מבט פילוסופי על המחלוקות העכשוויות (טור 564)

בס"ד

"כי יש דממה בתוך הסערות"

(יחיאל מוהר)

בטור הקודם עסקנו במצבים שבהם מתנהל ויכוח על כללי המשחק והבחנו בינם לבין ויכוחים על נושאים ספציפיים בתוך מערכת הכללים הזאת. הסברתי שבמקרה השני (כמו בהתנתקות) ההקצנה בוויכוח נובעת מהקושי והפגיעה החזקה במיעוט המוחה, ואילו במקרה הראשון (כמו בוויכוחים העכשוויים) זה נובע מאופי המחלוקת, כלומר מזה שהיא עוסקת בכללי המשחק עצמם. מחלוקת שנוגעת לכללי המשחק מטבע הדברים אינה ניתנת להכרעה במסגרתם, ולכן היא מועדת להקצנה ולהגעה למבוי סתום, גם אם היה מדובר בנושאים שאינם אקוטיים כשלעצמם.

בעצם טענתי הייתה שישנם מצבים שבהם יש הצדקה לפעול לא לפי חוקי המשחק. במקרים כמו ההתנתקות ההצדקה היא עומק הפגיעה ובמקרים כמו זה העכשווי ההצדקה היא משבר במערכת הכללים עצמה. בטור הזה ברצוני לבחון מצבים שונים של עבירות בתוך מערכות חוקים, ואעסוק בכל אחד מהם לחוד. בסוף אחזור ואבחן את הוויכוחים העכשוויים לאור מפת המקרים שתיארתי כאן.

פקודה בלתי חוקית בעליל

נתחיל בהקשר הצבאי, מפני ששם זה מצוי יותר. ישנם לפחות שני סוגים של פקודות בלתי חוקיות בעליל: א. פקודות שעומדות בניגוד חריף לערכי מוסר בסיסיים (פקודות נאציות למשל, או אפילו ההרג בכפר קאסם). ב. פקודות שעומדות בניגוד ברור לחוק. בשני המקרים הללו אסור למלא את הפקודה, גם אם היא ניתנת על ידי גורם מוסמך (כמו מפקד בצבא). בהמשך אסביר יותר את הקטגוריות הללו.

הפילוסוף של המשפט, רונלד דוורקין, טען שבכל מערכת חוק כלולים עקרונות נוספים שלא מופיעים בה ובכל זאת הם מחייבים בדיוק כמו החוק החקוק ואף גוברים עליו. ניתן לדבר על שני סוגי עקרונות כאלה: א. עקרונות מוסר אוניברסליים. ב. עקרונות שמונחים ביסוד התרבות של אותה מדינה (גם אם אינם אוניברסליים. למשל, יש שיאמרו שבישראל משהו שסותר את היותה יהודית או דמוקרטית אינו חוקי גם אם אנו מנוגד לחוק שהכנסת חוקקה, ויש שירחיקו לכת יותר ויאמרו שחוק שהכנסת מחוקקת בעצמו הוא בטל אם הוא סותר את ערכי היסוד הללו).

מבחינת ההבחנה שעשיתי למעלה בין שני סוגי פקודות בלתי חוקיות בעליל, נראה ששני סוגי העקרונות הללו נכנסים תחת הקטגוריה הראשונה. אלו שני סוגי עקרונות שיש להם תוקף גם בלי שחוקקו, ופקודה שסותרת עיקרון כזה בטלה ואין לציית לה. מהי הסיבה לבטלות של פקודה כזאת? לפני שאסביר, אזקק לוויכוח שהיה לי לא פעם עם ידיד טוב, שהוא משפטן ידוע ומומחה בעל שם לנושאים אלו.

אותו ידיד שלי טען שפקודה לא חוקית בעליל היא רק כזאת שסותרת את עקרונות המוסר באופן חריף ובוטה. הוא כפר בקיומה של הקטגוריה השנייה, ולטענתו (ואני מניח שהוא צודק) זוהי התפיסה המשפטית המקובלת בקרב המשפטנים. לטענתו חייל לא יכול להחליט שפקודה כלשהי אינה חוקית סתם, שכן הוא אינו משפטן, והמונח "בעליל" מורה על כך שרק הקטגוריה הראשונה קיימת. כאשר חייל מקבל פקודה לא חוקית אבל כזאת שאינה סותרת עקרונות מוסר יסודיים, עליו לציית לה ואחר כך לנהל בירור בעניין מול המפקד.

לעומת זאת, אני טענתי שכל פקודה שעומדת בניגוד חזיתי לחוק, גם אם אינה חמורה, היא לא חוקית בעליל. התבוננו למשל במפקד שמורה לנהג הרכב שלו לנסוע בעשרה קמ"ש מעבר למהירות המותרת בכביש. לטענתו של ידידי החייל צריך לציית, ואני סובר שלא. אגב, כאן אין שום בעיה פרשנית ולא נדרשת מומחיות משפטית כדי להבין שזה לא חוקי. אבל מעבר לזה, לדעתי הקטגוריה של פקודה לא חוקית בעליל אינה מיועדת רק למנוע זוועות מוסריות. הבסיס שלה הוא ביסודו לוגי.

סמכותו של המפקד נובעת מהחוק, והחובה שלי לציית לו היא  מפני שהחוק קובע שעליי לעשות זאת. לכן כשהמפקד נותן לי פקודה שמנוגדת בעליל לחוק, כל חוק שהוא, היא לא מחייבת מעצם היותה כזאת. טענתי שהמונח "בעליל" בא להוציא מצבים שבהם העניין תלוי בפרשנות, שכן חייל אינו מוסמך ולא רשאי לפרש את החוק. אבל כשאי החוקיות ברורה, אין שום תוקף לפקודה ואסור לציית לה. אין להכחיש שהמטפורה הידועה של השופט בנימין הלוי, שקבע בשנת 1957 לגבי ההרג בכפר קאסם שזו הייתה "פקודה שדגל שחור מתנוסס מעליה", מכוונת כנראה לסוג הראשון. אבל אין זה אומר שלא קיים הסוג השני. אני טוען יותר מכך. הקטגוריה הבסיסית של פקודה לא חוקית בעליל היא דווקא השנייה, הניגוד לחוק החקוק. הניגוד  לכללי המוסר הוא הרחבה של המושג הזה, שמשתמשת בתורתו של דוורקין שרואה במה שהוא מכנה 'עקרונות' חלק מהחוק.

