בג"ץ הנבצרות: בין כוונה לתוצאה (טור 616)

בס"ד

בטור הקודם עסקתי בבג"ץ הסבירות, שבו ביהמ"ש העליון ביטל את חוק צמצום עילת הסבירות (חוק יסוד) ברוב של 8 נגד 7. באותו יום שעלה הטור (ד) התפרסם פס"ד הנבצרות של בג"ץ, ושוב התערבו שם בתיקון לחוק יסוד ברוב של 6 נגד 5. אמנם כאן לא בוטל החוק אלא רק נדחתה תחולתו לקדנציה הבאה (בפסק הדין השופטים נחלקים גם בשאלה האם דחייה היא כמו ביטול או לא).

בטור הזה ארצה לגעת בעיקר בנקודה ספציפית שעלתה בנימוקי השופטים ביחס להגדרת חקיקה פרסונלית. לאחר מכן אוסיף עוד שתי הערות כלליות יותר. אקדים גם כאן שקראתי רק את תמצית פסק הדין, אבל די לי בכך מפני שבכוונתי לדון רק ברעיונות כשלעצמם ולא בפסקי הדין או בכוונת שופט זה או אחר. מעבר לזה אוסיף שאני די בטוח שרוב דבריי כאן נדונו כבר על ידי משפטנים, ובכל זאת חשבתי לדון בהם להגדיל תורה ולהאדיר, ואין בית המדרש בלא חידוש.

בג"ץ הנבצרות

תחילת העניין בחוק שעניינו להגביל את העילות שבגינן ניתן להוציא ראש ממשלה לנבצרות. נתניהו מצוי בעיצומם של משפטים פליליים, ולכן הוא התחייב בהסדר מיוחד להימנע כראש ממשלה מעיסוק בעניינים משפטיים. אלא שאלו הפכו בשנה האחרונה למרכז השדה הפוליטי (שאלות הרפורמה המשפטית), ולכן ברור שגם אם הוא מכריז שאינו עוסק בזה הוא ודאי עוסק בזה מאחורי הקלעים (וגם לפניהם). לפעמים אפילו מצפים ממנו שייכנס לעובי הקורה כדי להרגיע את הרתיחה סביב העניין. בסוגריים אוסיף שזו אינה דרישה סותרת לדרישה ממנו להימנע, שכן הצורך להימנע מנושאים אלו היה אמור למנוע ממנו לכהן כראש ממשלה בכלל. לא סביר שראש ממשלה ינהל את ענייני המדינה ויימנע מעיסוק בנושא הכי חשוב לממשלתו (וכאמור, בפועל הוא גם לא יכול להימנע). משעה שנכנס לתפקיד, מצפים ממנו למלא אותו. האבסורד לדעתי נעוץ בפסיקת בג"ץ שאפשרה לנתניהו לכהן תחת הסדר ניגוד עניינים חסר שחר ובלתי אפשרי שכזה במקום למנוע ממנו להציג מועמדות עד לסיום המשפט. אבל זה כבר חלב שנשפך.

בכל אופן, בשלב כלשהו עלו דרישות בציבור להכריז עליו כנבצר, שכן כצפוי הוא אינו ממלא את הסדר ניגוד העניינים שלו, ואף הוגשה עתירה לביהמ"ש בנושא הזה. הקואליציה חששה שהיועהמ"ש תחליט להכריז על ראש הממשלה נתניהו כנבצר בגלל ניגוד העניינים שלו, ולכן העבירה חוק שמגביל את העילות של הנבצרות לחוסר מסוגלות פיזי ונפשי בלבד (זהו תיקון 12 לחוק יסוד: הממשלה). כנגד החוק הזה הוגשו כמובן מיד עתירות, בטענה שמדובר בחוק פרסונלי בעליל. כאמור, בג"ץ פסק שאכן זהו חוק פרסונלי, אבל לא ביטל אותו אלא החליט לדחות את תחילת תחולתו לקדנציה הבאה (זה מסיר קצת את העננה הפרסונלית מהחוק).

שאלו אותי בשו"ת לדעתי על פסה"ד הזה, ועניתי שבעיניי הוא דווקא סביר והגיוני, וגם מינורי למדיי. החוק לא בוטל אלא רק תחולתו נדחתה. די ברור שיש בחוק הזה מרכיב פרסונלי וזו דרך מתונה ומאוזנת לטפל בו. בסוגריים אוסיף שלמרות דבריי אלו כתבתי שם גם שלאור התפלגות הדעות בין השופטים מקומם לשמוע את שופטי בג"ץ ואוהדיהם מדברים שוב ושוב על ניטרליות של המעשה השיפוטי שעוסק בשאלות מקצועיות ולא תלוי בתפיסות עולם וערכים של השופט. בשני פסקי הדין האחרונים החלוקה בין התומכים למתנגדים הייתה חד ערכית בין שמרנים ללא שמרנים, לא היו הפתעות וכל שופט פסק לפי מה שניתן היה לצפות ממנו. כמובן שבשני המקרים הלא שמרנים גברו ברוב של אחד כי יש להם (עדיין) רוב בביהמ"ש העליון. לכן גם אם אני מסכים לעצם פס"ד הנבצרות, אין ספק שחלוקת הדעות בין השופטים מוכיחה שוב שהדרישות לייצוגיות בביהמ"ש העליון יש להן בסיס מצוין. לפחות בשני המקרים הללו, מי שקבע את ההרכב קבע בכך את התוצאה. אם הכל תלוי בהרכב השופטים בביהמ"ש ובהשקפותיהם, מה הפלא שהקואליציה רוצה לשנות את הליכי מינוי השופטים ולשנות את הרכב ביהמ"ש? הפוליטיזציה של מינוי השופטים היא נגזרת הכרחית מתחומי העיסוק של ביהמ"ש העליון ומגישתו האקטיביסטית, והיא לגמרי מתבקשת. עובדה היא, שאם היה עוד שופט שמרן אחד בהרכב שתי התוצאות הללו היו שונות מן הקצה לקצה.

