תפקידו של הקינוי בסוטה – בין אישות וקדושה (טור 755)

בס"ד

לפי ההלכה, אישה נשואה שזינתה (במזיד) עם אדם זר נאסרת על הבעל והבועל. הדין זה חל כשיש לנו עדות ברורה על כך שהיא זינתה ונאסרה. מה קורה אם איננו יודעים? לכאורה זהו רק ספק ואין בכך די כדי לאסור אותה על בעלה (היא בחזקת כשרות והיתר לבעלה, ולשינוי סטטוס בדבר שבערווה נדרשות ראיות ברמה הכי גבוהה: שני עדים).

אבל בספר במדבר (ה, יא-לא), התורה מחדשת את פרשת סוטה. מדובר שם על אישה שבעלה קינא אותה, כלומר אסר עליה להסתתר עם פלוני, והיא עברה על אזהרתו ונסתתרה, אבל אין עדות מה קרה שם. יש לנו חשד שהם קיימו יחסי אישות ובכך היא נאסרה על הבעל והבועל, אבל זהו רק ספק. התורה מחדשת שבספק הזה הולכים לחומרא, כלומר לא פוטרים זאת כחשד או ספק בעלמא, אלא חוששים שהם ניאפו, ומכוח זה אוסרים אותה על הבעל עד שתשתה את המים והם יבדקו האם אכן נטמאה או לא.

כדי להיכנס לסטטוס של סוטה, נדרשים קינוי (התראה של הבעל לא להתראות עם פלוני) וסתירה (הסתתרות של האישה עם אותו פלוני). התפיסה המקובלת היא שהקינוי מספק לנו רגליים לדבר, כלומר יוצר בסיס לחשד, והספק הופך להיות משמעותי יותר ולכן מחמירים בו. בטור הזה ארצה להציג תפיסה אחרת לגבי תפקידו של הקינוי.

ספק טומאה וספק סוטה

הכלל בהלכה הוא שספק דאורייתא לחומרא וספק דרבנן לקולא (מסיבה זו הראשונים באמת מתלבטים מדוע בכלל צריכים היינו חידוש להחמיר בספק סוטה). למעלה הצעתי את ההסבר הרווח לכך, חזקת הכשרות וההיתר של האישה. אמנם יש להתחשב כאן גם בקינוי והסתירה שיוצרים רגליים לדבר ומעוררים ספק משמעותי יותר (ואולי זה גופא חידושה של התורה בפרשת סוטה, שכן שני אלו הורסים את החזקה).

והנה, המשנה בטהרות (ו, ד) אומרת:

כל שאתה יכול לרבות ספיקות וספק ספיקות ברה"י טמא בר"ה טהור כיצד…

כלומר ספק טומאה שונה במהותו מספיקות איסור רגילים בהלכה. בניגוד לכלל שספק דאורייתא לחומרא, בטומאה הדבר תלוי במיקום שבו מתעורר הספק (וגם בדרישה נוספת: יש בו דעת להישאל, כלומר מדובר באדם בגיר שיש לו דעת ולא בחפץ דומם): אם הספק התעורר ברשות הרבים הולכים בו לקולא, ואם ברשות היחיד הולכים לחומרא.

יתר על כן, בהלכות ספיקות בהלכה מבחינים בין ספק דאורייתא שבו מחמירים לבין ספק ספיקא שבו מקילים גם בדאורייתא. לעומת זאת, בספק טומאה לא מבחינים בין המצבים: אם זה ברשות היחיד הולכים לחומרא בין בספק אחד ובין בכמה ספיקות מצורפים (ספק ספיקא, או ספק ספק ספיקא וכדומה), ואם זה ברשות הרבים הולכים לקולא גם בספק בודד.

בגמרא בנידה ב ע"ב – ג ע"א לומדים את הכלל הזה מסוטה: כמו שבסוטה הולכים לחומרא בספק ברשות היחיד (היא מסתתרת, כלומר זה קרה ברשות היחיד), כך גם בספק טומאה. כך הוא גם במסכת סוטה כח ע"א – ע"ב, ומשם גם מסיקים את שתי הדרישות: שגם בספק טומאה מחמירים רק אם זה ברשות היחיד וגם יש בו דעת להישאל.