כאשר הפקודה נמצאת בניגוד לעקרונות מוסר יסודיים, מקובל לחשוב שגם זה נחשב פקודה לא חוקית בעליל, הגם שעקרונות המוסר הללו אינם מחוקקים באותה מדינה (כמו אצל הנאצים). הטענה היא שעקרונות כאלה כלולים בכל מערכת חוק אנושית מעצם היותה כזאת, גם אם הם לא חוקקו בה בפועל, ואפילו אם היא חוקקה בפירוש חוקים הפוכים. מסיבה זו ניתן היה לשפוט חייל או קצין נאצי על פעולותיו למרות שהן נעשו לפי החוק והפקודות המוסמכות בגרמניה של אז.

אעיר כי בעניין זה יש הבדל בין חייל לאזרח. חייל יכול להימצא בכל אחד משני המצבים הללו, אבל אזרח שנתון למרות החוק ולא למרות של מפקד כלשהו, מבחינתו לא קיים הסוג השני. חוק שסותר את החוק (לפחות חוק יסוד) הוא עניין לבית המשפט שיקבע שהוא בטל, ולא עניינו של אזרח. לגבי אזרח, ייתכן רק אי ציות לחוק שסותר ערכי יסוד (כמו בגרמניה הנאצית). אמנם גם שם בדרך כלל הדבר יימסר לבית המשפט שכן לא מדובר על הוראה ספציפית לזמן ומקום מסוימים אלא בהתייחסות עקרונות לחוק כללי שאמור לחייב את כולם תמיד. אבל במקרים קיצוניים שבהם אין מערכת משפט שתעשה זאת (כמו בגרמניה הנאצית) זו אכן אחריותו של האזרח עצמו.

סירוב מצפוני

עד כאן עסקנו בפקודה או הוראת חוק בלתי חוקית בעליל. קיימת קטגוריה שונה, שמכונה 'סירוב מצפוני', והיא רלוונטית הן לחייל והן לאזרח. כאשר אדם חש שפקודה או חוק כלשהו סותרים באופן מהותי ובוטה את ערכיו, הוא רשאי לסרב לקיים אותם. לא מדובר במצב שבו הפקודה או החוק אינם חוקיים בעליל (בכל אחד מהמובנים שתיארתי). מדובר בפקודה או חוק שהם חוקיים לגמרי (כלומר לא רק שאינם לא חוקיים בעליל, אלא אפילו לא נכון לומר שהם לא חוקיים), לא  מנוגדים לחוק כלשהו, ולא לערכי יסוד אוניברסליים ואפילו לא לעקרונות שביסוד השיטה של אותה מדינה, ובכל זאת אם הם מנוגדים באופן חריף לערכיי האישיים אני רשאי לסרב לבצע אותם.

ההגדרה המשפטית של מצב כזה אינה ברורה, שכן פעולה כזאת היא מעבר לא מוצדק על החוק, ומי שעובר עליו חייב לשאת בעונש הקבוע בחוק על מעשה כזה. אבל החשיבה המשפטית הליברלית מכירה בלגיטימיות של צעד כזה, שכן אדם הוא סוברני לבחור לעצמו את ערכיו, ולא סביר לתת למדינה להכתיב לו כל התנהגות שתעלה בדעתה, גם אם לדעת הרוב היא מוצדקת. דוגמאות לזה יכולות להיות סרבנות של חייל לפקודה לפנות יישוב, או סרבנות לשרת בשטחים הכבושים,[1] סרבנות לשלם מס שסותר את ערכיי וכדומה.

מקובל לומר שהתנאי ללגיטימיות של סירוב כזה הוא שהסרבן המצפוני יהיה מוכן לשאת בעונש הקבוע בחוק על מעשה כזה. אבל בפשטות הדבר לא נובע מכך שמגיע לו עונש שהרי הוא עשה מעשה מוצדק. הנשיאה בעונש באה לוודא שהחלטה כזאת לא תתקבל בקלות דעת. החשש הוא שכל חייל עצלן או כזה שמפחד מסכנות ישתמש בסירוב מצפוני כעלה תאנה להתחמקות. לכן אנחנו אומרים לו שהוא רשאי לסרב ולשאת בעונש. זה יגרום לכל אדם לשקול ברצינות האם אכן שווה לו לסרב במצב כזה או שהסוגיה אינה כה אקוטית מבחינתו. לכן 'עבריין' כזה, מישהו שבחר לסרב ולשאת בעונש, גם לא נתפס כאדם שיש לו עבירת קלון בתיקו. זו לא באמת עבירה והעונש אינו באמת עונש. העונש מיועד לשמור את מסגרת החוק ולהקשות על מי שפורץ אותה בלי הצדקה מספיקה.

ההבדל בין שתי הקטגוריות

ההבדל בין פקודה לא חוקית בעליל לבין סירוב מצפוני הוא שלגבי פקודה לא חוקית יש איסור להישמע לה. מי שיישמע לה ייענש, ומי שלא נשמע לה עשה כדין וכמובן פטור מכל עונש (ואף ראוי לשבח). לעומת זאת, סירוב מצפוני הוא פעולה לא חוקית שחייבת בעונש. מותר אולי לעשות אותה אבל בוודאי שאין חובה לסרב. זו זכות של אדם לנהוג לפי השקפתו ולא חובתו של כל אזרח.

שמעתי לא פעם רבנים שבהקשרים שונים (כמו בהתנתקות) קבעו שפקודה לפנות יישוב בארץ ישראל היא לא חוקית בעליל ולכן אין לקיימה. להבנתי זהו בלבול קטגוריאלי. כוונתם יכולה להיות לסירוב מצפוני, אבל לא לפקודה בלתי חוקית בעליל. הפקודה לפנות יישוב, אם התקבלה בנוהל תקין ועל ידי הגורמים המוסמכים היא חוקית לגמרי. היא כמובן גם לא סותרת ערכי יסוד מוסריים, בטח לא באופן חד משמעי ובוטה. היא אולי סותרת את ערכיו של חייל שלא מוכן לתת יד למעשה כזה, ולכן פתוחה בפניו האפשרות לסירוב מצפוני. אבל אי אפשר לומר שהפקודה אינה חוקית, ובוודאי שלא בלתי חוקית בעליל.

