מבט על קולא וחומרא ועל פסיקת הלכה: ג. הכרעות של מחיר מינימלי (טור 743)

בס"ד

בטור הראשון בסדרה הגדרתי את המושגים 'קולא' ו'חומרא', וראינו שהקלה הלכתית פירושה פתיחת יותר אופציות, בלי שום קשר למידת הנוחיות שכל אופציה כזאת מעניקה לנמען ההלכה. בטור הקודם עמדתי על השלכותיה של התמונה הזאת לגבי פסיקת הלכה ותפקידו של הפוסק, וראינו שפוסק אינו אלא מומחה הלכתי. תפקידו להציג את האפשרויות השונות עם ההשלכות והמחיר של כל אחת מהן, כשהשואל הוא שאמור לבחור אחת מתוכן ולהכריע במישור המעשי. כעת ארצה להציג הרחבה מסוימת של מושג הקולא, דרך הכרעות שאכנה כאן הכרעות של מחיר מינימלי.

מצבים עמומים: אסימטריה בין קולא לחומרא

אתחיל בהצגת סוג מיוחד של מצבים הלכתיים שבהם קשה או בלתי אפשרי לקבוע מהי בכלל הכרעה לקולא או לחומרא. דוגמה ראשונה מצויה בסוגיית כתובות טו ע"ב, שם אנו מוצאים דיון על רוב בתינוק מושלך:

גופא: מצא בה תינוק מושלך, אם רוב עובדי כוכבים – עובד כוכבים, אם רוב ישראל – ישראל, מחצה על מחצה – ישראל.

הגמרא קובעת כי כאשר נמצא תינוק מושלך ומוצאו אינו ידוע, הסטטוס שלו נקבע על פי הסביבה שבה הוא נמצא: אם יש רוב ישראל – הוא נחשב כישראל, ואם יש רוב גויים – הוא נחשב כגוי. אם מחצה על מחצה – הוא מצוי במצב של ספק. בהמשך הסוגיה דנים לגבי נפ"מ הלכתיות שונות במצב כזה, שבהן עלינו להכריע לפי כללי הספקות (לקולא בדרבנן ולחומרא בדאורייתא). אלא שעשויה להתעורר כאן שאלה מה עליו לעשות לגבי תלמוד תורה או שמירת שבת. בשתי המצוות הללו ישנו מצב שבו ליהודי יש חובה (ולא רק מותר) לעשות אותן, ולגוי אסור (ולא רק שאין חובה). שימו לב שאלו שתי אופציות 'חמורות', במובן הזה שבכל אחת מהן יש רק אפשרות פעולה אחת (השנייה אסורה). לגבי שתי השאלות הללו ודומותיהן אין כלל פתרון שהוא קולא או חומרא, שכן לכל הכרעה הלכתית יש מחיר הלכתי. אין כאן הכרעה שבוחרת דרך פעולה "בטוחה" שניתן לראות אותה כ"חומרא".

מה מעורר כאן את הקושי? בדרך כלל מקובל לחשוב שפתרון לחומרא הוא פתרון ללא מחיר הלכתי. לדוגמה, לעניין להחיות את התינוק הזה, או שיש חובה להחיותו (בשבת) או שלא. במקרה זה הכרעה לחומרא פירושה שיש חובה להחיותו. הכרעה כזו היא אפשר היה לראות כהכרעה לחומרא מפני שאין בצדה שום מחיר הלכתי (לכל היותר החיינו מישהו שלא היינו חייבים לו זאת). אבל במצב שבו בכל אחת משתי ההכרעות האפשריות כרוך איסור (=מחיר הלכתי) אם טעינו, קשה להגדיר מהי קולא ומהי חומרא.

