מהותו של קרבן אשם

מג’ל – תשס”ז

מבוא

קרבנות האשם מחולקים לשתי קטגוריות עיקריות: אשמות חטא ואשמות טהרה (ניתן לראות תופעה כזו גם בחטאות, ואכ"מ). כל אחת משתי הקטגוריות הללו מחולקת גם היא לכמה סוגי קרבנות. במאמר זה ננסה לעמוד על הצד המשותף לאשמות החטא השונים, נסביר מתוך כך חלק מן הדינים הנוגעים אליהם (לא דיני ההקרבה אלא דיני המחוייבות באשם), ולבסוף נציע גם קשר אפשרי בין שתי קטגוריות האשם הכלליות.

א. אשמות: סקירה כללית

ישנם ששה קרבנות אשם בהלכה, אשר מחולקים לשלוש קבוצות עקרוניות:

1.       שלושה אשמות שבאים על חטא: אשם מעילות, אשם גזילות (על שבועת הפקדון, שהיא כפירה בשבועה על ממון שאינו שלו שהוא נתבע עליו, כגון שכר שכיר, אבדה, גזל וכדו') ואשם שפחה חרופה.

2.       שני אשמות לטהרה (נזיר ומצורע). אלו כנראה אינם קרבנות שבאים על חטא אלא קרבנות שבאים לטהרה (ראה בסוגיית שבועות כ"ב ע"א שנזיר לא מביא קרבן על חטא).

3.       אשם תלוי, על שגגה באיסור ספק. גם זהו במהותו קרבן אשם שבא על חטא, אולם הוא שונה באופיו מן האשמות שנמנו בסעיף 1.

הרמב"ן בפירושו לתורה (ויקרא ה', ט"ו) דן במשמעות השם 'אשם', ומנגד בינו לבין 'חטאת'. וזו לשונו שם:

והביא את אשמו לה' – נקרא הקרבן הזה 'אשם', כמו שאמר, בשקל הקדש לאשם…ולא נתברר מה טעם יהיה שם הקרבן האחד חטאת ושם האחד אשם, וכולן יבאו על חטא… ואין לומר שיהא מפני חומר החטא, כי הנה המצורע מביא שני קרבנות, שם האחד חטאת והשני אשם:

והנראה בעיני, כי שם 'אשם' מורה על דבר גדול אשר העושו יתחייב להיות שמם ואבד בו, מלשון האשימם אלהים (תהלים ה', י"א), ויאשמו נאות מדבר. וכן תאשם שומרון כי מרתה באלהיה (הושע יד א), וכן אשמים אנחנו (בראשית מב כא), נענשים. וחטאת מורה על דבר נטה בו מן הדרך, מלשון אל השערה ולא יחטיא (שופטים כ', ט"ז):

והנה אשם גזלות ואשם שפחה חרופה, בעבור שהם באים אף על המזיד יקרא קרבנם אשם, וכן אשם הנזיר. אבל אשם מעילות אע"פ שהוא בשוגג, בעבור שהוא בקדשי ה' יקרא הקרבן אשם, כי החטא (הגדול) [גדול] יתחייב להיותו אשם בו, כאשר יקרא מעילה:

וענין המצורע, בעבור שהמצורע חשוב כמת והנה הוא כבר שמם ואבד, ויקרא קרבנו הראשון אשם, שיגין עליו מן האשמה אשר הוא שמם בה, והשני חטאת שהוא מכפר שגגותיו:

וטעם אשם תלוי, מפני שבעליו סבור שאין עליו עונש כי לא נודע שחטא, מפני זה החמיר עליו הכתוב בספקו יותר מודאו, והצריכו איל בכסף שקלים, ואלו נודע חטאו היה מביא חטאת בת דנקא. וקראו אשם לאמר שהוא בשני סלעים כאשמות החמורים, לרמוז לו שאם יהיה נקל בעיניו ולא יביא כפרתו שמם יהיה בעונו. וזה טעם אשם הוא אשום אשם לה' (פסוק יט). יאמר כי הקרבן הזה אעפ"י שהוא בא על הספק אשם הוא, כי אשום אשם לה' היודע כל תעלומות, ואם אולי חטא לו יענישנו…

בתחילת דבריו הרמב"ן שולל את האפשרות שהאשם מובא על חטא חמור יותר, בגלל שמצורע מביא אשם וחטאת ביחד.[1] למסקנה מסביר הרמב"ן שאשם הוא קרבן אשר מובא בעטיו של חטא גדול, שבגללו האדם צריך להיות שומם ואבד מן העולם. לפעמים האשמה היא בגלל ההזדה, ולפעמים בגלל סיבות אחרות. למסקנת הרמב"ן לשון 'אשם' גזורה מלשון 'שממה' ולא מלשון 'אשמה'.

קשה לקבל את ההסבר הזה כמספק, מכמה סיבות. ראשית, כפי שיתבאר להלן, אנו מוצאים בכמה מקומות שההזדה היא קריטריון מהותי לאשם, על אף יוצאי הדופן. מעבר לכך, כפי שהרמב"ן עצמו מעיר, ישנם מקרים שאשם וחטאת מובאים יחד, כמו במצורע. מלשונו לא נראה שהוא חוזר בו מטענתו הראשונית שהחיוב באשם אינו נובע מחומרת החטאים. מאידך, לכאורה החובה להישמם ולהיאבד נובעת בדיוק מכך שהחטא הוא חמור יותר (ה'שממה' תלויה ב'אשמה'). גם לגבי אשם תלוי ההסבר נראה לא מספק, שכן קשה להבין מדוע חטא בשוגג על ספק נחשב דווקא כחטא חמור יותר.[2]

על כן ננסה להציע כאן כיוון שונה בהבנת קרבן האשם, שדווקא נסמך על הקשר בין 'אשם' לבין 'אשמה', אולם לאו דווקא במובן של חומרה אלא במובן אחר שיוגדר להלן.

נפתח בלשון המשנה בכריתות ט' ע"א, אשר מונה ארבעה קרבנות שבאים על מזיד כשוגג, וזו לשונה:

ואלו מביאים על הזדון כשוגג: הבא על שפחה, ונזיר שנטמא, ושבועת העדות ושבועת הפקדון.

שלושה מתוך ארבעה ברשימה זו הם אשמות: אשם שפחה חרופה, אשם גזלות, ואשם נזיר. יוצא הדופן הוא קרבן שבועת העדות, שהוא עולה ויורד, אולם גם הוא קרוי בתורה 'אשם' מפני שהוא בא על מזיד. כלומר נראה מכאן שהמאפיין של קרבנות אשם שהם באים על מזיד כשוגג (בגמרא שם מבואר שאשם נזיר בא אפילו על אונס) הוא מאפיין מהותי שלהם.

כך עולה גם מדברי רש"י על המשנה הוריות ח' ע"א, אשר כותב:

ועוד דבאשמות אין בהן דין העלם דבר, דחייבין אשם ודאי על המזיד כשוגג.

והנה, אשם מעילות הוא חריג בזה, שכן הוא בא רק על שוגג (מעילה בכלל מוגדרת רק בשגגה). גם אשם תלוי שבא על שגגת ספיקות הוא אשם שמובא על עבירה בשוגג. כעת עולה השאלה: אם אכן החיוב במזיד כשוגג הוא מאפיין מהותי של האשמות, אז מדוע אשם תלוי ואשם מעילות, אשר באים רק על השוגג, משתייכים גם הם למשפחת קרבנות האשם?

פתרון מתבקש לקושי הזה הוא הבנה שישנו מאפיין מהותי יותר לקרבנות האשם, ולאו דווקא העובדה שמתחייבים בהם גם במזיד. האפיון המהותי המובא במשנה וברש"י הנ"ל לפיו קרבן אשם בא בדרך כלל על המזיד כשוגג צריך להיות רק נגזרת של המאפיין היסודי והכללי יותר אותו אנו מחפשים. המאפיין היסודי אותו אנו מחפשים צריך לתאר את כל האשמות, גם אלו שבאים על שוגג בלבד. בפרק הבא ננסה לאתר את המאפיין היסודי הזה.

ב. המאפיין המהותי המשותף לכל קרבנות האשם

בכדי לבחון את המשותף לכל קרבנות האשם נתחיל כעת לעבור על אחד אחרי השני, ולראות מה מייחד את העבירות שעליהן מובא אשם מכל שאר העבירות האחרות.

1. אשם שפחה חרופה. נתחיל דווקא באשם שפחה חרופה, שכן הוא הדוגמא הבולטת ביותר לענייננו. את האשם הזה מביא אדם שבא על שפחה חרופה (למסקנת הגמרא ולהלכה, שפחה חרופה היא חציה שפחה וחציה בת חורין, המקודשת לעבד עברי, ואולי גם לישראל רגיל). מכיון שיש לשפחה חרופה צד שפחות, אין שייכת בה אישות רגילה, ולכן היא אינה נחשבת מבחינה הלכתית כערווה. למעשה, השפחה לוקה, אך על מי שבא עליה לרוב השיטות אין בכלל איסור לאו. ועל אף שהוא אינו עובר על לאו הוא חייב על מעשה זה קרבן אשם. עובדה זו היא תמוהה מאד: כיצד מביאים אשם על מעשה שכלל אינו מוגדר בהלכה כעבירה?

כדי לבאר זאת, נקדים את דברי בעל הפני יהושע בסוגיית גיטין מ"ג סוע"א, וז"ל:

שם אמר רב חסדא חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה כו' ואין אני קורא בה אשת שני מתים כו'. וקשיא לי דאכתי משכחת אשת שני מתים בשלא נשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון דנהי דקדושי ראובן תפסי בה מ"מ כיון שאין חייבים ע"י קידושין הללו אלא אשם כדמשמע מפירש"י ז"ל וכמ"ש הרא"ש ז"ל [סימן ל"ז] א"כ נראה דקדושי שמעון נמי תפסי בה דהא קי"ל קידושין תופסין בחייבי לאוין והכא ליכא אפילו לאו אלא אשם גרידא. (מהדורא בתרא מהמחבר נ"ע. כל זה שייך בלשון התוספות בד"ה ואין אני קורא דמשמע להו דלא אשכחן כלל זיקת שני יבמין מדאורייתא והוצרכו לפרש דאשכחן לה בעלמא ואהא קשיא לי שפיר דמשכחת לה בהאי גוונא דשמעתין כשלא נשתחררה וע"ש לקמן בלשון התוספות ודו"ק).

