טרנסג'נדרים בהלכה: א. ניתוח מושגי (טור 701)

בס"ד

נושא הלהט"ב התעורר ביתר שאת בדור האחרון. בנושא של הומוסקסואליות (גברית ונשית) המצב די פשוט: המעשה אסור, בגברים מדאורייתא ובנשים כנראה מדרבנן. אמנם העליתי פעם אפשרות להתיר אפילו את המעשה, דווקא על בסיס דבריו של ר"מ פיינשטיין שהתנגד לכך נמרצות. אבל זוהי סברה מאד מחודשת ואני ממש לא בטוח בה, ולכן בלי הסכמה רחבה אני מאד מהסס להורות כן. זה לגבי אותיות לה"ב (לסביות, הומואים וביסקסואלים), שעוסקות בנטייה מינית. אבל באות טי"ת (טרנסים) מתעוררות בעיות סבוכות יותר. שם לא מדובר על איסור ביאה כלשהו כמו בלה"ב, אלא על שאלה סבוכה ביותר שנוגעת למעמדו ההלכתי של אותו אדם: האם הוא זכר או נקבה? מעבר לזה, חלקם עוברים ממש ניתוח לשינוי מין באופן פיזי, ואז מתעוררות שאלות שנוגעות לביצוע הניתוח עצמו (בעיקר שאלות לגבי איסור סירוס).

בחודשיים האחרונים קיבלתי לפחות שתי שאלות בעניין זה (ראו כאן וכאן), וחשבתי שמן הראוי להקדיש לזה טור מיוחד. התייחסותי לעניין היא גם בניין אב לאמונתי בפסיקה מסדר ראשון (ראו למשל בטורים 332, 562, 637 ועוד, וגם במאמרי כאן). אזכיר כאן בקצרה, שפסיקה מסדר ראשון יש לה בעיקר שני מרכיבים: אוטונומיה וניתוח מושגי. פוסק מסדר ראשון לא נותן מעמד גבוה לתקדימים, ולא מכיר בשום סמכות פורמלית אחרי התלמוד. בנוסף, פסיקה מסדר ראשון נדרשת גם לניתוח מושגי, לפני שניגשים לבחון את המקורות והתקדימים. במקרים לא מעטים ניתוח כזה כמעט מייתר את ההיזקקות למקורות הלכתיים שכן הוא מביא אותנו למסקנה המתבקשת או לפחות למצב שבו יש לנו ספק עם צדדים ברורים והמקורות כנראה לא יוכלו לסייע לנו להכריע. הניתוח המושגי חושף את השאלות היסודיות בדיון, ובמקרים לא מעטים מראה שהמקורות אינם רלוונטיים לפחות לחלק מהשאלות המהותיות הללו. דוגמה מובהקת ובוטה במיוחד לכך היא הדיון בשאלת קדיש יתומה. טענתי שם הייתה שאין טעם להביא תקדימים וטיעונים מפני שאין במה לדון. אף אחד לא העלה טענה לגופו של עניין, כלומר צדדים לאסור אמירת קדיש על ידי אישה, פשוט מפני שאין כאלה. לכן לא נחוצים מקורות וטיעונים כדי להתיר זאת.

באחד השרשורים הנ"ל שעסקו בשאלת הטרנסג'נדרים הפנה מישהו למאמרו של הרב יששכר כץ שעוסק באופן מקיף במבט ההלכתי על הנושא הזה. דרכו הכרתי איש מרתק ומקורי, ובהחלט שווה גם לכם קצת לקרוא לגביו. המאמר הזה מהווה מבחינתי דגם לפסיקה מהפכנית שמשתמשת בכלים סטנדרטיים, ובמידה מסוימת הוא מאתגר את הגדרותיי לפסיקה מסדר ראשון ושני. ובכל זאת, כבר כאן אקדים ואומר שאני ממש לא מסכים למסקנותיו וגם לא לדרכו בבירור ההלכתי, והדבר נעוץ בעיקר בכך שהוא אמנם פוסק שקרוב לסדר הראשון במובן של יחסו לתקדימים, אבל חסר אצלו הניתוח המושגי. יש לי ביקורת גם על הטיפול שלו בתקדימים ובהיבטים ההלכתיים הסטנדרטיים, אבל עיקר ביקורתי עליו היא בגין היעדר הניתוח מושגי. אני אנסה להוסיף את הניתוח הזה, ואז לדעתי יתבאר שעיקר חסר מן הספר במאמרו של הרב כ"ץ. כאמור, זה גם יחדד את משמעותה של פסיקה מסדר ראשון על שני מרכיביה.

אני אתחיל את הדיון דווקא בטור שמציג את הניתוח ואת התמונה לשיטתי, וזאת כדי לתת מסגרת לביקורתי העיקרית על הניתוח שלו שיובא בטור הבא. שימו לב לשלבי הניתוח המקדים, כי המבנה מדגים כיצד יש לגשת לניתוח מושגי מסדר ראשון של שאלות מורכבות כאלה, ומדוע זה חייב להקדים את הדיון ההלכתי ואת העיסוק במקורות וטיעונים הלכתיים.

תיאור סכמטי של הסוגייה: שמונה סקטורים או שניים?

עולם הלהט"ב מורכב משלושה צירים עיקריים: המין (הפיזיולוגי-גנטי: XX או XY, מה שבא לידי ביטוי במאפיינים גופניים כמו אברי המין), המגדר (החוויה הסובייקטיבית נשית או גברית) והנטייה המינית (נטייה לגברים או לנשים). עקרונית המרחב הזה פורס שמונה אפשרויות שונות (כל וקטור באורך 3 שמרכיביו הם {0,1}). זהו כמובן תיאור בינארי ולכן פשטני, שהרי יש א-מיניים, א-מגדריים, דו-מיניים ודו-מגדריים ושאר גווני ביניים, עד דלא ידע. לענייננו כאן אסתפק בשרטוט המפה על פי שמונה האפשרויות הללו, ועם המהדרין בענייני קוויריות הסליחה. אני חושב שזה יספיק לי כדי להבהיר את הסוגייה, ואידך זיל גמור.

