמוד עולה חובת הכרזה רק לגבי מיתה, ואילו ברמב"ם מופיעה חובה זו בכל מקרה של עדים זוממים שנענשים.

נראה שדין עדים זוממים הוא מיוחד במובן זה, שכן חובת ההכרזה בהקשר שנוגע לעונשים היא חובה נדירה (היא ישנה גם במסית, בבן סורר ומורה ובזקן ממרא. ראה ברמב"ם הלכות ממרים סוף פרק ג). לפי הרמב"ם חובת ההכרזה נובעת מעצם היותם זוממים ללא שום קשר לתוכן העדות השקרית (ראה הערתי לעיל). הסיבה לזה היא כנראה הבעייתיות המיוחדת של עדות שקר. התפשטות נגע של עדויות שקר היא סכנה לכל שלטון החוק, וככזו לכל המערכת המשפטית-הלכתית כולה. שוב אנו רואים ששיקול חברתי קובע גדרים מיוחדים של ענישה במשנתו ההלכתית של הרמב"ם.

8.

דוגמא נוספת שהוזכרה בפרק הראשון היא בן סורר ומורה ש'נדון על שם סופו'. כאן ישנו מקרה ברור של הגנה על הציבור, שכן הנער עצמו אינו חייב מיתה, כפי שראינו במדרש התנאים שהובא בפרק הקודם. הסיבה להריגתו היא שבסופו הוא 'מלסטם את הבריות'.

אמנם המקרה של בן סורר ומורה הוא מיוחד מבחינה נוספת. מבחינת ההלכות בפרק ז בהלכות ממרים עולה כי האפשרות שייענש בן סורר ומורה היא תיאורטית לחלוטין. האילוצים המוטלים על בית הדין בבואו לפסוק על נער שהוא בן סורר ומורה הם כמעט בלתי אפשריים. לא לחינם אומרת דעה אחת בבבלי סנהדרין 'שבן סורר ומורה לא היה ולא עתיד להיות'.

אם כן, זהו מקרה מובהק של גישת 'ענישה' שכינינו אותה בפרק א 'איום'. עצם קיומו של עונש בספר החוקים אמור לחנך אותנו שלא נגיע לכלל מצב של בן סורר ומורה. קיום העונש בפועל, כפי שראינו בדיון שם, אינו אלא הכרח עבור האפקטיביות של האיום, ואינו ערך כשלעצמו.

אם נתעלם מהתיאורטיות של פרשת בן סורר ומורה, ניתן להבין את עונשו גם כמניעת עבריינות עתידית. ההריגה כאן באה כדי להגן על הציבור וגם למנוע את העבירות העתידיות.

במובן מסויים כל עונש מוות הוא עונש שמונע עבירות עתידיות, אולם, כפי שראינו בפרק א, קשה להבין אותו כעונש שזו מטרתו. אין הגיון להבין עונש מוות כעונש לטובת הנענש, שהרי הוא כלל לא יהיה קיים לאחר ביצוע העונש. על כן, מסתבר שיש להבין עונשי מוות, לפחות עונשים כאלו שמעשיו של הנאשם אינם באמת מחייבים מיתה, כהגנה על החברה.

9.

בתחילת פרק ג מהלכות גניבה הרמב"ם מביא את הדין של 'קים ליה בדרבה מיניה' לגבי גנב ולגבי מזיק ממון חבירו. אם כן, נראה שהוא תופס את עונשי הממון, גם אלו שאינם קנסות, כעונשים, ולא רק כפיצוי והשבת המצב לקדמותו.

כפי שראינו בפרק א ייתכן להבין גישה זו (שמנוגדת לטענתו של חיים כהן שדיני נזיקין אינם שייכים לדיני העונשין) אם נבין שחלק ממטרות הענישה היא אכן השבת המצב לקדמותו, כלומר תיקון העוול או הנזק, הרוחני או הגשמי.

10.

נושא עיר הנידחת הוא סבוך מבחינה הלכתית ומבחינה מוסרית כאחד, וניתן לראות גם בו פנים שונות של תורות ענישה. לסקירה על עמדתו של הרמב"ם בסוגיה זו ראה רקובר [3].

בהלכות עבודה זרה פרק ד הלכה ו כותב הרמב"ם:

ומכים את כל נפש אדם אשר בה לפי חרב, טף ונשים, אם הודחה כולה.

רקובר עומד על הבעייתיות של פסיקה זו, בפרט לאור הקביעה המקראית 'לא יומתו אבות על בנים', ולעומתה: 'פוקד עוון אבות על בנים'. כן יש לבחון את יחסה של פסיקת הרמב"ם לדין הכללי בהלכה שאין עונשין את מי שהוא בגדר 'קטן', ו'טף' הם בודאי בגדר זה.

בכל אופן ישנה כאן דוגמא מובהקת של ענישה קולקטיבית (אלא אם נתפוס כדברי המפרשים את דברי הרמב"ם על קטנים שחטאו בעצמם, עיין שם).

ענישה קולקטיבית סותרת כמעט לחלוטין כל הגיון משפטי ומוסרי, ובפרט ענישתם של אלו שהדבר אינו מסור בידם (קטנים).

במאמר הנ"ל עולים טיעונים של הרתעה, שאדם נרתע מעונש שבו הורגים את בניו, ועל כן מבינים את דברי הרמב"ם כנובעים מתפיסה של עונש כהרתעה. מאידך, קשה מאד מבחינה מוסרית לקבל שקטנים נענשים בכדי להרתיע את אבותיהם.

הרמב"ם בהלכות תשובה פרק ו הלכה א כותב כך:

יש חטא שהדין נותן שנפרעים ממנו על חטאו בעולם הזה בגופו, או בממונו, או בבניו הקטנים. שבניו של אדם הקטנים, שאין בהם דעת ולא הגיעו לכלל מצוות, כקניינו הם, וכתוב: 'איש בחטאו יומתו' – עד שייעשה איש.

 ישנו כאן נימוק אפשרי להמתת בנים קטנים בחטאו של אביהם, ורקובר שם דן בשאלה מה משמעותו של הנימוק שהם 'כקניינו' של אביהם.

אמנם נראה לעניות דעתי שאין לדיון זה כל נגיעה לענייננו, שכן כאן מדובר שהבנים מתים רק כאשר העיר 'הודחה כולה', כלומר אין כאן כפרה על חטא מסויים, גדול ככל שיהיה, אלא ביעור של ריכוז של רוע. במצב כזה מתבער הכל, שכן הכל נחשב כאילו 'נגוע' ברוע (בדומה למצוות מחיית עמלק). הדברים מפורשים במורה הנבוכים חלק א פרק נד, וראה בפרק הבא.

נראה שישנה כאן תפיסה של תיקון מיטאפיזי, שבו גם קטנים נענשים במצב שבו העיר כולה הודחה, כחלק מאותו ריכוז של רוע. אמנם אם נבין כך, עלינו לקבל שתיקונו של הרוע נעשה לפעמים על ידי הריגתם של כאלו שלא חטאו. עיין בדברי הרמב"ם בהלכות עבודה זרה פרק ד הלכה טז, שרומזים גם הם להבנה שעונש עיר הנידחת הוא לשכך חרון אף מישראל כמו קרבן עולה.