ניתן כמובן להתפלפל ולומר שפינוי יישובים בארץ ישראל סותר את ערכי היסוד של היהדות, ולכן יש כאן פקודה בלתי חוקית מהסוג השני של דוורקין (שהרי זו מדינה יהודית ודמוקרטית). אבל זה פלפול פורמליסטי ותו לא. לא סביר לטעון שזה מה שעומד בבסיס האתוס והתרבות הישראלית כשרוב גדול של הציבור לא מסכים לזה (גם אלו שחושבים לא נכון לפנות יישובים ברובם לא סוברים שזה אסור מהותית. רובם רק חושבים שלא כדאי פוליטית וביטחונית לעשות זאת). יש לזכור שהמדינה קמה על בסיס פשרה טריטוריאלית לפי החלטת האו"ם, כלומר מעצם הקמתה היא ויתרה על מימוש בפועל של רעיון ארץ ישראל השלימה. פרשנות של פלוני או אלמוני שלפיה עיקרון X הוא עקרון יסוד בתרבות הישראלית לא יכול להוות בסיס לחוקיות של פקודה. חוקיות היא עניין שאמור להיות מוסכם בהסכמה רחבה בציבור הישראלי. זאת להבדיל מערכים ומצפון שהם מעצם הגדרתם עניין אישי ולכן הם יכולים לבסס סירוב מצפוני אבל לא אי חוקיות של פקודה או חוק.

שימו לב שהן המכניזם של סירוב מצפוני והן המכניזם של פקודה בלתי חוקית בעליל מאפשרים פעולה שמנוגדת באמת או לכאורה לחוק. זוהי פעולה שנעשית בתוך מערכת חוקים או כללי משחק נתונים, אבל בלי לשבור את המסגרת או את כללי המשחק הקיימים. במובן הזה, מדובר בקטגוריות מעט שונות מאלו שתיארתי בטור הקודם. עוד נשוב לכך בהמשך.

עבירה לשמה

ישנה סוגיה במסכת נזיר כג ע"ב שעוסקת בדין 'עבירה לשמה'. כבר עסקתי בזה בכמה טורים בעבר (ראו בטור 353, 357 ו-441 ובמאמרים שהפניתי אליהם שם), ולא אכנס כאן שוב לפרטים. לצרכינו כאן רק אסכם ואומר שעקרונית ההלכה מאפשרת לאדם (לא בהכרח פוסק ו/או תלמיד חכם) לקבל החלטות מנוגדות להלכה כשהוא  נמצא בסיטואציות קיצוניות. הדוגמה שמובאת שם היא של יעל אשת חבר הקיני, שהייתה נשואה (לחבר הקיני) וקיימה יחסי אישות עם סיסרא כדי להרוג אותו ולהציל את עם ישראל. אין לכך שום היתר הלכתי, שכן איסורי עריות דוחים כל איסור שבתורה (ייהרג ואל יעבור), ובכל זאת בנסיבות ששררו אז הגמרא רואה זאת כמעשה לגיטימי. הסברתי שם שזה אינו  כלל דחייה כמו עשה דוחה לאו או כבוד הבריות שדוחה איסורי דרבנן, שכן המינוח שבו הגמרא משתמשת הוא "עבירה לשמה" (נראה שמבחינה הלכתית זוהי עבירה).

כיצד עלינו להתייחס להיתר הזה? האם בכלל מדובר בהיתר? כאמור, אין כאן היתר הלכתי ובכל זאת רואים מעשה כזה כלגיטימי ואפילו ראוי להערכה. זוהי קטגוריה שנופלת בין שתי הקטגוריות שהוגדרו כאן. מחד, זו אכן עבירה (ההלכה עצמה לא מתירה זאת). מאידך, רואים מעשה כזה בעין חיובית, כלומר זה לא רק לגיטימי אלא ראוי ורצוי. כך בעצם ראוי לנהוג. לא מדובר בערכיה הפרטיים של יעל אלא במעשה שנדרש מכל אדם במצב כזה. במובן הזה הגדר של עבירה לשמה שונה מסירוב מצפוני שהוא רק הכרה בדיעבד בלגיטימיות של הסירוב. מה שמקביל בהלכה לסירוב מצפוני הוא אדם שיסרב להרוג ילד עמלקי או יחלל שבת להצלת גוי כי מצפונו לא נותן לו לקיים את ההלכה. במצב כזה הוא לכאורה עבריין גמור, ואין בהלכה הכרה או מתן לגיטימציה ולו בדיעבד, להתנהלות כזאת. אמנם ניתן לומר שההלכה עצמה לא תיתן לזה לגיטימציה כי בקטגוריות ההלכתיות זה באמת מעשה אסור. ההיתר לנהוג כך לא שייך להלכה אלא למערכת ערכית רחבה יותר של האדם, ולכן אין אפשרות לבל לזה לגיטימציה הלכתית. אבל הקב"ה אולי כן ייתן לזה לגיטימציה (יש שיטענו שהוא אפילו מצפה מכולנו לנהוג כך, כמו פקודה לא חוקית בעליל, ולא כמו סירוב מצפוני).

מערכות חוקים מכוננות ומכוונות

בפילוסופיה אנליטית נוהגים להבחין בין שני סוגי מערכות חוקים: מערכות חוקים מכוננות (קונסטיטוטיביות) ומכוונות (רגולטיביות). מערכת חוקים מכוננת מגדירה את ה'משחק' שאלו חוקיו (המונח 'משחק' בתורת המשחקים אינו מתייחס דווקא למשחקים במובן המקובל אלא לכל תחרות בין אנשים או קבוצות בנושא כלשהו. לצורך זה, גם מלחמה, פוליטיקה ומדיניות, או השקעה בבורסה הם משחקים). כך למשל במשחק השחמט, אם אדם יזיז כלי בדרך אסורה (למשל ישתמש בכלי השחמט כדי לשחק דמקה) הוא אינו עבריין (אלא אם הסתיר זאת). הוא פשוט לא משחק שחמט, בדומה לדוגמת הפיל במורה הנבוכים לרמב"ם (ח"א פ"ס). לעומת זאת, מערכת חוקי התעבורה היא מכוונת, מפני שמי שנסע לא כחוק עדיין נסע והשתמש בכביש ובמכונית, אלא שלא פעל לפי הכללים, כלומר עבר על החוק.