בחשיבה המסורתית שהייתה מקובלת עד לפני כמה דורות היה ברור ששלושת הצירים הללו אמורים להתלכד. מי שמינו זכר מגדרו גם הוא זכרי ונטייתו המינית היא לנשים, ולהיפך. כלומר המפה מורכבת משני סקטורים ולא שמונה. היו ידועים כמובן מצבים שבהם יש נטיות מיניות הפוכות, אבל התייחסו לזה כסטייה שאינה משנה את המפה המהותית. חולים ומשוגעים יש והיו תמיד מכל מיני סוגים. הדיספוריה סביב שאלת המגדר הייתה פחות נוכחת בשיח, ודומני שעניין זה הוא חדש.

המחשה והערה על נימוסים והליכות

כדי להמחיש את העניין, אני מכיר אדם שהוא טרנסית, כלומר זכר במינו שרואה עצמו מבחינה מגדרית כאישה, ונטייתו המינית היא לנשים (יש לו/ה בת זוג). הוא כמובן תופס את עצמו כלסבית, אבל בעצם במבט פשוט הוא סתם סטרייט (גבר שנמשך לנשים) עם 'שיגעונות' (כי מגדרית הוא רואה עצמו כאישה. בעצם יש לו מה שמכונה 'דיספוריה מגדרית', אם כי הוא לא סובל ממנה ולכן אין כאן עניין לדיאגנוסטיקה פסיכיאטרית).[1]

ואנא אל תשאלו מדוע כתבתי כאן "הוא" (ולא "היא") ו"עצמו" (ולא "עצמה"). זו ההזדמנות להקדים ולומר שאני דוחה על הסף ביקורות מצד משטרת התקינות הפוליטית כמו גם דרישות טרוריסטיות לשימוש ולפנייה למישהו/י בלשון כזו או אחרת. אני שומר לעצמי את החופש להתבטא כפי שנראה לי. מאידך, אני גם לא מתכוון להביע בכך עמדה לטובת הצד השני (=הסיטרא אחרא), השמרני יותר. ענייני כאן בבירור מושגי וענייני ולא בנימוסים והליכות, ואני בוחר את המינוח לפי שיקולי נוחות, בהירות והרגל. מי שלא מוצא חן בעיניו – כל טוב לו.

מבט מפוכח על העובדות

לא סביר בעיניי להתכחש לתופעות הללו במישור העובדתי. עובדתית נראה שאכן יש יצורים שמינם זכר אבל תחושתם הסובייקטיבית היא כשל נקבה, ולהיפך. בוודאי הדברים אמורים לגבי נטייה מינית, שאותה קל יותר להגדיר (לפחות בתחושה). אמנם יש כאלו שמתכחשים לזה עובדתית ורואים בכך עצת היצר או השפעות תרבותיות, אבל זו טענה שמרנית בלתי סבירה, לפחות כל עוד היא לא מגובה בראיות.

אדם יכול להיוולד בלי יד או עם שני לבבות ושלוש רגליים. אדם יכול להיוולד עם פגמים מנטליים ומחלות פסיכיאטריות שונות. אדם יכול לחוש שהוא נפוליאון, אברהם אבינו, שד, חייזר, חתול, או משיח בן דוד. אז למה לשלול על הסף את האפשרות שגבר יכול להיוולד עם תחושות של אישה, או להיפך? יש אנשים לא מעטים שמתעקשים לדווח שזהו מצבם, ובעיניי לא סביר לשלול זאת על הסף (אלא אם יש ראיות לכך, ואני לא חושב שיש). העובדה שהתופעות הללו הן חדשות, ושהן מתגברות ככל שמתגברת ההכרה והלגיטימציה הציבורית בהן, גם היא אינה ראיה לכך שזהו nurture ולא nature. ברור שאנשים חששו לצאת עם זה מהארון, ולמעשה אפילו לא הייתה להם שפה שתגדיר להם את תחושותיהם שלהם, ומשנוצרה לגיטימציה ושפה, הם אבחנו את מה שהיה בהם גם קודם. יתר על כן, גם אם אכן מדובר ב-nurture עדיין סביר מאד שעובדתית התופעה קיימת. זו לפחות אפשרות שאי אפשר לשלול על הסף, ולכן דחייה אפריורית של התמונה השמונה-סקטורית שהצגתי אינה סבירה בעיניי.

עובדות ונורמות: הכשל הנטורליסטי

כמובן שגם בסוגיות אלו אי אפשר להתחמק משאלת היחס בין עובדות לבין נורמות. התמונה השמונה-סקטורית שתיארתי עוסקת במישור העובדתי: נראה שאכן יש שמונה סקטורים כאלה במציאות. זה עוד לא אומר מאומה איך ראוי להתייחס אליהם: האם לראות בהם תופעה לגיטימית, מחלה או סטייה, וכדומה. למעלה השוויתי בין דיספוריה מגדרית או כל אחד מששת הסקטורים החדשים, לבין מישהו שחש שהוא נפוליאון או חתול. לתופעות הללו אנחנו רגילים להתייחס כמחלת נפש, ולכן ייתכן שגם דיספוריה מגדרית ראויה ליחס כזה. הטענה העובדתית שדיספוריה כזאת קיימת לא אומרת שהיא לגיטימית או שאינה לגיטימית. אלו שאלות נורמטיביות, וכידוע ממורנו הרר"ד יום זצ"ל שיפוטים ונורמות אינן נגזרות של עובדות. טענות עובדתיות לבדן אינן מספיקות כדי להנביע טענה  נורמטיבית. אני יכול להניח שעובדתית כל זה נכון ולראות בכל זה סטייה או מחלה, ואני יכול לא לראות בזה סטייה. אני יכול לראות בכל זה עניין תרבותי או אפילו מצג שווא שלא באמת קיים עובדתית, ועדיין להתייחס בסובלנות להצהרות הללו במישור הנורמטיבי.