הפנ"י שם מקשה מדוע המקדש שפחה חרופה לא יחולו קידושיו, שהרי אין בה איסור ערווה? בניסוחו שלו הוא מקשה זאת כך: במקרה בו מישהו נושא שפחה חרופה לאישה לכאורה הקידושין תופסים בה, שהרי אין לגביה איסור ערווה. ואם בחייבי לאוין להלכה תופסים קידושין, אז במקום שאין כלל איסור על הבעילה (אלא רק חיוב קרבן) על אחת כמה וכמה שצריכים לתפוס קידושין. אך לפי זה יהיה לכאורה קשה על קביעת הגמרא "לא מצינו אשת שני מתים", כלומר שאין מצב שבו אישה אחת נשואה לשני בעלים. לכאורה במצב בו אדם מקדש שפחה חרופה נראה כי הקידושין תופסים ולכן יש לאותה שפחה חרופה שני בעלים.

הפנ"י מתרץ את הקושיא כך:

ונראה לענ"ד ליישב דהא דקי"ל בעלמא קידושין תופסין בחייבי לאוין היינו חייבי לאוין דעלמא אבל ע"י קידושין לא ובלא"ה לא משכחת קידושין אחר קידושין דכיון שתפסו קידושין של ראובן הרי היא ברשותו ואין לה יד לקבל קידושין מאחר, כן נראה לי:

טענת הפנ"י אינה לגמרי ברורה. נראה כי כוונתו היא לטעון שאי תפיסת הקידושין באשת איש אינה דומה לדין המקביל בשאר עריות. כידוע, בעריות, להבדיל מחייבי לאוין, אין תופסים בהן קידושין. אדם אינו יכול לקדש את אחותו. העריות הן משני סוגים: איסורי קורבא ואיסור אשת איש. והנה בכל ערווה רגילה (כמו אחותו) הקידושין לא תופסים בה בגלל האיסור החמור (כרת, שהוא חמור מלאו רגיל) שיש בביאה עליה. אולם אי תפיסה של קידושין באשת איש נובעת מן העובדה שהיא אשתו של אחר. הבעיה ביסוד הקידושין של אשת איש אינה חומרת העבירה שבביאה על אשת איש, אלא בכך שהיא כבר תפוסה ושייכת לאחר.[3] ממילא יוצא שבשפחה חרופה אמנם אין איסור הלכתי-פורמלי לבוא עליה, אולם בכל זאת קידושין לא יתפסו בה שכן סוף-סוף היא אשת איש של מישהו אחר. כלומר יש כאן כעין גזל של האשה ממישהו אחר.[4] תורף חידושו של הפנ"י הוא שגם אם שפחה חרופה היא אשת איש שהביאה עליה אינה מהווה איסור חמור (ולמעשה אינה איסור כלל), בכל זאת קידושין לא תופסים בה.

משהו מן היסוד הזה של הפנ"י טמון כבר בדברי הרמב"ם בהל' מלכים פ"ט הי"ד, אשר כותב כך:

וכיצד מצווין הן על הדינין, חייבין להושיב דיינין ושופטים בכל פלך ופלך לדון בשש מצות אלו, ולהזהיר את העם, ובן נח שעבר על אחת משבע מצות אלו יהרג בסייף, ומפני זה נתחייבו כל בעלי שכם הריגה, שהרי שכם גזל והם ראו וידעו ולא דנוהו, ובן נח נהרג בעד אחד ובדיין אחד בלא התראה ועל פי קרובין אבל לא בעדות אשה ולא תדון אשה להם.

מדברי הרמב"ם עולה כי בן נח שלקח את אשת חבירו עובר על איסור גזל. כך הרמב"ם מפרש את חטאם של בעלי שכם שלא דנו את שכם על כך ש'גזל' את בת יעקב.[5]

המנ"ח במצווה ל"ה מסיק מכאן שאם בן נח בא על אשת איש שלא כדרכה, שאז אינו עובר על איסור אשת איש (ראה רמב"ם שם פ"ט ה"ז), אולם הוא עובר על איסור גזל. כלומר בכל אישות יש גם ממד של גזל.

וכן בספר שואל ומשיב מהדו"ק ח"א סוס"י קכ"ח הקשה מכוח דברי הרמב"ם הללו מדוע הגמרא בסנהדרין נ"ח ע"א מביאה פסוק "ודבק באישתו" – ולא באשת חבירו. לכאורה יכולה היתה ללמוד זאת מאיסור גזל. מסתבר שממד כזה יהיה קיים גם באשת איש בישראל, מעבר לאיסור האישות עצמו.

אפשר היה לומר כי הפנ"י מחדש שגדר איסור הערווה דאשת איש גם הוא כעין גזל. אך מסתבר שכוונתו היא רק לעניין אי תפיסת הקידושין, ושני דינים יש באיסור אשת איש: ערווה וגזל, ומצד כל אחד משניהם יש סיבה שלא ייתפסו קידושין. לעומת זאת, בשפחה חרופה יש רק אחד מהם (גזל ולא ערווה).[6]

נחזור כעת לדיון על אשם שפחה חרופה. ראינו למעלה שקרבן האשם על ביאת שפחה חרופה מגיע ללא איסור. ובכל זאת ברור שאם מובא קרבן על המעשה הזה יש בו משהו פגום. אולם מה יכול להיות פגום במעשה שכלל אינו מוגדר כעבירה? מסתבר שהפגם הוא עצם העובדה שאדם פולש לרשות שאינה שלו ולוקח משהו ש'שייך' למישהו אחר. הבעיה כאן אינה האיסור ההלכתי שבמעשה זה אלא עצם העובדה שהוא מפר את הסדר החברתי-אישי. להלן נראה בעיה זהה גם במעשה של גזל.

בנוסח אחר נאמר כי קרבן אשם מובא על מעשה שאינו בהכרח עבירה, אולם יש בו גנאי מהותי. אמנם אין לגביו ציווי, אולם ברור שהמעשה הוא מעשה פסול. מעשים שהם פסולים מצד עצמם, ללא קיומו של ציווי, הם בדרך כלל מעשים של לקיחה, או שימוש, בדבר שאינו בתחום הרשות של האדם. יסוד החיוב הוא בעובדה המציאותית שהדבר הנלקח מצוי מחוץ לתחומו של הלוקח, גם אם אין בכך איסור הלכתי-פורמלי.[7] להלן נראה דוגמאות נוספות לכך.

ניתן לראות רעיון דומה ביחס לכל אשת איש רגילה (לאו דווקא שפחה חרופה). על פי ההלכה, אשת איש שזינתה במזיד, 'מעלה מעל באישה', נאסרת על בעלה. ואם זינתה בשוגג או באונס היא מותרת לו (אלא אם הוא כהן). כבר מכאן ניתן לראות שלשון 'מעל' אינה שייכת דווקא לשוגג. להיפך, מכאן נראה ש'מעל' הוא דווקא מזיד. בשוגג או באונס אין כאן מעל ולכן האישה לא נאסרת על בעלה.

המשנה בתחילת פרק כלל גדול בשבת מבחינה בין שני סוגי שגגות: שגגת מלאכה (כשאדם לא יודע שמעשהו מהווה חילול שבת) ושגגת שבת (כאשר אדם אינו יודע ששבת היום). להלכה אין כל הבדל בין שני סוגי השגגה הללו, ולשניהם יש גדרי שוגג, לא רק בהלכות שבת אלא בכל התורה כולה. והנה המהרי"ק בתשובה קובע שלגבי האיסור של אישה שזינתה על הבעל יש הבדל בין שני סוגי השגגה הללו. בשו"ת מהרי"ק  (שורש קס"ז ד"ה 'ועל', הביאו גם הרמ"א אהע"ז סי' קע"ח ה"ג), כותב כך:

ואשר שאל מהר"ריל יצ"ו באשה שזנתה תחת בעלה ברצון והיא לא ידעה אם יש איסור בדבר אם יחשב שוגג עכ"ל לעניות דעתי נר' דאין לזו דין שוגגת להתירה לבעלה כיון שהיא מתכוונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב איש איש כי תשטה אשתו ומעלה מעל בה' דלשתמע דוקא במכוונת לאיסור אלא ומעלה בו מעל כתיב.

לפי מהרי"ק, אם אותה אשת איש לא ידעה שזהו מעשה אסור, אז אמנם זוהי עבירה בשוגג והיא לא נענשת על כך, אך בכל זאת האישה נאסרת על בעלה כאישה שזינתה במזיד. רק אם האישה עושה זאת מתוך שגגה במעשה עצמו (אי ידיעה שהיא עוסקת כעת בזנות) אז היא אינה נאסרת עליו. מהו ההבדל בין שני סוגי השגגות הללו? כפי שהזכרנו, בהלכות שבת אנו לא מבחינים בין שגגת שבת לבין שגגת מלאכות. אם כן, מדוע במעילת מעל באישה ישנה הבחנה כזו?

ההסבר של המהרי"ק לכך הוא שהאיסור של אישה לבעלה בעקבות הזנות אינו נובע מן העבירה שבמעשה. הוא נובע מכך שהמעשה פוגע בקשר בין האיש לאישתו. אם היא פוגעת במזיד בקשר כזה, גם אם היא אינה יודעת שיש בכך איסור, אז היא מעלה מעל בבעלה, ולכן היא נאסרת עליו.