11.

בעקבות הדיון על עיר הנידחת, יש לדון בדינם של אפיקורסים ועובדי עבודה זרה בכלל.

הנימה של ביעור הרוע עולה מאליה גם בהקשר הזה. אמנם בהלכות עבודה זרה לא מצאתי ביטויים מובהקים ישירים של העיקרון הזה, אולם עצם הדין שמחייב ביעור חפצי עבודה זרה מן העולם (שבו עוסקת המחצית השניה של ההלכות) מורה על כך בבירור (וראה גם להלן בפרק ג שבמורה נבוכים נושא זה עולה באופן חריף ומובהק ביותר).

ביחס לדינם של אפיקורסים, ראה אצל חיים כהן [5], ובעיקר לקראת סוף פרק ג שם. טענתו העיקרית היא שדינם של האפיקורסים הוא שדמם מותר ולא שיש חובה לבערם. אמנם הוא מביא שם ביטויים מהרמב"ם שמורים דווקא על חובת ביעור הרוע גם בהקשר זה. למשל בהלכות ממרים פרק ג הלכה ב: "כל ההורג אחד מהם עשה מצוה גדולה והסיר מכשול". וראה בהלכות חובל ומזיק פרק ח הלכה י ביטוי דומה לגבי 'מוסר': "וכל הקודם להרגו זכה".

אמנם הביטוי 'הסיר מכשול' משתמע גם כהגנה חברתית, אולי יותר מאשר ביעור רוע. ישנה כאן הסרת גורם שישפיע רע על סביבתו, ולאו דווקא ביעור רוע מיטאפיזי-מוסרי. אם כן, אנו שוב רואים כאן את הגישה של הענישה כהגנה על החברה.

הדברים מפורשים בפירוש המשנה לחולין פרק א משנה ב, שם כותב הרמב"ם כך:

ודע שמסורת בידינו מרבותינו בקבלת דברים רבים מרבים, שזמנינו זה זמן הגלות שאין בו דיני נפשות, אין זה אלא בישראל שעבר עבירת מיתה. אבל המינים והצדוקים והבייתוסים, כפי רוב דעותיהם עונשין אותם שלא יפסידו את ישראל ויאבדו האמונה.

וכבר יצא מזה הלכה למעשה אנשים הרבה בארצות המערב כולן.

נראה מכאן שבהקשרים אלו ישנה ענישה שמטרתה בעיקר מניעת מכשול והשפעה חברתית רעה. אמנם ייתכן שזוהי רק הסיבה לענישה החריגה בזמן הזה, ובזמן שיש מומחים הענישה היא מהסיבות הרגילות, אולם מסתבר מאד שהמימד הזה לא נעדר גם בזמן שיש לנו סמכות ענישה הלכתית מלאה. ייתכן שבמצב כזה ישנן גם סיבות הענישה הרגילות.[18] להרחבה בנושא זה ראה חיים כהן [6].

מעניין לציין בהקשר זה שהרמב"ם בהמשך מוסיף לבאר את דרך ההתנהגות עם עבריינים אחרים שהם חייבי מיתה בזמן הזה, וקובע:

וגם כן מן המקובל בידינו והמפורסם, לעשות על פיו, שהאיש עושה עבירה שחייב עליה מיתת בי"ד, הואיל ואין אנו יכולים לדון היום דיני נפשות, היו מחרימים אותם חרם עולם בספרי תורות אחר שמלקין אותו, ואין מתירים אותו לעולם.

שוב, ישנה כאן ענישה בהיעדר סמכות בכדי למנוע השפעה רעה, ולהרתיע עבריינים במצב שבו אין לנו דרך הלכתית רגילה לעשות כן (ראה לעיל בדיון על דברי הרמב"ם בשורש יד, שם נדון נושא הענישה בזמן הזה).

12.

נקודה אחרונה שאותה רק אזכיר כאן, מקוצר המצע, היא משפט המלך. הרמב"ם בהלכות מלכים פרק ג הלכה י, והלכות רוצח פרק ב הלכות ב-ה (וכן במו"נ ח"א פרק נ) מסביר שיש למלך רשות להרוג ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה, וכמובן שהוא אינו כפוף לדיני התורה המחייבים בבית הדין (אם כי, גם הם יכולים להלקות ולהרוג 'שלא מן הדין', כפי שראינו למעלה). כאן זוהי ענישה שמטרתה היא בעליל לצורך שמירה על הסדר החברתי. לסוגיא זו ראה בפירוט אצל בלידשטיין [9].

נסכם כעת את העולה מדברינו בפרק זה:

מתוך בחינת המקורות ההלכתיים שבכתבי הרמב"ם עולה כי גישת הענישה הכללית שלו, כפי שהיא עולה מהתייחסויותיו הישירות לנושא זה, היא גישה של הרתעה והגנה חברתית. מעבר לכך, ישנם הקשרים ספציפיים שבהם ניתן להבחין בגישות ענישה נוספות, מעבר למימד ההרתעה שברוב המקרים קיים גם הוא. כבר בפרק א הערתי שאין בכך כל תימה, שכן אין חובה לאחוז בגישת ענישה אחת לכל אורך החזית. ייתכן בהחלט שישנם הקשרים מיוחדים שבהם אנו נזקקים לגישות ענישה נוספות, הכל לפי סוג העבירה, לפי העבריין ולפי הנסיבות שבהן העבירה מתבצעת.

נעבור כעת לבחון את התייחסויותיו של הרמב"ם לנושא הענישה בספרו 'מורה הנבוכים', שהוא ספרו ההגותי העיקרי.

ג. תפיסת הענישה ב'מורה הנבוכים': השוואה למקורות ההלכתיים

בפרק זה אנסה לדון בקצרה על תורת הענישה שמשתקפת מעיון בספר 'מורה נבוכים'. ידוע שישנם הבדלים רבים, מהם עקרוניים וחשובים מאד, בין גישותיו של הרמב"ם כפי שהן באות לידי ביטוי בכתביו ההלכתיים, ובעיקר בספרו 'היד החזקה', לבין המשתמע בכתביו ההגותיים, ובעיקר בספרו 'מורה הנבוכים'. ננסה כאן לעמוד בקצרה על השאלה האם גם בתורת הענישה אנו מצליחים לראות הבדלים כאלו, הן בהיבטים העקרוניים של תורת הענישה הכללית, והן ביחס לכמה סוגיות ענישה ספציפיות.

מכיון שהדיון העקרוני בתורות הענישה, הכללית, וזו ההלכתית, ובפרט של הרמב"ם, כבר נערך בשני הפרקים הקודמים, אנסה כאן רק להצביע בקצרה על הנקודות שבהן ניתן לראות דמיון, או שוני, בין הגישות השונות.

התייחסות עקרונית למהות הענישה ניתן למצוא בדברי הרמב"ם בח"ג של 'המורה' בפרק לה, שם מחלק הרמב"ם את המצוות לפי עיקרי כוונתן, לארבע עשר כללים, ששלושה מהם כוללים את דיני המשפט. בתוך דבריו שם הוא כותב כך (ראה אצל גולאק [7], עמוד 390):

הכלל השישי כולל המצוות התלויות בדיני ממונות, כדין גנב וגזלן ודין עדים זוממים, ורוב מה שספרנום בספר שופטים.