בפשטות במערכות חוקים מכוננות אין דבר כזה 'עבירה', שכן עבירה היא לשחק משחק בצורה שאינה תואמת לחוקים. אבל במערכת מכוננת אם אינך מציית לחוקים אזי אינך משחק את המשחק הזה (אלא אולי משחק אחר). בהלכה ובחוק המדינה מדובר במערכות מכוונות ולא מכוננות, ולכן שם יש מעשים שהם עבירות. דוגמה אחרת היא חוקי הטבע. שם גם אין עבירות אבל לא בגלל שזו מערכת מכוננת אלא מפני שזו בכלל אינה מערכת חוקים במובן המקובל. פשוט אי אפשר לעבור עליה גם אם נרצה.

אבל מתברר שיש משחקים שבהם שולטות מערכות חוקים מכוננות, ובכל זאת נראה לכאורה שיש בהם פעולות שייחשבו כ'עבירות'.

'עבירה' בכדורגל: Contrary To Duty imperatives

חשבו על כדורגל או כדורסל. לכאורה מדובר במערכות חוקים מכוננות ולא מכוונות, שהרי הן אלו שמגדירות את הפעילות שנעשית במסגרתן. לפי זה היינו מצפים שלא יוגדרו במסגרתן 'עבירות'. מי שלא משחק לפי החוקים פשוט אינו משחק כדורגל או כדורסל אלא משחק אחר. אבל מתברר שהמצב שם אינו כה פשוט.

בשנת 2010 נערך משחק כדורגל בין גאנה לבין אורוגוואי. התוצאה הייתה 1:1, ואז נבעט כדור לשער של אורוגוואי. הסיטואציה מונצחת בסרטון הזה:

במילים, לואיס סוארז, שחקנה של נבחרת אורוגוואי, עצר את הכדור בידו ומנע בכך גול בטוח. הבעיה הייתה שהוא לא היה השוער, וכידוע לשחקן רגיל אסור לגעת בכדור בידו. השופט הרחיק אותו מהמגרש וקבע בעיטת עונשין (פנדל) לטובת גאנה, שהוחטאה. המשחק הסתיים באותה תוצאת תיקו, 1:1, ונערכו בעיטות הכרעה שבסופן ניצחה אורוגוואי בתוצאה 4:3. משמעות הדבר היא שהפעולה הלא חוקית של סוארז מנעה את ניצחונה של גאנה וכך הביאה לניצחונה של אורוגוואי.[2]

אחרי המשחק הזה היה ויכוח סוער בין אוהדי הכדורגל בעולם, האם סוארז נהג כראוי והאם ניצחונה של אורוגוואי לא צריך להישלל ממנה. הוויכוחים התנהלו הן על החוק (הספורטיבי) והן על המוסר. מה בדיוק נקודת המחלוקת? במשחקי כדורגל או כדורסל יש פעולות שמוגדרות כ'עבירה'. לכאורה מדובר בחריגה מכללי המשחק, פעולה נגד החוקים, אבל זה רק לכאורה. כל אחד יודע שבשני המשחקים הללו ה'עבירה' היא טקטיקה לגיטימית. יכול אדם לעשות עבירה כדי למנוע סל או גול, ולפעמים המאמן יורה לשחקניו לעשות עבירה. אנשים או צוות מומחים יכולים לדון בשאלה האם כדאי או לא כדאי לעשות עבירה במצב כלשהו. השפה הזאת אינה משקפת שיח על עבריינות אלא דיון טקטי. העבירה היא צעד שבו בוחרים לפעמים באופן מכוון כדי להשיג מטרה טקטית כלשהי, וכמובן לוקחים בחשבון מראש את המחיר שבצידה (הפנדל, זריקות עונשין, העברת הכדור לצד השני, הרחקת שחקן וכדומה).

ניתן להביא כדוגמה את נוסח החוק הפלילי שלנו שבו לא מופיע איסור לגנוב אלא "הגונב עונשו כך וכך". לכאורה אין איסור לגנוב, והחוק רק קובע מה עושים עם מי שגנב. אמנם בחוק מקובל לפרש שכוונתו של החוק לקבוע איסור ועונש כאחת, אבל בכדורגל התפיסה היא שבאמת אין איסור לעשות עבירה אלא החוק רק קובע תג מחיר בצדה: מי שעושה עבירה יאבד את הכדור לטובת הקבוצה השנייה, ובמקרים חמורים יותר יהיה פנדל, זריקות עונשין, עבירה טכנית וכדומה. כל אלו הם תגי מחיר שמהווים חלק ממערכת כללי המשחק עצמה.

היה  מקום להסביר זאת אחרת. העובדה שחוקי המשחק עצמם מכירים בעבירה ומטילים על מי שמבצע אותה סנקציה, אינה אומרת שיש כאן אדישות לביצוע עבירות. החוק הישראלי מטיל עונש על גניבה כי הוא מבין שלמרות האיסור בפועל יש ויהיו גנבים, אבל זה לא אומר שמבחינתו הגניבה אינה מעשה אסור (אלא רק צעד שיש מחיר בצדו). כך גם בכדורגל וכדורסל. העובדה שהטילו סנקציות לא אומרת שמכירים בזה כלגיטימי. בלוגיקה של נורמות (לוגיקה דאונטית)[3] מכנים את המכניזם הזה נורמות או צווים מסוג CTD (Contrary To Duty imperatives). כך למשל ההלכה מגדירה מצוות עשה של השבת הגזלה. האם זה אומר שגזל הוא מעשה ניטרלי מבחינתה? ברור שלא. יש חובות שמוטלות על מי שעבר על החוק, והחוק עצמו מטיל אותן. כך גם לגבי אונס שצריך לשאת את אנוסתו לאישה. זה לא אומר שהאונס הוא מעשה לגיטימי מבחינה הלכתית.

אבל בכדורגל וכדורסל, כפי שטענתי למעלה, השיח המקובל בכל זאת מבטא מצב שונה. ראינו ששם דנים בעבירות כשיקולים טקטיים לכתחילה. לכן באמת נראה שבלי קשר לכוונה המקורית של מייסדי המשחק, לפחות כיום די ברור שעבירה בכדורגל היא אמנם עבירה, אבל היא לא נתפסת כחריגה מחוקי המשחק. אלו אינם מעשים אסורים ולא מנוגדים לחוקי המשחק, אלא רק פעולות שיש בצדן תג מחיר (על ההבחנה הזאת בהלכה ובכלל, ראו בטורים 377 ו-342). לפי זה, נראה שסוארז נקט בצעד לגיטימי ובכך הציל את ארצו מהפסד. יש שיאמרו שאם לא היה עושה זאת, הוא היה מועל בתפקידו (להביא לניצחון קבוצתו בכל אופן חוקי אפשרי). אם אכן כך, אזי המסקנה היא שמערכות החוקים בכדורגל ובכדורסל הן באמת מכוננות ולא מכוונות. ה'עבירות' שמוגדרות שם זה רק שיתוף השם. מדובר בצעדים שיש תג מחיר בצידם, וזהו. אלו לא עבירות במובן הפלילי או ההלכתי (כלומר מעשים לא ראויים).