על איסור וטומאה באישות

בטור 472 עסקתי בהגדרת הקדושה. בין היתר, הבאתי את הגמרא בב"ק יא ע"א, שדנה בספק לגבי טומאת יולדת ואיסורה לבעלה. הגמרא שם אומרת שאם זה ספק אחד יש להחמיר אבל אם זה ספק ספיקא אז אפשר להקל. והתוס' שם מקשה שאם מדובר בספק טומאה אין שום הבדל בין ספק לספק ספיקא: ברשות היחיד בשניהם יש להחמיר וברה"ר בשניהם יש להקל. תוס' מסביר שהדיון עוסק באיסור שלה לבעלה ולא בשאלה האם היא טמאה, וזה צריך להידון כספק איסור ולא ספק טומאה. אלא שזה קשה, שהרי גם בסוטה הדיון הוא רק על איסורה לבעלה (שם אין בכלל היבט של טומאה).

ראינו שם שמדברי התוס' עולה הבחנה בין שני סוגי ספיקות באיסור של אישה לבעלה: איסור של נידה נידון כספק איסור, שכן זה איסור ככל איסור אחר. ספק סוטה נדון כספק טומאה מפני שאיסורה לבעלה הוא מחמת הפגיעה שפגעה בקשר האישות ביניהם (וקשר האישות יש לו גדר של קדושה). ההנחה היא שטומאה מופיעה רק כשיש פגיעה בקדושה. לכן איסור של נידה לבעלה שאינו קשור לקשר האישות ביניהם (שהרי היא אסורה על כל אדם ולא רק על בעלה) הוא איסור רגיל, אבל סוטה שנאסרת דווקא לבעלה מחמת הפגיעה בקשר ביניהם, נדונה כטומאה ולא כאיסור. ראו שם את ההגדרות המדויקות, המשמעויות והראיות לכך.

ניתן להוסיף כאן עוד נקודה שעמדתי עליה שם. התורה מתייחסת לאישה הנואפת כאילו היא "מעלה מעל באישה", כלומר יש כאן פגיעה בקשר האישות. יתר על כן, הכלל הוא שהאישה נאסרת על בעלה (אם הוא ישראל) רק כשעשתה זאת במזיד ולא באונס או בשוגג. אלא שהמהרי"ק פוסק שיש להבחין כאן בין שני סוגי שוגג: אם היא לא ידעה שזה אסור היא לא נחשבת כשוגגת לעניין זה, ובכל זאת נאסרת על בעלה. רק אם לא ידעה שהפרטנר שלה אינו בעלה (היא חשבה שהוא בעלה) או אז היא לא נאסרת. ושורש ההבדל הוא שגם אם היא לא ידעה שזנות אסורה, עדיין בפועל היא מעלה מעל באישה, כלומר היא פגעה בקשר האישות, ולכן היא נאסרת. האיסור לבעל אינו נובע מהאיסור שבדבר אלא מהמציאות של פגיעה בקשר האישות.

הדבר מחדד עוד יותר את ההבחנה שעשיתי כאן למעלה. הספק בסוטה לגבי איסורה לבעלה אינו ספק שנוגע לאיסור שהיא עברה, שכן לא העבירה קובעת את האיסור לבעלה. הספק הוא בשאלה האם היא פגעה בקשר האישות, ובדיוק בגלל זה הספק הזה מוגדר כספק טומאה ולא כספק איסור.

הקושי מסוגיית "פתח פתוח"

אלא שכעת עולה קושי נוסף. הגענו למסקנה שאיסור אישה שנאפה לבעלה הוא בגדר טומאה ולכן ספיקו נדון כספק טומאה ולא כספק איסור. דא עקא, מצאנו בתלמוד ספיקות לגבי אישה שנאפה שנדונים כספק איסור. לדוגמה, הגמרא בכתובות ט ע"א עוסקת בדין בעל שטוען "פתח פתוח מצאתי", האם נאסר על אשתו מחשש שזינתה:

אמר רבי אלעזר: האומר פתח פתוח מצאתי – נאמן לאוסרה עליו. ואמאי? ספק ספיקא הוא, ספק תחתיו ספק אין תחתיו, ואם תמצא לומר תחתיו, ספק באונס ספק ברצון! לא צריכא, באשת כהן. ואיבעית אימא: באשת ישראל, וכגון דקביל בה אבוה קידושין פחותה מבת ג' שנים ויום אחד.

מי שטוען שלא מצא בתולים לאשתו, נאמן לאוסרה עליו. הגמרא תוהה מדוע, הרי יש כאן ספק ספיקא: ספק אם נבעלה לפני הקידושין או אחריהם, וגם אם נבעלה אחריהם יש ספק שמא נבעלה באונס ואז אינה נאסרת (אם בעלה ישראל). לבסוף הגמרא מביאה שני תירוצים שמעמידים את המקרה במצבים שבהם יש רק ספק אחד.

