החלת ההלכה כחוק המדינה (טור 219)

בס"ד

בימים האחרונים הרוחות סוערות עקב התבטאות תורנית של ח"כ סמוטריץ שהמדינה צריכה להתנהל על פי "המשפט העברי", כפי שהיה בימי דוד ושלמה (באמת כך היה אז? תמהני). התגובות הצפויות לא איחרו גם הן להגיע, ובקצרה: איראן זה כאן! וכמובן, גם ההרגעות הצפויות לא פחות הופיעו בתורן: זו רק אמירה תיאורטית. אין הכוונה ליישם הכל as is אלא בהתאם לנסיבות (עד כמה שראיתי, סמוטריץ עצמו אמר זאת). הסוגיא הזאת סבוכה ויש לה לא מעט אספקטים. אנסה כאן לשרטט כמה קווים לדמותה.[1]

נקודת מוצא

אדם מאמין אמור לצפות שההלכה תיושם בכל מקום ומצב שבו יש לה מה לומר. אין פלא שהאינטואיציה הראשונית היא שסמוטריץ צודק, והמחאות מבית (של דתיים) נגדו הן בעיקר ריקודי "מה יפית" של אנשים שלא מוכנים לעמוד ברצינות מאחורי עמדותיהם (ואולי גם לא באמת מאמינים בהן). המחאות החילוניות ההיסטריות גם הן מגוחכות, שהרי כל אדם מאמין בעצם שואף לזה אלא שאולי לא אומר זאת בפירוש (כבר הובאו בתקשורת דבריו של יעקב נאמן, שכזכור היה שר משפטים, שאמר אותו דבר כבר ב-2006). יתר על כן, אנשי "חברת המשפט העברי" ואחרים שהמשיכו אותם, וביניהם כמה חילונים מובהקים כמו חיים כהן (לשעבר שופט עליון ויועץ משפטי לממשלה, שהיה נשוי לגרושה), העלו גם הם תביעות כאלה (ראו סקירה מעניינת כאן).

אקדים שלא מדובר כאן על יישום ההלכה בכללותה. גם סמוטריץ לא מתכוון להציע שמדינת ישראל תסקול מחללי שבת ונואפים, תאסור לאכול חלב, שרצים, או דם וכדומה. אלו באמת טענות אבסורדיות, והזועקים נגדן הם דמגוגים. כוונתו הייתה לדבר על יישום החלק המשפטי של ההלכה (בעיקר דיני הממונות), כתחליף למערכת המשפט הנוהגת כיום. הוא הזכיר בפירוש את דיני הנזיקין למשל. אלו נושאים שבהם ההלכה היא מערכת משפטית ככל מערכת אחרת, ולכאורה אין מניעה ליישם אותה גם במסגרת מדינה חילונית. בנושאים שבהם באופן עקרוני חוק של מדינה דמוקרטית לא עוסק (כמו איסורי מאכלות, איסורי מלאכה בשבת וכדומה) אין לאף אחד כיום כוונה להכניס את ההלכה. לא מדובר על אכיפת הנורמות ההלכתיות אלא על אימוץ המערכת המשפטית של ההלכה.[2] אלא שבמחשבה נוספת גם ביחס לזה המצב אינו כה פשוט.

באיזו מדינה מדובר?

קצת מוזר לדבר על קבלת ההלכה כחוק המחייב כשמדובר במדינה כפי שהיא כיום. רוב אזרחי המדינה כיום לא מחויבים להלכה, ולא ריאלי לצפות מהם לאמץ את ההלכה כחוק המחייב  ולפעול על פיה. גם השופטים ועורכי הדין לא מתמצאים במשפט ההלכתי, ולכן זה גם לא מעשי ליישום. מעבר לזה, אין ערך להלכה שמקוימת לא מתוך מחויבות להלכה אלא ב"מתעסק", כלומר רק כי כך הונחת עלינו בלי כוונה דתית. יש ערך לקיום מצוות אם הוא נעשה מתוך מחויבות להלכה כדבר ה'. בלי זה אין כאן עבודת ה' ולא קיום של ההלכה.[3]