ותועלת כל אלו מבוארת, שאם לא ייענש החוטא והחומס, לא יסתלק הנזק בשום פנים ולא יסתלק חושב להרע וכו'.

כאן רואים בבירור שמטרת הענישה היא סילוק החמס והחטא, לתועלת החברה. אמנם לא ברור מכאן האם זוהי מטרת הענישה גם בחלקים אחרים של הקודכס ההלכתי, כמו ענישה על עבודה זרה, או על חילול שבת וכדו'. אנו נראה בהמשך דברינו שגם בהקשרים אלו הרמב"ם ב'מורה' מנסה להעמיד את הענישה על בסיס של תועלת חברתית.

לאור דברינו אלו, כדאי כבר כאן להקדים הקדמה קצרה שתמקד את הדיון בהמשך. כבר עמדו רבים על כך שבספר מורה הנבוכים ישנו נסיון סיסטמטי להעמיד את דיני התורה על בסיס סוציו-היסטורי, ולהסבירם כבעלי מגמה חברתית, זאת לפעמים בניגוד לגישתו בספרו ההלכתי. לעניין זה ראה למשל, טברסקי [8] מעמ' 322 והלאה, ומראי המקומות שם. אצטט כאן שני משפטים ממנו:

אבל המעיין ב'מורה' אי אפשר שלא יופתע מן המקום הנרחב שניתן בסוגיית טעמי המצוות לתועלת המדינית, או להשערה שיש הסבר חברתי למצוות מסוימות. כי באשר ל'משנה תורה', כל אימת שאנו שומעים בו את קולו האישי של הרמב"ם, מובלט בו בעוצמה רבה הנושא הפילוסופי בדבר השלמות האישית, המוסרית והאינטלקטואלית. במובן זה ספר החוקים המיימוני אינו תעודה בעלת מגמות חברתיות מופלגות.

שונה מזה המצב ב'מורה', שבו הדאגה לטובת החברה וההתייחסות לזה במהלכים של הפשטה ורציונליזציה, הן גדולות הרבה יותר.

עיין שם בכל דבריו שהרבה להביא דוגמאות לסתירות שקיימות בין ה'מורה' לבין ה'יד', על רקע זה.

גם בלידשטיין ([9], עמ' 93) עומד על נקודה זו, אם כי בניסוח מתון יותר, וקובע:

אין סתירה חשובה בין ההרצאה ההגותית וההלכתית [על אופיו ומטרותיו של השלטון], ואם כי קיימים הבדלי דגש ניכרים מסתבר כי תיאור אחד משלים את האחר. הצד הארצי-חברתי של השלטון מודגש יותר במורה הנבוכים, אם כי האפשרות של תרומה רוחנית אינה נעדרת כליל. הניסוח שואב מהחוויה האנושית-אוניברסלית. במשנה תורה, לעומת זאת, באים גם הצד הארצי-חברתי, גם הצד הרוחני-אידיאלי לידי ביטוי…

בהמשך דבריו שם ממשיך בלידשטיין לתאר ביתר פירוט את ההבדלים הללו.

לאור האמור כאן, ולאור הציטוט הכללי שהובא לעיל, הייתי מצפה לראות ב'מורה' הדגשה של מטרותיה החברתיות של הענישה, כלומר גם אם הרמב"ם ימשיך באופן עקבי בגישתו שרואה בענישה בעיקר אמצעי הרתעה, למעט מקרים חריגים שבהם קיימות גם מגמות נוספות, הרי שב'מורה' הייתי מצפה לראות הדגשת יתר של הפן החברתי של ההרתעה.

כפי שראינו בפרקים הקודמים, ההרתעה ניתנת להתפרש בשלושה כיוונים עיקריים: 1. הכיוון האישי, מניעת החטא מן העבריין וטובתו שלו. 2. מניעת הנזק שהעבירה תגרום לחברה. 3. מניעת השפעה רעה שיכולה להיות לעבריינות על פרטים אחרים, ודרכם על צביונה של החברה בכלל.

ראינו שדבריו של הרמב"ם ב'יד' מתפרשים בדרך כלל לכל שלושת הכיוונים, ורק במקומות מסויימים ישנה הדגשה על ההגנה החברתית, והתיקון החברתי. ב'מורה' נראה הדגשת יתר של הכיוון הזה, גם במקומות ובהקשרים שבהם הוא לא הופיע כך בספר ה'יד'.

דוגמא בולטת לעניין זה מצויה במאמרו של לורברבוים [4]. טענתו העיקרית, שהוא מקדיש לה את המחצית הראשונה של מאמרו, היא שהרמב"ם מפרש את מושג ה'צלם' באופן שונה מחכמי התלמוד. פרשנות זו מובילה לתפיסה שונה של המגבלות המוטלות על הטלת עונש המוות על אדם שחטא.

טענתו של לורברבוים היא שהמגבלות שמוטלות על בית הדין שפוסק עונש מוות מניחות בבסיסן תפיסה של 'בצלם אלוקים עשה את האדם'. הדוגמא המובהקת ביותר של עמדה זו היא אמירתם של ר' עקיבא ור' טרפון (משנה מכות א יא): "אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם", כשהפירוט של האופן שבו היו פועלים נסמך על המגבלות שהם מוצאים לנכון להטיל על הוודאות בעדות המפלילה וכדו'.

לעומת זאת, הרמב"ם אינו מוכן לנטות מהדין הפלילי מסיבות אלו, והוא רואה בהן לא אמצעים להצלת הנאשם אלא אמצעים לוודא מעל לכל ספק סביר את אשמתו, מחשש מובן שלא ייהרג אדם חף מפשע. צלמו של העבריין אינו סיבה מספיקה בעיני הרמב"ם להצילו במקום שאין הצדקה משפטית-פלילית לכך.

הביטוי הבולט לכך ברמב"ם הוא בפירושו לאותה משנה, שם הוא ממריץ את בית הדין שרואה צורך להרוג ולענוש את החייבים מיתה, שלא להסס לעשות כן. גם בהלכות סנהדרין פרק יד הלכה י, שם הרמב"ם מביא את משנת מכות הנ"ל, הקובעת ש'בית דין שהרגו אחת לשבע שנים הרי אלו חבלנין', אולם הוא מוסיף סיומת שאינה מופיעה במקורות התלמודיים: "אף על פי כן, אם אירע להם להרוג בכל יום ויום הורגים".

גם מדבריו בהלכות סנהדרין פרק יב הלכה ב על מהותה של ההתראה עולה תפיסה דומה (ועיין שם ברדב"ז וב'כסף משנה').

יש מקום להעיר שבמחלוקת התנאים במשנת מכות שם באה לידי ביטוי הבחנה בין עמדתם של אלו שמכהנים בסנהדרין, שהיא הרשות השופטת (במקרה זה), שרואים את הצורך לשמור על הסדר החברתי, לבין עמשתם של ר' טרפון ור' עקיבא שאינם מכהנים בסנהדרין, ועל כן שיטתם היא מוסרית-תיאורטית. ראיית צלם האדם כסיבה למלטו מעונש שמגיע לו, היא ראיית האדם הפרטי, והתעלמות מצרכי הכלל ומהחובה להגן עליהם. הרמב"ם פוסק כאותם תנאים שכיהנו בסנהדרין, ורואה כחובה עליונה את החובה להעניש.