מהי מחלה

אני חייב  להוסיף עוד הערה בשאלה מהי מחלה/סטייה, למרות שכבר עסקתי בזה בהרחבה בעבר (ראו למשל במאמרי על הלכה ומציאות ובדיון עם יורם יובל בטורים 25 – 26. בטור 146 ישנה סקירה תמציתית והפניות). הטענה שסימפטום כלשהו הוא מחלה או סטייה ריקה מתוכן. זוהי אמירה שנאמרת באצטלה מדעית, אבל בעצם משמעותה היא שזה לא רצוי בעיניי. למרות שפוקו הוא אבי התפיסה הזאת, בכל זאת זה נכון (ללמדכם שגם שעון מקולקל מורה לפעמים את השעה הנכונה): אין הגדרה מדעית למושגים כמו מחלה או סטייה, וגם אם ישנה כזאת היא מבוססת על תפיסות ערכיות ולא על עובדות ומדע בלבד (לזה נאלץ להסכים גם יורם יובל בדיון שלנו שם). אני טוען זאת גם לגבי מחלות פיזיות, ולא רק לגבי מחלות נפש. אלא שבתחום הפיזי מוסכם שמה שכואב או מסוכן אינו רצוי, ולכן שם ניתן להשתמש בקלות במונחים של מחלה. אבל עקרונית גם שם לומר שמשהו הוא מחלה אינו אלא אמירה שהוא לא רצוי (כי איני רוצה כאב ולא רוצה למות).

הוא הדין לגבי טענות שתופעות אלו אינן 'טבעיות'. מעולם לא הבנתי מה בדיוק אומרות הטענות הללו. האם גובה של 1.95 הוא טבעי? הוא חריג לעומת הנורמה. כל דבר חריג אינו טבעי? אם כן, אז רוקנו מתוכן את הטענה הזאת, ובוודאי שאין לכך בדל קשר לשאלה האם זה ראוי או לא. אז מהו בדיוק המובן של הטענה שהומוסקסואליות או דיספוריה אינן טבעיות? שהן מאפיינות רק חלק קטן מהאוכלוסייה? גם הגובה הנ"ל כך. שוב פוקו נכנס לנו בדלת האחורית.

לכן אני ארשה לעצמי בהמשך הדברים להתעלם מהשאלה המיותרת והריקה האם מדובר במחלה או בסטייה, ו/או בשאלה האם זה טבעי, ואתמקד בשאלה היחידה הרלוונטית האם זה רצוי וכיצד נכון להתייחס לזה. זהו ניסוח נורמטיבי ישיר שאינו מתחבא מאחורי אצטלה מדעית מבלבלת כאילו מדובר בדיון על עובדות. בשאלה האם מדובר במחלה, רק טבעי לפנות למומחים (רופאים או פסיכיאטרים). אבל אין לשאלה הזאת ולא כלום עם מומחיות. זו שאלה ערכית צרופה, ולמומחים שאין שום ערך מוסף לגביה.

קווירות קיצונית: מהי אישה?

אם כבר הזכרנו את פוקו, נמשיך עוד צעד אחד הלאה ונדון בריקון הפוסטמודרני שנעשה למושגים הקוויריים. בטורים 497 ו-504 הסברתי את החידוש בתפיסות הקוויריות הקיצוניות, ואחזור על כך בקצרה כאן.

תפיסות קוויריות מתונות מנסות לטעון שעלינו להכיר בתופעות הללו כתופעות קיימות (וכמובן גם לראות בהן תופעות ניטרליות. לא בלתי רצויות, לא מחלה או סטייה). בעניין זה אני בהחלט נוטה להסכים. כפי שהסברתי, אין טעם להתכחש למציאות, גם אם היא לא באה לנו טוב בעין. ההתייחסות הנורמטיבית שלנו (ה-ought) לא אמורה לקבוע את העובדות (ה-is). זהו כשל נטורליסטי המהופך (בעצם זהו פרגמטיזם). בכשל הנטורליסטי נותנים לעובדות לקבוע את הנורמות: אם הומוסקסואליות היא לא טבעית אז היא שלילית. בכשל הנטורליסטי המהופך עושים את הדרך ההפוכה: אם זה שלילי אז זה לא קיים (או לא טבעי).

הטענות העובדתיות שהובאו למעלה מניחות שיש מאפיינים מסוימים למגדר הנשי ומאפיינים אחרים למגדר הגברי. זה כמובן לא רשימה סגורה, ומדובר בהגדרות גמישות ולא מתמטיות, אבל עדיין ישנה הגדרה כזאת. הגדרות גמישות כאלה קיימות גם בתחומי הרפואה, ועוד הרבה יותר בתחום הפסיכיאטריה. כך למשל נדרש קיום של שישה מתוך עשרה מאפיינים בעוצמות שונות כדי לקבוע שמישהו חולה במחלה (פיזית או נפשית) X. מבחינתי זוהי הגדרה לכל דבר, שכן היא נותנת לנו קריטריון או תבחין כלשהו להכריע את השאלה הנדונה. אם קיימת הגדרה גמישה כזאת לשני המגדרים, ניתן לדבר על כך שאדם שמינו נקבה יכול לחוש מגדרית כגבר. אם יש לו תחושות שמקיימות את ההגדרה הנ"ל לגבר אז מגדרית הוא גבר. זו הטענה העובדתית.