במובן מסוים, גם ספק ברכות הוא כזה: מחד גיסא יש חובה לברך ברכת הנהנין, ומאידך גיסא יש איסור לברך ברכה שאינה צריכה. אם כן, כל הכרעה יש בצדה מחיר: אם נברך – אולי בירכנו ברכה שאינה צריכה, ואם לא נברך – אולי נהנינו מהעולם הזה בלא ברכה. ראינו שם שההכרעה היא לקולא, והיא נעשית כך: מבחינת החובה לברך זו חובה מדרבנן, ולכן אנחנו מכריעים לקולא. ראינו שאין פירוש הדבר שאנחנו מכריעים שלא לברך, אלא שמכריעים ששתי הדרכים לגיטימיות (כפי שראינו הקולא היא היעדר נורמה, או פתיחת מרב האופציות), ואילו מבחינת איסור "לא תשא", אם זהו איסור תורה אנחנו מכריעים לחומרא, כלומר לא לברך. רק הצירוף של שתי ההנחיות הללו יחד יוצר את ההכרעה ההלכתית הסופית. במקרה זה, מכיוון שמדובר בחובה דרבנן ואיסור תורה ההכרעה היא לא לברך. במובן העיוני, ההכרעה הסופית אינה קולא וגם לא חומרא, שכן היא נוגעת לשאלה מה לעשות בפועל, ואילו קולא וחומרא עוסקות בקיומן או אי קיומן של נורמות, ולא בהחלטה המעשית. ההכרעה הסופית במישור המעשי היא שילוב של שתי הכרעות במישור הנורמטיבי: קולא בהלכות ברכות עם חומרא ב"לא תשא".

ומה במקרה של תינוק מושלך? שם יש איסור על גוי לשמור שבת, ויש איסור על יהודי שלא לשמור שבת. מדובר בשני איסורי תורה, ולכן ישנה כאן התנגשות שאין לה פתרון פשוט בדיני ספקות. ובכל זאת לפי הגדרותינו המצב שונה ממה שניתן היה לחשוב. ההכרעה לקולא דווקא כן מוגדרת, גם במצב זה. ראינו שהכרעה לקולא פירושה ששתי האפשרויות הן לגיטימיות, וזה יהיה נכון גם כאן. הכרעה לקולא משמעותה שאפשר לנהוג בכל אחת משתי הצורות שבפנינו, לדוגמה, להורות לו שהוא יכול לשמור או לא לשמור שבת, כרצונו. הכרעה לחומרא היא פסק שפוסל את אחת מהאפשרויות הללו, ומותיר רק אחת מהן כלגיטימית.[1] לכן רק ההכרעה לחומרא אינה מוגדרת חד ערכית במצב הזה, שכן ניתן להחמיר עליו ולחייבו לשמור שבת או להחמיר עליו ולאסור עליו לשמור שבת. הליכה לחומרא מבחינת שני הצדדים מוליכה אותנו לתוצאות סותרות. יש כאן שתי הכרעות אפשריות ששתיהן לחומרא. המסקנה מדברינו היא שלא תמיד הקולא והחומרא הן הכרעות משלימות. אנו רואים כאן שיש מקרים שבהם מצב הקולא מוגדר היטב, ואילו מצב החומרא אינו מוגדר.

אמנם נכון שכאשר אנחנו מפרידים את הדיונים ועוסקים בכל איסור לחוד גם החומרא מוגדרת היטב. מבחינת איסור שמירת שבת על גוי ההנחיה לחומרא היא לא לשמור שבת. מבחינת חובת שמירת שבת על יהודי ההנחיה לחומרא היא לשמור שבת. הבעיה היא רק בצירוף שני האיסורים באותו מצב. אך כפי שראינו למעלה, בדיון כזה לא נכון לדבר על קולא וחומרא, שכן קולא וחומרא מתייחסים לאיסורים (=נורמות) ולא להכרעות האופרטיביות. בדיוק כמו שראינו לגבי ספק ברכות, גם בתינוק מושלך מצב החומרא מוגדר היטב ביחס לכל אחד משני האיסורים, ורק ביחס להנחיה האופרטיבית לגבי המצב בכללותו אין זה מוגדר.

המסקנה היא הבאה. ראינו שחומרא וקולא תמיד מוגדרות ביחס לנורמות ולא ביחס להכרעות המעשיות. כעת נוסיף שהן מוגדרות באופן חד-ערכי רק ביחס לנורמה הלכתית מסוימת כשבוחנים אותה כשלעצמה (איסור או חובה). העמימות שתיארתי כאן היא מאפיין של מצבים שלגביהם עלינו ליישם כמה נורמות הלכתיות ביחד. לכן בעקיפין עדיין המסקנה היא שהעמימות מאפיינת את המציאות ולא את ההלכה. ביחס לכל נורמה הלכתית מבודדת יש הגדרה ברורה של חומרא (הנורמה חלה) ושל קולא (הנורמה לא חלה). העמימויות נוצרות כאשר באותו מצב מעשי חלות כמה נורמות הלכתיות שונות.