אמנם אם ההלכה מציעה מערכת משפטית צודקת ויעילה יותר מזו הקיימת (סמוטריץ דיבר על דיני הנזיקין ההלכתיים שמשום מה נראים לו צודקים ונכונים יותר מאלו הנוהגים כיום. אמנם בעיניי אלו דברי תימה מופרכים, אבל אני רק מביא זאת כדוגמה לטענתו), כי אז יש מקום לצפות שההלכה תאומץ בחוק המדינה גם בפועל. אבל במקרה כזה הדבר ייעשה לא בגלל שכך ההלכה אומרת אלא מפני שהמחוקק יבין שמוצע כאן פתרון טוב יותר מזה הנהוג כיום. בדיוק כמו מצב שבו הפתרון המיטבי יימצא בחוק הנורווגי או הטנזני. זו לא מחויבות להלכה אלא פתיחות למערכות משפטיות אחרות ואימוץ מבוקר של פתרונות שהן מציעות, כשההלכה בכלל. זו לא דרישה של קבלת ההלכה כחוק המחייב אלא דרישה מהמחוקקים שיהיו פתוחים למערכות אחרות וישאבו מהן פתרונות שונים.

שיקולים לאומיים-תרבותיים

אמנם יש הטוענים שהכנסת אלמנטים של ההלכה לחוק המדינה מחויבת משיקולים תרבותיים-לאומיים, בלי קשר לפן הדתי שלה. טענות אלה מדברות בדרך כלל רק על הכנסת סעיפים ספציפיים מההלכה לחוק, ולא על אימוצה במלואה כחוק הנוהג. כשלעצמי אני בספק עד כמה יש בדברים אלו ערך, וכאמור זה גם לא מעשי בגלל חוסר ידע של אנשי המערכת המשפטית והמחוקקים. מעבר לזה, יש כאן בעיה שעליה הצביע כבר אהרון ברק, והוא שעלול להיווצר חוסר קוהרנטיות של המערכת. ההלכה מניחה הנחות שונות ולפעמים יש  לסעיפי הלכה או חוק השלכות בלתי צפויות במקומות אחרים. השתלה מלאכותית של סעיפי חוק ממערכת אחת לתוך מערכת אחרת, בפרט כשהאופי של השתיים כה שונה,  עלולה ליצור חוסר קוהרנטיות וסתירות.

במאמרי "האם ההלכה היא משפט עברי?" הבאתי כדוגמה לכך את דיני שומרים. לכאורה זהו תחום נייטרלי שבו אין מניעה להכניס את הוראות ההלכה לחוק המדינה. אבל אפילו בהקשר המשפטי הנייטרלי הזה, מתעוררת בעיה. דיני שומרים מניחים שהשומר חייב שבועה למפקיד. תפקיד השבועה היא לוודא שטענתו אמיתית (אחרת הוא יכול לעשות בפיקדון מה שירצה כשהוא נמצא בביתו ואף אחד לא יכול לדעת מזה). אם יוכנסו דיני שומרים ההלכתיים לחוק המדינה יצטרכו להשמיט את השבועה. אבל מה טעם לפטור שומר חינם מגניבה ואבידה אם לא מחייבים אותו בשבועה כדי לוודא שזה אכן מה שקרה. זהו פתח לאבסורדים משפטיים לא מבוטלים. מעבר לזה, אני לא רואה את היתרון של דיני שומרים בהלכה על פני דיני שומרים שבחוק הישראלי. להיפך, הרי בהלכה עצמה מופיע שניתן להתנות על דיני שומרים, כלומר יש חופש התקשרות שכל שני אנשים יכולים לקבוע חוזה שמירה כהבנתם. אז מה רע בחוק הקיים כסוג של התנייה שתקפה גם על פי ההלכה? בלי יתרונות ברורים של המערכת ההלכתית, למה שהמחוקקים ישתכנעו להשתמש דווקא בה? זה מביא אותנו לנקודה העיקרית בדיון הזה.