אמנם בפירושו למשנה, וכן בהלכות המצוטטות למעלה אין התייחסות ברורה לשאלה מדוע הוא מוסיף תוספות כאלו, ומדגיש בכך גישה שונה מעט מהעולה מסוגיות התלמוד. כאן יש עדיין מקום להבין שהחובה להעניש שמעוגנת במשפט התורה, אינה מאפשרת לנו להימלט ממנה באמצעים פורמליים. יסודה של החובה להעניש אינו בהכרח תיקון חברתי, וייתכן שהוא מהוה תיקון העולם, נקמה, הרתעה וכו'.

לעומת זאת, ב'מורה' הרמב"ם מנמק את הלגיטימיות של עונש המוות לעומת מושג ה'צלם' בשני מישורים: ראשית הוא עומד על כך שהחוטא אינו 'אדם' במובן המלא של המושג, מעט דומה לבהמה, שכן צלם האלוקים שבו פגום באשמתו (ראה מו"נ ח"ג פרק יח). לורברבוים שמתאר זאת בהרחבה מסביר זאת בכך שהרמב"ם רואה את ה'צלם' כנוכחית אלוקית שהאדם יוצר בעצמו ולא משהו שמצוי בו מעצם ברייתו. אדם שחוטא, מעשיו אינם מאפשרים נוכחות אלוקית מלאה בנפשו, ועל כן הוא דומה במובנים מסויימים לבהמה. זוהי הסיבה מדוע הבעייה המוסרית שבהריגתו אינה כה קשה. כמובן שאין ללמוד מכאן שחייו הם הפקר (וראה לעיל בדיון על האפיקורסים לפי חיים כהן), וצריך סיבה חיובית שתצביע על ההכרח להרוג את אותו עבריין.

סיבה זו נעוצה לפי הרמב"ם ב'מורה' בסכנה שהוא מהוה לחברה. למשל בח"ב פרק מ, ובעיקר בח"ג פרק מא שם הרמב"ם מאריך לתאר את התועלת המדינית-חברתית שיש לענישה בכלל. יסוד שיטתו של הרמב"ם ב'מורה', בניסוחו של לורברבוים, היא:

תכליתו של השלטון לדעת הרמב"ם היא לדאוג לתפקוד הרמוני וצודק של החברה, ותנאי לכך הוא סילוק הגורמים האלימים והפליליים שבה. לשם כך נדרש שלטון מרכזי, סמכותי וחזק, ובקיצור – מלך.

האמצעי העיקרי העומד לרשותו הוא הענשה מונעת (הנוגעת לעבריין עצמו) ומרתיעה (אחרים).

ובח"ג פרק מא כותב הרמב"ם את המשפטים  הבאים:

ומבואר הוא שאחר שאי אפשר מבלתי עונשים ומשפטים, שאי אפשר, אם כן, מבלתי העמיד שופטים מפוזרים בכל עיר ועיר, ואי אפשר מבלתי עדים, ואי אפשר מבלתי מלך, שיפחדו וייראו ממנו, וימנה במינים רבים מן המניעה.

כלומר יסוד תורת הענישה של הרמב"ם במו"נ הוא היסוד החברתי, כלומר הגנה על החברה ותפקודה, ומניעת התפשטות העבריינות.

למעלה ראינו ציטוט מהרמב"ם בח"ג פרק לה שם הוא מתייחס לענישה על נזקי ממון וגוף (בין אדם לחבירו) במונחי הגנה חברתית. בח"ג פרק מא ישנה התייחסות נרחבת לכמה וכמה סוגי עונש בתורה ובהלכה, ובכולם מודגשת ההגנה החברתית במובניה השונים. לגבי מצוות בין אדם למקום ברור שיש לפרש את ההגנה באופן של מניעת עבריינות בשכבות חברתיות רחבות או פגיעה בצביון החברתי, ולא במובן של נזקים פיזיים לפרטים בחברה (שזהו המצב בעבירות שבין אדם לחבירו).

לגישה זו ישנן השלכות נוספות המופיעות באותו פרק. למשל, חומרת העונש אינה נקבעת דווקא על פי חומרתה של העבירה, אלא יותר על פי שכיחותה בחברה. ובלשון הרמב"ם שם:

ודע שכל שיהיה מין אותו הפשע מרובה ומצוי, וקרובה עשייתו, נתחייב שיהא עונשו יותר חמור, כדי למנוע אותו. והדבר שאירועו מועט עונשו יותר קל. ולפיכך נעשו תשלומי גונב הצאן כפליים מתשלומי שאר המיטלטלין, כלומר תשלומי ארבעה, ודווקא שהוציאן מידו במכירה או שחטן, כי גניבתן היא המצויה תמיד כיון שהן במדברות ובמקום שאי אפשר להסגירן כדרך שסוגרים על דברים שבתוך הערים. ולפיכך דרך הגונבים אותן למהר למוכרן כדי שלא ייוודעו אצלם, או לשוחטן כדי שלא יימצאו בעין. ולפיכך נעשה עונש הדבר המצוי יותר…

בפרק א ובפרק ב נדונה הפרופורציה בין חומרת העבירה לחומרת העונש. שם ראינו שהרמב"ם בפירוש המשנה באבות פרק ב נוטה לדעה שהפרופורציה הזו קיימת, ואילו כאן הוא מדבר על פרמטרים של שכיחות העבירה כגורם לחומרת העונש. לפי זה קצת קשה להבין איך ניתן להסיק מחומרת העונש על חומרת העבירה.

אמנם אם נבין שבמו"נ הגישה שביסוד הענישה היא הגנה חברתית הדברים מובנים מאד, שהרי לעניין זה השכיחות חשובה לא פחות ממידת הפגיעה (החומרה) שיש בעבירה. אם כן, אנו רואים שוב הבדל בין גישתו של הרמב"ם במו"נ לבין גישתו בכתביו ההלכתיים.

יש לציין שבהמשכו של פרק מא במו"נ הרמב"ם מתייחס גם לחומרת העבירה כפרמטר רלוונטי, אולם גם שם ההתייחסות היא למידת הפגיעה שיש בעבירה ולא למידת חומרתה התיאולוגית-רוחנית. ברור שגם גישה של הגנה חברתית תתחשב כפרמטר בקביעת חומרת העונש בחומרת העבירה, אלא שהשכיחות תתפוס מקום לא פחות חשוב בשקלול.

תוצאה נוספת של גישה חברתית כזו היא הסברו של הרמב"ם לעונשו של מקלל את חבירו (ראה [8], עמ' 328, ובהערה 204). הרמב"ם בספר המצוות, וכן עולה גם ממשמעות דבריו ב'יד', מסביר שאמנם קללה אינה עושה כל נזק למתקלל, אולם היא פוגעת במקלל עצמו ומרגילה אותו לנקימה וכעס (ראה ספר המצוות מצוות לא-תעשה שיז).