יש בנותן טעם להביא כאן את הסיפור הידוע על ר' חיים מבריסק. באה לפניו אישה שלקחו את בנה לצבא הרוסי והיא חששה לחייו (הרוחניים והפיזיים). ר' חיים הורה לה לנסוע בשבת להשתדל להציל אותו מהשירות הצבאי. כששאלוהו מדוע הוא מיקל בהלכות שבת, ענה שהוא מחמיר בהלכות פיקוח נפש. גם כאן אנחנו נוכחים לראות שאפיוני קולא וחומרא מתייחסים לנורמות ולא למצבים. ר' חיים החמיר ביחס לנורמה של פיקוח נפש והקל ביחס לנורמה של שבת. קולא וחומרא הן מאפיינים של ההכרעות ביחס לנורמות. ביחס להכרעה האופרטיבית מה לעשות בפועל במצב הנדון לא ניתן להגדיר מצבי קולא או חומרא כלל ועיקר.

"שב ואל תעשה עדיף"

מה עלינו לעשות במצבים שבהם שני הצדדים שקולים (עשה נגד עשה, או לאו נגד לאו)? לכאורה הפתרון המתבקש למצבים אלו הוא "שב ואל תעשה עדיף". מקור הדברים הוא בסוגיית עירובין ק ע"א שגם היא עוסקת במצב שיש בו התנגשות נורמות מאותו טיפוס:

אמר רב הונא בריה דרב יהושע: כתנאי, הניתנין במתנה אחת שנתערבו בניתנין מתנה אחת – ינתנו במתנה אחת. מתן ארבע במתן ארבע – ינתנו במתן ארבע, מתן ארבע במתן אחת, רבי אליעזר אומר: ינתנו במתן ארבע. ורבי יהושע אומר: ינתנו במתנה אחת. אמר לו רבי אליעזר: הרי הוא עובר על בל תגרע! – אמר לו רבי יהושע: הרי הוא עובר בבל תוסיף! – אמר רבי אליעזר: לא אמרו אלא כשהוא בעצמו. אמר לו רבי יהושע: לא נאמר בל תגרע אלא כשהוא בעצמו. ועוד אמר רבי יהושע: כשנתת – עברת על בל תוסיף ועשית מעשה בידך, כשלא נתת – עברת על בל תגרע ולא עשית מעשה בידך. לרבי אליעזר, דאמר התם: קום עשה עדיף – הכא נמי ירד. לרבי יהושע דאמר התם שב ואל תעשה עדיף – הכא נמי לא ירד. – דילמא לא היא, – עד כאן לא קאמר רבי אליעזר התם קום עשה עדיף – אלא דקא עביד מצוה, אבל הכא דלא עביד מצוה – הכי נמי לא ירד. ואי נמי, עד כאן לא קאמר רבי יהושע התם שב ואל תעשה עדיף – אלא דלא קא עביד איסורא, אבל הכא דקא עביד איסורא – הכי נמי דירד.

בלי להיכנס לפרטי הדיון, המחלוקת היא מה לעשות במצב שיש בו שתי נורמות מנוגדות ששתיהן מדאורייתא. לר' יהושע שוא"ת עדיף, ולר"א קו"ע עדיף. ממהלך הגמרא עולה שבדרך כלל הפתרון הוא שוא"ת עדיף, אלא שלדעת ר"א כאן יש סיבות מיוחדות לחרוג מכך (כי הוא עובר על "בל תגרע", וזה נחשב עברת קו"ע). בכל אופן, להלכה הרמב"ם פוסק כר' יהושע שנותן מתנה אחת, כלומר שגם כאן שוא"ת עדיף. ניתן ללמוד מכאן שבמצב שיש בו שתי נורמות מתנגשות, ואין הבדל בין הצדדים, ההכרעה היא שוא"ת עדיף.