שימו לב שאיני מדבר כאן על עבירה גסה במתכוון, או על עבירה בסתר. בשני המקרים הללו שוררת הסכמה שמדובר בפעולה אסורה. אמנם קשה מאד להגדיר מתי עבירה היא גסה דיה (היו שטענו שמעשהו של סוארז היה כזה), אבל הקטגוריה הזאת בהחלט קיימת. הוא הדין לגבי מי שעשה עבירה והסתירה מהשופט ומהציבור (ע"ע 'יד האלוהים' של מרדונה, 1986). זה מעשה לא ישר, ולכל הדעות הוא עבירה על החוקים. עסקנו כאן במעשה שנעשה לעיני כל ישראל תוך מוכנות לשאת במחיר (ובכל זאת זה לא ממש סירוב מצפוני כפי שהוגדר למעלה). סוארז לא הסתיר את מעשהו, והיה מוכן לשלם את המחיר ואף עשה זאת. הדיון שלנו הוא במעשה כזה מצד עצמו בלי להתייחס לשאלות צדדיות של שקר והסתרה.

מקרי קיצון

יש מקום לחלק בין פנדל לבין הרחקה של שחקן. כאשר שחקן כדורגל עושה עבירה שמחייבת הרחקה, זה כבר מתקרב יותר לעבירה במובן של השחמט, כלומר הוא היפר את הכללים ולא פעל במסגרתם. אבל זו לא עבירת שחמט רגילה, שכן שם ראינו שאין בזה שום היבט אתי. הוא פשוט לא משחק שחמט אלא משהו אחר. אבל אם הוא עושה זאת בסתר, אזי בהחלט יש כאן עבירה אתית, כי הוא מציג עצמו כאילו הוא כן משחק שחמט. עבירה כזאת אינה רק נגד חוקי המשחק אלא גם נגד האתיקה האנושית בכלל.

בכדורגל הרחקה של שחקן מתבצעת כאשר הוא עשה פעולה חמורה במיוחד, אבל משמעות ההרחקה היא לא רק שהוא לא משחק כדורגל אלא שהוא עבריין אתי. הדבר דומה לשחקן שחמט שמסתיר מהשופט שהוא צעד עם הפרש כמו צריח. שימו לב שסוארז לא הסתיר את הדבר מהשופט, אבל עדיין ניתן לראות בפעולה שלו בעיה אתית, ולכן היא מחייבת הרחקה שלו מהמשחק. לפי העמדה הזאת, עבירה קיצונית על חוקי המשחק הופכת להיות עבירה גם במערכת האתית הכללית (לאו דווקא של השחמט. או הכדורגל). מסיבה זו ייתכן שמה שעשה סוארז באמת היה עבירה במובן האתי ולא רק צעד טקטי שעונש בצדו. כשהעונש אינו פנדל אלא הרחקה, פירוש הדבר שהוא עבר עבירה אתית ולא רק עבירה על חוקי המשחק. זה כבר צעד בעייתי שלא ניתן לראות אותו כהחלטה טקטית לגיטימית במסגרת המשחק.

מה בין פקודה לא חוקית וסירוב מצפוני לבין עבירה בכדורגל?

מהו היחס בין ה'עבירות' הללו לבין סירוב מצפוני או פקודה לא חוקית? די ברור שפקודה לא חוקית היא קטגוריה שונה, שהרי שם ההוראה עצמה אינה תקפה, ולכן גם לא מוטל עונש על מי שלא קיים אותה. זה ודאי לא המצב במקרה של הכדורגל. אבל סירוב מצפוני נראה דומה יותר. בשני המקרים ניתן לעבור על הכללים ולשאת בתוצאות (לשלם את המחיר). ועדיין התחושה היא שיש הבדל, שכן בסירוב מצפוני יש ממד ערכי לשני הכיוונים: קיום ההוראה עצמה הוא חובה אתית ולא רק כלל משחק (כמו חוק בכדורגל), וגם המעבר עליה נעשה מסיבות אתיות ולא מסיבות טקטיות בלבד. אבל בהחלט יש דמיון.

להשלמת התמונה אביא עוד קטגוריה, עבירות מדומות.

עבירות מדומות: כללי דחייה

הגמרא בסוף מסכת גיטין מביאה מחלוקת בין ב"ה ולב"ש לגבי שקר לזוג שמתחתן. האם מותר לי לומר לחתן שכלתו היא נאה וחסודה למרות שאינה כזו. לפי ב"ה זה מותר, וכנראה גם רצוי. ב"ש טוענים שזהו שקר אסור. מה מעמדו של שקר כזה? לפחות לצורך הדיון, נניח כאן שההלכה אוסרת שקר (בטח לא רואה אותו בעין יפה). אבל כאן יש היתר לעבור על ההלכה הזאת. זוהי פעולה שחורגת מהכללים, אבל נראה שזה רק עניין של הגדרה. ניתן לנסח שחלק מהכללים הוא שמותר וראוי לשקר במצבים כאלה. כבר הזכרתי כאן פעם את דברי הרב דסלר במכתב מאליהו שכתב ששקר מותר (למשל במקרים שמובאים בב"מ כג ע"ב, או מפני השלום) כלל אינו שקר, כי שקר מעצם הגדרתו הוא דיבור אסור ולכן דיבור מותר אינו יכול להיחשב שקר.[4] דומני שכוונתו היא לעיקרון הזה. לענייננו כאן, ניתן לומר שזוהי עבירה מדומה. שקר כזה כלל אינו עבירה. ניתן לדמות אותו לפקודה לא חוקית בעליל, שכן כאן בהחלט נדרש לעבור את העבירה (ולא רק מותר לעשות זאת), וכמובן שאין סנקציה על מי שעושה כן. החובה לומר אמת במקרה כזה היא לא חוקית בעליל. זה די דומה למקרה של עבירה לשמה, אלא שבעבירה לשמה ראינו שמדובר במעשה שעדיין מוגדר כעבירה מבחינה הלכתית, ובכל זאת אנחנו נדרשים לעשות אותו. לעומת זאת, כאן ההלכה עצמה מתירה זאת, כלומר מי שעושה זאת כלל לא עבר עבירה.[5] כך הוא גם בכל כללי הדחייה ההלכתיים, כמו עשה דוחה לא תעשה, או פיקוח נפש דוחה שבת וכדומה. במקרים הללו ההלכה עצמה מורה לנו לעבור על החוק למען ערך או חוק שדוחה אותו.