לעומת זאת, ב'מורה' הרמב"ם קובע עונש על מקלל בגלל שלדעת ההמון ההיזק של הקללה חומר מנזקה של מכה בגוף. כלומר העונש אינו נגזר מנזק ממשי או מחומרה של ממש בעצם המעשה, אלא מעצם העובדה שההמון הטועה תופס אותה כמביאה נזק. ישנה כאן התייחסות חברתית בוטה, וכאן היא מופיעה אפילו בניגוד לדעתו האמיתית של הרמב"ם (שקללה אינה מעלה ואינה מורידה במאומה).

יש לציין שהרמב"ם קובע שקלל היא לאו שאין בו מעשה, ועל כן עקרונית לא צריך להלקות את העובר עליו, אולם הרמב"ם מבין שקללה, על אף שאינה מזיקה במאומה, גורמת לאי נחת ואי סדר חברתי, ועל כן על אף האמור לעיל יש להעניש גם עליה, ולהלקות את העבריינים.

אם כן, הרי לנו שוב הבדל משמעותי בהתייחסות לעבירה במו"נ, ששם ההתייחסות היא חברתית בעיקרה, לבין הטכסטים ההלכתיים, ששם ההתייחסות היא מהותית. גם כאן אנו רואים שבמו"נ הרמב"ם מתייחס בעיקר להשלכות החברתיות, בעוד שבספריו ההלכתיים ישנה התייחסות לא פחות דומיננטית למימדים של העבריינות האישית (ובמובן זה הקללה היא בתחתית הסולם העברייני, לאו שאין בו מעשה).

ראה אצל טברסקי [8] ליד הערה 210, דיון כללי יותר בחומרתם של מצוות לא-תעשה שאין בהן מעשה, שם הוא מבחין בין ערכן ה'דתי' וה'מוסרי', ודן גם על הפרופורציה בין חומרת החטא וחומרת העונש.

הביטוי החזק ביותר לדגש הזה בספר ה'מורה' מצוי בדבריו הישירים של הרמב"ם לגבי חטא העבודה הזרה ועונשו, גם הם בחלק ג פרק מא. הרמב"ם קובע שם כך (ראה גם רקובר, [3], פרק ה):

וכך הוא הדין לדעתי בכל עבירה הנראה ממנה סתירת התורה והתקוממות נגדה. ואפילו אכל לדעתי אדם מישראל בשר בחלב…מתוך בזיון וזלזול מחמת השקפה, המתפרש ממנה שאינו מאמין אמתת התורה הזו, הרי זה לדעתי: 'את ה' הוא מגדף', ונהרג כהריגת כופר [=כפירה], לא כהריגת עונש. כאנשי עיר הנידחת שנהרגים הריגת כפירה – לא הריגת עונש. ולפיכך ממונם נשרף, ואינו ליורשיהם, כשאר הרוגי בית דין.

הרמב"ם מבחין כאן בין ענישה רגילה לבין הריגה שאינה בבחינת עונש. הרמב"ם טוען שיש להרוג את כל מי שכופר בתורה, בין במישרין ובין בעקיפין, זאת ללא קשר לחומרת העבירה הספציפית שעשה, וללא מקור ברור בתורה ובהלכה המקובלת. הוא מבין את ההריגה כאן כהצלת הצביון החברתי, ועל כן יש להרוג את אלו גם ללא חיוב עונש מפורש בתורה (ראה גם חיים כהן [5], ובדיון בפרק הקודם על עונשם של אפיקורסים).

אמנם מלשונו של הרמב"ם כאן נראה שאקט מסוג זה דווקא אינו בעל מאפיינים של ענישה רגילה, והיה מקום להסיק שענישה רגילה היא בעלת מגמות שונות ממגמת ההגנה החברתית שמוצגת כאן. הדבר אינו מחוייב, שכן ייתכן שהרמב"ם רק רוצה להבהיר מדוע הוא מרשה לעצמו לחדש עונש שאינו מופיע במקורות התלמודיים, אולם הפילוסופיה של העונש אינה שונה כאן מכל מקום אחר.

ייתכן שכוונת דברי הרמב"ם כאן אינה להסביר את הענישה על בסיס הגנה חברתית, אלא דווקא על בסיס חובת ביעור הרוע. מסקנה זו תומכת בטענה שהעליתי למעלה בפרק הקודם לגבי הריגת הטף בעיר הנידחת (וראה בהערה 30 אצל רקובר שם, שהביא כן ממוהרי"ץ חיות).

ולפי זה בהחלט ניתן להבין שכאן זה אינו עונש רגיל, שמטרתו הגנה חברתית, אלא חובת ביעור הרוע. הסבר זה עולה ביתר התאמה לטענתי כאן בדבר אפיוני הענישה במו"נ בכלל.

הדברים נראים סבירים יותר על רקע טענתו של לורברבוים [4], שהעבריין, ובפרט האפיקורס שאינו מאמין, שאינו בבחינת בעל צלם אלוקים בכלל, וכפי שהרמב"ם קובע בכמה מקומות. אם כן, מסתבר שגם הבעייה המוסרית שבהרגיתו אינה כה חמורה. תיאור זה יכול גם לשמש בסיס לחובת ההריגה של תת-אדם שכזה. כלומר, עבריין רגיל מאבד מצלם האדם שלו, ועל כן הבעייה המוסרית לגבי הריגתו פחותה מהריגת אדם רגיל, ואילו אפיקורוס או עבריין על בסיס אי-אמונה, הוא בעל מדרגת צלם אלוקים כה נמוכה שחלה עלינו חובה אקטיבית להרגו (ראה חיים כהן [5] שמעלה אפשרות כזו).

רקובר [3] מצביע על דגשים שונים ב'מורה' וב'יד' גם ביחס לעבירת עבודה זרה בכלל (ראה שם פרק ה). במו"נ המגמה היא הסרת הרוע והמכשול החברתי, בעוד שב'יד' אין כלל ביטויים מפורשים לכיוון זה (על אף שכפי שהערתי לעיל, ההלכות עצמן, כמו החובה לאבד חפצים שנעבדו, מורות על כיוון כזה).

לכן הרמב"ם מיישב את הסתירה בין 'איש בחטאו יומת' לבין 'פוקד עוון אבות על בנים' באופן שונה ב'מורה' וב'יד'. בהלכות תשובה פרק ו הלכה א הרמב"ם מסביר שיסוד ההבדל הוא בגילם של הקטנים שנענשים בחטאו של אביהם. אם הם מספיק קטנים אין להם יישות עצמאית, ועל כן הם נענשים בחטאו של אביהם מכיון שהם כקניינו (ראה בדיון על עיר הנידחת בפרק הקודם, ואצל רקובר, [3], פרק ד). מאידך, ב'מורה' החלוקה היא בין חטא עבודה זרה לבין שאר החטאים, שבעבודה זרה יסוד ההמתה הוא ביעור הרוע (ראה לעיל), ובשאר חטאים זוהי הגנה חברתית והרתעה (ראה שם פרק ה).

סיכום

 

נסכם כעת בקצרה את המסקנות העיקריות שעלו לאורך העבודה.