התאמת ההלכה הטהורה לניהול מדינה וחברה

קשה לי לראות את סמוטריץ משכנע את המחוקקים שלנו שההלכה כולה על קרבה וכרעיה היא הפתרון האופטימלי לבעיות של מדינה מודרנית (וגם לא מודרנית). אתם יודעים מה? שישכנע קודם אותי. הוא יכול כמובן לטעון שסעיף הלכתי זה או אחר יעיל וצודק יותר מכל אלטרנטיבה משפטית אחרת (ספק בעיניי כמה סעיפים כאלו ניתן למצוא), אבל להגיע למסקנה גורפת כזאת לגבי כלל ההלכה נראה לי מדע בדיוני. לא כי המחוקקים לא מבינים ולא כי יש אצלם התנגדות (אף שגם זה וגם זה נכון), אלא מפני שזה לא המצב. לא נכון שההלכה מציעה את הפתרון היעיל והצודק ביותר לכל היבטי המשפט. רחוק מאד מכך.

כבר רבים עמדו על כך שההלכה הטהורה אינה מתאימה לניהול מעשי של חברה. בהלכה אין חובת תשלום על נזקים בגרמא, לא מענישים ללא התראה וקבלת התראה, גזלן לא נענש בכלל (אלא רק משיב את הגזילה), לא פוסקים על סמך עדות של עדים פסולים (הלכתית) או על פי עד אחד, הפללה עצמית לא מתקבלת ועוד ועוד. מעבר לזה, לא ברור מהו בכלל המשפט העברי, הרי יש דעות לכאן ולכאן ומחלוקות כמעט ביחס לכל הלכה שתעלה על דעתכם. ועוד לא הזכרתי את דיני "קים לי" הידועים שכבר הרב הרצוג אמר שמונעים את החלת ההלכה כפי שהיא כיום כחוק שנוהג בפועל. מסיבות אלו ואחרות, כבר הראשונים כותבים שבאופן מעשי לא ניתן לנהל חברה על פי ההלכה הטהורה. הרשב"א בתשובה אפילו נוזף בקהילה שרצתה ליישם את ההלכה כלשונה, ואמר להם שישמחו שהם לא חייבים לעשות זאת, כלומר שהם משוחררים מהמגבלות של ההלכה ויכולים לפעול נכון ויעיל יותר. ברור היה לו שמערכת לא הלכתית תהיה יעילה וצודקת יותר.

בגלל כל זה, בית הדין אמור להשלים את הפערים ולסתום את החורים על ידי פעילות שלא מן הדין. הגדיל לעשות הר"ן שכתב בדרוש האחד-עשר שלו שהמערכת המשפטית ההלכתית מעיקרה בנויה על שתי מערכות מקבילות: ההלכה הטהורה שפועלת לפי כללי ההלכה בבתי הדין ובנוסף מערכת משפטית של משפט המלך שמטרתו לסתום את החורים, שפועל במקביל לה. כבר כתבתי כאן באתר לא פעם שלדעתי סמכות בי"ד לפעול שלא מן הדין יונקת את תוקפה מדין המלך, ובעצם זהו תנאי לכך שההלכה בכלל תוכל להתמודד עם ניהול של חברה במישור המעשי.