עבירות מדומות: החרגות

באותו הקשר ניתן לדון בדוגמה משעשעת מאד שהוזכרה כאן בעבר, סדרת סרטוני golden balls של ה-BBC (ראו עליהם בטור 122 שעוסק בדילמת האסיר ובטור 197). המשחק מבוסס על דילמת האסיר, והוא מוגדר כך. יש זוג שחקנים שמתחרים על סכום כסף מסוים. לרשות כל אחד משניהם עומדים שני כדורים מוזהבים, שבתוך אחד מהם כתוב split (חולק) ובשני כתוב steal (גונב). כל אחד מהשחקנים בוחר כדור אחד שהוא עצמו יודע מה כתוב בו, אבל חברו לא יודע מה הוא בחר. הכללים הם כאלה:

• אם שניהם בוחרים split כל אחד מהם מקבל חצי מהסכום.
• אם אחד בוחר steal והשני split – ה'גנב' זוכה בכל הסכום.
• אם שניהם בוחרים steal – אף אחד מהם לא מקבל כלום.

אם רוצים למקסם את הרווח לכאורה יש לבחור steal, אבל כמובן שאם שניהם בוחרים בזה הם לא ירוויחו מאומה. אבל אם מישהו מהם חושב לבחור split הוא לוקח סיכון שהשני יבחר steal ויותיר אותו נקי מנכסים.

הווריאציה של ה-BBC היא שלפני הבחירות של השחקנים ניתנות להם כמה דקות לשוחח ולנסות לשכנע זה את זה לקבוע יחד טקטיקה משותפת (קואליציה, במינוח של תורת המשחקים). לכאורה מתבקש שהם יסכמו ביניהם ששניהם יבחרו split ויתחלקו בכסף. זה אמנם לא רווח מקסימלי אבל הוא בטוח. הבעיה היא שגם אם אני אקיים את הסיכום שלנו ואבחר split השני יכול לא לעמוד בדיבורו ולבחור steal ולצאת עם כל הכסף. אבל אם אתחכם לו ואבחר אני steal – אני מסתכן שגם הוא יעשה זאת ושנינו נצא בלי כלום.

בסרטונים הרגילים הדו שיח ההתחלתי נסוב סביב ניסיונות של שני השחקנים להסביר זה לזה שכדאי להם להסכים לבחור split ולא לגנוב, שכן כך לפחות הם ייצאו עם חצי מהסכום. לאחר מכן בסרטונים שונים מגלים רמאים מסוגים שונים. סרטון סטנדרטי אחד כזה לדוגמה נמצא כאן:

לכאורה זה אמור להיות די משעמם והסרטונים כולם צפויים לחזור על עצמם. אבל מתברר שלאנשים יש דמיון בלתי נדלה והשינויים בין הסרטונים הם ממש מרתקים (כולם כמובן ממוקדים בשיח המקדים ולא בעצם הבחירות. יש רק שלוש אפשרויות בחירה שונות).[6]

אם נשוב לסרטון הראשון (זה הסטנדרטי), תוכלו לראות שם שאחת המשתתפות מסבירה שהיא לעולם לא תבחר steal  כי התנ"ך אוסר לגנוב. גם אחרי שחברתה רימתה וזכתה בכל הכסף, היא עדיין אומרת שהיא שלימה עם עצמה שלא בגדה בערכיה. חברתה מסבירה לה שזהו משחק ואלו כלליו, ולכן אין כאן רמאות וגם לא גניבה. כל עניינו של המשחק הוא לראות מה קורה בין אנשים וכיצד ממקסמים רווח, והשקר כאן הוא כלי משחק טקטי. כל אחד מהמשתתפים ודאי ראה סרטונים קודמים והבין שהשקר הוא אחת האופציות, ועליו לקחת בחשבון את האפשרות שעמיתו משקר. המטרה היא מקסום הרווח ולא לצאת צדיק. במצב כזה אני נוטה לחשוב שאין שום בעיה של שקר או גניבה. זהו משחק שבודק איך אתה משקר הכי טוב וכך הוא מוגדר מראש. מי שנכנס לשחק יודע שזהו המשחק. קשה לדבר על עבירת שקר במצב כזה. כעין זה ידוע מה שכתבו כמה פוסקים שלמרות שיש איסור הלכתי לאחז עיניים (כישוף), קוסמים מקצועיים שמופיעים כיום אינם עוברים איסור אם הם מודיעים לקהל שכל מעשיהם כאן הם תעלולים ואחיזות עיניים ולא פעולות כישוף ממשיות.

אקנח את הסעיף בשתי הערות שוליות. ראשית, העבירה שבה מדובר אינה גניבה אלא שקר. מי שמשקרת וזוכה בכסף לא גנבה מאומה מחברתה אלא לכל היותר שיקרה לה. חשבו שעל הפתקים שבתוך הכדורים היינו כותבים 1 או 2 ולא את המילים הטעונות במטען ערכי, split או steal. במצב כזה אף אחד לא היה מעלה בדעתו לדבר על גניבה אלא לכל היותר על שקר. המינוח כאן יוצר הטיה ומשבש את ניתוח המציאות שלנו. דומני שכך גם ניתן להבין טוב יותר מדוע שקר במסגרת משחק כזה אינו עבירה. שוב, צריך להתגבר על ההטיות שיוצר המינוח.