הייתה נקודה נוספת שצדה את עיניי כשקראתי את תמצית פסה"ד לגבי הנבצרות, ובעיקר עליה רציתי לעמוד בטור הזה.

חקיקה פרסונלית: נימוקי הרוב

כאמור, הדיון נסב סביב היותו של החוק הזה חוק פרסונלי. בטור 375 עסקתי בחקיקה פרסונלית ובבעיה להגדיר ולאתר אותה. כאן ברצוני להדגים בעיה שלא הופיעה במפורש בטור ההוא.

בתמצית שקראתי מתוארת עמדתם של שופטי הרוב כך:

בפסק הדין נקבע בדעת רוב (מפי ממלא מקום הנשיא פוגלמן ובהסכמת הנשיאה (בדימ') חיות, והשופטים עמית, ברק-ארז, ברון (בדימ') וגרוסקופף) כי בחוקקה את תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה, עשתה הכנסת שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, מאחר שהחלתו המיידית של התיקון היא פרסונלית ולא כללית. מרבית שופטי הרוב קבעו כי חקיקת התיקון נועדה לשרת תכלית פרסונלית מובהקת – קידום האינטרסים האישיים של ראש הממשלה והסרת כבלי המגבלות המשפטיות שחלו עליו, בשים לב להליך הפלילי המתנהל נגדו.

נפסק כי על תכלית זו ניתן ללמוד, בין היתר, מאמירותיהם המפורשות של חברי הכנסת בהליך חקיקת התיקון; מכך שהתיקון הונח על שולחן הכנסת מיד לאחר שהוגשו עתירות בעניין נבצרותו של ראש הממשלה וחקיקתו הסתיימה זמן קצר לפני מועד הגשת התגובה לעתירות אלה; מתחולתו המידית של התיקון; ומדבריו המפורשים של ראש הממשלה זמן קצר לאחר שאושר התיקון בכנסת. השופטת ברק-ארז סברה כי תיקון מס' 12 הוא תיקון פרסונלי מאחר שהוא חל על ראש הממשלה במועד שבו זהותו כבר ידועה, כאשר מתנהל הליך פלילי בעניינו וישנן עתירות תלויות ועומדות להכרזה על נבצרותו. במצב דברים זה, לגישתה, יש לראות בתיקון ככזה שנתפר למידותיו של ראש הממשלה, ודי בכך. על כן, קבעו שופטי הרוב כי הסעד המתאים הוא דחיית המועד שבו ייכנס התיקון לתוקפו, ובכך יינתן מענה לעיקר הפגם הפרסונלי שנפל בו.

בקטע הראשון נראה שהחלתו המיידית של החוק היא ההיבט הפרסונלי. כלומר היותו של החוק פרסונלי נובעת מתוכנו, כלומר מתחולתו המיידית. אבל בפסקה השנייה נטען משהו אחר: החלתו המיידית של החוק מראה שתכלית חקיקתו מלכתחילה הייתה פרסונלית. כלומר הפרסונליות של החוק נעוצה בכוונתם של המחוקקים ולא בתוצר של החקיקה. הוא רק האינדיקציה אליה. כך לכאורה גם רואים בהמשך, כשמובאות עוד ראיות למוטיבציות הפרסונליות של הליך החקיקה: הקשר להגשת העתירות בעניין הנבצרות, ומדבריו של ראש הממשלה  בכנסת. ברק ארז הוסיפה טענה אחרת: חוק שמוחל על אדם שזהותו כבר ידועה (לא מאחורי מסך הבערות) הוא בהגדרה פרסונלי, כלומר היא  חוזרת ורואה את הפרסונליות בתוצאה של החקיקה. לשיטתה נראה שהנימוקים שנכנסים למוטיבציות ולכוונות של המחוקקים אינם היחידים ואולי גם אינם רלוונטיים (מהתמצית זה לא ברור). אבל הנימוק המשותף לדעת הרוב תולה את הפרסונליות במוטיבציות של המחוקקים ובכוונותיהם ולא בתוצר עצמו.

כמובן שלאור ההנמקה הזאת, הפתרון שמצא ביהמ"ש, לדחות את תחולת החוק, לא באמת פותר את הבעיה אלא מנטרל אותה. הבעייתיות שהטרידה אותם הייתה כוונת המחוקקים ולא תוצאת החקיקה, אבל ניתן לטפל בבעייתיות הזאת אם דוחים את התחולה ואז היא לא תחול על הפרסונה המדוברת (נתניהו). כלומר דואגים לזה שכוונתם הפרסונלית של המחוקקים לא תתממש ואז ניתן להותיר את החוק על כנו. שימו לב שלפי צורת החשיבה של ברק ארז הדחייה פותרת את הבעיה עצמה, שכן בעיית הפרסונליות נעוצה בעיתוי. אם דוחים את תחולת החוק הוא לא יחול על ראש הממשלה העכשווי שזהותו ידועה כעת ולכן זה אינו חוק פרסונלי.