מבחינת העבירה שבדבר ברור כי גם מעשה כזה נחשב כשוגג. אולם הפגיעה (=המעילה) בקשר האישות אינה קשורה לעבירה דווקא, אלא לטשטוש הגבולות המציאותיים של האישות. גם כאן אותה אישה ובועלה פלשו לרשות לא להם, ובכך הפרו את הסדר החברתי-אישותי. פלישה כזו קרויה 'מעל'.

אנו לומדים מכאן שני דברים אשר נוגעים לענייננו: 1. קשר האישות בין אישה לבעלה אינו קשר הלכתי-פורמלי בלבד. הקשר הוא מציאות כלשהי, והפגימה בו אינה רק עבירה גרידא אלא פגיעה במציאות כלשהי. מכאן עולה האפשרות שמציע הפנ"י שהמקדש אשת איש הקידושין לא תופסים לא רק בגלל העבירה שבכך אלא גם בגלל שהיא קשורה ומצויה ברשותו של מישהו אחר. 2. דבר שני אותו אנו לומדים מן המהרי"ק הוא שלשון 'מעילה' בתורה פירושה פגימה מציאותית ולאו דווקא עבירה. מסקנה זו מצטרפת לדברינו עד כה.

בסעיף הבא נראה שמתוך תפיסה כזו נגזר גם חיוב האשם על מעילה רגילה (בקודשים). אשם שפחה חרופה, כמו מעילה באישות רגילה, וכמו אשם מעילות, כולם מובאים על פלישה לרשות שאינה שלנו, ולא מחמת עבירה על איסור הלכתי פורמלי.

2. אשם מעילות. כאמור, אחד מאשמות החטא הוא אשם מעילות, והוא דווקא בא על השוגג. כזכור, אשם המעילות הציב בעיה לטענתנו שההזדה היא מרכיב מהותי באפיוני האשם. כעת ניתן להציע פתרון לבעיה זו.

מתוך היסוד של המהרי"ק עולה ללא ספק כי המעשה של אותה אישה נקרא 'מעל' לא בגלל שהוא נעשה בשוגג, כי אם על אף שהוא נעשה בשוגג. השגגה אינה המאפיין המהותי של המעילה. להיפך, נראה כי דווקא ההזדה היא זו שקרויה 'מעילה' (לכן אישה נאסרת על בעלה רק במזיד, או בשוגג שהוא מזיד מבחינת הפגיעה בקשר האישות). אם כן, מה מגדיר מעשה כמעילה? מדברינו כאן נראה כי מעשה קרוי 'מעל' בגלל שהוא פוגע במציאות הקשר בין האיש לאישתו, גם אם אין כאן עבירה פורמלית. המאפיין המהותי הוא עצם המציאות שדבר כזה קרה, כלומר טשטוש הגבולות בין התא המשפחתי לבין מה שמחוצה לו. אותה אישה ובועלה שלחו יד למשהו שמצוי מחוץ לתחומם ובכך הרסו גבול ותיחום שחייב להתקיים. השגגה כאן אינה יוצרת את המעילה אלא היא דווקא אספקט שפוטר (רק אם באמת לא היתה כאן מעילה נפשית בבעלה כלל).

אם כן, בהחלט ייתכן שגם באיסור מעילה בקדשים המצב הוא דומה. גם שם עבירת המעילה אינה מתכוננת על ידי היותה מעשה שנעשה בשוגג, אלא על ידי כך שנפגע הגבול בין רשות ההקדש לבין רשות החולין של המועל. המועל פלש לתחום לא לו (בדיוק כמו המועל והמועלת של מהרי"ק).

כעת נוכל להבין את העובדה שאשם מעילות בקודשים קיים רק בשגגה. זוהי תוצאה של גדרי המושג 'מעילה' ולא של חיובי האשם. כידוע, רק כאשר אדם מועל בשוגג החפץ יוצא מרשות ההקדש לחולין, ואילו כשהמעילה מתרחשת במזיד אין יציאה לחולין. ומכיון שאשם המעילות מובא על הפגיעה ברשות ההקדש (כמו שכל אשם מובא על פגיעה ופלישה לרשות אחרת), ופגיעה כזו מתרחשת רק בשוגג, ברור שגם חיוב האשם יחול רק בשוגג. אם כן, אשם מעילות דווקא מהווה ראיה לדברינו. הרי העבירה קיימת גם במזיד, ובכל זאת לא מובא עליה אשם. הסיבה לכך היא שהאשם אינו  על העבירה אלא על היציאה של החפץ לחולין, וזה קיים רק בשוגג. מוכח מכאן שאשם מעילות גם הוא אינו בא על עבירה, אלא על פלישה לרשות אחרת.

אנו מגיעים למסקנה שקרבנות האשם בכלל, ואשם מעילות בפרט, באים על המציאות הפגומה, או על פלישה לתחום לא לנו, ולאו דווקא על עבירה במובן ההלכתי. כאשר אדם עושה פעולה אשר פוגעת בגבול מציאותי-משפטי כלשהו, עליו להביא אשם. החובה קיימת גם אם מעשהו אינו כרוך בעבירה הלכתית פורמלית, ואין כל מקור שאוסר אותו. לפני שנעבור לבחון את שאר האשמות, נדון כעת בשתי דוגמאות תמוהות של אשם מעילות, ונבאר אותן לאור היסוד הזה.

I ברכת הנהנין

בסוגיית הבבלי ברכות לה ע"א דנים במקור לחיוב ברכות הנהנין. הגמרא שם אומרת כך:

מנא הני מילי? דתנו רבנן: (ויקרא י"ט) קדש הלולים לה' – מלמד שטעונים ברכה לפניהם ולאחריהם, מכאן אמר רבי עקיבא: אסור לאדם שיטעום כלום קודם שיברך…אלא, סברא הוא: אסור לו לאדם שיהנה מן העולם הזה בלא ברכה. תנו רבנן: אסור לו לאדם שיהנה מן העולם הזה בלא ברכה, וכל הנהנה מן העולם הזה בלא ברכה – מעל. מאי תקנתיה – ילך אצל חכם. – ילך אצל חכם – מאי עביד ליה? הא עביד ליה איסורא! – אלא אמר רבא: ילך אצל חכם מעיקרא וילמדנו ברכות, כדי שלא יבא לידי מעילה.

הגמרא מחפשת מקור לחובת ברכת הנהנין, ולמסקנה היא מוצאת אותו בסברא: אסור ליהנות מן העולם הזה בלא ברכה, וכל הנהנה הוא 'מועל'. על פניו ברור שאין הכוונה למעילה הלכתית במלוא מובן המילה, אלא לביטוי אגדי שאומר שהנהנה ללא ברכה כאילו מעל.

ואכן בתלמידי ר' יונה שם כותבים את הדברים הבאים:

"קדש הילולים לה'" – מלמד שטעון ברכה לפניו ולאחריו…ואין זה אלא אסמכתא, דודאי מן התורה אפילו שבעת המינים שטעונים ברכה לאחריהם מן התורה דכתיב "ואכלת ושבעת וברכת" אינם טעונים ברכה מן התורה לפניהם אלא מדרבנן…

כלומר ברור להם שגם בשלב שהגמרא למדה את החיוב מפסוק זוהי אסמכתא, והחיוב הוא מדרבנן. ולמסקנת הגמרא החיוב הוא מסברא, ולכן ברור שהוא מדרבנן. אולם בהמשך הדברים שם אנו מוצאים בתלמידי ר' יונה התבטאות מפתיעה:

כלומר מי שאינו יודע הברכות באיזה עניין יוכל לאכול, שאם יאכל יתחייב קרבן מעילה בכל פעם ופעם. ומהדרינן שילך אצל הבקיא וילמדנו הברכות של כל דבר ודבר. וה"ה אפילו אם לא ידע אלא ברכת 'שהכל' יצא בה מידי מעילה. דתנן (ברכות מ' ע"א): ועל כולם אם אמר שהכל יצא אלא שצריך ללמוד כדי שיברך הברכה הראויה לכל דבר ודבר.

כלומר על אף שהחובה לברך לפני המזון היא מדרבנן, פוסקים תלמידי ר' יונה שהנהנה ללא ברכה ראשונה הוא מועל ממש (ולא רק 'כאילו' מועל, וכן פשט לשון הגמ' והרי"ף שם). הם מסיקים שחלה עליו חובה להביא קרבן אשם (אשם מעילות). לכאורה הדברים תמוהים, שהרי האיסור לאכול בלא ברכה לפניה הוא רק איסור דרבנן, ואיך האוכל בלא ברכה מחוייב להביא קרבן אשם מעילות? לכאורה אשם כזה הוא חולין בעזרה.

ההסבר לדברים מצוי כנראה בדברי הפנ"י הידועים שם:

בגמרא אלא סברא אסור לו לאדם כו'. משמע מלשון כל הפוסקים דלפום הך מסקנא דהכא כל ברכת הנהנין הן מדרבנן לבר מברכת המזון לחוד…ולענ"ד לכאורה יש לתמוה דהא בכל הש"ס משמע דמידי דאתיא מסברא הוי מדאורייתא ואדרבה מקשה הש"ס 'הא למה לי קרא סברא הוא'. ועוד דעל המזון מברך מיהו לאחריו אם כן אינו נהנה מן העולם הזה בלא ברכה, כן נראה לי ועדיין צ"ע ועיין בקונטרס אחרון:

הפנ"י מסביר שכל דבר שנלמד מסברא מקבל מעמד של הלכה דאורייתא, ולכן הוא תמה על ההלכה המקובלת בידינו שהחיוב לברך לפני המזון הוא מדרבנן. נעיר כי הצל"ח שם חולק עליו וסובר שהסברא אכן יוצרת רק חובה מדרבנן.[8] לכאורה יש נפ"מ לספק ברכות, האם עלינו להחמיר או להקל. אך להלכה נראה ברור שספק ברכות להקל, ולכן הפנ"י שם נותר בצ"ע.

