דרישת טעמא דקרא: ד. לא ייתכן שדין הזמה מנותק מהעובדות (טור 718)

בס"ד

בטור שלפני הקודם ראינו את מחלוקת אביי ורבא לגבי עדים זוממים. רבא סובר שזוהי גזירת הכתוב ולכן פסולם מתחיל רק משעת ההזמה, ואילו אביי סובר שהם נפסלים מעת שהעידו. ראינו שהראשונים חלוקים האם לפי אביי מדובר בגזירת הכתוב או לא. הרמב"ם סובר שכן והטור ועוד ראשונים רבים סבורים שלא. ראינו ערעורים על עצם האפשרות להציג כאן סברה (אם כי דחיתי אותם), ור' שמואל רוזובסקי הסיק שלדעת כולם מדובר בגזירת הכתוב. כעת נראה שדווקא התפיסה שמדובר בגזירת הכתוב בלתי קבילה בעליל.

האם ייתכן להרוג בגלל גזירת הכתוב?

התמונה שמצטיירת ממה שהבאתי בטור הנ"ל היא שמעיקר הדין הזמה נחשבת כמו הכחשה של תרי ותרי, כלומר שעובדתית גם במצב של הזמה לגבי שתי הכתות יש ספק האם הן דוברות אמת או לא, ממש כמו בהכחשה. אך יש גזיה"כ שעל אף זאת הכת השנייה תהיה נאמנת והראשונים לא יהיו נאמנים. במצב של הזמה בעדות נפשות אנו אף נהרוג את העדים הזוממים מפאת זממתם להרוג בשקר את הנדון החף מפשע, וכל זאת כאשר במציאות האמיתית כלל וכלל לא הכרחי שהנדון הוא אכן חף מפשע ושהם באמת שקרנים. תודו שמשהו כאן נראה לא הגיוני.

השאלה היא האם ייתכן שניקח אנשים שבמציאות דיברו אמת, או לפחות יש סיכוי טוב שכך הוא, ובכל זאת נחליט לגביהם שהם שקרנים מכוח גזיה"כ, ולבסוף גם נהרוג אותם בעוון זה? זה בלתי סביר בעליל. ודאי תשאלו במה זה שונה מכל גזירת הכתוב אחרת שמורה לנו לפעול נגד ההיגיון (בהנחה שזה אכן טיבה של גזירת הכתוב. להלן נדון בזה)? אנסה כעת לחדד ולהבהיר יותר את הקושי שקיים דווקא כאן.

ההיבט המוסרי

ניתן למקד את השאלה בהיבט המוסרי: האם התורה מחייבת אותנו להרוג אנשים שלא עשו דבר, רק מכוח גזירת הכתוב? יש לזכור שעדים זוממים לא צריכים התראה (ראה מכות ד ע"ב). שניהם באים בתמימות להעיד אמת. יתר על כן, ההלכה אף מחייבת אותם לבוא ולהעיד אם יש  מידע רלוונטי שמצוי ברשותם. אותם שני עדים באים ומעידים, ופתאום, לאחר ההזמה, שמבחינת המציאות לא מוכיחה שום שקר אמיתי שלהם (שהרי מצבם האמיתי מסברה הוא כשל הכחשת תרי ותרי), אנחנו הורגים אותם. כל זאת ללא כל התראה וללא כל אשמה מוכחת.

ומזווית אחרת: מה היה על העדים הללו לעשות כדי לא להיות עבריינים? הרי אם הם ראו עדות אזי הייתה עליהם חובה לבוא ולהעיד את מה שהם יודעים, והנחתנו היא שהם אכן ידעו את מה שמסרו בעדותם (שהרי לאחר ההזמה אנחנו עדיין מחזיקים אותם כדוברי אמת, לפחות מספק). ובכל זאת התורה גוזרת עלינו להרוג אותם. כיצד הם יכלו להימלט מהעונש הזה?

על פניו ניתן היה להשוות זאת למחללי שבת. גם שם יש גזיה"כ של התורה להרוג אנשים שלא עשו מאומה מבחינת הסברה האנושית הרגילה. אם כן, במה שונה הגזיה"כ שלנו מגזיה"כ אחרות שנוגעות לנפשות? מדוע אנחנו מניחים דווקא כאן שהוראה כזו של התורה תהיה בעייתית במיוחד מבחינה מוסרית? אולם האנלוגיה הזאת שגויה, שכן שני המצבים הללו שונים בתכלית זה מזה. בחילול שבת האדם יודע שהתורה אוסרת זאת ואף מענישה על כך בעונש סקילה, גם אם הטעם אינו ידוע לו ולנו (ולהלכה הוא  גם אינו חשוב. ראינו שלא דורשים טעמא דקרא). ללא הידיעה הזו אנו באמת לא מענישים אותו. הוא עובר תהליך של התראה על ידי שני עדים עובר לעשייתו, הוא צריך לקבל את ההתראה על עצמו, הן על העבירה והן על העונש, ורק אם התהליך הזה כולו מסתיים (מה שאין סיכוי מעשי שיקרה) אנו אכן סוקלים אותו. אבל אפילו אם הוא הותרה על ידי שני עדים, הוא כמובן יכול להימלט מהעונש אם יקבל את ההתראה ולא יחלל את השבת. לעומת זאת, במקרה של עדים זוממים אותם עדים באו בתמימות להעיד. הם העידו אמת. אף עבירה לא נעשתה על ידם, והתורה לא הזהירה אותם מפני מה שהם עושים (שהרי הם באמת לא עשו מאומה). יתר על כן, אף אחד לא התרה בהם, לא על העבירה ולא על העונש. ובכל זאת הורגים אותם, סתם כך. כאמור, גם אין להם מה לעשות כדי למנוע את מותם.