הגמרא עושה כאן הבחנה בין ספק אחד שבו יש להחמיר לבין ספק ספיקא שבו מקילים. אבל כפי שראינו הבחנה כזאת רלוונטית רק לספק איסור ולא לספק טומאה. נזכיר שלמעלה הראיתי שספק בהיתר של אישה לבעלה מחמת פגיעה בקידושין צריך להידון כספק טומאה ולא כספק איסור, כמו בסוטה. אז למה הגמרא כאן עושה הבחנה בין מצב של ספק אחד לספק ספיקא? זה כמובן ספק שהתעורר ברשות היחיד (וגם יש בהם דעת להישאל), ולכן היה עלינו להחמיר בכל מקרה. אבל גם אם נדחוק שמדובר ברשות הרבים, אז היה עלינו להקל גם בספק אחד. כך או כך, ברור שהגמרא רואה את זה כספק איסור ולא כספק טומאה, והשאלה היא מדוע.

הסבר אפשרי

ברור שבשני המקרים יש ספק האם האישה נאפה. מתבקש לתלות את ההבדל בין המקרים בכך שבסוטה יש קינוי וסתירה. אמנם גם בנואפת של "פתח פתוח" הייתה סתירה כמובן (מטבע הדברים זה קרה ברשות היחיד), אבל לא היה שם קינוי. כשמדברים על קינוי וסתירה הכוונה בעיקר לקינוי, אלא שזה קינוי שאחריו הייתה סתירה. הצירוף הזה יוצר רגליים לדבר שהאישה אכן נאפה ולכן מחמיר את הספק. אלא שזה עדיין לא מספיק כדי ליישב את ההבדל. גם אם קינוי וסתירה יוצרים רגליים לדבר, החמרת הספק לא אמורה להפוך את סוג הספק מספק איסור לספק טומאה. זה לכל היותר היה יכול לבטל את הספק ולהפוך את זה לוודאי. אבל זה לא המצב, שהרי בסוטה יש להחמיר גם בספק ספק ספיקא (כמו ספק טומאה ברשות היחיד), כלומר העניין כאן אינו חומרת הספק אלא סוגו. אנחנו מחפשים הסבר לכך שסוג הספק ב"פתח פתוח" שונה קטגוריאלית מהספק של סוטה. מדוע הקינוי והסתירה יוצרים הבדל שבסוג?

ראינו למעלה שההבדל בין איסור נידה שספקו נדון כספק איסור לבין איסור סוטה שספיקו נדון כספק טומאה, הוא שאיסור סוטה נחשב כטומאה מפני שהוא נוצר כתוצאה מפגיעה בקשר הזוגי (שנחשבת פגיעה בקדושה, כלומר טומאה). מכאן ניתן אולי לטעון שסתם ניאוף אינו נחשב כפגיעה בקשר הזוגי עד כדי להיחשב כטומאה. כדי שתהיה כאן פגיעה אנושה בקשר הזוגי עם בעלה, נדרש שהוא יזהיר אותה (קינוי) והיא תעבור על האזהרה (סתירה). הקינוי והסתירה לא רק מגבירים את עוצמת הספק (לחומרא), אלא משנים את טיבו. כשהיה קינוי, הספק הוא האם הייתה פגיעה באישות, ולכן זה ספק טומאה. זנות ללא קינוי לפניה, כמו בסוגיית "פתח פתוח", אינה נחשבת כפגיעה אנושה דיה באישות, שהרי גם אם אמנם זינתה אבל היא לא עברה על ציווי וקינוי של בעלה. הקשר ביניהם נפגע פחות, ואולי במצב כזה לא עברנו מגדר של איסור לגדר של טומאה.

משמעות הדברים היא שהקינוי והסתירה נדרשים לא רק כדי להעצים את חומרת הספק (ליצור רגליים לדבר), כפי שרגילים לחשוב. הם משנים את הקטגוריה של הספק: אם היו קינוי וסתירה זה ספק טומאה ולא ספק איסור. לכן בסוטה הספק נדון כספק טומאה, אבל ב"פתח פתוח" הספק נדון כספק איסור (כי לא היו שם קינוי וסתירה).[1]

הערה מודרנית על שוביניזם

קצת קשה לאוזן בת זמננו לשמוע את הדברים הללו. הבעל קובע את הגדרים לאשתו, ואם היא עוברת עליהם היא מועלת מעלה באישה, כלומר פוגעת באישות. האישה כמובן לא יכולה להתרות בבעלה שלא ייסתר עם אישה אחרת. זה מבטא תפיסה של אדנות של הבעל לגבי האישה.