הכלל הוא שעשה דוחה לא תעשה, אבל מה עושים כשיש התנגשות בין לאו ללאו אחר או בין עשה לעשה אחר? גם כאן מדובר במצב שבו יש התנגשות בין שתי נורמות שוות משקל, ובמצבים כאלה הכלל הוא "שב ואל תעשה עדיף". מסתבר שכך עלינו לנהוג גם ביחס לתינוק מושלך. בגלל שמדובר בשתי נורמות שוות משקל, ההכרעה צריכה להיות שהוא לא ילמד תורה אבל ישמור שבת.[2] יש שיכנו הכרעה כזו הכרעה לחומרא שכן מטילים עליו איסור, אך כפי שראינו זו אינה חומרא במובן המקובל, שכן גם להכרעה כזאת יש מחיר הלכתי (על צד שהוא יהודי), ובכל זאת זהו הפתרון ההלכתי. כעת נראה שזוהי כן סוג של הכרעה לחומרא.

כללי הספק כהכרעות של מחיר מינימלי

מדוע באמת זהו הפתרון במצבים כאלה? ננסה להתבונן במשמעותה של הכרעה רגילה לחומרא. הכרעה לחומרא פירושה להחיל את הנורמה על המצב שבפנינו. למשל, אם אני בספק לגבי חתיכת בשר האם היא כשרה או לא, הכלל הוא ספק דאורייתא לחומרא. פירוש הדבר להניח שהנורמה חלה על המצב, כלומר שהאיסור לאכול חזיר חל כאן, ולכן אסור לעשות את המעשה (לאכול את החתיכה). מדוע זוהי ההכרעה? מפני שזהו הצעד בעל המחיר המינימלי. אם עושים אותו לא משלמים שום מחיר הלכתי, אם כי משלמים מחיר כלכלי, איבוד חתיכת הבשר. בעבר הסברתי שבספק דרבנן הולכים לקולא בדיוק בגלל המחיר הכלכלי הזה. באיסור תורה המחיר הכלכלי לא משחק תפקיד (כי עלינו להוציא את כל ממוננו כדי לא לעבור על לאו), אבל במצוות עשה אין חובה כזאת, ולכן המחיר הכלכלי מקבל משקל משמעותי יותר. לכן מותר לנו להקל בספק דרבנן, שכן התורה חסה על מונם של ישראל.

אחת ההשלכות של התפיסה הזאת היא בסוגיית "דבר שיש לו מתירין" (ראו למשל כאן). הכלל הוא שלגבי דבר שיש לו מתירין, כלומר איסור שהוא לזמן קצוב, יש חומרות הלכתיות. בספק דרבנן הולכים לחומרא, ואם נפל איסור כזה ברוב היתר הוא אינו מתבטל (ראו ביצה ג ע"ב – ד ע"א ועוד). לדוגמה, חמץ בפסח אינו מתבטל ברוב, ויש שהסבירו זאת מדין "דבר שיש לו מתירין" (ראו רמב"ם מאכלות אסורות פט"ו ה"ט. אחרים חולקים עליו). כך גם לגבי ספק ביצה שנולדה ביו"ט (ראו רמב"ם מאכלות אסורות פט"ו ה"י). ההסבר המקובל לדין זה הוא "עד שאתה אוכלו באיסור אוכלהו בהיתר", כלומר חכה אחרי פסח או אחרי היו"ט ותוכל לאכול אותו בשופי בלי להיזקק להיתר של ביטול ברוב או של ספק דרבנן לקולא. כידוע, הפוסקים דנים האם יש עניין להחמיר בדבר שהותר הלכתית, כמו איסור שבטל ברוב או ספק דרבנן. מכאן עולה בבירור שבהחלט יש עניין כזה. ההיתר להקל בספק דרבנן או בביטול ברוב הוא היתר שבדיעבד, ואם יש אפשרות לא להיזקק לו זה עדיף. אז אם באמת ראוי להחמיר, מדוע ההלכה מקילה בספק דרבנן או בביטול ברוב (בדבר שאין לו מתירין)? כנראה מפני שהיא חסה על ממונם של ישראל. חשבו על ביצת איסור שנפלה לתוך אלך ביצי היתר. אם לא נאפשר ביטול, כל אלף ואחת הביצים ייזרקו לפח. לכן ההלכה קובעת שאם יש רוב היתר אין חובה להקריב אותו כדי להימנע מאיסור (אבל בפשטות מי שבכל זאת עושה זאת – תבוא עליו ברכה).