בחזרה לראיית ההלכה כחוק הנוהג

התמונה הזאת מעמידה את הטענות על יישום ההלכה כחוק המדינה באור בעייתי. בהנחה שהחוק הנוהג כיום הוא החוק הטוב והיעיל ביותר שהמחוקקים והמשפטנים הגיעו אליו, אין סיבה לחשוב שהוא ישתנה במסגרת המשפט ההלכתי. ההיפך הוא הנכון: אם החוק הזה פותר את הבעיות בצורה המיטבית – סביר שגם ההלכה תאמץ זאת במסגרת משפט המלך או במסגרת פעילות בית דין שלא מן הדין. בסופו של דבר, במדינה שנשלטת על ידי ההלכה, החוק יהיה דומה מאד לחוק הנוהג כיום. מה שמתאים להלכה הטהורה מצוין ומה שלא מתאים – יאומץ כפתרון שלא מן הדין. בשורה התחתונה זה יהיה כמעט גיור מלא של החוק הנוהג כיום. בעצם מה שיקרה הוא בעיקר שהשופטים יעטו על עצמם פראק ומגבעת במקום הצעצועים המקובלים היום, אבל ימשיכו לפעול כפי שפעלו עד היום. לכן ההצעה הריאלית והנכונה יותר צריכה להיות לאמץ את חוק המדינה ולהטמיעו בהלכה ולא להטמיע את ההלכה בחוק המדינה. כמובן שאחרי שמטמיעים את חוקי המדינה ומשפט המלך בתוך ההלכה, הפעולה על פיהם לגיטימית ומחויבת הלכתית. אבל קשה לקרוא לזה שינוי של אימוץ ההלכה בחוק המדינה. מה שיש כאן הוא מתן לגיטימציה הלכתית למה שקורה בפועל כבר כיום (ראו דוגמה מגוחכת במיוחד להלן בדיון של הרב ערוסי על ליברמן).

הערה: אז מהי משמעות ההלכה?

התמונה שתיארתי מעוררת את השאלה מהו עניינה של ההלכה? כיצד בונים מערכת משפטית שלא יכולה לנהל חברה בפועל? מה ערכה בכלל? שאלה זו לא נוגעת ליישום ההלכה בחוק המדינה אלא לתיאוריה ההלכתית עצמה. בקצרה אומר שהחלק המשפטי של ההלכה מלמד אותנו איזו אמת מטפיזית ולא הוראה מעשית. לימודו הוא הבנת רצון ה' אבל לא אמצעי לנהל חברה. כאן לא אוכל להיכנס לזה בפירוט, ואני מפנה את הקורא למאמרי על חובות וזכויות בהלכה.[4]

דוגמה: הפרת הבטחת בחירות

בטור 84 עמדתי על תופעה של רבנים שמנסים להוכיח את טענתו של סמוטריץ, שבהלכה יש פתרונות שלא קיימים במערכת המשפט הרגילה. עסקתי שם בשאלת עדי מדינה, והראיתי עד כמה הטיעונים מגוחכים. הרב רצון ערוסי היה אחד הדוברים שם, ולפני כמה ימים הפנה איתי את תשומת ליבי למאמר נוסף שלו באותו כיוון, והפעם על יחס ההלכה להפרת הבטחות בחירות. הרב ערוסי מסביר שם שליברמן הפר הבטחת בחירות, שכן הוא הבטיח לפעול למען כינון ממשלת ימין והתעקשותו גרמה לכך שהיא לא תקום. לטענתו, על פי המשפט העברי היה על ליברמן להתפטר ורשימתו אחת דינה להיפסל בלי יכולת להתמודד בבחירות הבאות.

כשקראתי את הדברים לא ידעתי אם לצחוק או לבכות. אוסף כזה של דברי הבל כבר לא ראיתי מזמן. זה הבל במישור המעשי, המשפטי וההלכתי. במישור המעשי: איך בדיוק נגדיר את המפלגה שנפסלת? אם אותם אנשים יקימו מפלגה בשם אחר עם אותו מצע, הם יוכלו להתמודד? אם תהיה אותה מפלגה אבל בלי ליברמן? (הרי ההחלטות שם לא מתקבלות בהצבעה דמוקרטית) מעבר לזה, מדוע הרב ערוסי מחליט שליברמן לא עמד בהבטחתו? הוא התעקש על המצע שלו, כחובתה של כל מפלגה לבוחריה. להיפך, אם הוא היה מתפשר ניתן היה לראות בזה הפרת הבטחת בחירות. מדוע לדעתו החרדים לא הפרו הבטחת בחירות? הרי גם הם התעקשו (לטנגו צריך שניים)? האם בגלל שליברמן תומך בנתניהו הוא חייב  לקבל כל תכתיב שלו ולא יכול לשאת ולתת על קווי היסוד של הממשלה?