הבעייתיות בהנמקת הרוב

כבר כשקראתי את הדברים הם הטרידו אותי. בפשטות המוטיבציות של המחוקקים לא אמורות להטריד אותנו. בכל חוק יש למחוקקים מוטיבציות שונות שעומדות בבסיס החקיקה שלו. אם אדם מחוקק חוק לטובת בעלי מוגבלויות כשיש לו בבית ילד בעל מוגבלות, האם נאמר שזה חוק פרסונלי? סביר שלא, כל עוד החוק כשלעצמו מצד תוכנו הוא ראוי והגיוני ותחולתו כללית. המוטיבציה שגרמה לנו לחוקק אותו, גם אם ניתן אולי לראות אותה כבלתי עניינית, היא ענייננו שלנו. מה שצריך לבחון זה את תוכן החוק, האם הוא ראוי ונעשה לטובת כלל הציבור או לא. זה כמובן עניין רגיש, שכן ביהמ"ש לא אמור להחליף את המחוקק בהכרעה מהי טובת הציבור, אבל דומני שבבירור האם חקיקה כלשהי היא פרסונלית זה מה שמוטל עליו לעשות.

במילים אחרות, הבעיה של חוק פרסונלי אינה הפרסונליות שלו אלא זה שהוא לא לטובת הציבור. התיאור שלו כפרסונלי אינו מבטא את הבעייתיות בחוק כזה, אלא מציע הסבר מדוע המחוקק יצר חוק בעייתי שלא דואג לאינטרס הציבורי. ההסבר הוא שכנראה המחוקקים רצו לדאוג לפרסונה כלשהי (או לפגוע בפרסונה כלשהי). אבל זה כשלעצמו לא אומר שהחוק בעייתי. הבעייתיות בחוק פרסונלי היא תוכן החוק ולא המוטיבציה של המחוקקים. זה נראה ממש הפוך מדרך ההנמקה של רוב שופטי הרוב.

נתבונן על כך מזווית שונה. נניח שהכנסת חוקקה חוק טוב וראוי כשלעצמו, אבל הוא רלוונטי לאנשים שמכהנים בתפקיד כעת. האם נפסול אותו רק בגלל שהמוטיבציות היו פרסונליות? העלאת משכורת של חברי הכנסת או של ראש ממשלה, זה בהגדרה חוק פרסונלי? אם ההעלאה סבירה (הצמדה למדד) קשה לי לראות בזה חקיקה פרסונלית רק בגלל שזה חל על הכנסת הנוכחית. אם היא אינה סבירה אפשר לשקול פסילה, ואז להסביר שזו חקיקה פרסונלית (למען אינטרס של פרסונות מסוימות). כך גם חקיקה לגבי סדרי הדיון במליאה ודרך ההתייחסות לשרים או ראש ממשלה לא תהיה חקיקה פרסונלית אם החקיקה תהיה ראויה והגיונית, גם אם היא תחול על הכנסת הנוכחית.

אביא כעת דוגמה לצורת החשיבה הזאת ולכשל דומה, מסוגיית 'עבירה לשמה'.

עבירה לשמה

בטור 353 ו-441 עמדתי על היחס בין כוונה למעשה, והסברתי שלא הגיוני להגדיר את העבריינות במעשה כלשהו לפי התוצאה שקרתה בפועל. העבריינות צריכה להיות מוגדרת על סמך הכוונות או התוצאות הצפויות (מה הוא רצה להשיג במעשה הזה). ניסיון לרצח הוא עבירה ממש כמו רצח, הגם שיש הבדל בתוצאות. בטור 47 עמדתי על העיוות במערכת הענישה שלנו שמתחשבת בעיקר בתוצאות ורואה בכוונה הפלילית רק תנאי הכרחי להטלת עונש. אותה בעיה קיימת בקריטריון המוזר, שלא לומר מופרך, שעולה ביחס לשחרור מחבלים בעסקאות, של 'דם על הידיים' (כזכור לסינוואר לא היה דם (יהודי) על הידיים). כל אלו מובילים אותנו למסקנה שבהגדרת עבריינות וקביעת העונש הכוונה הרבה יותר חשובה מאשר התוצאה.

אבל בטור 295 עסקתי בסוגיית 'עבירה לשמה', ושם לכאורה עלתה מסקנה הפוכה. הדוגמה שמובאת בגמרא לעבירה לשמה היא יעל אשת חבר הקיני שקיימה יחסים עם סיסרא והרגה אותו. היא הייתה אשת איש (חבר הקיני), ולכן היחסים שלה עם סיסרא היו ניאוף. אין שום היתר הלכתי לעבור על גילוי עריות גם כשמדובר בפיקוח נפש. ובכל זאת, חז"ל רואים במעשה שלה 'עבירה לשמה'. הבאתי שם כמה אחרונים (הנצי"ב, הראי"ה קוק ועוד) שתולים את ההיתר לעבור עבירה לשמה בכוונתו של האדם. לשיטתם, אם יעל הייתה מתכוונת להנאתה אסור היה לעבור את העבירה הזאת. רק אם כוונתה לשם שמים (להצלת ישראל) זה מותר ואף ראוי לשבח (רק על כך נאמר שם בגמרא: "גדולה עבירה לשמה יותר ממצווה שלא לשמה").

בדבריי שם טענתי שזה בלתי סביר לחלוטין. אני מניח שההיתר ליעל לעשות זאת נובע מחשיבות ההריגה של סיסרא, ומההצלה שהמעשה הזה הביא לעם ישראל (שכנראה גדול מפיקוח נפש של יחיד, ולכן מצדיק גם גילוי עריות). לא הגיוני לחשוב שאם יעל הייתה מקיימת יחסים כאלה בכוונה טובה אבל לא הייתה בזה הצלת ישראל זה היה מותר (ע"ע עזרא שיינברג). כלומר שמה שמתיר את המעשה הזה הוא התוצאה ולא הכוונה. מכאן מתבקשת המסקנה שגם אם יעל אשת חבר הקיני הייתה מקיימת יחסים עם סיסרא כי התאוותה אליו, אבל בסופו של דבר היא השתמשה בזה כדי להרוג אותו ולהציל את ישראל, זו הייתה עבירה לשמה במובן הזה שההיתר בעינו עומד. אם היא הייתה באה לפוסק ושואלת אותו האם מותר לה לעשות זאת למרות שהיא מתאווה לסיסרא, הוא ודאי צריך לענות לה שכן. הצלת ישראל היא הסיבה שהופכת את המעשה הזה לעבירה לשמה.