אם כן, גם ספק דאורייתא לחומרא וגם ספק דרבנן לקולא הם שיקולים של מחיר מינימלי: או מחיר הלכתי (בספק דאורייתא) או מחיר כלכלי (בספק דרבנן).

בחזרה ל"שב ואל תעשה עדיף"

נראה שזה יכול גם להיות ההסבר לכלל "שב ואל תעשה עדיף". אינטואיטיבית היה מקום לפרש אותו כך: כדי לפעול דרושה סיבה. אם אין סיבה, הפתרון הוא לא לפעול. אבל זהו הסבר אפשרי לעדיפות של מוחזק בדיני ממונות. שם בית הדין צריך להתערב לנו בחיים ולפעול, וההלכה אומרת שאם אין לו סיבה (כלומר לא הובאו ראיות לטובת התובע) שלא יפעל. אבל בספק באיסור והיתר, כגון עשה מול עשה או לאו מול לאו, למה שתידרש סיבה לפעול? לכאורה אני יכול לעשות מה שארצה כי אין סיבה לאסור עליי זאת. זוהי בעצם בבואה של "עקרון החוקיות" (ראו עליו למשל בטור 375), שאומר שרשויות שלטון צריכות היתר מיוחד כדי לפעול, אבל לגבי האזרח המצב הוא הפוך: צריך סיבה טובה כדי לאסור עליו לפעול.

לכן נראה שההסבר הוא אחר. ראשית, נאמץ את ההנחה שמחדל שלילי (עבירה בשוא"ת) הוא צעד בעל מחיר נמוך יותר מאשר מחירה של עשייה שלילית (עבירת קו"ע). בטור 416 הסברתי שזה לא חופף להבחנה בין לאו לעשה. כעת נוכל להבין שהפתרון של שוא"ת עדיף אינו אלא פתרון של מחיר מינימלי. אומרים לי לשבת ולחדול, שכן גם אם טעיתי יש כאן עבירה במחדל (בשוא"ת) שהיא קלה יותר מעבירה במעשה (בקו"ע). שימו לב שזה נאמר על התנגשות בין לאו ללאו או בין עשה לעשה, כלומר יש כאן הנחה שניתן לעבור על לאו בשוא"ת וגם על עשה בקו"ע (כפי שראינו בטור הנ"ל).

סיכום ביניים

המסקנה היא שהתינוק המושלך אמור לשמור שבת אבל לא ללמוד תורה. זו אינה הליכה לחומרא מעצם הגדרתה, אבל זו מתודה שונה של הכרעה לטובת הצעד בעל המחיר המינימלי. במובן הזה יש כאן סוג של הכרעה לחומרא, שכן כפי שראינו גם הכרעה לחומרא היא הכרעה של מחיר מינימלי.

שאלת המחיר המינימלי כרוכה באופן עמוק מאוד בשאלת ה"קולא". הסיבה לכך היא שבמקרים רבים פוסקים מחליטים ללכת לחומרא בגלל שיקולי מחיר מינימלי, ולכן הם בוחרים בהכרעה של שוא"ת עדיף, ולאור דברינו כאן יש לבחון את ההכרעות הללו במבט נוסף, ונראה שלפעמים מתקבלות תוצאות מפתיעות. אבחן כאן שתי דוגמאות שעמדתי עליהן ביתר פירוט במקומות אחרים.

הפרדת תאומי סיאם[3]

ישנם מקרים שבהם נולדים שני תינוקות שמחוברים זה לזה באופנים שונים, ויש להם איבר פנימי (כמו לב) משותף. במקרים רבים ההערכה הרפואית היא שאם לא יפרידו אותם הם עתידים למות תוך זמן קצר. כאשר ניתן לשייך את האֵבר הזה לאחד מהם, הכרעת רוב הפוסקים היא לעשות ניתוח הפרדה ולהציל את בעל האיבר. אבל במקרים סימטריים, כאשר לא ניתן לייחס את האיבר באופן מובהק לאחד מהם, התברר לי לתדהמתי שהסכמת כל הפוסקים היא שאין לעשות את ניתוח ההפרדה. מבירור שערכתי עלה שברקע ההכרעה הזו יושבת תפיסה של שוא"ת עדיף.