עד כאן הקוויריות המפוכחת והסבירה. כעת מגיע צעד הריקון. בשלב הבא נוצרה תפיסה קווירית קיצונית יותר שגורסת כי כל אדם מגדיר לעצמו את מגדרו לפי ראות עיניו. אם אדם מסוים רואה את עצמו כאישה עלינו לכבד זאת: הוא אכן אישה. אלא שכפי שתוהה מאט וואלש בסרטו שנדון בטור 497: מה בדיוק אמור לחוש אותו אדם כשהוא אומר לנו שהוא חש כאישה? אם אין באמת סט של תכונות שמהווה הגדרה (גם אם גמישה) לשני המגדרים, כי אז המושגים 'אישה' ו'גבר' מתרוקנים מתוכן. בהיעדר הגדרה אובייקטיבית כלשהי למושג הזה הוא נותר ריק. אדם יכול לחוש תולעת, ולקבוע לעצמו שתולעת היא גבר, ולכן הוא דורש מאיתנו לראות בו גבר. בה במידה אדם אחר יכול לראות את עצמו כתולעת, אבל הוא רואה תולעת כאישה, ולכן הוא דורש מאיתנו להתייחס אליו כאישה. המושגים הללו הופכים להיות מעגליים ולכן ריקים מתוכן. הדרך היחידה להגדיר 'אישה' בתמונה הקווירית הקיצונית היא: אישה היא כל מי שחש עצמו אישה. אבל הגדרה של מושג לא יכולה להכיל אותו עצמו, שהרי מטרת ההגדרה היא להנהיר את המושג שבו מדובר. אם אינך מבין אותו, הגדרה מעגלית לא תעזור לך בכך. בדיוק באותה צורה אי אפשר להגדיר יהודי בדרך המעגלית הבאה: יהודי הוא מי שחש עצמו יהודי. למרות האיוולת שבהגדרה המעגלית הזאת, מדהים לגלות כמה אנשים מאמצים 'הגדרה' כזאת ליהדות (החילונית) שלהם. טוב, פשוט אין באמת מושג כזה יהדות חילונית, אז אין מנוס ממעגליות. אלא שבאותה מידה, הקוויריות הקיצונית לא אומרת שהמושג אישה הוא גמיש או שיש לאדם רשות להשתמש בו לפי הבנתו. הטענה שלה היא בעצם שאין מושג כזה. הוא ריק. אגב, זוהי טענה לגיטימית, אבל הם כמובן לעולם לא יאמרו אותה בניסוח הזה, שכן ברגע שמבינים שזוהי המשמעות, הדרישה להתייחס לאותו אדם כאישה או כגבר מתרוקנת בעצמה מתוכן. אי אפשר לדרוש ממני להצמיד לאדם מילה ריקה מתוכן רק כי בא לו שאעשה כך.

אחדד יותר. אפשר לנסות ולדרוש ממני לראות אדם מסוים כאישה למרות שלדעתי הוא גבר. הטענה היא שאני טועה בהגדרת אישה או גבר. אבהיר שאני לא בהכרח מקבל את הדרישה הזאת, אני יכול להסכים לה או לא, אבל הדרישה הזאת אינה מופרכת ברמה המושגית. אבל בתמונה הקווירית הקיצונית הדרישה הזאת מופרכת לחלוטין. אתה דוש ממני להשתמש במילה שאין לה פשר רק בגלל שבא לך שאעשה זאת. לדרישה כזאת איני יכול למצוא שום הצדקה. זוהי כפייה בוטה, עד כדי התעללות.

את הסעיף הזה הוספתי רק להשלמת הניתוח והתמונה המושגית. מכאן והלאה אתעלם מאוסף השוטים המעגליים שדוגלים בקוויריות הקיצונית. אלו סתם ממלמלים מילים חסרות פשר. לצרכינו כאן הדיון הוא אך ורק על הקוויריות המתונה שתיארתי עד השלב הזה. הקוויריות הזאת דורשת מאיתנו קודם כל להכיר בעובדות של התמונה השמונה-סקטורית. לאחר מכן היא דורשת לתת להם יחס ראוי ורגיל כמו לכל אדם אחר, כלומר לראות בזה תופעה רגילה כמו שני המגדרים המסורתיים. באופן תמציתי יותר: הם דורשים שנתייחס לטרנסית (גבר במינו שחש אישה במגדרו) כאישה, ולטרנס (אישה במינה שחה גבר במגדרה) כגבר.

אז על מה בעצם הוויכוח?

זה מביא אותנו בחזרה לשאלת הנימוסים. על מה ניטש הוויכוח בין אלו שמתעקשים שעלינו להתייחס לטרנס כאישה לבין אלו שדורשים מאיתנו לראות אותו כגבר? כעת נוכל להבין זאת בקלות: הוויכוח הוא בשאלה האם המונחים 'גבר' או 'אישה' מתייחסים למין או למגדר. השמרנים טוענים שזה מתייחס למין והקווירים טוענים שזה צריך להתייחס למגדר.

כל עוד מדובר על נימוסים, אזי גם בתמונה הקווירית המתונה אני לא חושב שעליי להיכנע לדרישותיו של הטרנס להתייחס אליו כגבר. אם אני רואה אותו כאישה הוא לא יכול לכפות עליי לפנות אליו כגבר. יש בינינו ויכוח (לפחות סמנטי. אבל כל הדיון הוא רק סמנטי). לכן הגם שאני מסכים שיש כאן ויכוח ויש לו שני צדדים, אני מסרב לקבל את הדרישה שמנסה לכפות עליי מינוח שאיני מסכים לו או לא אוהב אותו (די בכך שהוא לא בא לי טוב בעין). אני עצמי אולי אפנה אליו כפי שהוא רוצה, סתם כי איני רואה סיבה להרגיז אותו או לפגוע בו, אבל אין לי שום ביקורת על מי שלא יעשה זאת. זכותו להשתמש במינוח שנראה לו, בדיוק כמו שזכותו של הטרנס להשתמש במינוח שנראה לו. אף אחד לא יכול לכפות מינוח על השני.