נראה כי התפיסה של עדים זוממים כגזירת הכתוב במובנה הפשוט היא קפקאית לגמרי: התורה קובעת על אנשים דוברי אמת שהם שקרנים. ולאחר מכן היא דנה אותם למיתה עקב שקרנותם. ובשום שלב של התהליך הקפקאי הזה אין בידם לעשות מאומה בכדי להתגונן או להימנע מן העונש הזה, למרות שהאמת היא שהם דוברי אמת (לפחות מספק).

שתי דוגמאות לענישה 'מכנית' (ללא אשמה)[1]

בעל החינוך כותב במצווה סט (האיסור לקלל דיינים וברכת השם), וז"ל:

שלא לקלל הדיינים, שנאמר [שמות כ"ב, כ"ז] אלהים לא תקלל, ופירושו לדיינים כמו [שם כ"ב, ח'] אשר ירשיעון אלהים. והוציאן הכתוב בלשון אלהים כדי שיהא נכלל עם הלאו הזה לאו אחר, והוא לאו דברכת השם יתברך, כמו שאמרו זכרונם לברכה במכילתא ובספרי אזהרה לברכת השם מדכתיב אלהים לא תקלל, ומה שכתוב במקום אחר [ויקרא כ"ד, ט"ז] ונוקב שם ה' מות יומת, זהו העונש, אבל האזהרה היא מכאן, כי לא יספיק לנו הזכרת העונש במצוה מבלי אזהרה. וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד עונש שמענו אזהרה מנין, והענין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת האל, אלא שיאמר עושה דבר פלוני יענש בכך, היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש ולא יחוש לצערו לעבור על המצוה ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצותו, ויחזור דבר המצוה כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו או יתן שכמו לסבול כך ויעשהו, ואין הכוונה על המצוות בכך, אלא שהאל לטובתנו מנענו בדברים והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו מיד מלבד העברת רצונו שהיא קשה מן הכל. וזהו אמרם ז"ל בכל מקום לא ענש אלא אם כן הזהיר, כלומר לא יודיע האל העונש הבא עלינו על העברת המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו.

החינוך מסביר מדוע בנוסף לעונש נדרש גם פסוק אזהרה בתורה שאוסר את המעשה. אילו היה מופיע רק העונש היינו מעלים על דעתנו שהעונש הזה אינו מהווה תגובה על כך שעשינו פעולה נגד רצון ה' אלא סוג של תגובה מכנית. עונש ללא חטא. ישנה כעין התניה שמי שיעשה מעשה כלשהו יקבל עונש כתגובה, אך אין כאן הליך של שיפוט והרתעה אלא כעין חוק טבע (בבחינת 'חוק פעולה ותגובה').

בעל המנחת חינוך במצווה תקטז סק"ד מציע להסביר לאור היסוד הזה את בריחתו של יונה הנביא מאת ה'. לכאורה הוא עבר על איסור כובש נבואתו. ומסביר המנ"ח שבאיסור זה יש עונש אך אין אזהרה (וכבר העירו שם בהערות במהדורת מכון ירושלים, שטעה בזה), ולכן יונה החליט לעבור עליו ולשאת בעונש. הוא לא פעל נגד רצון ה', והעונש היה תוצאה של ההתניה. בסופו של דבר המנ"ח דוחה את האפשרות הזו.

דוגמה נוספת מצינו בסוגיית תמורה ג ע"ב, שם הגמרא מעלה אפשרות שאדם יהיה חייב על פי ההלכה להישבע שבועת אמת, ובכל זאת הוא ילקה על זה (וראה שם בפירוש ר' גרשום על הדף, והשווה לפירוש רש"י). אמנם גם שם למסקנת הגמרא זה אינו קיים.

העולה משתי הדוגמאות הללו, ולמעשה כבר מדברי החינוך דלעיל, שאין בתורה מציאות של ענישה ללא חטא (במובן של פעולה נגד רצון ה'). אם כן, גם בנדון של עדים זוממים לא ניתן לומר שעדי הכת הראשונה נענשים בלא כל חטא שעשו, רק מגזיה"כ. זה אינו קשור לסוגיית טעמי המצוות ולעונש מוות על חילול שבת. כאן ישנה המתה בלא עבירה כלל, ולא המתה על עבירה בלא טעם.

על כורחנו המסקנה חייבת להיות שהתורה מלמדת אותנו שהם באמת שיקרו, ועל כך הם נענשים. כלומר המסקנה היא שחייבת להיות סברה ביסוד הנאמנות של הכת המזימה. הכת המוזמת אכן שיקרה בפועל, ורק כך יש הצדקה לעונש שמושת עליה.[2]

ההיבט המשפטי-הלכתי

עד כאן עסקנו בהיבט המוסרי. אולם ההיבט הבעייתי יותר הוא ההיבט המשפטי-הלכתי-פרשני. הרי כתוב במפורש בפסוקים שהעדים הזוממים נענשים על עבירת שקר שבאמצעותה רצו להפליל אדם חף מפשע ("והנה עד שקר העד, שקר ענה באחיו, ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו"). אך למעשה לפי הכיוון שמדובר כאן בגזירת הכתוב ללא סברה, הם בכלל לא שיקרו והוא לא בהכרח חף מפשע. השאלה אותה אנו מעלים כאן אינה שאלה מוסרית אלא שאלה פרשנית. לפי שיטת בעלי 'גזירת הכתוב' כיצד נוכל לפרש את פסוקי המקרא שמורים לנו לענוש את העדים הזוממים על שקר בעוד שבפועל הם לא שיקרו?