כאן מדובר בעבירה מדומה, אבל לא בגלל שיש כלל דחייה שמצדיק אותה. השחקנים פועלים בתוך מסגרת או הקשר שמוחרגים מהפעילות האנושית הרגילה, והיא מוגדרת כך שבתוכה שקר אינו עבירה. ההתייחסות לפעולה כזאת כשקר היא ערבוב בין מערכות התייחסות (או התעלמות מההחרגה של המשחק מכלל הפעילות האנושית). ניתן לדמות זאת לספורט כמו איגרוף. בדרך כלל יש איסור להכות את חברך או לחבול בו, אבל קרב איגרוף הוא הקשר שמוחרג ממערכת הפעילות האנושית הרגילה, ובמסגרתו חבלה באחר אינה עבירה.

בהקשרים אלו חוקי המשחק אינם מטילים אפילו סנקציה על מי שעושה זאת, וכפי שראינו במשחק של ה-BBC הוא יכול אפילו להרוויח מכך.

בחזרה למחלוקות העכשוויות: ההתנתקות

כעת נחזור למחלוקות שנדונו בטור הקודם וננסה לבחון אותן במונחי המכניזמים שתוארו בטור הזה. ראינו שם כמה סצנריוס שונים. היו הפרות של כללי המשחק סביב ההתנתקות. הסברתי ששם לא היה דיון על כללי המשחק עצמם אבל יש שראו בהתנהלות הממשלה הפרה בוטה שלהם. אולי לא של החוק ממש, אבל של הנורמות המקובלות.

בגלל שהתנהלות הממשלה שם לא הייתה נגד החוק וגם לא נגד ערכי מוסר מוסכמים, קשה לראות בה משום פקודות לא חוקיות בעליל. לכאורה ניתן היה לדמות את המחאות נגדה לעבירה לשמה, שכן מדובר בעבירה על חוקי המשחק בלי לשבור את המשחק עצמו. המוטיבציה הערכית שלהם הצדיקה בעיניהם עבירה כזאת. אבל כפי שראינו, עבירה לשמה אינה עבירה ובוודאי לא מגיע עליה עונש. כאמור, לדעתי העבירות בהתנתקות כן חייבו בעונש שכן הפקודה הייתה חוקית לגמרי. ניתן לחשוב בהקשרים כאלה על סירוב מצפוני של אלו שההתנתקות והפקודות שנלוו אליה נגדו באופן חריף את ערכיהם. ישנו גם עניין של מידתיות ומינון, שכן הפרות החוק שנעשו שם מצד המוחים לא איימו בצורה משמעותית על המשחק עצמו. היה ברור שמדובר בוויכוח על החלטה מסוימת, וחוקי המשחק עצמם לא היו בסכנה.

הוויכוח העכשווי מעניין יותר במישור התיאורטי. הסברתי שלפחות לתפיסת המוחים הקואליציה חורגת מכללי המשחק המקובלים, ולכן הם מרשים לעצמם לשבור קצת את המשחק ואת כלליו. גם מבחינתם, חלק מהצעדים אולי לא מאיימים על עצם קיומו של המשחק, ואליהם אולי ניתן להתייחס כסירוב מצפוני. אבל יש צעדים שמאיימים ממש על המשחק כולו.

בחזרה למחלוקות העכשוויות: המחלוקת על הרפורמה המשפטית

אם נתבונן על סרבנות של חיילים לציית לפקודות של הממשלה הנבחרת, זהו צעד שמנוגד לחוק. לכאורה גם כאן מדובר בסירוב מצפוני. אבל הדמיון אינו מלא. הם לא עסקו בפקודות בלתי חוקיות אלא בפקודות שניתנות על ידי ממשלה שנוהגת בדרך שאינה מקובלת עליהם. אם כן, כאן לא מדובר על פקודה בלתי חוקית בעליל אלא על פקודה חוקית של ממשלה שעשתה פעולות לא לגיטימיות (לדעתם). הסרבנות כאן היא למטרת מחאה ולא כדי להימנע ממעשה שנוגד את מצפונם. לכן זה לא נכנס באופן פשוט לא לקטגוריה של סירוב מצפוני ולא לקטגוריה של פקודה בלתי חוקית בעליל. סירוב לקיים את חוקי הרפורמה עצמם יכול אולי להיחשב כאחד משני אלו.

כאן מדובר בסירובים מהסוג המחאתי, והם יכולים אולי להיכנס לגדרי מרי אזרחי. מרי אזרחי הוא סירוב לצורך השגת מטרה פוליטית. דוגמאות כמו חסימת כבישים בהפגנה או מרד מיסים, שמיועדים לצרכי מחאה ושינוי מדיניות הממשלה, נעשות למרות שלחריגה של הפעולות הללו עצמן מהחוק אין הצדקה מצד עצמה (זו התנגדות לפעולות לגיטימיות של הממשלה כמחאה כנגדה).

אבל גם זה תיאור מינורי מדיי. החריגות כאן מאיימות על קיומו של המשחק עצמו, ובעצם שוברות את חוקיו בצורה מאד בוטה. אלו אין חריגות מקומיות אלא איום ממשי בשבירת המשחק כולו  (זו לא סתם סרבנות מקומית. יש שהגדירו זאת מרד בכוח צבאי כדי לשנות החלטות של ממשלה נבחרת. קצת מופרז לדעתי, אבל לא לגמרי תלוש). בטור הקודם הסברתי שחוקי המשחק עצמם מאפשרים חריגה במקום שבו צד אחר עשה מעשה שחורג מהם באופן מהותי ובעצם שובר את המשחקים והחוקים שלו. כשאין חוקים אין גם חריגה מחוקים. מחלוקת על החוקים לא יכולה להיות מוכרעת במסגרת אותם חוקים עצמם. ההצדקה לחריגה מהחוקים במצב כזה היא שונה מכל מצב אחר: פשוט אין חוקים, ובפרט אין סמכות להכרעת הרוב ואין חובה על המיעוט לקבל אותה. אם זה היה המצב כי אז לא היה טעם להיכנס לכל המקרים שתיארתי למעלה. כל אלו היו עבירות בתוך מסגרת המשחק ולא פירוק שלו.

אלא שבטור הקודם הזכרתי שגם המוחים לא באמת שוברים כאן את המשחק. דיברתי שם על 'מיגו', כלומר שהכוח לשבור את המשחק נותן לגיטימציה למיעוט לא לציית להכרעת הרוב (אם הוא שובר את הכללים או משנה אותם). אבל כל זה נעשה במסגרת המשחק, כי טרם פירקנו אותו. לכאורה מצב כזה הוא סוג של עבירה שנעשית בתוך מערכת החוקים. כל הרעיון של ה'מיגו' הוא שהמסגרת לא מתפרקת בפועל, אלא היכולת לפרקה היא שנותנת למיעוט את הזכות לפעול כך בתוכה. כיצד ניתן להצדיק זוג כזה של פעולות בתוך מערכת חוקי המשחק?