כדרכי, איני אוהב אפולוגטיקה. היושר מחייב להודות שהתפיסה ההלכתית היא שוביניסטית בעליל (היא פותחה בתקופה שבה ההגמוניה הגברית הייתה מובנת מאליה). איני ממליץ לאמץ את הנורמות והערכים שמופיעים בגמרא או מונחים בבסיס תפיסותיה. מה שמחייב אותנו הוא רק ההלכה שנקבעה שם. לכן איני מחויב לשוביניזם שמתבטא בהלכות הללו, ואנסה לצמצם אותו ככל הניתן. אבל דבר אחד כן ניתן לראות כאן: שיש קדושה בקשר האישות, ויש משמעות למי שפוגע בו. זאת מעבר לעצם האיסור שיש בניאוף. לגבי חוסר הסימטריה בין בני הזוג, הוא אמנם בא לידי ביטוי בהלכות שעוסקות בקדושת הקידושין, אבל ניתן להפריד בין עצם תפיסת הקדושה וחשיבות אי המעילה בה, לבין האסימטריה שנכנסת לתמונה כמרכיב (לא רצוי) נוסף.

השלכות אפשריות

הבאנו למעלה את החילוק של מהרי"ק בין שגגה שלא ידעה שהבועל אינו בעלה לבין שגגה בדין (שלא ידעה שאסור לנאוף), לעניין איסורה לבעל ולבועל. כאן אני אומר טענה דומה: אם היא פוגעת בקשר האישות נאסרת לבעלה אבל זה ספק טומאה. ואם לא פגעה בקשר האישות (בלי קינוי), אזי נאסרת לבעלה אבל אין כאן ספק טומאה אלא ספק איסור. הטומאה יסודה בפגיעה העובדתית באישות ולא בגלל האיסור. כשיש איסור שכרוך בפגיעה באישות אז יש לו גדר טומאה לעניין דיני ספיקות.

ובאמת באתר נשאלתי פעם האם אישה שנאפה ברשות בעלה נאסרת על הבעל והבועל או שבמצב כזה היא לא פגעה בקשר האישות שלהם ולכן אינה נאסרת (בפרט לאור דברי המהרי"ק). ושוב, אפשר לומר שנאסרת אבל עדיין אם יתעורר ספק זה יהיה ספק איסור ולא ספק טומאה. נאמר לי שר"מ פיינשטיין העלה אפשרות כזאת ודחה אותה. לטענתו חידוש המהרי"ק הוא לחומרא ולא לקולא. גם אם היא שגגה, אם פגעה בקשר האישות היא נאסרת על הבעל והבועל, אבל אם נאפה ברשות הבעל ואין פגיעה בקשר האישות עדיין נאסרת מחמת האיסור. כלומר לשיטתו לא נכון לומר שהאיסור נובע מהפגיעה באישות, אלא שהפגיעה באישות היא תנאי. אבל כאן העליתי אפשרות שגם אם היא נאסרת עדיין כשיתעורר ספק נדון בו כספק איסור ולא כספק טומאה. בפשטות הוא לא צודק, ובאמת האיסור לבעלה הוא מחמת הפגיעה בקשר האישות והתנאי שיהיו קינוי וסתירה. במצב של 'נישואין פתוחים' אין פגיעה בקשר האישות שכן הבעל לא רק שלא קינא אלא אפילו הסכים. אמנם איני בטוח שבמצב כזה לא תיאסר עליו (אם כי יש צד כזה), אבל לגבי הספק שיתעורר כאן, באמת לדעתי הוא ספק איסור ולא ספק טומאה. ונפ"מ לספק ספיקא, שבטומאה (ברשות היחיד) נלך לחומרא ובאיסור לקולא.