השאלה הקשה היא לא ביחס לנימוסים והליכות אלא בשאלות נורמטיביות. האם באמת יש לתת לו יחס של אישה. האם לתת לו להתחרות בתחרויות ספורט של נשים, להשתמש בשירותי נשים, לשבת בעזרת נשים וכו'. כאן זו כבר לא שאלת סמנטית ולא שאלה של נימוסים והליכות אלא שאלה נורמטיבית, ולגביה צריך לנהל דיון. השאלה אינה האם זכותי לדבר כך או אחרת, אלא מהי האמת: האם הוא בר או אישה?

כעת אבהיר יותר את אופיו של הדיון הזה, ונראה שבעצם מדובר בחקירה למדנית. זה כבר מקרב אותנו לדיון ההלכתי.

החקירה הלמדנית

בעבר התפיסה הרווחת הייתה שמין ומגדר הולכים יחד: מי שמינו גבר גם חש מגדרית כגבר, ולהיפך. במצב כזה אין תופעה טרנסית, ולכן לא הייתה אי בהירות לגבי אף אדם האם לראותו כגבר או כאישה. הכל היה חד משמעי וברור. אבל כעת התבהרה התמונה העובדתית, והבנו שיש שמונה סקטורים שונים. בין היתר, יש גבר במינו שחש מגדרית כאישה ולהיפך. מה עלינו לעשות עם הברנש/ית הזה/ו? זוהי בעצם חקירה למדנית: דיש לחקור אי לשון 'גבר' (וכן 'אישה') קאי אמינא או דילמא אמגדרא. דאם תמצי לומר דקאי על המין, הרי שהטרנס דינו כאישה. ואי קאי אמגדר הרי שהטרנס דינו כגבר. הארמית התלמודית באה רק להמחיש שאין כאן מאומה מעבר לחקירה למדנית רגילה, שכמותה הכרנו רבות מאד. זהו מצב של שינוי מציאות שמחייב התייחסות חדשה, וההתייחסות הזאת תלויה בחקירה למדנית לגבי המצב המקורי.

ניטול דוגמה דומה מאד בהלכה (ראו עליה במאמרי כאן). המאירי טוען שהיחס לגוים שבזמנו אמור להיות כמו ליהודי, מפני שהם גדורים בנימוסי האומות. זאת למרות שהתלמוד עושה הבחנה חדה בין גוים ליהודים לגבי הרבה מאד הלכות. במאמרי הסברתי את טענתו כך: בעבר הייתה זהות בין גוי שעבד עבודה זרה לרשע (כל הגויים עבדו עבודה זרה ונהגו בצורה מרושעת). כעת נוצר מצב חדש: יש גויים שעובדים עבודה זרה אבל נוהגים בצורה אנושית סבירה ("גדורים בנימוסי האומות"). איך עלינו ליישם את הוראות ההלכה לגבי גויים כאלה? זה תלוי בחקירה האם הוראות ההלכה לגבי גויים במקורן התלמודי היו תלויות בהיותם עובדי עבודה זרה או בהתנהגותם המרושעת. אמנם שם שני המאפיינים הלכו יחד, אבל יש נפ"מ לגוים שבזמננו כשנוצרה הפרדה בין שני המאפיינים.

כך גם החקירה האם החיוב בתשלומי נזיקין יסודו ברשלנות של הבעלים או בעצם העובדה שממונו הזיק. הבעייתיות נוצרת מפני שבמקרים הרגילים אין הבדל: במקרי נזק רגילים הנתבע הוא הבעלים והוא גם התרשל. הנפ"מ היא למצבים שבהם יש התרשלות אבל אין בעלות (גזלן, שומר, מעמיד בהמת חברו על קמת חברו), או למצבים שבהם אין התרשלות אבל יש בעלות (זה לא מדויק, כי במצבים אלו לכל הדעות אין חיוב). כך בדיוק ניתן להביא אינספור חקירות למדניות שיקבעו את הדין במצב חדש שנוצר שבו נוצרה הפרדה בין שני משתנים שבעבר אן במקרה הרגיל שעליו מדברת ההלכה המקורית היו צמודים זה לזה.

בה במידה ניתן לחקור לגבי המושגים ההלכתיים-תורניים 'גבר' ו'אישה'. האם בעבר כשחכמי התלמוד קבעו מי זכאי ליחס של גבר ומי ליחס של אישה, הם התכוונו לתלות זאת במין או במגדר. זכרו שבזמנם זה הלך יחד, אבל עדיין יש מקום לתהות מה משני הפרמטרים הללו הוא הרלוונטי מבחינתם. הנפ"מ היא לגבי טרנסים, שבהם יש דיספוריה, כלומר שהמאפיין של המין ניתק ממאפיין המגדר. זה יסודו של הדיון הנורמטיבי, וכמובן גם ההלכתי, בשאלה האם לטרנס יש מעמד של גבר או של אישה. זו בסך הכל חקירה למדנית באשר למשמעותם של שני המושגים הללו.

השלכות: מעמדם של תקדימים ושל התלמוד

השלכה מתבקשת של התמונה שתיארתי היא שבגלל שינוי המציאות שעורר את הדיון, אזי ברוב המקרים התקדימים לא יועילו לנו להבהיר את התמונה. כך לדוגמה, הדיון ההלכתי בנושא מעמדם של טרנסים נתלה בדרך כלל בכך שהתלמוד משתמש בסימנים פיזיים כדי לקבוע את מינו של אדם, כמו בסוגיות טומטום ואנדרוגינוס, או בסוגיות שונות שבהן משתמשים בסימני גדלות פיזיים שונים לזכר ונקבה. מכאן מסיקים רבים שלפי התלמוד המין (הפיזי) הוא הקובע האם מדובר בגבר או באישה, ולא המגדר (המנטלי).

אבל לאור מה שראינו, זה לא נכון משתי סיבות. א. טעות לוגית בהסקת מסקנה מהסוגיות. ב. גם אם אין כאן טעות, ההנחה שהסוגיות הן שקובעות בנושאים אלו מוטעית. אתחיל בטעות הלוגית.