נכון שהיחס שלנו למעשה שלה, האם נראה בה צדקת או לא, כמובן יכול להיות תלוי בכוונות. הסיבה לכך היא שזוהי שאלה שקשורה לקביעת מידת העבריינות שבמעשה בלי קשר להיתר לעשות אותו. לגבי מידת העבריינות כתבתי כאן למעלה שהכוונה היא המכריעה. אבל עצם ההיתר לעשות עבירה לשמה תלוי בתוצאה ולא בכוונה. ההיתר הוא בגלל שיש בזה הצלת עם ישראל, ולא סביר להקריב את הצלת עם ישראל ולאסור עליה את המעשה רק בגלל שיעל אינה צדקת דיה ולא יכולה להתנתק מתאוותיה.

אפשר לדייק כאן קצת יותר. אם יעל הייתה מתכוונת להנאתה, אבל תכניתה הייתה להרוג אותו אחר כך ולבסוף היא לא הצליחה בכך. נראה פשוט שבמצב כזה עדיין יש היתר לכתחילה לעשות את המעשה, שהרי בשלב שלפני הביצוע הנתון היה שזוהי הדרך היחידה להרוג את סיסרא ולהציל את ישראל. לגבי יחסנו ליעל עצמה, זה כמו שראינו למעלה (שזה תלוי בכוונתה). העובדה שבסוף זה לא צלח אינה מעלה ולא מורידה. אם כוונתה מעיקרא הייתה להרוג אותו זהו מעשה מותר, אלא שנאנסה בסוף ולא הצליחה להרוג אותו. כלומר צריך לתקן מעט את הניסוח: ההיתר של עבירה לשמה לא תלוי בכוונה אבל גם לא בתוצאה בפועל. ההיתר לעשות את המעשה תלוי בתוצאה הצפויה, כלומר בתכניתו של האדם (מה הוא יכול ואמור להשיג), אבל לא במוטיבציה שלו.

בחזרה לחקיקה פרסונלית

אם כן, הפוסקים תולים את ההיתר לעשות עבירה לשמה בכוונתו של העושה, אבל זוהי טעות. האמת היא שההיתר אינו תלוי בכוונה אלא בתוצאה (המתוכננת). זה דומה מאד למה שטענתי לגבי חקיקה פרסונלית. גם שם שופטי הרוב תלו זאת בכוונותיהם של המחוקקים, בעוד שהאמת היא שזה תלוי בתוצאה. אם התוצאה מצדיקה את החקיקה אני לא אמור לפסול אותה בגלל שהיא נעשתה ממוטיבציות פרסונליות.

ובאמת כשהמשכת לקרוא ראיתי ששופטי המיעוט העלו את הטענה הזאת בעצמם. הנה הציטוט מתוך התקציר:

השופטים סולברג, מינץ ואלרון הסתייגו מעצם השימוש בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולגופם של דברים, סברו כי תיקון מס' 12 אינו תיקון פרסונלי. בהקשר זה הבחינו השופטים בין המניע לחקיקת התיקון, לבין תכליתו – אשר לשיטתם הייתה לקבוע הסדר כללי בדבר הוצאתו של ראש ממשלה לנבצרות.

הם טוענים שפרסונליות של חוק נקבעת לפי תכליתו של החוק ולא לפי מניעי המחוקקים. מכיוון שיש כאן הסדרה לגיטימית בדבר הוצאתו של ראש ממשלה לנבצרות, ובעניין הזה בהחלט יש מקום לעמדה שרואה בתיקון הזה הסדר ראוי ונאות, המוטיבציות של המחוקקים אינן מעלות ולא מורידות. והן הן דבריי.

השופטת וילנר, גם היא מהמיעוט, העלתה טיעון דומה:

השופטת וילנר סברה כי דרישת הכלליות עניינה בתחולת הנורמה, ולא בשיקולים פרסונליים שעמדו לנגד עיני חברי הכנסת בעת כינונה; ובהתאם, סברה כי מכיוון שתחולתו של התיקון כללית, הרי שהוא עומד בדרישה האמורה.