שאלה מעניינת היא במצב שנוצר ספק באישה סוטה, אחרי קינוי וסתירה עם אדם זר. נניח שברור לנו שהיא חשבה שהזר הוא בעלה, אבל יש לנו ספק אם קיימה איתו שם יחסי אישות. שימו לב, שלפי מהרי"ק אם ברור שנאפה אז במצב כזה היא נאסרת על בעלה. אבל כאן יש לנו ספק אם נאפה או לא, ומכיוון שאין פגיעה בקשר האישות (שהרי היא חשבה בטעות שהוא בעלה), אזי גם אם היא נאסרת על בעלה, אבל הספק נדון כספק איסור ולא כספק טומאה. לכן כאן לא נשקה אותה במי סוטה, ולא נחמיר בספק ספיקא. יתירה מכך, במצב כזה אולי אפילו בספק אחד לא נחמיר, שכן יש לה חזקת היתר לבעלה (חזקת הכשרות שלה עצמה אינה רלוונטית לדיון הזה, שכן אנחנו לא חושדים שעשתה עבירה במזיד ושהיא עבריינית. החשד הוא "בדדמי", כלומר שהיא חשבה שזה מותר. חזקת הכשרות לא פוגעת בחשד הזה).

איני מכיר התייחסות לעניין, אבל הסברה נותנת שספק כזה יידון כספק איסור ולא כספק טומאה. כלומר היא תיאסר על בעלה אם ודאי נאפה. אם ספק נאפה אז לא ברור לי אם תיאסר. אבל גם אם תיאסר זה יהיה בגלל ספק איסור ולא ספק טומאה. לכן אם יש ספק ספיקא אז ודאי שלא תיאסר.

דברי המפרשים

בשטמ"ק בכתובות שם הביא בשם הרשב"א שהתקשה בדיוק בזה:

והקשה בשיטה דמאי אמרינן כל מקום שאתה יכול לרבות ספקא וספק ספקא ברה"י ספקו טמא ותירץ דה"מ כשהוחזקה שם טומאה אבל אם לא הוחזקה שם טומאה כלל בספק ספקא אין אוסרין. ע"כ:

הוא מסביר שבספק טומאה ברשות היחיד מדובר כשהוחזקה הטומאה ולכן מחמירים בספק ספיקא. על פניו נראה שלדעתו באמת "פתח פתוח" הוא אכן מצב של טומאה, אבל מכיוון שלא הוחזק לא מחמירים בו בספק ספיקא. כבר כאן אעיר שלא ברור מדוע משווים סוטה לטומאה. האם בסוטה נחמיר גם בספק ספיקא? בפשטות כן, כמו בטומאה. האם שם כן הוחזקה טמאה? ייתכן שכוונתו לטעון שההסתתרות אחרי הקינוי יוצרת רגליים לדבר וזה נחשב כאילו הוחזקה שנטמאה. לעומת זאת, בפתח פתוח יש לנו ספק שקול ולכן שם לא מחמירים בספק ספיקא.

אבל דבריו תמוהים. לפי דרכו גם בספק אחד לא הייתי מחמיר, שהרי יש לה חזקת היתר לבעלה. ואולי לדעתו החזקה התרועעה בגלל שמצא "פתח פתוח", אבל זה ודאי לא דומה להסתתרות אחרי קינוי שמטה את הכף לטובת החשד שנטמאה. הפתח הפתוח יכול להיות מבעילה שלפני הקידושין. יתר על כן, לפי דבריו נראה שגם בפתח פתוח חזרנו למצב שיש חזקה כמו בסוטה ובטומאה. לא ברור מדוע היעדרה של חזקה יוצר הבדל בין ספק לספק ספיקא כשמדובר בספק טומאה.

בשע"י א, טז, דן בזה בהרחבה:

רמז. והנה בעיקר דין סוטה אם הוא דין טומאה או איסור לא נתפרש בהדיא בגמרא ובדברי הראשונים ז"ל, וע"כ ראוי לבאר ענין זה מכמה מקומות בש"ס השייכים לענין זה, וראשונה נאמר מהא דאיתא בכתובות פרק א' (ט א) אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו ואמאי ספק ספיקא הוא ספק תחתיו ספק אינו תחתיו ואת"ל תחתיו ספק באונס ספק ברצון, לא צריכא באשת כהן, ואיבעית אימא באשת ישראל וכגון דקביל בה אביה קדושין פחותה מבת ג' שנים ויום אחד. ע"כ. וראיתי בשיטה מקובצת שם שמביא הערה נפלאה וז"ל והקשה בשיטה דהא אמרינן כל מקום שאתה יכול להרבות ספיקא וספק ספיקא ברה"י ספיקו טמא, ותירץ דה"מ כשהוחזקה שם טומאה אבל אם לא הוחזקה שם טומאה כלל בספק ספיקא אין אוסרין. עכ"ל. והנה הקושיא מבוארת לכל ותירוצו סתום וחתום בלי ביאור, ואם כונתו דבלא קינוי וסתירה הוי כספק שרץ וספק טומאה ברה"י הוא רק אם הי' בזה שרץ ודאי, הלא הבאנו לעיל פרק י"ד משניות ותוספתא במסכת טהרות דספק מת וספק שרץ ג"כ טמא ברה"י.