א. הטעות הלוגית

ראינו שבזמן התלמוד המין והמגדר נתפסו כצמודים זה לזה. הם לא היו מודעים לאפשרותה של דיספוריה מגדרית. אם כן, העובדה שהתלמוד נתלה בסימנים פיזיים לא אומרת שהם אלו שקובעים את מעמדו של האדם. ייתכן שההיתלות בסימנים הפיזיים היא מפני שהמין נתפס כסימן גם למגדר (שהרי לדעת חכמי התלמוד עובדתית הם תמיד הופיעו יחד). אם כן, ייתכן שגם התלמוד הבין שהמגדר הוא הקובע, ומה שבחרו דווקא בסימני המין לאבחן גברים מול נשים, זה רק מפני שהם סימנים יותר אובייקטיביים וקלים יותר לאבחון מאשר המגדר (לך תגדיר תחושות נשיות או גבריות). לפי זה, אין מניעה לחשוב שהמגדר הוא הפרמטר הרלוונטי, והמין הוא רק אינדיקציה אליו. בלשון למדנית נאמר שסימני זכרות ונקבות הם סימנים לאבחון ולא סיבות אליו.

הטיעון הזה מניח שסמכות התלמוד היא רק לגבי הוראות נורמטיביות, אבל אין לחכמי התלמוד סמכות לגבי קביעות עובדתיות. כלומר הם אמנם חשבו שמין ומגדר תמיד הולכים יחד, אבל היום הידע המדעי שלנו מוביל למסקנה שהם טעו: יש דיספוריה מגדרית. כאמור, לגבי עובדות אין לתלמוד סמכות (אף אחד לא יתרפא בדרכי הרפואה שבתלמוד, כי הידע המדעי שלנו כיום אומר שהן לא מועילות), ולכן מותר לנו לחלוק על תפיסותיו העובדתיות של התלמוד.

ב. הטעות הנורמטיבית

עד כאן טענתי שאין להוכיח מסוגיות התלמוד שסימני המין הם שקובעים את מעמדו של האדם כגבר או אישה. כעת נניח לצורך הדיון שאכן ניתן היה להוכיח מהתלמוד שסימני המין הם שקובעים את מעמדו של האדם. אני רוצה לטעון כאן שגם אם זה היה נכון, עדיין איני מחויב לאמץ את התפיסה הזאת.

כפי שהזכרתי, בפסיקה מסדר ראשון אין מעמד מוחלט לתקדימים. אבל כמה פעמים בעבר (ראו למשל בטור 393) הסברתי שלתלמוד יש סמכות מחייבת, כמו לסנהדראות (אמנם בתלמוד זה מכוח קבלת הציבור ולא מכוח "לא תסור"). אם כן, לכאורה היה עליי לאמץ את קביעתו של התלמוד, באם הייתה כזאת, שסימני המין הם שקובעים את מעמדו של אדם. אבל כאן אני מוסיף וטוען שבסוגיה כזאת הדבר אינו כן. הסיבה לכך היא שקביעתו הנורמטיבית של התלמוד שסימני המין הם הקובעים את מעמדו של אדם, התקבלה במסגרת מושגית שבה היה ברור שהמין לעולם תואם את המגדר. בעידן שלנו שהתפיסה העובדתית השתנתה, יש מקום לומר שהתפיסה הנורמטיבית גם היא יכולה (ואולי צריכה) להשתנות.

תפיסות נורמטיביות אמנם לא נגזרות לוגית מהנחות עובדתיות, אבל אין ספק שהן מושפעות מהתמונה העובדתית-מדעית. אם חז"ל היו חיים בימינו עם המידע שיש לנו, ייתכן שהם היו משנים גם את עמדתם הנורמטיבית, כלומר היו טוענים שהמגדר הוא שקובע. במצב כזה, יש מקום לטענה שגם אם הייתה לנו הוכחה מהי עמדתו הנורמטיבית של התלמוד, כלומר שהמין הוא הקובע את מעמדו של האדם, עדיין לא הייתה חובה לאמץ זאת עקב שינוי הנסיבות.

טענות דומות טענתי בעבר לגבי סוגיות כמו קביעת רגע המוות (נשימה, לב, מוח), או קביעות שונות לגבי מעמדו של עובר (מאיזה שלב הוא נחשב כאדם חי שאסור להמיתו), או קביעת הורות (לפי הגנטיקה או לפי הרחם) וכדומה. בניגוד למה שחושבים רבים, כל אלו הן קביעות נורמטיביות ולא עובדתיות, ולכן הן אינן מסורות למומחים. מצד שני, עדיין הידע המדעי לגבי הסיטואציות הללו יכול להשפיע על תפיסות הנורמטיביות שלנו לגביהם. לכן בכל הנושאים הללו גם אם יימצאו תקדימים תלמודיים שיכולים להכריע את הדילמות השונות, אני סבור שאין שום הכרח לאמץ אותם וניתן להכריע בניגוד להם. הקביעות התלמודיות הללו התקבלו על ידי אנשים שפעלו במסגרת ידע עובדתי מאד פגום וחלקי, ולעתים שגוי בתכלית. לכן גם העמדות הנורמטיביות שלהם, שכאמור מושפעות מהתמונה העובדתית, יכולות להיות שגויות. במצב כזה לדעתי אין סמכות גם ביחס לקביעות נורמטיביות.

הדבר מתקשר למה שראינו בטור 699, שפסיקה לגבי סיטואציות ספציפיות דורשת היכרות בלתי אמצעית עם הסיטואציה. חוסר בידע מדעי לגבי סיטואציות כאלה, מהווה חוסר מהותי בהיכרות עם הסיטואציה, ולכן לא רק הקביעות העובדתיות אלא גם הקביעות הנורמטיביות שמתקבלות במצב כזה לוקות בחסר, ואין סיבה להניח שהן נכונות ולציית להן. כפי שהסברתי בטור הנ"ל, פוסק לא יכול לחרוץ משפט על סיטואציה שכל כך רחוקה מעולמו ושהוא אינו מכיר אותה באופן בלתי אמצעי. הדברים הללו אמורים לא רק ביחס לפוסקים רגילים אלא גם ביחס לחכמי התלמוד.