במאמרי עמדתי על כך שכאשר אנחנו בוחנים את המחיר של שתי האפשרויות עלינו לקחת בחשבון לא רק את השאלה האם עברתי על איסור רצח, אלא גם את התוצאה, כלומר האם הצלתי חיים. הפוסקים מניחים שהבחירה באפשרות של שוא"ת עדיף פירושה לא לבצע ניתוח הפרדה. ניתן אולי להבין שזוהי גם הכרעת מחיר מינימלי למצב ההוא, שכן הכרעה כזו ודאי מצילה אותנו מאיסור רציחה. אך ברגע שמבינים שהכרעת שוא"ת עדיף אינה אלא הכרעת מחיר מינימלי, עולה אפשרות סבירה יותר לענ"ד: נראה שדווקא ההכרעה המנוגדת היא הכרעת מחיר מינימלי, שכן מעבר לשיקול של עבירת הרציחה ישנו גם השיקול התוצאתי. במבחן התוצאה אם נעשה ניתוח הפרדה אנחנו מאבדים רק נפש אחת ולא שתיים. ברגע שמבינים שמדובר בהכרעת מחיר מינימלי, עלינו לשקול את מכלול המחירים, ולא רק את שאלת העבירות שאני מבצע.

תרומת איברים[4]

במאמר אחר עמדתי על מדוכת החובה לתרום אֵברים להצלת הזולת, אפילו לפני רגע המוות הפורמלי. מקובל לחשוב שההיתר לתרום איברים שהנפש תלויה בהם (כמו לב או ריאות), תלויה במחלוקת לגבי רגע המוות. אם סוברים שרגע המוות הוא המוות המוחי, כי אז אחרי שהמוח מת ניתן לקצור איברים להשתלה, הגם שהקצירה הזאת גורמת למוות לבבי. הסיבה לכך היא שהאדם כבר היה מת בעת הקצירה, ולא אנחנו הרגנו אותו. לעומת זאת, אם מבינים שרגע המוות הוא המוות הלבבי (שהוא מאוחר יותר), אזי קצירה של הלב לפני מות הלב היא בעצם רצח, ואסור להרוג אדם כדי להציל את חייו של אדם אחר.

טענתי במאמר הנ"ל הייתה שזה אינו הכרחי. הסיבה שלא הורגים את פלוני כדי להציל את חייו של אלמוני היא מפני שדמו של אלמוני לא אדום יותר מזה של פלוני ("מי יימר דדמא דידך סומק טפי"). אבל במקרה שפלוני כבר מת מוות מוחי, גם אם איננו רואים במוות המוחי את רגע המוות, הופכת אותו לבעל דם פחות אדום. הטענה היא שלהרוג אדם שמת מוות מוחי, גם אם הלכתית הוא נחשב חי, זה פחות גרוע מלהותיר אדם בעל חיים מלאים למות (במאמר שם עמדתי על השאלה למה לא לעשות שיקול דומה בין זקן לצעיר או בריא וחולה). לענייננו כאן, איני נכנס לפרטי הטיעון אלא ללוגיקה שלו. טענתי העקרונית שם הייתה שגם אם רגע המוות הוא המוות הלבבי, וקצירת הלב פירושה המתה של אדם חי, עדיין יש מקום להתיר זאת להצלת חייו של אדם אחר, שכן דמו של מי שמת מוות מוחי אדום פחות. במילים אחרות, שאלת קצירת האיברים לא תלויה במחלוקת לגבי רגע המוות, וההיתר קיים לכל הדעות (לפחות אם בעל הלב הביע הסכמה).