רמח. ואולי כונת בעל שיטה זו על פי מש"כ בתוס' סוטה דף כ"ח ע"א ד"ה אינו דין בסה"ד וז"ל וה"פ במסכת נדה התם גבי סוטה וספק שרץ הרי ריעותא דהיינו השרץ והבועל קמן אצל הטהרות והאשה, אבל גבי מקוה קודם טבילה לא ראינו שום ריעותא דאיכא לספוקי על ידה. עכ"ל. דמוכח כונתם שחדשו בזה הכלל דספק טומאה ברה"י ספיקו טמא הוא רק אם בשעת אפשרות הטומאה נתגלה לנו צדדי הספק, אבל אם נולד לנו הספק אחר המעשה לא חדשה תורה שיהיה ספק טומאה כודאי, ולפי"ז גם בפתח פתוח לא שייך לאסור ודאי מדין טומאה ברה"י. אבל עכ"פ דברי התוס' הנ"ל אינם מוסכמים דלשיטת תוס' בכמה מקומות מתפרש דברי הש"ס ריש נדה מה דאמרינן שם התם רגלים לדבר הוא כפשטא דע"י קינוי וסתירה מתחזק צד ספק הטומאה יותר מספק שקול, והתוס' סוטה הנ"ל מפרשים כונת הש"ס התם רגלים לדבר הוא שנגלה לנו הריעותא בשעת אפשרות לידת הטומאה, וע"כ עלינו למצוא פשר דבר הקושיא הגדולה הזאת שיתורץ לנו השיטות, וכעין זה העיר ג"כ בחידושי המהרש"א למסכת נדה דף י"ט גבי משארסתני נאנסתי מאי מהני חזקה הא מסוטה ילפינן לטמא ברה"י אף היכא דאיכא חזקה. יעו"ש בד"ה רבי יהושע ונשאר בצ"ע.

[…] ועכ"פ פשטות הסוגיות דפתח פתוח ומשארסתני נאנסתי אינם מתפרשים על פי דיני ספק טומאה רק ככל ספק איסור כמבואר לכל מעיין.

רנא. וע"כ נלענ"ד דדין סוטה אינו ספק טומאה כלל רק ספק איסור, ובספק סוטה ע"י קינוי וסתירה החמירה תורה לעשות כודאי סוטה, וכן החמירה תורה בספק טומאה ברה"י לעשות כודאי טומאה, וכן ברה"ר בשניהם התירה תורה, אבל דיניהם וטעמיהם שונים זה מזה, אלא שקבלו חז"ל בהלל"מ דמה שכתוב בתורה בסוטה לשון טומאה הוא להורות לענין אחר, שאם יולד לנו ספק טומאה ממש שיהיה הדין כדין זה של ספק סוטה.

הוא מסביר שסוטה אינה טומאה אלא איסור, אבל כשיש קינוי וסתירה התורה גזרה (בכך שנקטה לגבי סוטה לשון "ונטמאה", למרות שמדובר באיסור) שנראה את זה כאילו היה ודאי איסור, וב'אם אינו עניין' לימדה אותנו שגם בספק טומאה יש לראותו כוודאי (אם הוא ברה"י ואם יש בו דעת להישאל). לאחר מכן הוא מביא לכך ראיות מלשונות הרמב"ם.

אבל דבריו תמוהים, שכן מהגמרא עולה שסוטה היא כן טומאה ולא איסור. החידוש אינו שזה ודאי (בשיעוריי לסוטה עמדתי על מחלוקות ראשונים בזה) אלא שזה מקרה של טומאה. יתר על כן, אם באמת אין דמיון ממשי בין סוטה לטומאה וזו סתם השוואה פורמלית, למה הגמרא מדמה טומאה לסוטה לעניין זה שצריך רה"י ושיהיה בו דעת להישאל? מה עניין זה לזה?[2]

דומני שלפי הצעתי מלמעלה אפשר יותר להבין את הדברים. אין צורך להגיע לדוחק שלו שסוטה אינה באמת ספק טומאה ורק לומדים ממנה על ספק טומאה מתוך לשון התורה. סוטה היא באמת כמו טומאה, אבל זה רק אם היה קינוי וסתירה. אלו יוצרים מצב של טומאה בגלל שהיא מעלה בקידושין לאישה. לעומת זאת, "פתח פתוח" זהו ניאוף בלי קינוי וסתירה, ולכן אין כאן מעילה בקידושין, וממילא זהו ספק איסור ולא ספק טומאה.