זה דומה מאד אבל לא לגמרי. כאן היא תולה את הדבר בתחולתו של החוק (על מי הוא  חל). אם החוק לא פונה בפירוש לאדם ספציפי ותחולתו כללית זה אינו חוק פרסונלי. כך או כך, גם לשיטתה הפרסונליות נקבעת לפי תוכנו של החוק ולא לפי המוטיבציות של המחוקקים. הניסוח הזה הוא הכי הגיוני, שכן כפי שהערתי למעלה האלטרנטיבה היא שהכוונה לחוק שאינו ראוי (והפרסונליות היא רק ההסבר מדוע חוקקו חוק לא ראוי). הצבעתי שם על כך שבחינה תוכנית של תוצאת החוק (האם היא ראויה או לא) היא בעייתית, שכן זה תפקידו של המחוקק ולא של ביהמ"ש. אם המחוקק קבע שזה החוק הראוי זה המנדט שלו כי לכך נבחר, וביהמ"ש שלא נבחר לא יכול לעשות זאת במקומו. אבל וילנר טוענת שהכל נקבע לפי תחולת החוק, בלי קשר לתוכנו וכמובן גם לא למוטיבציות של המחוקקים. חוק שחל על אדם מסוים הוא פרסונלי, גם אם זה חוק ראוי (כמובן ידועות הביקורות על חוקי יגאל עמיר בעניין זה, אם כי גם שם ניתן לומר שהחוקים עוסקים בכל רוצח ראש ממשלה ולאו דווקא בו). וגם אם החוק אינו ראוי אבל חל על בני אדם רבים (על סוג של בני אדם) זה אינו חוק פרסונלי. אגב, חוק שחל על קבוצה של בני אדם שמזוהים בשמות ולא במאפיין קבוצתי גם הוא חוק פרסונלי כמובן. חוק צריך להתייחס למאפיינים כלליים ולקבוצות וסוגים של בני אדם ולא לבני אדם ספציפיים, אחד או יותר. אבל דבריה כמובן מרוקנים כמעט לגמרי מתוכן את עילת הפרסונליות. אף אחד לא מנסח חוק בניסוח שככולל שמות אנשים, גם אם כוונתו היא לגמרי פרסונלית (חוק יגאל עמיר היה פרסונלי? אין ספק שבכוונה כן, אבל בניסוח הוא לא הוזכר בשמו. הוא מדבר על רוצחי ראש ממשלה). לכן היא ודאי צודקת שזוהי הגדרה מצוינת וחפה מבעיות עיוניות לפרסונליות, אבל מעשית זה קריטריון ריק. על כך כבר אמרו רבותינו: No free lunch. ניסוחים מושלמים ברמה התיאורטית בדרך כלל לא עובדים במציאות.

שילוב הנימוקים: הסברים כפולים

מעניין בהקשר זה להביא קטע מתמצית נימוקיו של פוגלמן:

מ"מ הנשיא פוגלמן עמד בפסק דינו על כך שאחד ממאפייניו היסודיים של חוק במדינה דמוקרטית הוא תחולתו הכללית, ועל כך שבמסגרת הליך החקיקה המחוקק נדרש להעמיד לנגד עיניו את האינטרס הציבורי הכללי, ולא לעצב את החוק כאשר טובתו של אדם ספציפי עומדת לנגד עיניו. עקרון זה חל ביתר שאת כאשר עסקינן בחקיקת חוקי היסוד. מ"מ הנשיא עמד על כך שפגם פרסונלי עשוי לדבוק בחקיקה גם אם חוק היסוד על פי לשונו אינו מכוון לאדם ספציפי, מקום שביסוד החיקוק ניצבה תכלית פרסונלית. בהקשר זה הבחין מ"מ הנשיא בין המניע לחקיקה (ה"טריגר" לחקיקה) לתכליתה (המטרות והערכים שביקש דבר החקיקה להגשים).

אשר לתיקון מס' 12, מ"מ הנשיא קבע כי במקרה דנן, חברי הכנסת לא הציבו לנגד עיניהם את הסדר הנבצרות הראוי, אלא את הסדר הנבצרות שיתיר את ידיו של ראש הממשלה המכהן מהמגבלות המשפטיות שחלו עליו. מצבו המשפטי של ראש הממשלה והעתירות שהיו תלויות ועומדות בעניין הוצאתו לנבצרות היוו לא רק המניע לחקיקה אלא גם תכליתה המוצהרת: להיטיב עם ראש הממשלה המכהן. על תכלית זו ניתן ללמוד מהליך החקיקה על כל שלביו; מכך שהתיקון הונח על שולחן הכנסת בסמוך להגשת העתירות נגד ראש הממשלה; מכך שהוא אושר זמן קצת לפני המועד להגשת התגובות בעתירות אלו; מדברי ראש הממשלה לאחר שאושר התיקון; ומתחולתו המידית.

מעבר לדחיית טענתה הנ"ל של וילנר (שתולה את הפרסונליות בקבוצה שעליה חל החוק), יש כאן התייחסות לבעיה שהעליתי לגבי הכוונה מול התוצאה. הוא מציע בדבריו שילוב של שני סוגי ההנמקה, המניעים של המחוקקים והתוצר – כלומר החוק עצמו (התוכן). לא ברור לי מה ההבדל בין המניעים לבין התכליות שהחוק מתכוון לקדם (האם זה התוצר – תוכן החוק, או כוונת המחוקק?). יש בדברים כאן (כאמור, מדובר בתמצית ולא במקור) ערבוב בין שני אלו.

במבט נוסף דומני שכוונתו לטעון שאם הראינו שהמחוקק מבחינת מניעיו לא התכוון להיטיב עם הציבור אלא לפעול לטובת אדם מסוים, אזי יש חזקה שגם התוצר אינו ראוי. כך ניתן לעקוף את הקושי שהצגתי בגישה שבוחנת את תוכן החוק ותכליתו. הקושי היה שביהמ"ש אינו מוסמך לקבוע מהו ההסדר הראוי מבחינת תוכנו, כי מי שאמון על קביעת האינטרס הציבורי הוא הממשלה והכנסת. הטענה כאן היא שאם נבחן את מניעי המחוקקים ונראה שהם היו פרסונליים, ניתן להסתמך על זה כאינדיקציה שיוצרת חזקה שלפיה התוצר של החקיקה הזאת אינו תואם לאינטרס הציבורי ולטובת הציבור. אנחנו פטורים מלהוכיח את זה בפירוש. אם ארצה לדון את כל שופטי הרוב לכף זכות (ושוב יש לקרוא את דבריהם בפנים), אולי כולם התכוונו רק להוכיח מהכוונה של המחוקקים על אופיו של החוק עצמו ולא לתלות את הפרסונליות בכוונה.