אם התורה הייתה רוצה לומר לנו להרוג אותם סתם, כמו מחללי שבת, היה עליה לומר לנו להרוג עדים שהוזמו (בבעיה המוסרית איננו עוסקים כעת). אם היא הייתה אומרת שעדים שבאים עדים אחרים ומזימים אותם יש להורגם, בלי לכנות אותם עדי שקר, ניחא (למעט העניין המוסרי). אך התורה אינה אומרת לנו זאת. היא אומרת לנו להרוג עדים שקרנים, ומחמת הקושי כיצד בכלל ייתכנו עדים שנמצאו שקרנים, התורה רומזת לנו שמדובר על עדים שקרנים אשר מתגלים באופן של הזמה. מדוע התורה צריכה 'לשקר' לנו ולסווג אותם כשקרנים שמתים מפאת שקרם, בעוד שבפועל הם אינם כאלו אלא מומתים בגלל גזירת הכתוב? מסתבר שאם התורה מגדירה אותם כשקרנים הרי זה מפני שבעיניה הם באמת שקרנים. אם כן, בהכרח שיש כאן סברה וזו לא סתם גזיה"כ. הכת השנייה באמת עדיפה על הראשונה, ואנחנו באמת מבינים שהראשונים שיקרו.

בנוסח אחר, אומר זאת כך: לא מצאנו בשום מקום בתורה גזירת כתוב שהופכת מציאות, כלומר קוראת לשחור לבן. ובוודאי שלא מצאנו גזירת כתוב שהופכת מציאות למשהו אחר, וקובעת הלכות, ובוודאי לא עונשים, על פי המציאות המדומה הזאת. ההלכה אינה באה ומענישה את השחור בעוון היותו לבן.

השוואה לגזיה"כ בפסול קרובים לעדות

כדוגמא לחידוד הבעיה, ניטול את פסול הקרובים. באנצי"ת ע' 'גזרת הכתוב' מביא שיש גזירות הכתוב שמורות לנו להתייחס למציאות באופן שונה: "שנחזיק הדבר כאילו כך הוא במציאות, אף על פי שמצד הסברה המציאות היא אחרת". אחת הדוגמאות לכך היא פסול קרובים לעדות.

השו"ע (חו"מ סי' לג סק"י. וראה גם רמב"ם הל' עדות פי"ג הט"ו) מביא את ההלכה הזו כך (מקורם מסוגיית ב"ב קנט ע"א):

זה שפסלה תורה עדות הקרובים, לא מפני שהם בחזקת אוהבים זה את זה, שהרי פסולין להעיד לו בין לזכותו בין לחובתו, ואפילו משה ואהרן אינם כשרים להעיד זה לזה, אלא גזירת הכתוב הוא.

היה מקום לתפוס את הדין הזה כמתייחס לרובד המשפטי ולא למציאות. התורה גוזרת עלינו לא לקבל את עדות הקרובים, אך היא אינה אומרת שהם שקרנים. יש איסור להשתמש בעדותם כדי לפסוק דין על קרוביהם.

אך כתבו האחרונים שהדבר אינו כן (ראה חידושי הרי"ם, חו"מ שם, באורך), שהרי בדיני ממונות אם אנחנו יודעים את המציאות אין כל צורך בעדות כדי לפסוק את הדין. על כן, אם הקרובים הם דוברי אמת והפסול הוא מגזיה"כ (כמו שאומרת הגמרא), יכולנו לפסוק את הדין גם שלא על סמך עדותם, גם אם באופן פורמלי עדותם היא פסולה. על כן כתב בעל חידושי הרי"ם שהתורה גזרה עלינו כאן להחזיקם כשקרנים, כלומר לשנות באופן מלאכותי את המציאות, ולפסוק על פי זה.

לכאורה יש כאן גזיה"כ שמשנה מציאות: הן לגבי הקרובים שהיא קובעת שהם שקרנים, והן לגבי תוכן העדות שאנחנו יודעים את המציאות ובכל זאת התורה גוזרת עלינו להתעלם ממנה. דוגמה זו עומדת לכאורה בניגוד להנחתנו לעיל, לפיה אין בהלכה גזירות הכתוב שמשנות מציאות.

לגבי העדים עצמם נראה כי זה אינו דומה למקרה של הזמה. בקרובים אנו לא מקבלים את עדותם, אך אנו לא מחילים עליהם שום דין או עונש מחמת זאת. על כן אין כאן שינוי מציאות של ממש. יתר על כן, מלכתחילה הם לא היו אמורים לבוא ולהעיד, ואף אסור להם לעשות זאת. לכן כאן אין היקלעות למצב על כורחם, כמו שראינו בעדים זוממים שהיו צריכים על פי ההלכה לבוא לבית הדין ולומר את מה שבפיהם.

אמנם לגבי תוכן עדות הקרובים נראה שיש שינוי מציאות מגזיה"כ ואף פסיקת דין על פיה: אנחנו יודעים שהיתה הלוואה, ובכל זאת אנו פוסקים פס"ד כאילו שהיא לא הייתה. לכאורה זוהי בדיוק התמונה בהזמת עדים לפי התפיסה של 'גזירת הכתוב'.