כעת מצאתי בריטב"א כתובות שם (שגם הוא הובא בשטמ"ק) שהירושלמי חשש גם לספק ספיקא בסוטה:

והביאו ראיה לפי' זה מן הירושלמי דגרסינן התם גבי הא דתניא כל שלא נהג כמנהג הזה אינו יכול לטעון טענת בתולים מה אנן קיימין אי בפשפש ומצא הרי מצא דם אי בשלא מצא דם הוא פשפש היא לא פשפשה אלא אנן קיימין כשלא פשפש ומצא היא אומרת דם בתולים והוא אומר לא כי אלא דם ציפור הוא הרע כחו שלא נהג כמנהג הזה הדא דתימא שלא להפסידה כתובתה אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה ע"כ.

ויש אומרים שאין להביא ראיה מן הירושלמי דפליג אגמרא דילן דהתם נמי חששו לספק סוטה אפילו בתרתי ספיקי דגרסי' התם על מתני' דהנושא את האשה דאפליגו ר"ג ור' אליעזר כו' הדא דתימא שלא להפסידה כתובתה אבל לקיימה אינו רשאי משום ס' סוטה ולפום גמרא דילן נאמנת דקאמר רבן גמליאל משמע דנאמנת לגמרי אפילו לבעלה ואפילו בחד ספיקא משום דאיכא חזקה לגופה והיא ברי והוא שמא וכדאיתא התם בפרקין ואפשר שאין הירושלמי מדבר אלא באשת כהן או בקטנה בת ישראל דליכא אלא חדא ספיקא ואפילו תימא דהירושלמי פליג בהא על גמרא דילן מכל מקום באידך דהכא ר"ל שהיא חדא ספקא אפילו איכא דם נאמן לאוסרה עליו דהא לא אשכחן דפליגא אגמר' דילן אלא בדברי הירושלמי דלאוסרה עליו אפילו יש כאן דמים נאסרה עליו הריטב"א ז"ל:

הירושלמי שחושש גם לספק ספיקא בסוטה, מדמה סוטה לטומאה. הדין שמחמירים ברשות היחיד אפילו בכמה ספיקות לא נאמר רק על טומאה כפי שמציע ר"ש שקופ, אלא גם בסוטה, וממנה הוא נלמד לטומאה. לכן ברור שהירושלמי הבין שגם בסוטה זהו ספק טומאה ולא ספק איסור. הדיון בסוגיית כתובות הוא רק בטענת "פתח פתוח", ושם הגמרא מניחה שדינו לא כמו ספק סוטה, וזאת מפני שאין שם קינוי.

השלכה לגבי יבמה

במקרה, ממש אתמול ראיתי את דבריו של בעל בית הלוי, שבהם עולה טענה דומה לגבי יבמה. הוא מביא את הרמב"ם שכותב בהל' יבום וחליצה פ"ב סוה"כ:

והיבמה שזינת והיא זקוקה לא נאסרה על יבמה אלא רצה חולץ רצה מיבם.

רואים כאן שיבמה שזינתה לא נאסרת על היבם. מאידך גיסא, בהל' סוטה פ"ב ה"ב הוא כותב:

ואלו הן הנשים שאינן ראויות לשתות אף על פי שהיא רוצה לשתות ובעלה רוצה להשקותה אלא יוצאות בלא כתובה משיבואו עידי סתירה אחר עידי קינוי ויאסרו על בעליהן לעולם, וחמש עשרה נשים הן, ואלו הן: ארוסה, ושומרת יבם, וקטנה אשת הגדול, וגדולה אשת הקטן, ואשת אנדרוגינוס, ואשת הסומא, או החגר, או האלם, או מי שאינו שומע, או שהוא כרות יד, וכן החגרת, והאלמת, והסומה, וכרותת כף, ושאינה שומעת, כל אחת מאלו אינה ראויה לשתות.

רואים ששומרת יבם שנחשדת שזינתה אמנם אינה ראויה לשתות אבל נאסרת עליו. זה לכאורה סותר את ההלכה הקודמת, שהרי אם היא נאסרת עליו כשספק אם זינתה איך אפשר לומר שאם זינתה בוודאי אינה נאסרת עליו?