מסקנות לגבי סוגיית הטרנסים

כאמור, השאלה העיקרית שעל הפרק היא מה מעמדו של טרנס או טרנסית. בשני המקרים אין הלימה בין המין למגדר, ולכן התשובה תלויה בחקירה הלמדנית האם ההלכות הללו נקבעות לפי המין או לפי המגדר. לכאורה עלינו לחפש ראיות מהתלמוד כדי להכריע את החקירה הזאת. אבל ראינו שאפילו אם הייתה לנו ראיה מהתלמוד שהדין נקבע לפי המין (ולדעתי אין שום ראיה כזאת, כפי שהסברתי למעלה, וראו עוד בטור הבא), לא הייתה עלינו חובה לקבל אותה.

אז מה עושים? נראה שאין לנו דרך להגיע למסקנה הלכתית בסוגיה זו. מה אם כן יעשה מי שרוצה לקיים את ההלכה ולנהוג על פיה? על כך אומר שאנחנו בעצם במצב של ספק הלכתי, וספק אינו ואקום. ישנם כללים כיצד עלינו לנהוג במצבי ספק, ודיני הספיקות גם הם חלק מההלכה. לכן עלינו לפנות לדיני ספיקות.

אבל לפני כן אומר שאם יש למישהו תחושה אינטואיטיבית ברורה כיצד נכון לנהוג – שיפעל על פיה. למרות שזו רק תחושה וניתן לתקוף אותו בטענה "וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה", זוהי טענה חלשה מאד. גם העמדה הנגדית היא סברה בעלמא, וגם לגביה אפשר להעלות את אותה טענה. ההנחה היא שאם נאמץ את המגדר כקריטריון הרלוונטי אנחנו באים לשנות את המצב הקיים ולכן נטל הראיה עלינו. אבל זה לא נכון, שכן הטענה היא שזה לא המצב הקיים. מאז ומעולם המגדר היה הקובע, אלא שחשבו שהמין והמגדר אינם נפרדים. לכן על הצד שהמגדר קובע, יש מקום לטעון שזה היה המצב ההלכתי מאז ומעולם. יתר על כן, לפעמים כשיש מצב של ספק איננו מכריעים אותו לפי דיני ספיקות, לקולא או לחומרא או חזקה קמייתא וכדומה, אלא לפי המחירים של כל אחת מהאפשרויות. אם הליכה לחומרא בספק תדרוש מאיתנו מחיר כבד, יש מקום להקל בספק. הפוסקים נוהגים להקל במצבי ספק בשעת הדחק, והסברתי את הקושי שבזה ואת ההסבר לעניין במאמרי על קולא וחומרא. גם בטור 570 עמדתי על כך שההגדרה של קולא וחומרא היא לפי המחירים של שני הצדדים ולאו דווקא לפי השאלה האם מדובר בפעולה אקטיבית או פסיבית (קו"ע או שוא"ת. ראו על כך גם בטורים 416 – 415).

אחרי כל זה, אם אכן נותרנו בספק, עלינו לפעול לפי דיני ספיקות: ספק דאורייתא לחומרא ודרבנן לקולא. כלומר אין כאן ואקום, וניתן לשמור על ההלכה גם בסוגיות אלו. יתר על כן, לא בהכרח שמירת ההלכה היא ללכת בגישה השמרנית, כלומר לקבוע את מעמדו של האדם לפי המין ולא המגדר. יש מעמד לסברות שלי ואם אין לי סברה ברורה ישנם כמובן גם דיני ספיקות.

בחזרה לפסיקה מסדר ראשון ושני

עד כאן כל מה שעשיתי היה ניתוח מושגי. לא עסקתי במקורות, ואפילו הראיתי שגם אם היו מקורות רלוונטיים אין להם מעמד משמעותי. מסקנתי היא שבסוגיות אלו הניתוח המושגי הוא כל העבודה שעלינו לעשות. משסיימנו את השלב הזה, הגענו למסקנה שלעיון ההלכתי ולתקדימים אין כמעט תפקיד בסוגיות אלו.

פוסקים מסדר שני, מתחילים את הדיון במקורות תלמודיים, בפרשנים ראשונים ואחרונים, ובהסקת מסקנות מדבריהם. אבל הניתוח המושגי מראה לנו שהדרך הזאת שגויה, ולא רק שהיא אינה מחייבת אלא היא עלולה להוביל אותנו למסקנות הלכתיות מוטעות. הציות למסקנות התלמוד, גם אם ישנן כאלה (ולדעתי אין), אינו ערובה להתנהלות הלכתית נכונה. ייתכן שמי שייצמד לתלמוד דווקא יפעל בצורה שאינה תואמת להלכה ולרצון ה' (בהנחה שהתלמוד טועה בסוגיות אלו ושאין חובה לציית לו). לפחות במקרים אלו (ולדעתי זהו המצב תמיד), הפסיקה מסדר ראשון אמינה וראויה יותר מהפסיקה מסדר שני. מעבר לזה, פוסק מסדר ראשון גם מקיים את ערך האוטונומיה, ולכן גם אם הוא היה טועה עדיין יש ערך לפעול בדרך זו (ראו במאמריי על האוטונומיה כאן וכאן, וגם בטורים 304, 626 ועוד).

מסקנות הלכתיות

ישנן לא מעט שאלות שעולות ביחס לטרנסים. לסיום הטור הזה אנסה לשרטט בקצרה מפה הלכתית סכמטית כפי שעולה מהניתוח שעשיתי. פרטים נוספים יופיעו בטור הבא.