בפרק א הוצגו הגישות המרכזיות בתפיסת הענישה בפילוסופיה של המשפט. הערתי על כך שאין בהכרח סתירה בין הגישות השונות, שכן רובן אינן טוענות לבלעדיות. אם כן, ניתן לחשוב על מערכת משפטית שתכיל אספקטים מכמה שיטות ענישה שונות, בהתאם לסוג העבירה, לעבריין, ולנסיבות שבהן היא נעברה. לקראת סוף הפרק נדונו כמה גישות ענישה שצפויות לאפיין מערכת חוקים דתית, ופחות מערכות משפטיות אזרחיות (תיקון מיטאפיזי, כפרה, תגמול וכו').

בפרק ב ראינו שהרמב"ם בהתייחסויות הכלליות והישירות שלו לנושא הענישה נוקט באופן עקבי בגישות משפטיות, ולא 'דתיות', כלומר הוא מאמץ גישות של הרתעה. על כן הוא מונה את מצוות הענישה השונות כמצוות עשה המוטלות על בית הדין. ראינו שבאופן עקבי עם עמדתו זו, הוא מדגיש את הפרופורציה שחייבת להיות בין חומרת העונש לבין חומרת העבירה. אמנם בכתביו ההלכתיים הרמב"ם אינו מבחין בין הרתעה לטובת הפרט העבריין, לבין הרתעה כהגנה על החברה, או על צביונה.

בהמשך פרק ב ראינו שישנן כמה וכמה דוגמאות ספציפיות שבהן הרמב"ם משתמש בתורות ענישה נוספות, מעבר לתורת ההרתעה. ראינו למשל, שבהקשר של עשיית דין לעצמו הרמב"ם מאפשר לאדם להוציא לפעול את הדין הנכון, באופן שמשיב את הסדר החברתי-ממוני על כנו. בתפיסה פשוטה זו כלל אינה פעולת ענישה, ועל כן כל אדם יכול לעשות אותה לעצמו, על אף שכפי שראינו לעיל, הענישה היא מצוות עשה שמוטלת על בית הדין.

לאחר מכן ראינו שבית דין מכים ועונשים 'שלא מן הדין', ותלינו זאת בנסיבות של צורך חברתי דוחק. בנסיבות כאלו, בית הדין ממלא את חובתו להגן על החברה (ולא על הפרט כבכל מקרי הענישה הרגילה), גם במחיר פגיעה בדיני התורה וההלכה.

בעונשו של רוצח ראינו שלגבי רוצח במזיד ישנה מצוה על גואל הדם להרוג את הרוצח, ונראה שזהו עניין חינוכי, ואילו לגבי רוצח בשוגג ראינו שגישת הרמב"ם מדברת בהחלט על נקמה לגיטימית (לפחות פטורה מעונש) כמהות העונש. כך נראית גם פרשנותו לדין 'עין תחת עין', אם כי שם ישנה גם הרתעה.

בדין עדים זוממים ראינו שישנה מידה כנגד מידה, וגם שם העונש נראה כנקמה, תגמול, או אולי חינוך, אם כי לא נעדר ממנו גם מימד ההרתעה. עצם העונש הוא מרתיע, צורתו של העונש נועדה לחנך, ואולי גם לנקום או לגמול לרשע רע כרשעתו.

בן סורר ומורה נדון על שם סופו, וכאן נראה שישנו עונש שהוא הגנה על החברה מפני רעתו של עבריין פוטנציאלי שעתיד ללסטם את הבריות. המיוחד בדין זה הוא שהעבריין כלל לא עשה מעשה שחייב אותו בעונש, ובכל זאת הוא נענש בעונש החמור ביותר. עובדה זו מחזקת את ההבנה שיש כאן אלמנט של הגנה חברתית. ראינו שישנו כאן אספקט חזק מאד של גישת האיום, וההכרזה עליו מעוררת גם תחושה של הרתעה לצורך שמירה על הצביון החברתי.

בהלכות גניבה ראינו שהרמב"ם מתייחס לעונשי ממון, כמו פיצוי הניזק, כעונשים לכל דבר (בדין 'קים ליה בדרבה מיניה'), והסברנו זאת בתפיסת ענישה כללית של שמירת הסדר החברתי.

עיר הנידחת היא דוגמא בוטה של ענישה קולקטיבית שחודשה במשנתו של הרמב"ם ללא מקור תלמודי ברור. נראה כאן בבירור מימד של ביעור הרוע, שגורם לנו להעניש גם את מי שלא חטא (נשים וטף). מימד כזה ראינו גם בסוגיית עונשם של אפיקורסים.

לבסוף ראינו שמשפט המלך מבטא יותר מכל את תפיסת הענישה כשמירה על הסדר והצביון החברתי. נקודה זו מביאה אותנו לדיון בפרק ג על גישתו של הרמב"ם כהוגה לסוגיית הענישה.

בפרק ג עמדתי על קביעתם של כמה חוקרים שישנם הבדלים עקרוניים בין גישתו של הרמב"ם במו"נ לבין גישתו בכתביו ההלכתיים. אחד מהם הוא שב'מורה' הרמב"ם נוטה להסביר עקרונות הלכתיים במונחים סוציו-היסטוריים, בעוד שב'יד' באה לידי ביטוי יותר  המגמה הפרטית.

לאור ההבחנה הזו ראינו שאכן הרמב"ם ממשיך ב'מורה' להסביר את הענישה כהרתעה, וזאת בהתאם לעמדתו ב'יד', אולם הוא שם דגש חזק על ההרתעה החברתית, כלומר על תפקיד הענישה כמעצבת ושומרת על הצביון החברתי ועל הסדר החברתי. ראינו זאת בהתבטאויות כלליות לגבי תפקיד הענישה, וגם ביחסו של הרמב"ם לעונשים ספציפיים. ראינו שישנם גם הבדלים בין יחסו של הרמב"ם ב'מורה' לבין יחסו ב'יד' (למשל בסוגיית הקללה, ועוד), שנוצרים בדיוק על רקע זה.

אין טוב מאשר לסכם את הדברים בציטוט מספרו של בלידשטיין ([9], עמ' 95), שמצביע על מסקנה דומה, שכל העבודה הזו אינה אלא פירוט שלה:[19]

תכופות מורה הרמב"ם כי המושל מחייב וכופה את הסידורים החברתיים הרצויים. סמכותו מתבטאת, בראש ובראשונה, בשימוש בכוח ובאיום שישתמש בו (דווקא עובדה זו מחייבת את שלמותו המוסרית).

תכונות אלה יידרשו למושל, במיוחד בהתמודדותו עם היסודות האלימים והפליליים שבחברה, כשמגמתו יצירת מרחב של קיום בטוח לבני עמו. מגמה זו דורשת ממנו שיתמוך בבתי המשפט, שאף הם נועדו לדכא את העוול תוך הטלת עונשים המשמשים להרתיע עושי רשע. וההרתעה היא העקרון המנחה את הענישה התורנית בכלל. ארבעת המרכיבים שמונה הרמב"ם (מו"נ ג מא) להסבר ויסות חומרת העונש יונקים כולם מעיקרון זה, שמשמעו החברתי ברור.

הרמב"ם נכנס לפירוט עדין ביותר בסוגיה זו, והיא משמשת גם יסוד בעבירות שבין אדם למקום, אך אין כאן המקום לדון ביסודות תורת הענישה המיימונית.