שימו לב שבסוגיית עבירה לשמה לא ניתן לומר דבר כזה. השאלה האם המעשה ראוי בתוצאותיו היא שאלה עובדתית, ולכן איננו נזקקים שם לאינדיקציות מכוונת העושה לתועלת שיש במעשה. אבל אצלנו הנאותות של החוק כשלעצמו ניתנת לוויכוח, ולכן הכוונות יכולות להוות אינדיקציה רלוונטית (ראו עוד להלן שהכוונות הן אינדיקציה לדעת המחוקקים עצמם לגופו של עניין).

אגב, טיעון דומה לזה ניתן היה להעלות לגבי עילת הסבירות. כאשר גוף שלטוני עושה פעולה בלתי סבירה בעליל, זוהי אינדיקציה לכך שיש לו מניעים זרים (אחרת, למה הוא עשה זאת?!). מתוך כך ניתן היה לטעון שגם אם עילת הסבירות לא קיימת, עדיין ניתן לפסול החלטות לא סבירות בגלל חזקה שביסודן מונחים מניעים זרים. דיון כזה גם אינו סותר את הוראת התיקון לחוק שלכאורה אוסר לגמרי לדון בסבירותה של החלטה שלטונית של שר או של הממשלה, שכן בדיון כזה איננו עוסקים בסבירותה של ההחלטה אלא משתמשים בה כאינדיקציה לחוסר ענייניות, וזו עילה קיימת לביטול החלטות מנהליות. שיקול כזה מחדד עוד יותר את טענתי מהטור הקודם מדוע צמצום עילת הסבירות אינו משמעותי ולא מצדיק התערבות של ביהמ"ש.

עמדתי האישית באשר לנבצרות

בשורה התחתונה אני לגמרי מסכים שהיה נכון לדחות את תחולת החוק הזה לקדנציה הבאה. על אף הקושי להגדיר פרסונליות, החוק הזה מדיף ריח חריף של זה. אמנם קשה לטעון שהחוק כשלעצמו (התוצר) אינו לגיטימי, שכן עמדה שלפיה אי אפשר להוציא ראש ממשלה לנבצרות מסיבות שאינן בריאותיות היא עמדה שניתן להחזיק בה עניינית (אם כי אני אישית לא נוטה להסכים לה). אבל ההוכחות שהובאו בפסק הדין למניעים פרסונליים של המחוקקים מצביעות לפחות על כוונה בעייתית של המחוקקים. כפי שראינו, אם הכוונה היא בעייתית זה מעורר חשד לגבי הלגיטימיות של החוק עצמו. אפשר אף לטעון יותר מכך: גם אם העמדה הזאת כשלעצמה היא עמדה משפטית לגיטימית, ספק אם זו העמדה האמתית של אותם מחוקקים עצמם. אם הם עשו זאת מסיבות פרסונליות יש רגליים לדבר שאפילו הם עצמם לא באמת חושבים שחוק כזה תואם לאינטרס הציבורי לפי מיטב הבנתם שלהם. אם כך, זו סיבה לפסול אותו כי טענתנו שהוא נראה לא ראוי לא נסתרת ממעשה החקיקה שלהם. כשיש ויכוח בין ביהמ"ש לכנסת, הכנסת היא זו שיש לה את המנדט לקבוע את החוק הראוי ואת האינטרס הציבורי, אבל זה רק אם היא באמת מבטאת עמדה שונה ביחס לאלו. בחוק שנחקק ממניעים פרסונליים אין הבעת עמדה לגופו של עניין, ואז יכול ביהמ"ש להכריע האם זה ראוי או לא.

איני בטוח שדי בשיקול כזה לפסול את החוק, לפחות אם כשלעצמו יש אפשרות שהוא לגיטימי, אבל נראה לי ברור שדי בו כדי לדחות את תחולת החוק ובכך להפחית מעט את ההיבט הפרסונלי שבו. אמנם אם הסיבה לכך היא שהחוק לא ראוי (אפילו לדעת המחוקקים עצמם), ניתן לתהות מדוע בכלל להחילו בקדנציה הבאה? זו נראית דווקא סיבה לבטלו לגמרי. אך לזה נראה שדי באפשרות שאם החוק לא יהיה ראוי בנטרול הממד הפרסונלי אז בקדנציה הבאה הוא יבוטל (ואם בקדנציה הבאה תהיה אותה ממשלה, צ"ע). ייתכן שיש מקום לדרוש אשרור בקדנציה הבאה ולא רק לדחות את התחולה. כמובן ששוב אם תהיה אותה קואליציה והיא  שוב תאשרר את החוק, צ"ע האם ניתן אז לבטלו או לדחותו שוב בגלל פרסונליות.

עד כאן הדיון על כוונות מול תוצאה בחקיקה פרסונלית ובעבירה לשמה. אסיים בעוד שתי הערות צדדיות על פסק הדין.

א. שוב קורלציות מדומות

בטור הקודם עסקתי בקורלציה בין שתי שאלות בלתי תלויות: האם יש לביהמ"ש סמכות לבטל חוק יסוד, והאם צמצום עילת הסבירות בעייתי דיו כדי להצדיק שימוש בסמכות הזאת באם ישנה. ראינו שם שבשיח הציבורי ישנה קורלציה כמעט מלאה בין השאלות למרות שהן בלתי תלויות: מי שראה בחוק בעייתיות קיצונית סבר גם שיש לביהמ"ש סמכות לבטל חוק יסוד, ומי שלא חשב שהחוק בעייתי גם סבר שאין לביהמ"ש סמכות לבטל חוקי יסוד. ראינו שם שלא היה שופט שחשב שיש הצדקה לביטול החוק אבל אין לביהמ"ש סמכות לעשות זאת. הסברתי שזוהי אינדיקציה לזה שכששופט רואה צורך הוא בדרך כלל מוצא את הדרך לעשות זאת.