אך עדיין המצב הוא שונה, לפחות משלושה אספקטים:

1. כאן אנחנו פוסלים עדות ממון אך לא הורגים. וגם בנפשות אנחנו לא מקבלים את העדות אך לא מסתבר שהורגים על פי זה. היה מקום לצייר ציור שיש שני עדים שמעידים שפלוני רצח, ובאים שני קרובים ומכחישים אותם וטוענים שהוא לא רצח. במצב כזה עדות הקרובים נפסלת, ואנו הורגים את הנאשם על אף שיש לנו ספק אמיתי באשמתו.

בציור קיצוני יותר, באה כת הקרובים השנייה ומזימה את הכת הראשונה. כעת אנחנו יודעים בוודאות שהראשונים שקרנים (מתוך סברת ההזמה), ובכל זאת נוציא את הנאשם להורג על פיהם, רק מפני שהמזימים היו קרובים ולא קיבלנו את עדותם מגזיה"כ.[3] מסתבר מאד שבמצב כזה בי"ד יסתלק מן הדין, ולא יפסוק מיתה על סמך גזירת הכתוב של פסול קרובים.

כאמור, נראה כי גם הבעיה המוסרית לא תהיה קיימת כאן, שכן די ברור שאנו לא נהרוג את הנאשם בציורים הללו, ולו רק מחמת דין מרומה (שאומר לדיין שחושד שדינו אינו אמת להסתלק מהדין). לדעתי גם בדיני ממונות לא הכרחי מה שאומר בעל החידושי הרי"ם שאנו חייבים להתעלם מעדות הקרובים. גם שם אולי ניתן להסתלק מן הדין בטענת דין מרומה.

2. יש לתורה סיבה מדוע היא רוצה לפסול את עדות הקרובים ולהחזיקם כאילו היו שקרנים. סיבה זו אינה העובדה שהם שקרנים, אלא סיבה חיצונית שמחמתה התורה אינה רוצה שנסמוך על עדות קרובים (שנלמדת מהפסוק 'לא יומתו אבות על בנים' – בעדות בנים). לכן בקרובים התורה אינה אומרת לנו שהם שקרנים, אלא פשוט מורה לנו לא לקבל את עדותם (מסיבה זו היא גם לא מענישה אותם). לעומת זאת, במקרה של זוממים הרי הסיבה שהתורה עצמה כותבת היא שהם משקרים. אם הייתה סיבה אחרת היה על התורה לומר לנו להרוג אותם מן הסיבה ההיא, ולא לחדש שקרנות יש מאין ולתלות את העונש בשקרנותם. אם כן, גם אם הטיעון המוסרי אולי קיים גם בנדון של קרובים, הבעיה הפרשנית ודאי אינה קיימת.
3. חשוב להדגיש הבדל נוסף ומכריע בין הבעייתיות שבגזיה"כ של עדים זוממים לבין הבעייתיות של גזיה"כ של קרובים. במקרה של זוממים הפסול של הראשונים הוא עיקר חידושה של התורה. זה אינו מקרה ייחודי, אלא בעיה בעצם הדין. בדין עצמו אין כל היגיון. לעומת זאת, פסול הקרובים כשלעצמו אינו מוביל לקטסטרופות מוסריות ויש לו הגיון משלו (בין אם מבינים אותו ובין אם לאו). לפעמים יכול להיווצר מצב חריג שבו העיקרון הקביל והסביר הזה מוליך לבעייתיות מקומית. לכן בפסול קרובים הקושי הוא פחות, שכן מערכת משפטית אינה יכולה להיות מושלמת ולכסות את כל המקרים (לכך, בין היתר, נועד דין מרומה). אך בעדים זוממים זה אינו באג מקרי של המערכת. כאן ההגדרה ההלכתית נראית מעוותת מצד עצמה. לשון אחר: כאן אנו נצטרך להפעיל את דין מרומה בכל מקרה ומקרה של הזמה, ולא רק בסיטואציה ספציפית כזו או אחרת. זה אינו מצב חריג אלא המצב הנורמלי. לא ייתכן שיש מצב שהתורה מצפה מאיתנו באופן עקבי לא לקיים את ההלכה המדוברת ולהפעיל את דין מרומה כדי שלא נהרוג חפים מפשע. בסעיף הבא אביא הדגמה להבחנה זו.

בנו של רבי שמעון בן שטח: המתה משיקולי פרוצדורה

מצאנו בש"ס דוגמא למקרה שבו באמת הרגו אדם על עוול שהוא לא ביצע, בגלל סיבה פרוצדורלית גרידא. ישנן כמה גרסאות (עם הבדלים חשובים ביניהן) למעשה זה. הבבלי סנהדרין מד ע"ב כותב כך:

תנו רבנן: מעשה באדם אחד שיצא ליהרג, אמר: אם יש בי עון זה – לא תהא מיתתי כפרה לכל עונותי, ואם אין בי עון זה – תהא מיתתי כפרה לכל עונותי, ובית דין וכל ישראל מנוקין, והעדים לא תהא להם מחילה לעולם. וכששמעו חכמים בדבר, אמרו: להחזירו – אי אפשר, שכבר נגזרה גזירה. אלא: יהרג, ויהא קולר תלוי בצואר עדים. – פשיטא! כל כמיניה? – לא צריכא, דקא הדרי בהו סהדי. – וכי הדרי בהו מאי הוי? כיון שהגיד – שוב אינו חוזר ומגיד! – לא צריכא, דאף על גב דקא יהבי טעמא למילתייהו, (כי ההוא מעשה דבעיא מיכסא).