מסתבר כי לשיטת הפנ"י אשר גורס כי סברא היא דאורייתא עלינו להסיק כי החובה לברך לפני המזון היא אכן מדאורייתא, אלא שהטופס הספציפי אותו תקנו חכמים הוא מדרבנן. לפי זה, במצב של ספק האם בירך על המזון עליו להחמיר ולברך ולהודות לקב"ה בלשונו (לא בטופס של ברכה, ובלי שם). רק לגבי הטופס של הברכה, שהוא תקנה דרבנן, אם יש ספק האם בירך בטופס הנכון – עליו להקל.

דומה כי מכאן המקור לדברי תלמידי ר' יונה שהובאו לעיל. מה דינו של מי שאכל בלא ברכה כלל (בכל טופס, ואפילו בלשונו שלו)? עליו כותבים תלמידי ר' יונה שהוא חייב אשם, וזהו חיוב מסברא שהוא כעין דאורייתא. אמנם חובה זו היא מסברא ולא הלכה עם מקור פורמלי, אולם אין כאן חולין בעזרה. אותו אדם מעל, שכן הוא נטל משהו שאינו ברשותו ללא נטילת רשות, והוי כמו מעילה. הגבול המציאותי נחצה, וגם אם אין הלכה פורמלית שאוסרת זאת מדאורייתא הוא חייב על כך קרבן אשם.

מסיבה זו קובעים תלמידי רבנו יונה שאם הוא מברך 'שהכל' הוא יוצא מידי חובת אשם מעילות, שכן סו"ס את החיוב דאורייתא הוא קיים. הוא הודה לקב"ה על המזון, גם אם הוא לא עשה זאת לפי הטופס שחייבו חכמים. וזה בדיוק כדברינו ביישוב קושיית הפנ"י.

אנו חוזרים ורואים כאן שמכיון שמדובר כאן על לקיחת דבר שהוא מחוץ לרשותי בלא רשות, אנו מחדשים אשם מסברא, גם ללא מקור פורמלי לאיסור. בדיוק כמו שראינו לגבי שפחה חרופה. שוב אנו נוכחים לראות כי קרבן אשם מעילות מובא על פלישה לרשות שאינה שלו, גם אם אין על כך ציווי מפורש, ואין כרוכה בכך עבירה פורמלית.

II מעילה בקונמות

הגמרא מניחה בכמה מקומות שהנהנה מדבר שאוסר עליו בקונם הוא מועל, ובלשונה: "יש מעילה בקונמות". גם הרמב"ם פוסק זאת להלכה, ואומר:

יש מעילה בנדרים, כיצד האומר ככר זו עלי קרבן או הקדש ואכלה מעל אע"פ שהיא מותרת לאחרים, לפיכך אין לה פדיון שהרי אינה קודש אלא לזה בלבד, אמר ככר זו קודש או קרבן ואכלה בין הוא בין אחר מעל לפיכך יש לה פדיון,

הלכה זו היא תמוהה, שכן קונם הוא נדר רגיל, ואין כל קשר בינו לבין ענייני קדושה וקודשים. האיסור הוא איסור של 'בל יחל' מדין פגיעה בנדר, ולא של מעילה. מה שמחדד את הקושי הוא שבגמרא לא מובא מקור לדין מעילה בקונמות, ונראה שהוא נלמד מסברא. כיצד ניתן לחדש חיוב קרבן ללא כל מקור? האם אין כאן הבאת חולין בעזרה? כמה מן האחרונים נבוכו בכך לא מעט.

ידועה חקירת המל"מ (הל' מעילה פ"ד ה"ט) ועוד אחרונים, האם יש גם לאו של מעילה בקונמות, או שמא החידוש של מעילה בקונמות הוא רק לעניין חיוב קרבן (שזה מפורש בגמ', שלמ"ד יש מעילה בקונמות מתחייב קרבן אשם), אך אין כלל איסור מעילה בזה. המל"מ מעיר בתמיהה שהרמב"ם לא פירט עניין זה, ונראה קצת שלא עובר על מעילה אלא רק על 'בל יחל'.

אם כן, לא ברור לדעת הרמב"ם כיצד יש חיוב קרבן מעילה ללא כל איסור (מעבר ל'בל יחל', שהוא איסור נדר ושבועה רגיל, ולא איסור הקשור לקדשים)? שוב אנו רואים שקרבן אשם מעילות בא על עצם החדירה לרשות אחרת, ולא צריך שיהיה איסור הלכתי על כך.

נעיר כי לפי דברינו מסתבר שגם אשם מעילות הרגיל (המובא על מעילה בקדשים) זה עניינו: קרבן על חדירה לרשות אחרת, ול"צ לאו על כך, בדיוק כפי שהצענו לאור יסוד המהרי"ק. אמנם במעילה בקודשים יש איסור ולא רק חיוב קרבן, שלא כמו בשפחה חרופה. אולם חיוב האשם הוא כנראה רק על הפלישה לרשות גבוה ולא על האיסור שבזה. כך ראינו בשתי הדוגמאות שהבאנו, שיש חיוב אשם מעילות ללא כל איסור.

3. אשם גזילות. ידועה קושיית מהר"י באסן, מדוע לא להחמיר בלאו ד'לא תגזול', ואיך פסקינן ספק ממון לקולא לנתבע. וידועים גם דברי הגרש"ש בשערי יושר שער ה' שבגזל זהו חיוב איסורי אשר מבוסס על מצב משפטי מטא-הלכתי.[9] אם כן, הימצאות ממון שאינו שלי בידיי אין יסודה באיסור 'לא תגזול', אלא במציאות הערכית-משפטית. האיסור של 'לא תגזול' בנוי גם הוא על בסיס זה. המסקנה המתבקשת היא שאשם גזלות, אשר בא על החזקת ממון שלא כדין ועל כפירה בשבועה, גם הוא קרבן על מציאות ולאו דווקא על האיסור ההלכתי, ככל קרבנות האשם שראינו עד כאן.

אמנם יש להעיר שחובת האשם כאן לא חלה על כל עבירת גזלה, אלא רק כאשר יש כפירה בשבועה בממון שאינו שלו (שבועת הפקדון). יותר מכך, יש מן המפרשים שביארו כי אשם גזלות בא על השבועה ולא על הגזל. אם כן, לכאורה חיוב האשם כאן אינו נובע מהפלישה לרשות אחרת אלא מהאיסור, ואולי בכלל מהשבועה. זה אינו מתאים להצעתנו עד כאן.

ואולי הביאור בזה הוא שדווקא במקרים אלו מדובר במצב בו יש בידי ממון שאינו שלי, אולם הוא לא בא לידיי בדרך של עבירת גזילה דווקא (כמו בהלנת שכר שכיר, או בכופר באבידה וכדו'). כלומר כאן הנדון אינו העבירה שבמעשה הגזילה (כעין 'ויגזול את החנית'), אלא על הימצאות הממון בידי (וה'גזל' נעשה כאן דרך הכפירה והשבועה על הממון). לעומת זאת, במצב של גזל רגיל ישנה גם עבירה במעשה ולא רק בעצם המצב של הימצאות ממון שאינו שלי בידיי, ועל זה נדונים בדרכים אחרות (בדומה למה שראינו למעלה לגבי אשת איש רגילה, שאינה חייבת באשם שפחה חרופה, על אף שגם בה יש ממד של גזל ופגיעה באישות). אם כן, המגבלה לפיה מביאים אשם רק על שבועת כפירת ממון ולא על גזל רגיל דווקא מצביעה בכיוון דומה להצעתנו: אשם אינו בא על חטא, אלא על מצב בו נחצו קווים וגבולות, על ידי אדם אשר פלש לתחום שאינו שלו.

החיוב של אשם תלוי יידון בהמשך, מיד לאחר סיכום הביניים.

ג. סיכום וקשר לאשמות הטהרה

ראינו כי קרבן אשם בא על מציאות פגומה ולא על עבירה הלכתית. גם במקום בו ישנה עבירה הלכתית האשם בא בשל הממד של הפגם המציאותי. מצב של פגם מציאותי כשאין הלכה פורמלית שאוסרת את המעשה הוא בדרך כלל מצב בו קיים גבול מטא-הלכתי, כעין 'תורת המשפטים' של ר' שמעון שקאפ, ואדם כלשהו חוצה אותו שלא ברשות. מעשה כזה הוא בעייתי מעצם מציאותו ואין צורך לציווי בכדי לקבוע זאת. ככלל, מעשים שאיסורם הוא מטא-הלכתי בדרך כלל ישאו אופי של פלישה ולקיחת דבר מרשות שאינה שלי (הגדרת ה'רשות' הזו היא הגדרה מטא-הלכתית, שלפעמים ההלכה מעגנת אותה באיסור, כמו 'לא תגזול', ולפעמים לא). גם אם ישנו איסור הלכתי על ה'פלישה' הזו, הוא עצמו נגזר מן המציאות (כמו קרבן האשם שמובא על הפגם במציאות), ולא שהמציאות נגזרת מן האיסור. לדוגמא, לפי הגרש"ש הבעלות אינה נגזרת מאיסור 'לא תגזול' אלא להיפך: האיסור נגזר ממושגי בעלות שקודמים לו. לעומת זאת, קרבן החטאת בא על החטא, או העבירה, שבמעשה, ולאו דווקא על הפגם המציאותי. הוא מהווה כפרה על מעשה עבירה של הגברא ולא על הפגם המציאותי (בחפצא) שנוצר ממנו.

אחת ההשלכות של ההבדל הזה היא שבחטאת ישנה הבחנה בין שוגג לבין מזיד. ביחס לעבירות שיסודן בחטא של הגברא, ישנה משמעות ברורה להבדל בין שוגג למזיד. מזיד הוא עוון חמור מדי, ולכן הוא אינו מתכפר בקרבן. לעומת זאת, באשם ראינו שהקרבן בא על עצם המציאות של הימצאות דבר שאינו שלי ברשותי. לגבי המציאות האובייקטיבית כשלעצמה, אין כל הבדל בין שוגג למזיד. סו"ס המציאות קיימת, ואין כל נפ"מ האם הדבר נעשה בשוגג או במזיד, או האם היה כאן מעשה עבירה או לא. קרבן האשם מכפר על הפגם המציאותי שנוצר, ללא קשר לעבירה שנעשתה בכדי ליצור את המציאות הזו.