ביבליוגרפיה

[1] חיים כהן, 'המשפט', מוסד ביאליק, ירושלים, תשנ"ב (1991).

[2] מיכאל אברהם, 'נותן לרשע רע כרשעתו' – האמנם?, עלון שבות – בוגרים, ישיבת הר-עציון, גוש עציון, כרך ט' (אייר-סיון תשנ"ו), עמ' 145-154.

[3] נחום רקובר, 'לא יומתו אבות על בנים', דיני ישראל יז, עמ' קפט-רט, תשנ"ג-תשנ"ד.

[4] יאיר לורברבוים, 'הרמב"ם על צלם אלוקים: פילוסופיה והלכה – עברת הרצח, הדין הפלילי ועונש המוות', תרביץ, שנה סה ד, אלול תשנ"ט עמ' 533-556.

[5] חיים כהן, 'דינם של אפיקורסים', מבחר כתבים, בעריכת בדק א. ורות גביזון, בורסי, תל-אביב, תשנ"ב (1991), עמ' 127-152.

[6] חיים כהן, 'עונשי כפירה ורדיפות דת', מבחר כתבים הנ"ל, עמ' 221-243.

[7] א. גולאק, 'גדרים משפטיים ב"יד החזקה" להרמב"ם', תרביץ, שנה ו, תרצ"ה, עמ' 383-395.

[8] טברסקי, 'מבוא למשנה תורה להרמב"ם', מאגנס, ירושלים, תשנ"א.

[9] יעקב בלידשטיין, 'עקרונות מדיניים במשנת הרמב"ם', רמת-גן, תשמ"ג.

[1] גם ביחס לקביעתו של חיים כהן אודות עונשיו של האלוקים עצמו, להבדיל מעונשי בית-דין שבהם בעיקר אנו דנים בעבודה זו, יש מקום לפקפק. אמנם אפו של אלוקים חורה בעם ישראל, או בחוטאים מסויימים מתוכו, אולם המקרא תמיד מציג את חרון האף הזה על רקע עברייני כלשהו. על כן נראה שגם אם אלוקים אכן פטור מן החובה להציג את נימוקי ומטרות הענישה שלו, הוא אינו נוהג להשתמש בפטור זה, והוא דווקא טורח לבאר באר היטב מדוע נענש כל מי שנענש, פרט לכמה מקרים חריגים.

יש המתייחסים להמתת נדב ואביהו המתוארת בפרשת שמיני, כמקרה חריג כזה. אמנם גם לגביה מצויין שזהו עונש על חטא מוגדר ('אש זרה', 'בקרבתם לפני ה"), אלא שמתוך ההתייחסות המקראית לא לגמרי ברור מה היה חטא זה. במקרה זה ישנם במפרשי המקרא ובחז"ל דיונים על אפשרות שמותם היה מעצם רצונו של הקב"ה, ללא הנמקה של ממש, זאת בעקבות האמירה 'בקרובי אקדש'. כמובן שגם במקרה זה רבו הדעות, ואין כאן המקום להאריך בכך.

[2] ראה לענין זה את דברי בעל 'מנחת חינוך' במצוה תקט"ז שניסה לראות באיסור של כובש נבואתו עונש מכניסטי, ושלל זאת על הסף. כן ראה בפי' ר' גרשום על מסכת תמורה דף ג' ע"ב שמסביר כך אפשרות שעולה בגמ' להלקות מי שחייב שבועה על פי דין ונשבע שבועת אמת. גם שם האפשרות הזו נשללת, וייתכן מאד שזה בדיוק מן הסיבה שזו אינה תפיסת התורה (כדברי בעל 'ספר החינוך'). ראה מיכאל אברהם, [2] פרק ד'.

[3] יש לכך גם השלכות הלכתיות. בתלמוד דנים האם שמים את עינו של המזיק או את עינו של הניזק. אם אכן התשלום היה רק פיצוי לניזק, לא היה טעם לשום את עינו של המזיק. שומת עינו של המזיק כמדד לגובה התשלום מרמזת על תפיסה שהעונש הוא עינו של המזיק כנגד זו של הניזק, אלא שחז"ל גדרו את הנקמה הזו וקבעו שהיא תהיה רק ע"י תשלום ולא בהוצאת העין ממש.

[4] גם לגבי רוצח במזיד ההלכה קובעת שיד גואל הדם היא זו שתמית אותו לאחר שבית דין פסקו את דינו למות.

[5] בדין עדים זוממים מצאנו הלכה תמוהה: 'הרגו אין נהרגין' (בבלי מכות ה ע"ב), כלומר שאם בית הדין כבר ביצע את העונש על הנאשם העדים הזוממים אינם מקבלים את עונשם 'כאשר זממו לעשות'. הפרשנים הציעו כמה הסברים לדין תמוה זה, ובספר 'מכתב מאליהו' לר' דסלר הביא את ההסבר הבא: פסק הדין בעקבות עדות השקר יצר כוח משחית בעולם. אם בית הדין הרגו את הנאשם, זה עצמו חיסל את הכוח המשחית הנ"ל. אולם אם בית הדין עוד לא הרג את הנאשם, והרי נפסק שהוא זכאי ואינו ראוי לעונש, ומאידך הכוח המשחית הזה עלול לפגוע בעולם ועל כן צריך לתקן אותו באופן אחר. מסיבה זו הורגים את העדים הזוממים שיצרו אותו, שכן עליהם חובת התיקון של הנזק הרוחני. כאן ישנה ממש תפיסה מיטאפיזית של תורת התגמול, שלפיה העונש בא לתקן את הנזק הרוחני שבעולם ולהשיבו על כנו.

[6] לפי טיעון זה ניתן להבין סתירה לכאורה שקיימת בדברי רש"י, שתופס כפייה על קיום מצוות כסוג של עונש (חולין קי ע"ב) מחד, וכניסיון לגרום לקיום המצוה מאידך (כמשתמע בבבלי כתובות פו ע"א). ולדברינו כאן נראה שניתן להבין שהכפייה עלהמצוות מטרתה היא קיום המצוה, אולם אם לא היתה סיבה שמאפשרת לפגוע במי שאינו רוצה לקיים מצוות לא יכולנו לפגוע בו בכדי שיקיים אותן.

[7] אמנם ניתן להבין ענישה קולקטיבית גם במונחי תורות ענישה רגילות, אם נשנה את ההסתכלות שלנו על האובייקטים האנושיים בעולם. אם נתפוס שהיישות היסודית בעולם היא הקבוצה, העיר, העם וכו', ולא הפרטים שמרכיבים אותה, אזי ניתן להבין את הענישה הקולקטיבית גם במונחי תורות תגמול, וגם תורות אחרות.

[8]  לכאורה ייתכן להבין זאת גם במונחי הגנה על החברה, אולם הביטוי 'וביערת הרע מקרבך', שמשמש בהקשרים אלו, אינו מתפרש כך בפשוטו.