המקרה הוא של אדם שיצא ליהרג וטען לחפותו. העדים חזרו בהם לקראת ביצוע העונש (ואפילו נתנו אמתלה שתסביר את השקר בעדותם הראשונה), וחכמים לא ביטלו את גזר הדין, שכן על פי הדין עד אינו יכול לחזור בו מעדותו. חכמים החליטו להרוג אותו והקולר יהא תלוי בצוואר העדים.

ברש"י על אתר מספר שהנדון למוות היה בנו של שמעון בן שטח, ועדות השקר הייתה תוצאה של המתת 80 המכשפות הידועה של שמעון בן שטח (ראה על כך גם בירושלמי חגיגה פ"ב ועוד). מקרה זה מובא גם בירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ג ובתוספתא סנהדרין פ"ט ועוד. לכאורה מדובר כאן בהמתת אדם שלא חטא, על רקע פרוצדורלי בלבד. הכרעה כזאת עומדת בניגוד להנחתנו שלא ממיתים אדם שהבי"ד בטוח שהוא לא אשם בעבירה שהיא עילת העונש.

אמנם יש לציין כי בחלק מן המקורות לא מפורש שהעדים חזרו בהם (ראו, למשל, בתוספתא), ואז קל יותר להבין זאת. במקרה זה מדובר על חשד לפסק דין שגוי ולא וודאות. עדיין היה מקום לבטל את הפסק בגלל דין מרומה, אך בכל אופן זה אינו מנוגד חזיתית לדברינו כאן.

אמנם בבבלי, בתוספתא וברש"י הנ"ל, מבואר שחכמים החליטו שעל פי הדין הם לא יכולים לבטל את העונש, בגלל דין אין חוזר ומגיד. לעומת זאת, בירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ג מבואר שהבי"ד רצה לחזור בו, אך בנו של שמעון בן שטח בעצמו ביקש שיבצעו את פסק הדין השגוי, וזו לשונו שם:

שמעון בן שטח היו ידיו חמומות אתא סיעת ליצנין אמרי הבו עיצה ניסהוד על בריה וניקטליניה אסהידו עלוי ונגמר דינו ליהרג מי נפק למיתקטלא אמרי ליה מרי שיקרין אנן בעא אבוי מחזרתיה אמר ליה אבא אם ביקשתה לבוא תשועה על ידך עשה אותי כאסקופה.

זהו מקרה בעל אופי 'סוקרטי', שבו הנדון למוות עצמו מבקש את ביצוע גזר הדין ומונע בעצמו את הצלתו. מדוע באמת הוא עושה זאת? נראה כי מטרתו היא הצלת שלטון ההלכה (ממש במקביל לתיאור הידוע של סוקרטס בכלא, בדיאלוג האפלטוני 'קריטון'). לאחר ששמעון בן שטח הורג 80 מכשפות, הוא רוצה להראות שאין משוא פנים בדין, ומעשהו היה בגדר תשועה. הבן מוכן להקריב את עצמו למען המטרה הזו. המסקנה מכאן היא שלמעשה מעיקר הדין אכן לא צריכים היו להמית אותו, וההמתה נעשתה לפנים משורת הדין. אם כן, הדבר אינו מנוגד להנחתנו הנ"ל.[4]

מעניין לציין שבבבלי מכות ה ע"ב מובא שיהודה בו טבאי, בן זוגו של שמעון בן שטח (ראה אבות פ"א מ"ח, ירושלמי חגיגה פ"ב ועוד), הרג עד זומם שהוזם לבדו רק כדי להוציא מליבם של צדוקים שסברו שעד זומם נהרג רק אם בוצע גזר הדין. על כך אמר לו שמעון בן שטח שהוא שפך דם נקיים, שכן הדין הוא שהעדים אינם נענשים עד שיוזמו שניהם. הוא קיבל על עצמו לדון רק בפני שמעון בן שטח כדי שיפקח עליו שלא יטעה.

גם כאן מדובר לכאורה בהמתה של מישהו חף מפשע מסיבות צדדיות (להוציא מליבן של צדוקים). אולם חשוב לשים לב שכאן מדובר בעד שהוזם, ולכן המתתו לא בלתי מוצדקת לחלוטין. לו היה עמו עוד עד הוא ודאי היה חייב מיתה. מעבר לכך, הרי כאן לכל הדעות אפילו אין חידוש בנאמנות הכת השנייה, שכן הם שנים שמעידים על עד אחד (בסוגיית סנהדרין כז ע"א מובא במפורש שבהזמת עד אחד אין כל חידוש). אם כן, העונש היה מגיע לו, והוא לא מבוצע רק משיקולי גזירת הכתוב. מעבר לכך, כאן מדובר על ענישה לפנים משורת הדין (כמו במקרה הקודם לפי נוסחת הירושלמי), ולא על קביעת דין בלתי מוצדק כחלק מן ההלכה. אם כן, מקרה זה גם הוא אינו מנוגד חזיתית להנחתנו.