בראש ובראשונה ישנה שאלת הניתוח עצמו. יש בהלכה איסור סירוס על בעלי חיים וגם על בני אדם, כלומר אסור לעקר את היכולת להביא ילדים. לגברים מדובר באיסור תורה, אבל לנשים ישנה מחלוקת תנאים (בתוספתא מכות ד, ,ד) ולהלכה כמעט כל הפוסקים נוקטים שזהו רק איסור דרבנן. סביר שזה מפני שאישה אינה מצווה על פריה ורביה אלא לכל היותר על משהו קל יותר ('לשבת יצרה'). לכן לדעתי כאן הדבר אינו נוגע למעמדו של הטרנס, האם הוא גבר או אישה. אדם שיש לו יכולת להביא ילדים לא יכול לנטרל אותה, בלי קשר לשאלה האם הוא גבר אישה. במילים אחרות, לעניין חובת הבאת ילדים ואיסור סירוס, סביר שהמעמד נקבע לפי המין ולא לפי המגדר. ושוב, זוהי סברה ללא מקורות ברורים, אבל כל עוד אין ראיה נגדית ברורה יש ללכת אחרי הסברה. הדברים אמורים על טרנסית, כלומר גבר שעושה ניתוח להפוך לאישה. בטרנס האיסור קל יותר (שכן מבחינת מינו הוא אישה), ואם מדובר בשעת הדחק גדולה יש מקום להתירו.

לגבי חיוב במצוות נראה לכאורה שאנחנו בספק, ויש ללכת אחרי דיני ספיקות. אמנם הסברה נותנת שלעניין זה דווקא המגדר קובע ולא המין. אין סברה בכך שסימנים פיזיולוגיים יקבעו את מעמדו ההלכתי של אדם. לגבי מצוות שהזמן גרמן האבודרהם מסביר שזה בגלל תפקידה של האישה (טיפול בבית וגידול ילדים), וזה ודאי נראה נכון יותר לפי המגדר ולא המין. יתר על כן, יש שמסבירים שזה קשור לטבע האישה, וסביר מאד שמדובר על טבע מנטלי ונפשי ולא על טבעה הפיזי. ולכן אני נוטה לחשוב שלעניין זה דווקא הולכים אחרי המגדר.

לגבי צירוף למניין, כאן לדעתי יש מקום לצרף את שני הסוגים (טרנס וטרנסית), וזאת מפני ספק כפול: ספק אם הוא גבר או אישה, וספק האם אישה לא יכולה להצטרף למניין. לדעתי אין מניעה לצרף נשים למניין (ראו טור 598), ולכן אפילו אין ספק בכלל והם מצטרפים.

לגבי איסורי ייחוד, עזרת נשים (שגם היא רק מנהג ואין צורך להגזים בצורך בה, אלא אם מדובר בנשים בלבוש לא צנוע) וכדומה, נראה שכאן מדובר על גירוי ולכן מה שקובע הוא המראה הפיזי של האדם המדובר והנטייה המינית של הציבור מסביב (אם כי יש קצת לפלפל). כלומר אם מדובר על ייחוד עם גבר סטרייט, אזי טרנסית תהיה אסורה. לעומת זאת, טרנסית תשב בעזרת נשים ולא אצל הגברים והיפוכם בטרנס.

ִלגבי הקפת הראש זו שאלה מעניינת. רעק"א (על שו"ע יו"ד סי' רסז) דן באיסור הקפת הראש לעבד, שהוקש הלכתית לאישה. הוא טוען שיש מחלוקת בבלי וירושלמי בשאלה האם עבד הוא גוי משודרג (כלומר גוי שההיקש לאישה חייב אותו במצוות כאישה) או שהוא יהודי משונמך (יהודי שחייב בכל המצוות, וההיקש לאישה פטר אותו מהמצוות שנשים פטורות). טענתו היא שלפי התפיסה השנייה יש עליו איסור הקפת הראש שכן נשים לא פטורות ממנו אלא רק לא התחייבו בו (כי זה לא שייך בהן). אבל בעבד זה כן שייך, ולכן עבד יהיה חייב בהקפת הראש כמו גבר. לפי התפיסה הראשונה, עבד יהיה פטור מהקפת הראש שכן אין מקור שאוסר זאת עליו (כי על נשים אין איסור, אלא זה רק לא שייך בהן).  הוא כמובן מניח שנשים לא נפטרו מאיסור הקפת הראש אלא הוא רק לא שייך בהן. לפי זה, טרנס חייב באיסור הזה כי בו זה כן שייך. אגב, מכאן יוצא שעבד הוא  מקרה מעניין לנדון דידן, שכן מגדרו ומינו הם כגבר, אבל דיניו כאישה (ולכן נראה שיש להתייחס אליו כבעל מגדר נשי לעניין ההלכה). ניתן אולי ללמוד ממנו לגבי הלכות שונות האם הן תלויות במין (ואז הוא כגבר) או במגדר (ואז הוא כאישה).

לגבי לבוש "כלי גבר על אישה", גם יש לדון האם זה תלוי במין, במגדר, או בנטייה המינית. אם זה מדיני סייגים ממעשה אסור אז זה כמו עזרת נשים וייחוד. אם זה איסור עצמי אז ייתכן שזה תלוי במגדר.  כאן אני חושב שיש ספק אמיתי ובדאורייתא יש מקום להחמיר.

בטור הבא נקרא בקריאה ביקורתית את מאמרו של הרב יששכר כ"ץ שהוזכר למעלה, ושם אכנס יותר לשאלות ושיקולים הלכתיים.

[1] אעיר שלא ברור לי כיצד רואה עצמה בת זוגו של אותו מכר: האם היא תופסת את עצמה כלסבית או כסטרייטית? אני מניח שכלסבית, שכן זה מה שמחייבת התקינות הפוליטית, ובמחוזות ההם זוהי הדת המחייבת.