אין צורך לציין שהרב ערוסי נאמן גם כאן לדרכו, ומלווה את הדברים בהצהרות על גדולתו של המשפט העברי (לעומת משפט המדינה העכשווי). ביחד עם זה הוא מלהטט בפרשנויות חסרות בסיס כדי להראות שזו אכן המסקנה המתבקשת מהמשפט העברי (מה שכמובן חסר שחר), וזאת רק כדי להראות את גדולתו ועושר יקר תפארתו. הרב ערוסי אונס באופן ברוטלי את ההלכה (המשפט העברי, בלשונו) כדי שיאמר את מה שהוא עצמו אומר, ועכשיו מסביר לנו שהפנינים הללו ירדו למשה בסיני.

וזאת אשר כתבתי שם בתגובה ללינק הזה:

כיון שאני רוצה להאמין שהיהודי לא אידיוט גמור, ומכיון שדבריו הם דברי הבל מוחלטים מכל כך הרבה זוויות שתידרש אנציקלופדיה כדי לפרט את כולן, המסקנה המתבקשת היא שיש כאן שילוב של שלושה יסודות מנצחים:

1. אפקט מרצי ‘ערכים’: הרצון העז להראות שבמשפט העברי יש פתרון לכל כשלי מערכות המשפט האחרות. כמתואר בטור למעלה.
2. ההיבריס: ההנחה שמה שאני עצמי (=הרב ערוסי) חושב זה דבר ה’ שירד מסיני.
3. סברא פשטנית למדיי שיכולה להיות נכונה ויכולה גם שלא (לדעתי, מ”א, ממש לא): אני עצמי (=הרב ערוסי) חושב שליברמן צריך להתפטר. כמתואר בטור למעלה.

משמעות הדברים היא שבמקום אהרון ברק שהסביר לנו שמה שהוא חושב זה החוק במדינה ולכן אין לאקונות ויש למשפט המדינה פתרון לכל בעיה (אין צורך להיזקק ל”עקרונות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל”), עכשיו רצון ערוסי מסביר שמה שהוא חושב זה דבר ה’ ועכשיו אין לאקונות ויש למשפט העברי פתרון לכל בעיה. אז למה להיזקק לחוק הישראלי (שהרב ערוסי עשה בו דוקטורט) אם יש פתרון כל כך מקורי ואותנטי ישירות מסיני?! ממש כמו בפרשת עדי המדינה שמתוארת בטור למעלה.

הערתי שם שהדברים מקבילים לדברי סמוטריץ שרוצה שהמדינה תתנהל על פי ההלכה, אם כי אצל סמוטריץ ניתן לתת לדבריו פשר שהוא בערך סביר (ראו למעלה), מה שלמיטב שיפוטי לא ניתן לעשות בשום צורה ביחס לדבריו של הרב ערוסי.

אבל לענייננו יש בדבריו שם נקודה מעניינת במיוחד. אין בהלכה בדל רמז לעיקרון שעליו מדבר הרב ערוסי. זו המצאה שלו מאל"ף ועד תי"ו. הוא מסביר שהבטחה פוליטית היא כמו מעשה קניין מחייב, לעומת המשפט הכללי שלא רואה בה ככזו (הבטחתי אבל לא הבטחתי לקיים). מניין הוא שואב זאת? ואם זו הבטחה מחייבת, האם הפרתה מחייבת בהכרח את פסילת המפלגה? זה מופיע בכתבי רב האי גאון, בתורה, או במשנה? אני רק יודע שאפילו הבטחה חוזית בדרך כלל לא תקפה בהלכה, והפרתה לא בהכרח מבטלת את המקח או החוזה. אז בהבטחה פוליטית על אחת כמה וכמה.