היכולת של ביהמ"ש להתערב בחקיקת יסוד מבוססת על דוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות מכוננת. היסטורית הכנסת הראשונה הייתה רשות מכוננת שהוקמה כדי ליצור חוקה שתהווה מסגרת לפעילות הפוליטית של המדינה משם והלאה, ואז להתפטר ולבחור כנסת חדשה שתתפקד כרשות מחוקקת ותמלא את המסגרת הזאת בחוקים רגילים. זה לא קרה כידוע, כי היה קשה להגיע להסכמה לגבי חוקה. ואז הכנסת הראשונה במקום להתפטר מינתה עצמה לרשות מחוקקת ומכוננת. משם והלאה כשהכנסת מחוקקת חוקי יסוד היא פועלת בכובעה כרשות מכוננת ולא רשות מחוקקת, ויש ספק עד כמה הדבר בכלל בסמכותה.[1] זוהי הסיבה שביהמ"ש מרשה לעצמו להתערב בחקיקת יסוד, וזאת במקרים שבהם הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכות המכוננת שהיא לקחה לעצמה. כשהשופטים מדברים על דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת כוונתם לדוקטרינה שמאפשרת להם להתערב בחקיקת יסוד. ביטול חוק רגיל מתבסס על סתירה לחוקי היסוד, אבל ביטול חוקי יסוד אין לו בסיס אחר זולת הדוקטרינה השנויה במחלוקת הזאת (שכאמור בטור הקודם, קיבלה רוב של 12 מול 3 בפס"ד הסבירות).

כעת תוכלו לראות שתופעה דומה של קורלציות מדומות מתרחשת גם בפסה"ד הזה. אמנם כפי שציינתי החוק כאן לא בוטל אלא תחולתו נדחתה, אבל עדיין יש כאן מעורבות של ביהמ"ש בחקיקת יסוד. בציטוט למעלה רואים שלפחות שלושה משופטי המיעוט גם לא מקבלים את הדוקטרינה שמאפשרת לביהמ"ש להתערב בחקיקת יסוד (מבחינתם דחייה היא כמו ביטול), ומעבר לזה הם גם לא מקבלים שגם לו הייתה להם סמכות כזאת המקרה הזה מצדיק שימוש בה. לכאורה ממש  כמו בפסה"ד הקודם. אמנם זה לא לגמרי נכון, שכן כאן היו שניים משופטי המיעוט שלא התייחסו ליכולת לבטל חוק יסוד (כנראה בגלל שלא מדובר על ביטול אלא על דחיית התחולה). אבל שימו לב לכיוון ההפוך: גם כאן לא היה אף שופט שחשב שהיה ראוי לבטל או לדחות את התיקון המדובר אבל אין אפשרות להתערב בחקיקת יסוד. שוב אנחנו נוכחים לראות שאם שופט רואה לנכון לבטל חוק או החלטה כלשהם, הוא תמיד ימצא את הדרך לעשות זאת.

כפי שהסברתי בטור הקודם, זה גופו מהווה טענה כנגד ביטול התיקון לצמצום עילת הסבירות (אמנם לא נגד דחיית תיקון הנבצרות), שכן זה מראה שגם בלעדיה השופטים לא ייוותרו ללא כלים להפעיל ביקורת שיפוטית.

ב. שימוש לרעה בסמכות המכוננת

בפסק דינו של סולברג מופיע טיעון מאד מעניין בנושא השימוש לרעה בסמכות המכוננת. בתמצית זה מתואר כך:

לדברי השופט סולברג, גם אם, כדעת הרוב, יֵצא התיקון מגדר חוק-יסוד, גם אם 'ישונמך' התיקון בעטיה של דוקטרינה כזאת או אחרת, עדיין מעמדו איתן כשל חוק נבצרות 'רגיל' במעמד של חקיקה ראשית. קביעה שלפיה ככל שאין מדובר בחוק-יסוד, אזי החוק בטל ומבוטל, וגם איננו חוק רגיל, מפזרת את הערפל ומצביעה על 'מהותה' של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת': תחת מבחן תמים של 'זיהוי', מופעלת ביקורת שיפוטית מהותית-תוכנית על חוקי-היסוד.

טענתו היא שגם אם צודקת הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, לכל היותר ניתן לומר שאין כאן רשות מכוננת אלא רק רשות מחוקקת שאינה מוסמכת לקבוע חוקי יסוד. המסקנה היא לכל היותר שהחוק הזה צריך לקבל תוקף של חוק רגיל ולא של חוק יסוד, אבל אין הצדקה לבטלו או לדחותו (הנחתו היא שדחייה היא כמו ביטול. אני לא נוטה להסכים לזה, אבל זה עניין אחר). לכאורה זה מאד הגיוני. כיצד ניתן מכוח העילה הזאת לפסול לגמרי חוק יסוד? הרי הכנסת היא ודאי רשות מחוקקת ויש לה סמכות לחוקק.

השופטת חיות מתייחסת לטענה הזאת ודוחה אותה מנימוק פרקטי (שוב, הציטוט מהתמצית):

בניגוד לעמדת השופט סולברג, סבורה הנשיאה (בדימ') כי מקום שהכנסת עשתה שימוש לרעה בכובעה כרשות מכוננת, לא ניתן "לחבוש על ראשה" בדיעבד את כובעה כמחוקקת של חוקים רגילים, ובכך להפוך לחוק רגיל את מה שהוכתר על ידה באופן פגום כחוק יסוד. לגישתה, מהלך כזה מקבע את החולשות שבהן לוקה המפעל החוקתי הישראלי ואף מעודד את המשך ניצולן לרעה.