אם כן, החטאת קרויה כך כי היא באה על ה'חטא' שבמעשה. אשם הוא תמיד ביטוי של אשמה במשהו, כלומר אשמה בכך שקרה משהו. לכן קרבן אשם נקרא 'אשם' כי הוא בא על מה שקרה, ולא על החטא שבמציאות הזו. אמנם הביטוי לכך הוא שהאשם בא גם על המזיד, אולם זוהי רק השלכה של הבדל מהותי יותר, ולא המהות עצמה. לכן חלק מאשמות החטא באים על מזיד כשוגג, וזהו מאפיין חשוב של אשם, אולם לאו דווקא הכרחי. אם תהיה פגימה רק במצב של שוגג כי אז האשם יבוא רק על שוגג (כמו שקורה באשם מעילות, שרק בשוגג יש פגימה ברשות ההקדש).

ייתכן שהביטוי 'אשם' מתפרש דווקא כהצעתו של הרמב"ן, מלשון 'שממה'. אדם ביצע מעשה שתוצאותיו השימו משהו. האשם מגיע בכדי לכפר על השממה שנוצרה ולא על החטא של הגברא.

יש להעיר שעד כאן עסקנו רק באשמות הבאים על חטא. אולם באשמות הטהרה ניתן לראות זאת עוד ביתר חדות. שני האשמות הללו ודאי באים על טהרה ממציאות פגומה, ולא ישירות ככפרה על חטא כלשהו. כלומר גם בהם הגורם לקרבן הוא מציאות פגומה ולא עניין של עבירה הלכתית. ייתכן שזהו הקשר בין שתי הקטגוריות השונות של קרבנות האשם.

ד. אשם תלוי

נותר לנו כעת לדון בסוג האשמות השלישי, והוא אשם תלוי. באשם תלוי אנו פוגשים מצב קיצוני יותר: הקרבן בא על חטא של שגגה בספקות. זהו המצב הרחוק ביותר האפשרי מחטא במזיד, ובכל זאת חייבים להביא אשם. נזכיר כי אשם תלוי הוא אחד מסוגי אשמות החטא. אנו נראה כי גם כאן הצעתנו פותרת את הבעיה. אשם תלוי מגיע גם הוא על הפגימה ולא על העבירה.

הרמב"ם בפ"ט מהל' טומאת מת הי"ב כותב כך:

דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן של דבריהן, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאת ודאי אבל כל הספיקות בין בטומאות בין במאכלו' אסורות בין בעריות ושבתות אין להם אלא מדברי סופרים [ואע"פ כן דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי] כמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה ובכמה מקומות.

השגת הראב"ד: דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכו'. א"א זהו שיבוש גדול שהרי אמרו בכמה מקומות ספיקא דאורייתא לחומרא וספיקא דרבנן לקולא וזו ספיקא דאורייתא היא אבל היה לו לומר משום דהו"ל ספק ספיקא ואפילו בדאורייתא לקולא.

מלשון הרמב"ם (אם נתעלם כעת מהסוגריים, שאין להן מקור משכנע בדפוסים, וראה על כך עוד להלן) עולה בבירור כי דעתו היא שספיקא דאורייתא מן התורה לקולא בכל סוגי הספיקות. החובה להחמיר בכל סוגי הספיקות באיסורי דאורייתא היא רק חובה מדרבנן.

כמה אחרונים העירו שלא ניתן לומר כך, שהרי לפי זה אין עבירות שחייבים עליהן אשם תלוי. גם במקום שאיקבע איסורא, שם חלה החובה להביא אשם תלוי, החובה להחמיר בספיקות היא רק מדרבנן. אם כן, אין מקום לחיוב אשם שהרי אין כאן עבירה. לכאורה לפי הרמב"ם אשם תלוי אין לו מקום.

על כן כמה אחרונים דחקו בלשון הרמב"ם והוסיפו את הסוגריים המובאות למעלה. בכך הם שינו את נוסח דבריו בכדי להסביר שכוונתו היא רק לספיקות דלא איקבע איסורא. אולם לטענתם בספיקות דאיקבע איסורא החובה להחמיר היא מן התורה גם לשיטת הרמב"ם, ולכן יש חובת אשם תלוי למי שעובר על החובה להחמיר בספק כזה.

אולם כל זה הוא דוחק, וברור שנוסח דבריו המדויק של הרמב"ם הוא שהחובה להחמיר היא מדרבנן, הן בספק דלא איקבע איסורא והן בספק דאיקבע איסורא. הסוגריים הללו הן בלתי סבירות בעליל, שכן הן אומרות שבעבירות שזדונן כרת הספק אסור מן התורה. אולם באותו משפט עצמו הרמב"ם מביא כדוגמא את עבירת שבת ועבודה זרה, ששתיהן עבירות כרת, וגם בהן החובה להחמיר היא מדרבנן. על כן הפתרון הזה אינו בא בחשבון.

אולם כעת חוזרת השאלה כיצד נוכל להבין את החובה להביא אשם תלוי לפי הרמב"ם, אם באמת אין כלל עבירה דאורייתא בכך?[10]

לפי דרכנו אין כל קושי ואין כל צורך לדחוק בלשון הרמב"ם. דברי הרמב"ם נותרים על מכונם ומובנים כפשוטם. אמנם אין חובה מדאורייתא להחמיר במצבים של ספק, אולם ראוי לעשות כן מסברא גם ללא מקור מפורש. מי שאינו מחמיר בספיקות עלול לפגוע באיסור וליצור מצב של פגם, גם אם הוא לא עבר על איסור הלכתי פורמלי. למשל, מי שאכל חלב במזיד עבר עבירה פורמלית וגם פגם בעולם/בנפש בכך שעבר עבירה. אולם מי שאכל ספק חלב לא עבר איסור פורמלי, שכן לפי הרמב"ם אין כל ציווי מדאורייתא לחשוש שחתיכה זו היא אכן חלב. אולם אם בפועל הוא אכן אכל חלב, אזי סו"ס הפגימה המציאותית התרחשה.

מה עלינו לעשות כאשר ישנה פגימה מציאותית ללא מעשה עבירה פורמלי? כעת כבר לא נתפלא לגלות שעלינו להביא קרבן אשם, ובמקרה זה: אשם תלוי. אם כן, קרבן אשם תלוי ממשיך את שרשרת הראיות לכך שקרבנות האשם אינם באים על חטא ועבירה, אלא על פגימה במציאות. אשם הוא על החפצא ולא על הגברא.

ננסה להרחיב את היריעה מעט יותר, לראות זאת מזווית נוספת, שונה מעט. שיטת הרמב"ם בכמה מקומות (ראה, למשל, בשורש הראשון, ובהשגות הרמב"ן שם) היא שהחובה לקיים איסורי דרבנן נגזרת מלאו דאורייתא של 'לא תסור'. הרמב"ן בהשגות לשורש הראשון חולק על הרמב"ם בזה. הוא מקשה על הרמב"ם וטוען שלפי דרכו של הרמב"ם היה עלינו להחמיר גם בספק דרבנן, שהרי כל ספק דרבנן הוא ספק דאורייתא של 'לא תסור'.

הגרש"ז אויערבאך בפירושו לשמעתתא א (והקדימו הגרש"ש, בשערי יושר שער ב') מסביר שיסודם של איסורי דרבנן הוא המרי נגד הציווי (אין בהם ממד של חפצא, כלומר פגימה במציאות, אלא רק חובת ציות לציוויי חכמים).[11] אולם כאשר אנו מצויים בספק, אזי יש כאן רק ספק ציווי. פעולה נגד ציווי מסופק אינה יכולה להיות מוגדרת כמרי, ולכן היא אינה אסורה מן התורה. ובניסוחם: ספק ציווי אינו ציווי. לעומת זאת, באיסורי דאורייתא רגילים ישנם שני ממדים: גם ממד של פגם בחפצא (=במציאות האובייקטיבית) וגם יסוד של מרי נגד ציווי ה' (עבירה בגברא), ולכן יש להחמיר בספיקות באיסורי דאורייתא.[12]

כעת נשאל את עצמנו: מדוע יש להחמיר בדיני תורה הרגילים: האם מחמת הציווי שבהם או מחמת הפגם המציאותי שנגרם מן המעבר עליהם (ממד הגברא או ממד החפצא)? מן התיאור שלמעלה עולה בבירור כי החובה להחמיר נובעת רק מחמת הפגם המציאותי, שהרי ספק ציווי אינו ציווי. אם כן, כאשר יש בפנינו ספק באיסור דאורייתא רגיל (לא לאו ד'לא תסור'), אזי ממד הציווי שבו אינו קיים מחמת הספק, שכן ספק ציווי אינו ציווי (בדיוק כמו בלאו ד'לא תסור'). נותר רק ממד הפגימה המציאותית, ורק בגללו יש להחמיר בספיקות. אם כן, החובה להחמיר בספיקות אינה מחמת הציווי אלא מחמת החשש לפגימה אותה יוצר המעשה. אך לפי דרכנו פגימה שאינה נוצרת מחמת מעשה עבירה מחייבת אשם. זוהי בדיוק חובת אשם תלוי על ספיקות.