גם אם נאמר שכן המיתו את בנו של שמעון בן שטח ללא כל אשמה, רק מסיבות פרוצדורליות (ולא רק חד-פעמית, כענישה שלא מן הדין, לאור בקשתו שלו), עדיין ישנו הבדל חשוב בין המקרה הזה לבין הנדון דידן, ויסודו הוא בסברה שהוצגה בסעיף הקודם: המקרה של בנו של שמעון בן שטח הוא מקרה חריג. הכלל הפרוצדורלי שלא מאפשר לעדים לחזור בהם מעדותם הוא בדרך כלל הגיוני וברור (שכן אפשרות זו היא פתח לכמה וכמה בעיות חמורות). אמנם לעיתים הוא יכול ליצור מצב חריג שבו יוצא להורג אדם חף מפשע. תיאורטית, ייתכן אולי מצב שבמקרה כזה חכמים יחליטו לעמוד על קיום הפרוצדורה, גם במחיר חיי אדם (אף שקשה להבין מדוע לא להסתלק מגזר הדין מכוח דין מרומה, לולא ההסבר שהיה כאן אינטרס משפטי ייחודי, כנוסחת הירושלמי). לעומת זאת, לפי גישת 'גזירת הכתוב' לגבי דין עדים זוממים, הרי המקרה של עדים זוממים הוא כל כולו פרוצדורה שרירותית, ואין לה הצדקה בשום מצב. זה אינו מקרה חריג של כלל מוצדק אלא כלל שכולו אינו מוצדק. בעדים זוממים אנו נמית חפים מפשע בכל מקרה ומקרה. אז מדוע לקבוע כלל פרוצדורלי שרירותי כזה? מצב כזה הוא בלתי סביר בעליל, כפי שראינו בסוף הסעיף הקודם.

הקושי העקרוני והקושי שבעמדת הפרשנים הנ"ל

עד כאן תיארנו קושי מהותי ביחס לגישה של גזירת הכתוב לגבי עדים זוממים. לא ייתכן שהתורה גוזרת עלינו להתייחס לעדים המוזמים כשקרנים אף שבמציאות הם אינם כאלה, ובו בזמן היא מטילה עליהם עונש מיתה בגלל שקרנותם.

אך הקושי הזה אינו צריך בהכרח להטריד אותנו, אלא אולי בשיטת הרמב"ם. כפי שראינו בטור הקודם, לפי שאר הראשונים ישנן סברות שונות אשר מסבירות את ההיגיון בדין הנאמנות של העדים המזימים. הבעיה היא בגישת האחרונים (כמו ר' שמואל רוזובסקי). הם מוצאים לנכון להעיר על כך שהסברה של הטור והרמב"ן אינה נכונה, ולכן הם טוענים שלכולי עלמא זוהי גזירת הכתוב. הנחתם היא שדעת הטור וסיעתו היא העמדה הבעייתית יותר. אך אף אחד מהם אינו טורח לציין שדווקא עמדת הרמב"ם היא הבעייתית יותר, שכן לדעתו יש כאן עונש מיתה לבני אדם חפים מפשע על בסיס של גזירת הכתוב שמגדירה מחדש את המציאות. היה עליהם להעיר שדווקא הרמב"ם שאומר שזוהי גזיה"כ אינו סובר שאין כאן סברה, ולא שהטור והרמב"ן שאומרים שזוהי סברה חייבים לסבור כי זוהי גזיה"כ.

פתרון אפשרי: ערובה אלוקית

הייתה אפשרות לומר שהקב"ה ערב לכך שכאשר ייווצר מצב של עדים זוממים, תמיד הכת השנייה תהיה דוברת אמת והראשונה תהיה השקרנית. כלומר אמנם אין היגיון משפטי-טבעי להניח שהראשונים שקרנים, ובמובן זה ישנה כאן גזירת הכתוב. אבל התורה מבטיחה לנו שבפועל הקב"ה דואג בכל פעם ופעם שהמוזמים הם אכן השקרנים האמיתיים. כך לא ייצא דין מעוות מתחת ידינו, ואכן אנחנו הורגים את השקרנים. שיקול זה דומה לשיקול המטפיסי שהביא הרמב"ן שצוטט בטור הקודם, לפיו הקב"ה מסייע לדיינים להוציא את הצדק לאור ומונע מהם טעויות בדין. כעין זה מצינו גם במדרש בבבלי מכות י ע"ב, על רוצח בשגגה שגולה, שהקב"ה מזמנם לפונדק אחד, כאשר הוא היה חייב גלות והנהרג היה חייב מיתה. כלומר ההשגחה האלוקית ערבה לכך שייצא דין אמת לאמיתו.

אך גם זה אינו פתרון של ממש. ראשית, כיצד הקב"ה ימנע את הבחירה של רשעים שבוחרים להעיד אחרונים ולהזים כת של דוברי אמת, והרי יש לאדם בחירה חופשית גם לחטוא?[5] שנית, טענות מסוג כזה אפשר לטעון כאשר להליך עצמו יש היגיון, אלא שאנחנו מוטרדים ממצבים מיוחדים שבהם תצא טעות מתחת ידינו, ואולי נהרוג חפים מפשע. כאן הקב"ה יכול לבוא ולומר לנו שהוא ערב שאם פעלנו נכון לא תצא טעות מתחת ידינו. אבל להליך חייב להיות היגיון בסיסי מצד עצמו, והערובה האלוקית היא רק בבחינת 'סתימת חורים'. אך בנדון דידן הרי ההליך עצמו הוא חסר היגיון. יכולנו באותה מידה של היגיון להותיר את המצב כתרי ותרי, כמו שאנחנו עושים בהכחשה, ושהקב"ה יהיה ערב שלא תצא מכך כל תקלה. התורה גוזרת עלינו להרוג את הזוממים, אך לפי הסבר זה אין לכך כל סיבה. מה שיש היא רק ערובה שבדיעבד לכך שלא תצא כאן תקלה מתחת ידינו.