הנימוק כאן הוא תכליתי פרקטי: אם יקבלו את החוק כחוק רגיל זה יעודד המשך ניצול לרעה של הסמכות המכוננת. נימוק בעייתי מאד לדעתי, שכן הנמקה כזאת אינה בסמכותו של ביהמ"ש. הוא בשום אופן לא יכול לפסוק חוק מחשש מה הכנסת תעשה בעתיד. אם אין לביהמ"ש עילה עכשווית לבטל את החוק אסור לו לבטלו. אם הכנסת תעשה בעתיד משהו לא ראוי שיטפלו בזה לגופו (הערתי זאת גם בטור הקודם).

אבל ניתן להעלות כאן נימוק אחר (שלפחות בתמצית אינו מופיע) כנגד טיעונו של סולברג, והוא כן נראה לי משמעותי. הרי ברור שגם בסמכותה של הכנסת כרשות מחוקקת אסור לה לעשות שימוש לרעה (אסור לעשות שימוש לרעה בשום סמכות). אם כן, באותה מידה ניתן לפסול את החוק מלהיות חוק רגיל מכוח דוקטרינה דומה של שימוש לרעה בסמכות המחוקקת. חקיקה פרסונלית היא שימוש  לרעה שכזה. כל מה שמשתמשים בהנמקה הזאת לביטול חוקי יסוד הוא מפני שביטול חוקים רגילים בדרך כלל לא צריך אותה ולא מפני שהיא אינה רלוונטית אליהם (אם כי, בביטול חוק רגיל שלא על בסיס סתירה לחוק יסוד, לדעתי צריך אותה גם צריך. גם שם עולה שאלה עקרונית האם יש בכלל לביהמ"ש סמכות כזאת).

ניתן היה אולי לטעון שהשימוש לרעה אצל שופטי הרוב אינו הפרסונליות של החקיקה, אלא עיגונה כחקיקת יסוד (כדי למנוע ביטולו בביהמ"ש), ולכן נימוק כזה אינו יכול לעלות נגד עצם תוקפו של החוק. אבל לא סביר שלזה הכוונה, מפני שאם זה היה הטיעון אז המסקנה היא שבאמת יש לחוק מעמד של חוק רגיל (כאמור, החשש לעתיד אינו בסמכות ביהמ"ש). יתר על כן, תוכנו של החוק מצד עצמו מחייב שהוא יהיה שייך לחוקי היסוד (שהרי הוא עוסק בעדכון סעיף של חוק יסוד: הממשלה), ולכן אם מקבלים את עצם תוכן החוק, עיגונו כחוק יסוד כשלעצמו ודאי אינו שימוש לרעה בסמכות המכוננת. הוא נחקק כחוק יסוד כי זה טיבו של סעיף בחוק יסוד: הממשלה. המסקנה היא שהשימוש לרעה הוא הפרסונליות של החוק ולא קיבועו כחוק יסוד, ואם כן חוזרת הטענה שלי נגד סולברג (שהחוק צריך להתבטל לגמרי כי גם בסמכות המחוקקת אסור לעשות שימוש לרעה).[2]

דומני שהתשובה של סולברג לזה יכולה להיות הבאה. בפסקי דין שונים הנימוק של שימוש לרעה בסמכות המכוננת תמיד מבוסס על התיאור ההיסטורי שהבאתי למעלה, שלפיו הכנסת הראשונה לקחה לעצמה את שתי הסמכויות, כולל המכוננת, בלי הסמכה של ממש. נראה שרק על הבסיס הזה עולה הטענה שאם הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכות הזאת, על דעת כן היא ודאי לא מסורה לה ומעשיה בטלים. אבל אם זהו הטיעון, אזי טיעון כזה לא יכול לעלות ביחס לסמכותה המחוקקת, שכן זו סמכות שכן נמסרה לה מלכתחילה. אני מניח שגם שם יש מקום להעלות טיעון של שימוש לרעה בסמכות (המחוקקת), שהרי גם סמכות שמסורה לך אינך יכול לעשות בה שימוש לרעה, אבל זה ודאי יצטרך להיות הרבה יותר חד משמעי ומוכח. ייתכן שסולברג התבסס על טענה זו כשקבע שגם אם מבטלים את תוקפו של הסעיף כחוק יסוד עדיין עליו להישאר בתוקף של חוק רגיל.

[1] אמנם יש לדון מי היה אמור לתקן ולהוסיף לחוקה הקיימת אם אין כבר רשות מכוננת. סביר שזה היה נמסר לכנסת והיא הייתה הופכת לרשות מחוקקת ומכוננת כאחד. אבל זה היה אמור להתרחש מכוח החוקה שנוצרה ברשות המכוננת הראשונית. כל עוד אין חוקה שקובעת מי מוסמך להוסיף ולתקן את החוקה, הסמכות בעצם לא קיימת.

[2] בנוסף לכך, ניתן לתהות האם יש בכלל מקום להכניס לתוך חוק יסוד: הממשלה סעיף שהוא בתוקף של חוק רגיל. לכאורה עצם תוכנו של הסעיף מכתיב שזהו חוק יסוד. מעבר לזה, אם זהו חוק רגיל אז לכאורה חוק היסוד בניסוחו הקודם גובר עליו ומבטלו מיניה וביה (אמנם זה תלוי במנגנוני התגברות למיניהם).