נוסיף עוד כי דעת התוס' כריתות י"ז ע"ב ד"ה 'מדסיפא' היא שגם בספק ספיקא יש חובה להביא אשם תלוי. הלח"מ שגגות פ"ח ה"ב מדייק שהרמב"ם כנראה חולק עליהם. האחרונים (ראה, למשל,שער המלך הל' טומאת מת פ"ט הי"ב ד"ה 'הנה') מקשים על תוס' כיצד יש חובת אשם תלוי אם אין בכלל חובה להחמיר בספק ספיקא (אפילו לא חובה דרבנן)? ולדברינו א"ש היטב, שכן החובה להביא אשם אינה קשורה לשאלה האם יש חובה הלכתית להחמיר. גם אם מי שהקל לא עבר איסור, הוא יתחייב באשם תלוי אם נוצר פגם.

אמנם לפי הלח"מ הרמב"ם חולק על התוס'. אולם מסתבר שזה רק מסיבה צדדית, שהרי ראינו כעת שגם הרמב"ם מסכים שאשם תלוי (כמו גם שאר האשמות) בא גם ללא חטא. אם כן, זהו ויכוח על גדרי קרבן אשם תלוי, אולם הוא אינו תלוי בשאלה האם יש חובה הלכתית להחמיר בספיקות.

ועיין בשער המלך שם שהקשה על התוס' כיצד חייבו אשם תלוי בספק ספיקא? ותי' בשם הפר"ח(חיו"ד סי' ק"י כללי ס"ס סקט"ז), שלפי תוס' אם יש ספק שאיקבע איסורא יש להחמיר גם בס"ס. זאת בניגוד למסקנת הפר"ח שם שמסיק להקל, נגד הט"ז ועוד אחרונים. והנה בעל שעה"מ שם תמה על הפר"ח כיצד לא הרגיש שזוהי מחלוקת בין הרמב"ם והתוס'?

ולדברינו אפ"ל שהפר"ח לא השמיט מאומה. הוא הבין שבין לרמב"ם ובין לתוס' אפשר לומר שבס"ס יש אפשרות להקל, ללא תלות בשאלת הבאת אשם תלוי (שרק לגביה הם חולקים). החובה בקרבן האשם התלוי אינה קשורה לשאלת העבירה ההלכתית והחובה ההלכתית להחמיר בספיקות.

ועיין שם בהמשך דברי שעה"מ שהקשה עוד על התוס', שלדבריהם יוצא ברישא של משנת כריתות שגם בחתיכה אחת (ולא רק בחתיכה משתי חתיכות) יש חיוב אשם תלוי בס"ס, אף שבכה"ג אין מקום לומר שחייב להחמיר בס"ס. ודחק שם לבאר שלפי תוס' גם ברישא מדובר בשתי חתיכות. אך לדברינו אין כל צורך לכך, שהרי לפי דרכנו תוס' סוברים שחיוב אשם תלוי קיים גם בלי חובה הלכתית להחמיר בספק.

ה. סיכום

המסקנה העולה מכל האמור היא שקרבנות אשם תלוי באים על פגימה מציאותית, מטא-הלכתית, גם אם אין עבירה פורמלית בצידה. ראינו שכל אשמות החטא מצייתים לכלל הזה, והסברנו כמה קרבנות אשם שמתחדשים בש"ס (מעילה בקונמות) ובראשונים (מעילה על האוכל בלא ברכה לפניה), ללא מקור וללא איסור הלכתי פורמלי מדאורייתא.

הסברנו בכך גם את העובדה שברוב האשמות אין הבדל בין מזיד לשוגג, שכן האשם אינו בא על חטא של הגברא, אלא על הפגם שנוצר במציאות. הבחנה בין שוגג למזיד נוגעת רק למידת אשמתו של הגברא ולא לשאלת הפגם המציאותי. כמו כן, הערנו שלפי זה ניתן להבין את הקשר בין אשמות החטא לבין אשמות הטהרה, שגם הם באים לתקן פגם מציאותי ולא חטא.

ברקע הדברים מונחת התפיסה שישנם איסורים מטא-הלכתיים מחייבים, גם ללא כל מקור בפסוקים או בהלמ"מ. האשם עוסק בעיקר באיסורים כאלו. עמדנו על כך שאופיים של איסורים כאלו בדרך כלל דומה לחציית גבול כלשהו, ופלישה לתחום לא לנו. ואבוהון דכולהו מעילה ואשם מעילות.

נספח: הסבר לכפילות בפרשת 'אמרי נא אחותי את'

כל המהלך דלעיל, לפיו ההבדל בין אשם לחטאת הוא בשאלה האם הקרבן בא על החטא של הגברא או על הפגיעה ('שממה') שבחפצא, עלה אצלי מתוך קריאת שלוש פרשיות תמוהות בחומש בראשית (ראה תורה שלמה לפרשת תולדות בשם מדרש נר השכלים). שלוש פעמים התורה מספרת על מקרה כמעט זהה שהתרחש בין אחד האבות ואששתו לבין מלך גוי. בפרשת לך-לך מתוארת פרשה בין אברהם ושרה לבין פרעה. בפרשת וירא מתואר מקרה דומה בין אברהם ושרה לבין אבימלך. בפרשת תולדות מתואר מקרה שלישי בין יצחק ורבקה לבין אבימלך. ישנם הבדלים בכמה וכמה פרטים בין שלוש הפרשיות הללו, וניתן להבין רבים מהם לאור דברינו עד כה. נראה זאת כעת בקצירת האומר.

בפרשת לך-לך הכתוב מתאר זאת כך (בראשית, יב, יא-כ):

וַיְהִי כַּאֲשֶׁר הִקְרִיב לָבוֹא מִצְרָיְמָה וַיֹּאמֶר אֶל שָׂרַי אִשְׁתּוֹ הִנֵּה נָא יָדַעְתִּי כִּי אִשָּׁה יְפַת מַרְאֶה אָתְּ: וְהָיָה כִּי יִרְאוּ אֹתָךְ הַמִּצְרִים וְאָמְרוּ אִשְׁתּוֹ זֹאת וְהָרְגוּ אֹתִי וְאֹתָךְ יְחַיּוּ: אִמְרִי נָא אֲחֹתִי אָתְּ לְמַעַן יִיטַב לִי בַעֲבוּרֵךְ וְחָיְתָה נַפְשִׁי בִּגְלָלֵךְ: וַיְהִי כְּבוֹא אַבְרָם מִצְרָיְמָה וַיִּרְאוּ הַמִּצְרִים אֶת הָאִשָּׁה כִּי יָפָה הִוא מְאֹד: וַיִּרְאוּ אֹתָהּ שָׂרֵי פַרְעֹה וַיְהַלְלוּ אֹתָהּ אֶל פַּרְעֹה וַתֻּקַּח הָאִשָּׁה בֵּית פַּרְעֹה: וּלְאַבְרָם הֵיטִיב בַּעֲבוּרָהּ וַיְהִי לוֹ צֹאן וּבָקָר וַחֲמֹרִים וַעֲבָדִים וּשְׁפָחֹת וַאֲתֹנֹת וּגְמַלִּים: וַיְנַגַּע יְקֹוָק אֶת פַּרְעֹה נְגָעִים גְּדֹלִים וְאֶת בֵּיתוֹ עַל דְּבַר שָׂרַי אֵשֶׁת אַבְרָם: וַיִּקְרָא פַרְעֹה לְאַבְרָם וַיֹּאמֶר מַה זֹּאת עָשִׂיתָ לִּי לָמָּה לֹא הִגַּדְתָּ לִּי כִּי אִשְׁתְּךָ הִוא: לָמָה אָמַרְתָּ אֲחֹתִי הִוא וָאֶקַּח אֹתָהּ לִי לְאִשָּׁה וְעַתָּה הִנֵּה אִשְׁתְּךָ קַח וָלֵךְ: וַיְצַו עָלָיו פַּרְעֹה אֲנָשִׁים וַיְשַׁלְּחוּ אֹתוֹ וְאֶת אִשְׁתּוֹ וְאֶת כָּל אֲשֶׁר לוֹ:

בפרשת וירא הכתוב מתאר זאת כך (בראשית כ, א-יח):