זה מביא אותנו לעבירה לשמה או לעבירה בכדורגל (ראינו שההבדל בין שני אלו הוא שבעבירה לשמה יש ממד ערכי לחובה לציית וגם לזכות למרוד). ניתן לומר שכחלק מכללי הדמוקרטיה, היכולת לפרק את המשחק מכניסה לתוך המשחק אפשרות לעשות 'עבירות' על החוקים. בגלל שאין כאן שופט בלתי תלוי כמו בכדורגל (אצלנו המחלוקת היא על מערכת המשפט והשלטון), יש חוקים מכללא שמאפשרים למיעוט שנמצא במצוקה קשה לעשות צעדים שיהוו עבירה ולקבל על עצמו את הסנקציות שמתחייבות מהם. זה לא בדיוק סירוב  מצפוני, אם כי די דומה.

אמנם החוק אינו הגדרות מכוננות של משחק כמו בשחמט או בכדורגל, ולכן מי שעובר עליו עושה מעשה לא ראוי, לפחות כל עוד המשחק קיים וחוקיו תקפים גם מבחינתו. העונש שניתן כאן אינו רק תג מחיר כמו בסירוב מצפוני. אבל זו גם אינה עבירה כמו בשחמט, שכן בשחמט אין במעשה כזה שום היבט בעייתי. מי שעושה זאת פשוט לא משחק שחמט. דווקא בגלל ה'מיגו', ניתן בכל זאת לדמות זאת לעבירה בכדורגל. גם אם המשחק עדיין לא נופץ, ה'מיגו' אומר שכאשר צד אחד שובר את כללי המשחק או כאשר הדיון נסוב על כללי המשחק עצמם, אזי יש לגיטימציה גם לצד השני (המיעוט) לחרוג מהם. כל זה נעשה עדיין בתוך המשחק, ומי שעושה זאת אמור לשאת בתוצאות (בעונש), קצת בדומה לסירוב מצפוני. המפגינים יירדו ויחסמו את הכביש וייעצרו על ידי המשטרה ויתנו את הדין. כך גם לגבי הסרבנים בצבא. במינוח מלמעלה זהו מרי אזרחי, ויש לו דמיון לעבירה בכדורגל. חלק מהמשחק הוא האפשרות של המיעוט להפעיל כוחו לא קונוונציונליים במקרים קיצוניים או כאשר הדיון עוסק בכללי המשחק עצמם. זו עבירה שנשרקת על ידי המטא כללים (כי אין שופט, כאמור), אבל היא בהחלט מחייבת פנדל, לפחות כל עוד לא החלטנו לפרק את המשחק כולו.

הערות לסיום

כמובן שאין בניתוח הזה כדי להגדיר היכן עובר הקו בין הסוגים השונים. מתי העבירה היא חמורה דיה כדי להיחשב אתית ולא רק עבירה על חוקי המשחק? כמה אנושה צריכה להיות הפגיעה במיעוט כדי שתצדיק 'עבירות' שלו שתיחשבנה כלגיטימיות, ומתי הוא מחויב בהרחקה מהמשחק? השאלה איזה סיכון צפוי מהרפורמה, או מהמחאות נגדה, ומהי ההצדקה שבבסיס הצעדים הללו.

אסיים בכך שלמרות שבוויכוח על חוקי המשחק הניהול של המחאה לא בהכרח צריך להתנהל בתוכם (ולכן הוא מגיע לקיצוניות), ישנו מרכיב שכן צריך להישמר: המרכיב שלא נובע ישירות מחוקי המשחק אלא מהעקרונות שביסוד השיטה. ראינו שדוורקין מניח שבבסיס כל שטה משפטית עומדים "עקרונות", חלקן אוניברסליים וחלקם פרטיקולריים (למשל שהמדינה היא יהודית ודמוקרטית). העקרונות הללו צריכים להישמר גם בוויכוח על חוקי המשחק, לפחות כל עוד לא פירקנו את המשחק עצמו. מעבר עליהם הוא בעצם פירוק המשחק דה-פקטו.

[1] ישנו סרט נהדר, הסרבן, שמבוסס על סיפור אמתי. הסרט מספר על חייל שאחז בתפיסה פציפיסטית מסיבות דתיות (נוצריות). הוא סירב לשאת נשק בגלל עקרונותיו הדתיים. בו בזמן הוא התעקש לשרת בצבא כחובתו של כל אזרח כשארצו במלחמה, אבל בגלל שלא הסכים לשאת נשק הוא הוכשר כחובש. הוא השתתף בקרבות קשים נגד היפאנים במלחמת העולם השנייה, ולכל אורך המלחמה היה בשטח ללא נשק בידו.

[2] מי שרוצה לראות תקציר עם כל המהלך, מהעצירה ביד, דרך הפנדל שפוספס והמשך בבעיטות ההכרעה בסוף ותוצאת המשחק, יכול לראות אותו כאן (החל מדקה 9:30).

[3] ראו עליה ועל הלוגיקה שלCTD  בספר השלישי בסדרת 'לוגיקה תלמודית' שלנו.

[4] זכור לי שמישהו אפילו הביא את המקור המדויק בספר, שאבד ממני. כתבתי לא פעם שלדעתי זוהי אמירה מקוממת, שכן נכון יותר לומר שזה שקר מותר, ולא שאין זה שקר כלל. השאלה האם שקר כזה הוא בגדר 'הותרה' או 'דחויה', ואכ"מ.

[5] ההבדל הזה מאד קשה להגדרה תיאורטית. אם זה נדרש ממני, מה בכך שזה מוגדר הלכתית כעבירה? זה דומה להבחנה בין 'הותרה' ל'דחויה' (שעסקתי בה בטור 404 ועוד). אם הדבר מוגדר כעבירה אזי ההיתר לעשות זאת הוא בגדר 'דחויה', ואם לא – אז מדובר ב'הותרה'. אמנם בטורים הנ"ל עמדתי על כך שכנראה אין להבחנה הזאת נפ"מ.

[6] לדוגמה, בסרטון הזה אחד הצדדים מציע לחברו הצעה גאונית, והסיום לא פחות מרתק. שווה צפייה.