באותה מידה התורה יכולה הייתה לצוות עלינו לירות באוויר בכל שעה עגולה ברחוב הראשי, ולהיות ערבה לכך שלא ייפגע מישהו שלא מגיע לו להיפגע. ברור שאין בכך כל היגיון, שכן הציווי הבסיסי הוא משולל היגיון.

הערה על עקרונות שבונים את עצמם

ישנה סברה דומה לסברת הערובה האלוהית, אשר מורה לנו להאמין דווקא לראשונים יותר מאשר לאחרונים, לפחות בנפשות (ואולי לא רק שם). זוהי סברה מטיפוס כללי שיכול לנמק גזיה"כ בכך שהן 'בונות את עצמן'. כלומר שהקביעה ההלכתית הופכת בעצמה את המצב לכזה שהוא ייצא מוצדק. במקרה דידן הסברה היא הבאה: הראשונים, אם הם משקרים, הם עושים זאת כדי להרוג מישהו. מצב כזה הוא אמנם אפשרי (וכבר היו דברים מעולם), אך בכל זאת אפריורי הוא  בלתי סביר בעליל (שמישהו ישקר כדי להרוג מישהו חף מפשע. ובפרט אם הוא אינו ידוע כשונא שלו). לעומת זאת, האחרונים, אם הם משקרים, הם עושים זאת כדי להציל את הנדון. ייתכן שמישהו יעשה זאת על אף שהנדון חייב מיתה, רק כדי להציל את חייו (אפילו מסיבות מוסריות. הוא מתנגד לעונש מוות. הוא אינו מאמין לבי"ד שבדקו היטב. הוא חושד בעדים הראשונים שהם שיקרו/טעו. ועוד ועוד). לכן חזקת הכשרות שלהם נפגעת הרבה פחות במצב כזה, שכן השקר הוא יותר סביר, והרבה פחות נפשע.

אך כל זה נכון אך ורק לפני שקבענו את נאמנות השניים, ומתוכה גם את העונש של 'כאשר זמם'. לאחר שקבענו שהאחרונים נאמנים, והטלנו את העונש הזה, המצב מתאזן לגמרי: כעת האחרונים מצויים באותו מצב כמו הראשונים. אם הם משקרים, הם עושים זאת כדי להרוג את העדים הראשונים, ולא רק כדי להציל את הנדון. כאמור, בלתי סביר הוא שאדם ישקר כדי להרוג מישהו חף מפשע. אם כן, כעת המצב מתאזן בדיוק.

יש לציין שלפי ההסבר הזה עונש 'כאשר זמם' מקבל משמעות עמוקה יותר. חייבים להטיל על העדים הזוממים את אותו עונש עצמו כמו העונש שהיה מוטל על הנדון, כדי שהסיכוי לשקר של האחרונים יהיה בדיוק זהה לסיכוי השקר של הראשונים. כעת זה כבר ממש תרי ותרי, ועתה יש מקום להתחשב בכל הסברות האחרות. אם כן, העונש של 'כאשר זמם' בונה את עצמו. הוא עצמו גורם לכך שהוא יהיה סביר ומוצדק יותר (או לפחות פחות בלתי מוצדק).

יש להעיר עוד כי לאחר שגזר הדין בוצע המצב משתנה. ברור שהם לא יצילו את הנדון, שכן הוא כבר מת. לכן הסיכוי שהם משקרים קטן, שכן השקר הזה אינו מועיל. ולכן סביר יותר שהם מדברים אמת. זה מחזק את הקושיה של הגמ' מדוע לא לבצע 'כאשר זמם' גם לאחר ביצוע גזר הדין?

בכל אופן, לאחר שקבענו שלא מוטל עונש על הזוממים במצב כזה, אזי הסיכוי שהאחרונים משקרים גדל, שהרי הם לא יכולים לגרום להריגת הראשונים. מה טעם לשקר בכלל? כדי לטהר את שמו של הנדון לאחר מותו, וכל זאת ללא המחיר החמור של המתת הכת הראשונה. אם כן, שוב הדין של התורה בונה את עצמו.

אין צורך להעיר כי כל השיקולים הללו אינם יכולים להוות נימוק לדין 'כאשר זמם', או לדין שלא עושים 'כאשר עשה'. כל אלו הן הצדקות שבדיעבד, מהטיפוס: אם נקבע זאת, זה גם ייצא נכון. אבל גם הקביעה ההפוכה אפשרית, וגם היא תצא נכון. לכן המצב נותר מאוזן, וצריך לחפש סיבה חיצונית מדוע בחרנו לקבוע את ההלכה דווקא כך. הצדקה שבדיעבד אינה יכולה להיות הצדקה לדין, אלא רק להרגעת המצפון כשיש הצדקה חיצונית שיש בה 'חורים'. במובן זה ההנמקה מהטיפוס הזה דומה להנמקה של ערובה אלוקית.