גם בשאלה ההיא מדובר במעבר משיקול של שוא"ת עדיף לשיקול של מחיר מינימלי. הנטייה הראשונית לאסור הריגה של אדם היא פסיקה של שוא"ת עדיף. יש כאן חיים מול חיים ואין לנו דרך להכריע את מי להעדיף. זהו שיקול של שוא"ת עדיף. אבל משעה שהבנו שהכלל שוא"ת עדיף אינו אלא ביטוי מסוים של שיקול מחיר מינימלי, ניתן וראוי להכניס למשוואה גם את התוצאות: אם נקצור את האיבר נאבד חיים של אדם שמת מוות מוחי (חייו עד כדי כך ירודים שיש פוסקים שרואים בו אדם מת). זה ודאי עדיף על פני איבוד (או אי הצלת) חיים של אדם שחי חיים מלאים.

גם שם התחושה אצל הפוסקים היא שהאיסור לתרום אֵברים לפני רגע המוות הוא מחשש עבֵרת רצח (של הרופא), או איבוד עצמו לדעת (של החולה). הם מתמקדים במחיר ההלכתי. וגם שם טענתי היא שיש לראות את המחיר התוצאתי במונחי הצלת ואיבוד חיים. לכן דווקא ההכרעה להתיר תרומת אֵברים היא הכרעת מחיר מינימלי במקרה זה.

משמעות הדברים: הרחבת המונח "שב ואל תעשה"

הכרעה של שב ואל תעשה פירושה תמיד להיות פסיבי. אבל כפי שראינו כאן, במהותה הכרעת שוא"ת היא הכרעה שבוחרת את הצד עם המחיר ההלכתי/מוסרי הנמוך ביותר. כשמבינים את זה מגלים שלפעמים יש לבחור בצעד שנוקט פעולה אקטיבית, שכן זוהי ההכרעה שכרוכה במחיר המינימלי, גם אם לא מדובר בשוא"ת במובן הפיזי.

בטור 416 עשיתי הרחבה למונח 'שוא"ת'. טענתי שם שביטול עשה במהותו הוא לעולם עבירת שוא"ת, גם אם זה נעשה במעשה פיזי. הסיבה לכך היא שביטול עשה פירושו לא להיות במצב חיובי, ובמובן הזה עבירה כזאת היא עבירת שוא"ת. כך למשל מי שעושה מלאכה בשבת, עבר על לאו אבל גם ביטל עשה של לשבות בשבת. הוא עשה מעשה פיזי, אבל ביטל את העשה לשבות בשבת, ובמובן הזה זוהי עבירת שוא"ת. הוא לא היה במצב הרצוי (ולא שהיה במצב לא רצוי). כך גם לגבי אכילה ביום כיפור.

כעת אטען טענה דומה גם בנדון דידן. הכרעות של מחיר מינימלי הן בעצם הכרעות שוא"ת במובן המהותי. שוא"ת פירושו שבהיעדר שיקול אחר בוחרים את המחיר המינימלי. לפעמים זה מושג על ידי מחדל (אי עשייה), אבל לפעמים זה דורש עשייה. ועדיין זוהי הכרעת שוא"ת, שכן היא אומרת לי לא לשלם מחיר גבוה אם אין לכך הצדקה. אולי זו רק סמנטיקה, אבל בגלל שהמונח 'שוא"ת' השתרש בשיח ההלכתי, חשוב להבין שהצעותיי כאן אינן סותרות באופן מהותי את הכלל שוא"ת עדיף.

סיכום וסגירת המעגל

כללי הכרעה מהטיפוס של "מחיר מינימלי" מתייחסים למצבים מעשיים, בעוד שכללי הכרעה לקולא או לחומרא מתייחסים לנורמות. שני סוגי ההתייחסות וההכרעה משלימים זה את זה, שכן כל אחד מהם מתייחס לאחד משני המישורים שהוגדרו בטורים הקודמים. ברגע שרואים זאת כך, העמימויות שמלוות את המושגים הללו מתבהרות. כשמבינים שחומרא וקולא מתייחסות לנורמות ולא לבחירה במישור המעשי, אין יותר עמימות. ביחס לכל נורמה ברור מהי הקולא ומהי החומרא: האופציה שמכירה בלגיטימיות של יותר דרכי התנהגות היא הקולא והחלת נורמה היא חומרא. לעומת זאת, ההכרעה המעשית צריכה לשקלל את הצדדים הנורמטיביים השונים שמעורבים בהכרעה, וכאן ההכרעה היא על פי מחיר מינימלי, ולא במונחים של קולא וחומרא.