וַיִּסַּע מִשָּׁם אַבְרָהָם אַרְצָה הַנֶּגֶב וַיֵּשֶׁב בֵּין קָדֵשׁ וּבֵין שׁוּר וַיָּגָר בִּגְרָר: וַיֹּאמֶר אַבְרָהָם אֶל שָׂרָה אִשְׁתּוֹ אֲחֹתִי הִוא וַיִּשְׁלַח אֲבִימֶלֶךְ מֶלֶךְ גְּרָר וַיִּקַּח אֶת שָׂרָה: וַיָּבֹא אֱלֹהִים אֶל אֲבִימֶלֶךְ בַּחֲלוֹם הַלָּיְלָה וַיֹּאמֶר לוֹ הִנְּךָ מֵת עַל הָאִשָּׁה אֲשֶׁר לָקַחְתָּ וְהִוא בְּעֻלַת בָּעַל: וַאֲבִימֶלֶךְ לֹא קָרַב אֵלֶיהָ וַיֹּאמַר אֲדֹנָי הֲגוֹי גַּם צַדִּיק תַּהֲרֹג: הֲלֹא הוּא אָמַר לִי אֲחֹתִי הִוא וְהִיא גַם הִוא אָמְרָה אָחִי הוּא בְּתָם לְבָבִי וּבְנִקְיֹן כַּפַּי עָשִׂיתִי זֹאת: וַיֹּאמֶר אֵלָיו הָאֱלֹהִים בַּחֲלֹם גַּם אָנֹכִי יָדַעְתִּי כִּי בְתָם לְבָבְךָ עָשִׂיתָ זֹּאת וָאֶחְשֹׂךְ גַּם אָנֹכִי אוֹתְךָ מֵחֲטוֹ לִי עַל כֵּן לֹא נְתַתִּיךָ לִנְגֹּעַ אֵלֶיהָ: וְעַתָּה הָשֵׁב אֵשֶׁת הָאִישׁ כִּי נָבִיא הוּא וְיִתְפַּלֵּל בַּעַדְךָ וֶחְיֵה וְאִם אֵינְךָ מֵשִׁיב דַּע כִּי מוֹת תָּמוּת אַתָּה וְכָל אֲשֶׁר לָךְ: וַיַּשְׁכֵּם אֲבִימֶלֶךְ בַּבֹּקֶר וַיִּקְרָא לְכָל עֲבָדָיו וַיְדַבֵּר אֶת כָּל הַדְּבָרִים הָאֵלֶּה בְּאָזְנֵיהֶם וַיִּירְאוּ הָאֲנָשִׁים מְאֹד: וַיִּקְרָא אֲבִימֶלֶךְ לְאַבְרָהָם וַיֹּאמֶר לוֹ מֶה עָשִׂיתָ לָּנוּ וּמֶה חָטָאתִי לָךְ כִּי הֵבֵאתָ עָלַי וְעַל מַמְלַכְתִּי חֲטָאָה גְדֹלָה מַעֲשִׂים אֲשֶׁר לֹא יֵעָשׂוּ עָשִׂיתָ עִמָּדִי: וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ אֶל אַבְרָהָם מָה רָאִיתָ כִּי עָשִׂיתָ אֶת הַדָּבָר הַזֶּה: וַיֹּאמֶר אַבְרָהָם כִּי אָמַרְתִּי רַק אֵין יִרְאַת אֱלֹהִים בַּמָּקוֹם הַזֶּה וַהֲרָגוּנִי עַל דְּבַר אִשְׁתִּי: וְגַם אָמְנָה אֲחֹתִי בַת אָבִי הִוא אַךְ לֹא בַת אִמִּי וַתְּהִי לִי לְאִשָּׁה: וַיְהִי כַּאֲשֶׁר הִתְעוּ אֹתִי אֱלֹהִים מִבֵּית אָבִי וָאֹמַר לָהּ זֶה חַסְדֵּךְ אֲשֶׁר תַּעֲשִׂי עִמָּדִי אֶל כָּל הַמָּקוֹם אֲשֶׁר נָבוֹא שָׁמָּה אִמְרִי לִי אָחִי הוּא: וַיִּקַּח אֲבִימֶלֶךְ צֹאן וּבָקָר וַעֲבָדִים וּשְׁפָחֹת וַיִּתֵּן לְאַבְרָהָם וַיָּשֶׁב לוֹ אֵת שָׂרָה אִשְׁתּוֹ: וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ הִנֵּה אַרְצִי לְפָנֶיךָ בַּטּוֹב בְּעֵינֶיךָ שֵׁב: וּלְשָׂרָה אָמַר הִנֵּה נָתַתִּי אֶלֶף כֶּסֶף לְאָחִיךְ הִנֵּה הוּא לָךְ כְּסוּת עֵינַיִם לְכֹל אֲשֶׁר אִתָּךְ וְאֵת כֹּל וְנֹכָחַת: וַיִּתְפַּלֵּל אַבְרָהָם אֶל הָאֱלֹהִים וַיִּרְפָּא אֱלֹהִים אֶת אֲבִימֶלֶךְ וְאֶת אִשְׁתּוֹ וְאַמְהֹתָיו וַיֵּלֵדוּ: כִּי עָצֹר עָצַר יְקֹוָק בְּעַד כָּל רֶחֶם לְבֵית אֲבִימֶלֶךְ עַל דְּבַר שָׂרָה אֵשֶׁת אַבְרָהָם: ס

בפרשת תולדות התיאור הוא כזה (בראשית כו, ו-יב):

וַיֵּשֶׁב יִצְחָק בִּגְרָר: וַיִּשְׁאֲלוּ אַנְשֵׁי הַמָּקוֹם לְאִשְׁתּוֹ וַיֹּאמֶר אֲחֹתִי הִוא כִּי יָרֵא לֵאמֹר אִשְׁתִּי פֶּן יַהַרְגֻנִי אַנְשֵׁי הַמָּקוֹם עַל רִבְקָה כִּי טוֹבַת מַרְאֶה הִיא: וַיְהִי כִּי אָרְכוּ לוֹ שָׁם הַיָּמִים וַיַּשְׁקֵף אֲבִימֶלֶךְ מֶלֶךְ פְּלִשְׁתִּים בְּעַד הַחַלּוֹן וַיַּרְא וְהִנֵּה יִצְחָק מְצַחֵק אֵת רִבְקָה אִשְׁתּוֹ: וַיִּקְרָא אֲבִימֶלֶךְ לְיִצְחָק וַיֹּאמֶר אַךְ הִנֵּה אִשְׁתְּךָ הִוא וְאֵיךְ אָמַרְתָּ אֲחֹתִי הִוא וַיֹּאמֶר אֵלָיו יִצְחָק כִּי אָמַרְתִּי פֶּן אָמוּת עָלֶיהָ: וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ מַה זֹּאת עָשִׂיתָ לָּנוּ כִּמְעַט שָׁכַב אַחַד הָעָם אֶת אִשְׁתֶּךָ וְהֵבֵאתָ עָלֵינוּ אָשָׁם: וַיְצַו אֲבִימֶלֶךְ אֶת כָּל הָעָם לֵאמֹר הַנֹּגֵעַ בָּאִישׁ הַזֶּה וּבְאִשְׁתּוֹ מוֹת יוּמָת: וַיִּזְרַע יִצְחָק בָּאָרֶץ הַהִוא וַיִּמְצָא בַּשָּׁנָה הַהִוא מֵאָה שְׁעָרִים וַיְבָרֲכֵהוּ יְקֹוָק:

ההבדל העיקרי שנוגע לענייננו הוא שבפרשה השלישית אבימלך טוען כנגד יצחק שהוא כמעט הביא עליו 'אשם'. לעומת זאת, אותו אבימלך בפרשה השנייה טוען כנגד אברהם שהוא כמעט והביא עליו 'חטאה'. גם בפסוק קודם הקב"ה אומר לאבימלך הוא מנע אותו מ'חטוא' לו. ואילו בפרשה הראשונה מה שמטריד את פרעה הוא לא החטא ולא האשם אלא העונש (הנגעים שהקב"ה הביא עליו).

לפי דרכנו שלוש הפרשיות הללו מתארות שלושה סוגים של חטא: הפרשייה הראשונה עוסקת בחטא במזיד גמור. כאן מגיעים עונשים, ולכן מה שמטריד את פרעה הוא רק העונש. בפרשה השנייה החטא הוא בשוגג, ולכן מה שצפוי לבוא על אבימלך הוא 'חטאה'. ובפרשה השלישית אין אפילו חטא בשוגג, אולם סוף-סוף נלקחה כאן אשת איש מבעלה, והמצב המציאותי הזה, גם אם אין כרוכה בו עבירה, הוא 'אשמה'.

בפרשיה השלישית אנשי המקום שואלים את יצחק לאשתו, כלומר הם ביררו את המצב לפני שלקחו אותה. יצחק הטעה אותם, ולכן הם אנוסים. במצב כזה אין עליהם אפילו חטאה, אלא רק אשם. המציאות קיימת גם אם אין חטא, ועל המציאות מביאים אשם. השממה שבמציאות היא האשמה.

בפרשייה השנייה מתואר כאילו אבימלך לוקח את שרה בלי לשאול שאלות. הבירור מוצג רק בסוף הדברים כאשר הוא טוען שנאמר לו שהיא אחותו של אברהם. צורת התיאור הזו באה להדגיש שיש כאן חטא, וזה אינו אונס גמור. רמז נוסף לכך הוא שאבימלך טוען כלפי הקב"ה שמעשהו נעשה בניקיון כפיים ובתום לב, והקב"ה עונה לו שאכן הוא עשה זאת בתום לב. ניקיון כפיים לא מוזכר כאן (ראה בבחי' הגרי"ז על התורה שעמד על כך). יש כאן רמז טכסטואלי ברור לחוסר ניקיון כפיים, שכן מדובר בשוגג ולא באונס.

בפרשייה הראשונה פרעה כלל אינו מדבר, לא על חטאת ולא על אשם. מה שמביא אותו לאברהם הוא הנגעים שבאו עליו, כלומר העונש. זהו תיאור של חטא במזיד אשר זוקק עונש. מסיבה זו רואים שאברהם כלל אינו טורח להצטדק בפניו, בניגוד לשתי הפרשיות הבאות.

לאחר כותבי כל זאת, מצאתי ברמב"ן את עיקרי דברינו. בפירושו על הפסוקים בפרשת לך-לך הוא כותב כך:

ויראה מפשט הכתובים כי שרה לא קבלה עליה לאמר כן, אבל המצרים היו רעים וחטאים מאד, וכאשר ראו אותה ויהללו אותה אל פרעה לוקחה אל ביתו, ולא שאלו בהם כלל אם אשתו היא או אם אחותו היא, והיא שתקה ולא הגידה כי אשתו, ואברהם ספר מעצמו כי אחותו היא ולכך הטיבו לו בעבורה, וזהו שאמר הכתוב מה זאת עשית לי למה לא הגדת לי כי אשתך היא (להלן פסוק יח), האשים אותו כי בראותו שיקחו אותה היה לו להגיד לפרעה כי אשתו היא, וחזר והאשים אותו על אמרו אחרי כן לשרים ולבית פרעה כי אחותו היא. ולא האשים את האשה כלל, כי אין ראוי שתכחיש היא את בעלה, והראוי לה שתשתוק:

כלומר הוא מסביר שהיה כאן רשע גמור מצד המצרים, אשר כלל לא שאלו את אברהם על טיב הקשר שלו עם שרה. וכן בפירושו לפסוק י"ז שם הוא כותב:

וטעם על דבר שרי אשת אברם – כי בעבור החמס שעשה לשרה גם לאברהם, ובזכות שניהם באו עליו הנגעים הגדולים ההם:

מופיע בדברי הרמב"ן כאן הביטוי 'חמס', אשר שאוב מעולם הגזל. כך ראינו לגבי לקיחת אשת איש גם בגוף דברינו  לעיל.