אפשר אולי להביא מקורות לכאן ולכאן (כל עוד נשתמש במספיק דמיון ופרשנות יצירתיים), אבל הצד השווה לכולם הוא שמדובר בסברות של חכמים אלה או אחרים, ששוות בדיוק כמו הסברות של שופט זה או אחר. אם השתכנענו שכך ראוי לנהוג היינו מחוקקים זאת בחוק גם בלי האונס שעושה הרב ערוסי להלכה. ואם לא השתכנענו שזה פתרון אופטימלי אז מדוע העובדה שנמצא את הדברים בשו"ת הרשב"א (גם אם נמצא אותם, מה שאני מפקפק בו מאד), אין שום סיבה לאמץ זאת. שו"ת הרשב"א אינו מקור מחייב וגם לא משפט עברי. זו הייתה סברתו של הרשב"א, ואני יכול לאמץ או לדחות אותה לפי ראות עיניי. אחרי שאדחה אותה אכתוב גם אני תשובה בכתב רש"י כרוכה באותיות זהב, וכעת ראו זה פלא "המשפט העברי" יאמר בדיוק את מה שהחוק הישראלי אומר.

בעצם מה שהרב ערוסי היה רוצה לומר הוא שראוי לתקן את החוק ולפסול מפלגה שמפירה הבטחת בחירות. אני לא חושב שזה נכון ובוודאי לא ריאלי, אבל זו טענה לגיטימית. אז שיטען אותה, בלי לאנוס את המשפט העברי לשם כך, ובלי תעמולה שקרית. להיפך, אם נשתכנע שזה אכן הצעד הנכון והמתבקש ונאמץ אותו בחוק המדינה, כעת אולי ניתן להכניס אותו גם להלכה. כאמור, הכיוון ההגיוני יותר הוא הפוך לזה שמציעים ערוסי וסמוטריץ: מחוק המדינה להלכה, ולא להיפך.

להתרשמותי, הרב ערוסי מנסה לנצל באופן ציני את הלך הרוח הציבורי שמאס במערכת הפוליטית המסואבת שלנו, ולרכב על גביו כדי לקדם את יוקרתו של המשפט העברי. הוא ממציא הלכה שאומרת את מה שכולם רוצים לשמוע – ובזה מוכיח שסמוטריץ צדק: אם נאמץ את המשפט העברי הכל יילך למישרין. כידוע, בבני ברק או ירושלים, או במפלגות החרדיות והדתיות, מעולם לא שמענו על הבטחת בחירות שהופרה. הם מעולם לא מנעו הקמת ממשלת ימין, ותמיד פעלו בתום וביושר אין קץ. רק ליברמן חידש את התופעה של הפרת הבטחת בחירות.

זהו מאמר תעמולה דמגוגי ומביש, שבו רב מרכזי בישראל שגם עשה דוקטורט במשפטים מעלה טיעונים ברמה של ילד בגן. אם מישהו רוצה לשמוע את ההבלים הללו לבריאות. אבל כשזה נאמר באופן שמייצג גם אותי (כמי שההלכה יקרה לליבו), כאן עליי למחות. אם זה מה שמייצג את המשפט העברי, אין חלקי עמו. זה רק מוכיח מדוע אסור לתת לחבר'ה הללו לקבוע מאומה במישור המעשי, וכל עוד המשפט העברי לא יגובש ויעוצב (כלומר פחות או יותר יאמץ את החוק הישראלי אל קרבו) – אל לו לבקש לעצמו את כתר ההובלה. באופן של הפוך על הפוך, הרב ערוסי וסמוטריץ מוכיחים בדבריהם מדוע לא נכון בשום אופן להחיל את המשפט העברי כחוק הנוהג במדינה.

[1] חלק מהדברים מופיעים במאמרי "האם ההלכה היא משפט עברי?".

[2] שורש הבלבול הזה הוא הביטוי "המשפט העברי", שכיום מתפרש כביטוי נרדף להלכה. מבחינתי "המשפט העברי", ביטוי מאוס עליי, פירושו החלק המשפטי של ההלכה: הדין האזרחי – דיני ממונות, דיני ראיות וכדומה. מדובר על רובו של חושן משפט (ואולי קצת אבן העזר, אבל כאן לא אכנס לחלק זה).

[3] ראה על כך במאמרי על הכשלת חילוני בעבירה.

[4] אני מציע לקרוא גם את מאמרי שעוסק בהשוואה בין המשפט ההלכתי למערכות משפט אחרות.