התמונה הזו מאירה באור נוסף הכרעות הלכתיות מחודשות שנראות לרבים כהכרעות מקילות (כמו שתי הדוגמאות שהובאו למעלה לגבי קצירת איברים והפרדת תאומי סיאם). לפעמים אין מדובר כאן בקולא אלא במחיר מינימלי. התפיסה כאילו יש כאן קולא ניזונה מתפיסה חלקית של המציאות ושל ההלכה. כשלוקחים בחשבון את כל השיקולים, זו ההכרעה עם המחיר ההלכתי/מוסרי המינימלי, ובמובן מסוים ניתן דווקא לראות אותה כהכרעה לחומרא.

הקשר לשאלת השינויים

את מאמרי על קולא וחומרא בהלכה סיימתי בדיון על הקשר בין שאלת הקולא והחומרא לשאלת השינויים בהלכה. כאשר מישהו מציע שינוי הלכתי (כמו שיפור במעמד נשים וכדומה) הוא מיד נתפס כמיקל. הכלל "שב ואל תעשה עדיף" מוחלף על ידי הכלל "כל המשנה ידו על התחתונה".[5] שינוי הוא קולא ושמרנות היא החמרה. זהו הבסיס לנטייה להתנגד לכל שינוי, והטלת חובת הראיה על מי שתובע שינוי.

אבל בדומה למה שראינו לגבי הכלל שוא"ת עדיף, גם בכלל הזה ניתן לבצע ניתוח מקביל. הכלל שמתנגד לשינויים חל רק כאשר השינוי ואי השינוי יש להם אותו מחיר. במצב כזה שמרנות היא בעצם מימוש של הכלל "שוא"ת עדיף". אך מקרים שיש בהם מחיר כבד לאי שינוי, כל מי שאינו משנה בהם ידו על התחתונה. שינוי נתפס כפעולה עם מחיר גבוה. אבל אם מדובר בשינוי שמפחית את המחיר ההלכתי והחברתי ניתן לראות בו דווקא את ברירת המחדל ולהשית את נטל הראיה על מי שמונע את השינוי. כמו שראינו למעלה, ניתן לראות את פסיקתו של ר' חיים כקולא בדיני שבת או כחומרא בדיני פיקוח נפש. הוא הדין לגבי שינויים במעמד האישה, שגם אותם ניתן לראות כהקלה הלכתית או כהחמרה ביחס שוויוני לאישה.

ההתייחסות לפסיקות כאלה כקולות נובעת מהתעלמות מהמחירים שיש להכרעה שנראית "מחמירה" שהופכים דווקא אותה לקולא. בבסיס העניין יש התעלמות מכך שגם לקיפאון הלכתי יש מחירים כבדים, ורק אשליה היא לחשוב שהקיפאון הוא פתרון "בטוח", כלומר שהוא תמיד הפתרון עם המחיר המינימלי.

[1] נחדד יותר את הדברים. לפי הרמב"ם שהחובה להחמיר בספקות היא רק מדרבנן, הכלל מדאורייתא הוא ספק דאורייתא לקולא. לשיטתו המצב של תינוק בסביבה חצויה הוא שמדאורייתא שתי האפשרויות הן לגיטימיות, וה"תינוק" (כשיגדל) יכול לבחור ביניהן בעצמו.

[2] ניתן לחלוק על כך ולומר שהאיסורים אינם שווי עצמה (החובה על יהודי לשמור שבת היא חזקה יותר מהאיסור על גוי לעשות כן). אני משתמש במקרה זה רק כדוגמה, ולכן לא אכנס לדיון מפורט יותר.

[3] ראו על כך ביתר פירוט במאמרי "הפרדת תאומי סיאם".

[4] ראו על כך ביתר פירוט במאמרי "תרומת איברים".

[5] זהו כמובן ביטוי מושאל. במקורו (ראה משנה ב"מ עו ע"א ומקבילות) הוא מבטא דין ממוני ולא גישה מטא-הלכתית. אני משתמש בו כאן כביטוי לתפיסה מטא-הלכתית נפוצה, שהניסוח הזה הוא הצורה הרווחת לתאר אותה.