לעומת זאת בפירושו לפרשת וירא הרמב"ן כותב כך:

ויאמר אברהם אל שרה אשתו אחותי היא – לא היה זה כמו במצרים, כי שם בבואם מצרימה, ויראו המצרים את האשה כי יפה היא ויהללו אותה אל השרים ואל המלך, כי אנשי זמה הם, אבל המלך הזה תם וישר גם אנשיו טובים, רק אברהם חשד אותם והיה אומר לכל אחותי היא:

אם כן, אלו היו צדיקים ולא כמו המצרים במקרה הקודם. גם בהמשך דברי הרמב"ן שם ההתייחסות אל אבימלך היא כאל שוגג גמור, וע"ש.

לפרשייה השלישית אין התייחסות מפורשת בפי' הרמב"ן. אולם מייד לאחר מכן (בפירושו לפסוק י"ט) כאשר הוא עוסק במריבת  הבארות של יצחק עם עבדי אבימלך הוא כותב כך:

…וטעם לא נגענוך – שלא נפתה לבנו על אשתך ליגע באחד מכם, כלשון הנוגע באיש הזה ובאשתו:

ועשינו עמך רק טוב – לשמור את כל אשר לך בצוותינו את העם להשמר מכם:

ונשלחך בשלום – כי גם בקנאתנו בך לא לקחנו מכל העושר אשר עשית עמנו, ונשלחך עם כל אשר לך בשלום:

וענין היראה הזאת אשר פחדו ממנו אינו נראה שירא מלך פלשתים שלא יבא עליו יצחק למלחמה, אבל הבטיחם אברהם לו ולנינו ולנכדו (לעיל כא כג), ועתה אמרו בלבם בעבור שהפרנו אנחנו את בריתנו עם יצחק ושלחנוהו מעלינו, גם הוא יפר את בריתו עמנו ויגרש זרעו את זרעינו מן הארץ, ולכן עשו עמו ברית חדשה, והתנצלו לאמר לו שלא הפרו הברית הראשונה, שלא עשו עמו רק טוב. וזה טעם תהי נא אלה בינותינו – שנבא עתה עמך באלה להחרים על כל מי שיעבור על הברית, כטעם לעברך בברית ה' אלהיך ובאלתו (דברים כט יא):

מדברי הרמב"ן עולה בבירור שאנשי אבימלך שמרו את הברית שנכרתה עם אברהם, ולא נגעו ביצחק ואשתו. נראה מכאן שבהחלט לא היה עליהם שום חטא, ואפילו לא בשוגג, כפי שביארנו לעיל.

שלושת השלבים הללו נכונים גם בחינוך למצוות:

1. בשלב ראשון יש לחנך ליראת העונש, שלא לחטוא כדי לא לקבל עונש. זהו הרובד הראשון של המזיד, שעליו כמובן אין חיוב קרבנות. מכאן עולה כי אסור לחטוא במזיד.

2. לאחר מכן, יש לחנך ליראת חטא, כלומר לשמור את ציוויי הקב"ה ולא לעבור על דבריו, גם ללא כוונת זדון. העבריינות היא הבעייתית, וזהו רובד החטאת. מכאן עולה כי אסור לחטוא גם בשוגג.

3. בשלב השלישי יש להפנים את העובדה שהקב"ה אסר עלינו את המעשים הללו מסיבה  כלשהי. כנראה הם פוגמים ברובד כלשהו  של המציאות, ולכן גם אם אין עלינו כל חטא ובודאי לא מזיד, עדיין צריך לדאוג לכך שהמציאות תהיה שלימה. זהו רובד האשם, אשר ממנו אנו למדים כי חובה עלינו לדאוג לשלימות המציאות, גם מעבר לרובדי החטא השונים.

[1] היה מקום לומר שיש במצורע שני אספקטים, האחד חמור – ועליו מובא אשם, והשני קל – ועליו מובאת חטאת. כך גם משתמע בהמשך דברי הרמב"ן ('וענין המצורע…'). על כן דחייה זו אינה נראית, ואולי גם לרמב"ן עצמו, כמוכרחת.

[2] אמנם כך עולה מהתו"כ שמוזכר בדברי הרמב"ן עצמו (ראה גם קידושין יב ע"א). ניתן אולי להיתלות בדברי תלמידי ר' יונה בדף א סוע"ב מדפי הרי"ף על ברכות, אשר מסבירים שהספק חמור מהוודאי כי בספק אדם נוטה למצוא תירוצים ולראות את מעשהו כאילו לא חטא. ואולי ניתן לדקדק כך גם בדברי הרמב"ן אשר כותב שהדבר מיועד להעיר אוזן החוטא לבל יתרשל בהבאת כפרתו, ואולי הוא אינו מתכוין לומר שהחטא עצמו באמת חמור יותר. אולם כאן השאלה אינה נוגעת לראיית האדם את החטא, אלא לחטא עצמו. על כן נראה כי הסבר זה אינו מעלה ארוכה של ממש לדברים.

[3] במקרה של יצחק ואבימלך (בראשית פכ"ו) מוזכרת המלה 'אשמה' לגבי לקיחת רבקה מיצחק, בעוד שבמקרה קודם (של אברהם ושרה ופרעה, בפרק כ' מבראשית) מוזכרת המילה 'חטאה'. בנספח ב לספרי על השורשים לרמב"ם (שעדיין לא נדפס) אני עומד על הקשר בין המקרים הללו ועל היחס של ההבחנה הזו להבחנה בין קרבנות החטאת והאשם, ושני הממדים שיש בפגיעה באישות ובלקיחת אשת איש ובעילתה. ראה על כך עוד להלן, ובנספח שבסוף המאמר.

[4] ראה באבני מילואים סי' מ"ד סק"ג (וגם סק"ה) שחולק עליו בזה.

[5] שו"ר בתורה שלמה לבראשית פכ"ו סעיף נ"ד בהערות הרמ"מ כשר שהביא מרש"י סנהדרין נ"ז (וראה גם בחידושי הגרי"ז על התורה לפ' וירא), ומפירוש הרמב"ן לבראשית (ל"ד, י"ג) ראיות לכך שיש באשת איש ממדים של גזל.

[6] נציין כי באופן עקרוני האבני מילואים בסי' מ"ד שחולק על הפנ"י בזה, יכול גם הוא לקבל את ההבנה שבכל אשת איש יש ממד כלשהו של גזל. הויכוח אינו בשאלה זו אלא בשאלה האם הממד הזה מונע את חלות הקידושין, או שרק העבירה שבזה היא המונעת את חלותם. הרי בממון ניתן לגזול אותו והגזל מהני. אם כן, ייתכן שגם באישות הגזל יועיל והקידושין יתפסו על אף האיסור.

אמנם בממון מה שמועיל המעשה להקנות החפץ לגזלן הוא רק בכדי שיהיו לו קנייני גזילה בכדי שנוכל לחייב אותו על אונסין. טעם זה אינו שייך במי שמקדש אשת איש, ולכן ייתכן בהחלט ששם הקידושין לא יועילו גם בדיעבד. ראה בזה בקו"ש פסחים סי' י"ח, ואכ"מ.

[7]  לפי זה, נראה שגם על ביאת אשת איש רגילה היה מן הראוי להביא אשם, שהרי ברור שגם בה יש את הדין של שפחה חרופה (אלא שיש בה גם דין ערווה). ייתכן שלא מביאים בזה אשם בגלל שישנה שם גם עבירה, ועל כן החטאת או הסקילה פועלים את הפעולה של האשם (ואולי יש כאן כעין 'קים ליה בדרבה מיניה').

[8] כפי שמביא הפנ"י בדבריו, בכמה מקומות בש"ס מצינו 'למה לי קרא סברא היא?', או 'איבעית אימא קרא ואיבעית אימא סברא'. ביטויים אלו מורים לכאורה כדעת הפנ"י (וראה על כך למשל בתחילת הספר מפענח צפונות, לרמ"מ כשר, במאמר 'סברא דאורייתא'). שיטת הצל"ח היא ככל הנראה שסברא אשר מטרתה לפרש דין דאורייתא כלשהו יכולה ליצור הלכה דאורייתא, אולם סברא שיוצרת דין חדש (כמו ברכת המזון לפניה) אינה יכולה לקבל מעמד של דאורייתא.

[9] ראה במאמרי 'מה אקב לא קבה א-ל ומה אזעם לא זעם ה' (דיון בדיני ממונות בגטו קובנא)', צהר כ, טבת תשס"ה, עמ' 9, שבסופו עמדתי על כך כי בדברי הגרש"ש מובאים שני נימוקים ליסוד המחודש שלו. האחד: שאיסור 'לא תגזול' עצמו מניח מושגי בעלות קודמים, שאם לא כן מושג ה'גזל' אינו מוגדר. והשני: שהחובה לקיים את מצוות התורה גם היא יסודה בסברא שלנו, ולכן חובות נוספות שעולות מסברא אינן גרועות יותר, וגם אותן אנו חייבים לקיים. ההנמקה הראשונה מעידה על כך שיש גדר משפטית של בעלות שאיסור 'לא תגזול' אוסר לחצות אותה. אולם ההנמקה השנייה מעידה כי ישנו גם איסור משפטי מסברא לחצות את הגדר (מעבר לעצם קיומה של גדר כזו), עוד לפני דין 'לא תגזול' ההלכתי. ראה על כך גם במאמרו של אבי שגיא, המובא שם בהערה 15.

[10] וראה בספר שערי יושר שער א פ"ב-ד, אשר שואל כיצד יתוודה על האשם הזה אם אין בו חטא.

[11] ראה על כך בדברי נתיבות המשפט הידועים חו"מ סי' רל"ד, ובספר אתוון דאורייתא, לר' יוסף ענגיל, כלל י, ועוד הרבה.

[12] ראה על כך בארוכה בקובץ מאמרים להגר"א וסרמן הי"ד, 'מאמר על התשובה'.