ומעבר לזה, אפילו אם נקבל דין שבונה את עצמו, כאן זה לא באמת קורה. גם אם השיקול הזה נכון, הגענו לכל היותר למצב שבו שתי הכתות אינן חשודות באותה מידה, אלא שאז שוב חוזרת השאלה למה לקבל דווקא את עדותם של השניים? בשורה התחתונה דין הזמה מורה לנו להרוג את הכת הראשונה והשיקול הזה אינו מספיק כדי להצדיק זאת.

גזירת הכתוב עם טעם וסברה

ראינו שכמה אחרונים טענו שלכל הדעות בראשונים, ולא רק לרמב"ם, דין הזמה הוא גזירת הכתוב. אבל האמת שעולה מדברינו עד כה נראית הפוכה: לא רק שהטור והרמב"ן סוברים שיסוד הדין הוא סברה, אלא שגם הרמב"ם, שלכאורה מדבר על גזירת הכתוב, חייב להסכים לכך שישנה כאן סברה. כלומר לכל הדעות עובדתית חייב להיות ברור שהכת הראשונה הם השקרנים והכת השנייה היא הנאמנת, ולא רק מספק. כפי שראינו, זו אינה יכולה להיות גזירת הכתוב שמנותקת מהמציאות האמיתית.

יש לצרף כאן את דברי הרמב"ם שהובאו בפתיחת הטור הקודם (במו"נ ח"ג פל"א), שלפיהם לכל הלכה ישנם טעמים שנוגעים למידות, לדעות, או להנהגה חברתית-מדינית. אם כן, סביר מאד שלדעתו גם עדים זוממים אינם נהרגים סתם כך. מסתבר שלשיטתו לגזירת הכתוב הזו (ואולי לכולן) יש טעם הגיוני, ומדברי הראשונים האחרים נראה שאנחנו אפילו מבינים אותו.

אם כן, מדוע הרמב"ם מדבר על גזיה"כ? נזכיר כי גם בפירוש הרמב"ן ראינו לעיל שהוא מזכיר את 'גזירת השליט' מיד אחרי שהוא כותב את הסברה. גם זה מעורר סימן שאלה לגבי המושג 'גזירת הכתוב' עצמו. האם יש בכלל משמעות למונח גזיה"כ? אנו נדרשים כאן לשאלה שהצבנו בפתיחת דברינו: אם ישנה סברה לדין, אז מדוע נדרש פסוק? יתר על כן, מדוע בכלל אנחנו מכנים דין כזה 'גזירת הכתוב'?

על כך בטור הבא.

[1] את שתי הדוגמאות ראיתי לפני שנים במאמר קצר של הגר"ד לנדו, ר"י סלובודקא ב"ב, בספר זיכרון כלשהו, ואיני זוכר היכן.

[2] זוהי כמובן הוכחה לכך שחייבת להיות סברה, אך אין כאן מקור לסברא עצמה. בטור הקודם הבאתי כמה אפשרויות להסביר מסברה את נאמנות הכת השנייה.

[3] יש מקום רב לדון האם אכן לא נאמין לקרובים בכה"ג. לפחות לגבי נשים ידועה דעת בעל התרומה"ד (ראה גם ברמ"א חו"מ סוס"י לה, ובנובי"ת סי' נח) שבעדויות מזדמנות, שבהן אין אפשרות להשתמש בעדים כשרים כי העדים הם מי שנקלעו למקום, גם נשים תהיינה כשרות לעדות. פסול נשים הוא רק בעדויות מוזמנות מראש, שאז התורה מצווה עלינו להזמין דווקא עדים כשרים. מתחילת לשון הרמ"א שם משמע שהוא הדין לכל הפסולים.

אמנם ברמ"א שם משמע שזהו דין דרבנן מתקנת הקדמונים, אך בתרומה"ד ובנוב"י שם משמע שיש בו ממד דאורייתא, ע"ש היטב. עוד ראה בנוב"י שם מחלוקת שלו עם הרב השואל האם ההכשר הזה נאמר בכל מצב שאי אפשר בכשרים, או רק במצבים שבאופן מהותי זהו המצב (כמו בית מרחץ של נשים או עזרת נשים בביהכ"נ).

בכל אופן, לפי דברינו אלה כל הקושיה מקרובים מעיקרא ליתא. לא יכול לצאת עיוות דין מפסול קרובים, שכן במקום של עיוות דין הפסול כלל לא נוהג.

[4] נעיר כי יש הקושרים את המימרא של שמעון בן שטח בפרקי אבות (א, ט) למקרה זה:

שמעון בן שטח אומר הוי מרבה לחקור את העדים והוי זהיר בדבריך שמא מתוכם ילמדו לשקר:

[5] ולא בכדי המדרש של הרוצח בשגגה עוסק ברצח בשגגה, שבו הרוצח לא בחר לעשות זאת אלא האלוקים אינה לידו. במצב כזה זו פעולה אלוקית, ולכן יש גם ערובה אלוקית שהכל מחושב לפי הצדק האלוקי. אבל ברוצח במזיד אין כל ערובה כזו, שהרי יש לאדם האפשרות לבחור לרצוח מישהו, גם אם הוא חף מפשע. כאן גם אם הקורבן חף מפשע הקב"ה אינו ערב לכך שהוא לא ימות, שהרי יש בחירה חופשית לחטוא. וכן הוא להדיא בר"ח חגיגה ה ע"א, לגבי 'יש נספה בלא משפט', שהר"ח מסביר שמדובר ברוצח במזיד (ראה מאמרו של הרב מרדכי גודמן, "היש נספה בלא משפט", צהר יא, קיץ תשסב).