אפשרות נוספת להבנת עונש מסוג זה מצויה בסוגיית הבבלי סנהדרין נה ע"ב, שם דנה הגמרא בחיוב להמית בהמה שאדם רבע אותה. עולות בסוגיא שם שתי אפשרויות: משום תקלה, ומשום קלון. הקלון הוא דאגה למי שרבע אותה שלא יאמרו עליו שזו הבהמה שנרבעה לו, וזו מטרה שהיא לצורך האדם, כלומר סוג של הגנה חברתית. מאידך, הדעה השנייה בסוגיא שענישת הבהמה נובעת מעצם העובדה שנגרמה תקלה על ידה, מורה בהחלט על גישה של עונש כתיקון מיטאפיזי. כאן, כמובן, אין אפשרות להבין זאת במונחי תגמול, שכן אין על בהמה כל אשמה מוסרית או דתית שדורשת תגמול.

[9] יש לציין שר' ירוחם פערלא בפירושו לספר המצוות של ר' סעדיה גאון (בהקדמה לחלק השלישי) טוען שפרשנותו של הרמב"ם בבה"ג היא הנכונה, ושם הוא גם דן בנוסחתו הנכונה של ספר הלכות גדולות.

[10] יש לציין שחובתו הבסיסית של בי"ד להתערב יכולה להתפרש גם על סמך גישות ענישה שונות מגישתההרתעה, ועל כן אין בעמדת בה"ג בהכרח תימוכין לגישת ההרתעה דווקא.

[11] חיים כהן (מקור [5], עמ' 138, ליד הערות 77-80) מנסה להשתית את הריגת האפיקורסים על העיקרון של 'וביערת הרע מקרבך', ופרשנותו היא שזה אינו עונש אלא התרה של דמם, עיין שם. בתוך דבריו הוא קובע כדבר פשוט שהענישה לפי הרמב"ם אינה אלא ביטויים רבים של העיקרון האחד הזה: לבער את הרע.

לדברינו כאן ברור שהרמב"ם לא תפס כך את מהותה של הענישה, אלא דווקא הרמב"ן.

[12] לעניין זה השוה דברי הרמב"ם בפירוש המשניות בבא קמא פרק ד משנה ג, שכותב כך:

ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תתמה עליו, כמו שלא תתמה על שחיטת בעלי חיים אף על פי שלא עשו שום דבר רע, לפי שמי שלא נשלמו בו התכונות האנושיות אינו אדם באמת, ואין תכליתו אלא לאדם, והדיבור על עניין זה צריך ספר מיוחד.

הרמב"ם מסביר את הריגת החיות שהזיקו בכך שאין בעייה מוסרית להרוג מי שאינו אדם, במובנים רבים זהו הסבר הפוך בדיוק להסבר של הרמב"ן שגורס שישנו רוע גם בבעלי חיים. עונש המוות מעורר בעייה מוסרית לעומת בעייה של ביעור הרוע או חובת ענישה. הרמב"ם מסביר שלגבי בעלי חיים אין צד מוסרי לבעייה, והרמב"ן מסביר שיש לה צד משפטי-הלכתי.

יש להעיר שדברי הרמב"ם כאן נסובים על העיקרון שקובע שבדיון עם גוי יתן לבחור מערכת משפטית באופן גמיש, כפי מה שטוב לנו. ועיין בהלכות מלכים י יב, ובהלכות נזקי ממון ח ה, שם הרמב"ם מסביר באופן שונה את ההלכה של גמישות המערכת המשפטית שבה בוחרים בדיון עם גוי (ראה [4] הערות 99-100).

[13] ביעור הרוע מן העולם, כדעת הרמב"ן, או הרתעת עבריינים, כדעת הרמב"ם, אין בהם בכדי להצדיק מניית כל עונש בנפרד. סוף סוף עניינם של כל העונשים לפי הרמב"ם והרמב"ן הוא אחד. לכן מסקנתי היא שתורת הענישה של רס"ג שונה מאלו של הרמב"ם והרמב"ן.

ההבדל בין הרמב"ם והרמב"ן האם לפצל את המיתות לארבע מצוות או מצוה אחת, ניתן אולי גם הוא להבנה על רקע דומה. הרמב"ן מבין שיש כאן ציווי לבער את העבריינים מן העולם, ואופן המיתה השונה הוא רק פרט במצוה זו. הרמב"ם שמבין שהעונש הוא הרתעה, מבין שישנן כנראה כמה צורות הרתעה, ועלינו לנקוט בכל מצב צורה שונה. ייתכן שזוהי הסיבה לכך שהוא מונה כל מיתת בית דין כמצוה נפרדת.

[14] השאלה האם פירוש המשנה למסכת אבות הוא מקור הלכתי או אחר אינה פשוטה. פירוש המשנה ככלל הוא מקור הלכתי, אולם מסכת אבות נראית יוצאת דופן מבחינה זו. אמנם הרמב"ם עצמו בדבריו על המשנה הזו מצביע על השלכות הלכתיות לפירושו, כלומר הוא מסביר כך את הכלל 'אין מעבירין על המצוות', ואת הכלל 'העוסק במצוה פטור מן המצוה', ועל כן מסתבר שהתייחסותו של הרמב"ם לדבריו אלו היתה התייחסות הלכתית. מסיבה זו החלטתי להתייחס למקור זה בפרק הנוכחי, ולא בפרק הבא.

[15] דוגמא מעניינת ושונה לשמירה על צביון חברתי (ראה מו"נ ח"ג סוף פרק מא) היא החובה להתקין יד יתד במחנה. סיבת המצוה היא שמירה על טהרה וריחוק מהטינוף, שזוהי שמירה על צביון המחנה, לא במובן של פגיעה הדדית, אלא במובן של צביון כללי.

[16] הפסוק מנוסח בלשון סבילה, דבר שמצביע על תפיסה שעיקרו של העונש הוא להביא נקמה על הרוצח ולא לתת לגואל הדם לפרוק את זעמו. אולי זהו המקור לרמב"ם שהבין, בניגוד לרש"י שיובא להלן, שאין כאן נקמה אלא תגמול (במונחים של פרק א).

[17] לעניין זה ראה הערה מעניינת של הרמב"ם במו"נ ח"ג תחילת פרק מא, שם הוא קובע מפורשות שזהו הפירוש לכוונתה של התורה שבכתב. הוא רומז שם שישנו שינוי ביחסה של התורה שבע"פ, ואולי כוונתו לומר כפי שאנו מבארים כאן.

[18] בכלל יש לדון האם הרמב"ם כאן מדבר על ענישה 'שלא מן הדין', או שמא זוהי ענישה הרגילה שבהקשרים של אפיקורסים ועובדי עבודה זרה, הסמכות לבצע אותם נותרת בעינה. ייתכן שאין כאן יותר מאשר פשוט 'דין רודף', שמי שרודף אחרי חבירו ניתן להרגו על מנת להציל את הנרדף, ובודאי אם הנרדפת היא חברה שלמה. באופן כללי יותר נראה שדין 'רודף' הוא אשר עומד ביסוד תורת ההגנה החברתית, והסרת מכשולים חברתיים. ואין כאן המקום להאריך בכך.

[19] הערה לבודק: את המשפטים הללו ראיתי רק בעת סיכום העבודה, כך שהמסקנות אינן 'מוטות' על ידם. הגעתי באופן בלתי תלוי למסקנותיי, כפי שניתן לראות גם מן ההנמקות שהבאתי במהלך הרצאת הדברים.