בעל בית הלוי (ח"ב סי' מ) מיישב זאת כך:

ולפי זה שפיר ניחא פסקו של הרמב"ם וטור ושו"ע שפסקו שומרת יבם שזינתה מותרת ליבם ומ"מ פסקו שפיר דע"י קינוי וסתירה נאסרת על היבם דאיכא קפידא דידי' שקינא לה זהו דעתם.

הוא מאריך שם הרבה, אבל בתמצית טענתו היא שהקינוי והסתירה הם שאוסרים אותה. כלומר שומרת היבם לא נאסרת אם זינתה בוודאי, שכן הביאה כשלעצמה אינה אוסרת אותה על היבם. אבל אם היא נסתרה אחרי קינוי, זה עצמו אוסר אותה. לא בגלל החשש שנאפה, אלא בגלל שמעלה מעל באישה ופעלה נגד אזהרתו. זוהי בדיוק טענתי מלמעלה: הקינוי והסתירה לא רק יוצרים רגליים לדבר, אלא הופכים את פעולתה של האישה למעילה בבעל, ולזה יש שתי השלכות: היא נאסרת על הבעל מחמת עצם הקינוי והסתירה (ולא בגלל החשש שנאפה), וכשאין קינוי וסתירה גם אם נאפה אינה נאסרת. זה לוקח את החידוש שלי צעד אחד קדימה: לא רק שהבעילה אחרי קינוי וסתירה אוסרת אותה, אלא עצם הקינוי והסתירה אוסרים אותה, גם במקום שבעילת ודאי (בלעדיהם) לא הייתה אוסרת אותה.[3]

בבית הלוי שם מאריך ביסוד זה, ומבאר לפיו כמה וכמה סוגיות ותמיהות. כעת נמשיך את סוגיית כתובות הנ"ל, שכן נראה שהיסוד הזה מופיע בה בפירוש.

המשך סוגיית כתובות: מעמדם של הקינוי והסתירה

בהמשך הגמרא בכתובות ישנה הנחה שחידושו של ר"א היה שהבעל נאמן לאוסרה עליו מכוח "שוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא", ונפ"מ לעניין כתובתה. אם זו נאמנות ממש זה נאמר גם על כתובתה, אבל דין שוויא עוסק רק במה שנוגע אליו ולא ביחס אליה (ראו על כך בדברי תלמידי רבנו יונה בשטמ"ק בכתובות שם).

לפי זה, הדיון לגבי הספיקות מתאר את שיקול הדעת של הבעל עצמו. האם לשיטתו יש כאן ספק או ספק ספיקא, ומכאן שעליו להחמיר. אבל כל זה הוא מדין שוויא. ולכן כעת מקשה הגמרא שדין שוויא כבר מופיע במקום אחר (משנה קידושין סה ע"א):

מאי קמ"ל? תנינא: האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני – היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה! מהו דתימא, התם דודאי קים ליה, אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה, קמ"ל.

בקידושין הבעל מבין היטב אם עשה או לא, אבל כאן יש חשש "בדדמי", כלומר שמחוסר ניסיונו הוא לא יודע שהפתח לא היה פתוח.

למסקנה החידוש הוא שהבעל נאמן גם על "פתח פתוח". כלומר יש כאן חידוש לא על עצם נאמנות הבעל לאסור על עצמו (דין 'שוויא') אלא על כך שאינו טועה. ניתן להבין את החידוש הזה בשני אופנים: 1. זהו חידוש במציאות: שבעל אכן מבין ב"פתח פתוח". 2. לחלופין, החידוש הוא נורמטיבי (הלכתי): גם אם יש חשש שהוא טועה, דין שוויא אינו נדון לפי שיקולים כמו הדין הרגיל, כלומר שאם זה היה מגיע לפני דיינים הם לא היו מקבלים את עדותו כי היו חוששים שאינו בקיא. אבל אם הבעל עצמו חושב שהיה "פתח פתוח" באיסור, גם אם הוא טועה זה נאסר עליו (אמנם עדיין בספק ספיקא גם לשיטתו לא נאסור כי אז הוא עצמו לא אמור לחשוש. הכל נדון לפי החששות שהוא עצמו חושש להם ולא לפי החששות האובייקטיביים).

בסוגריים אוסיף שנראה כי בזה בדיוק נחלקו הדעות שמובאות ברשב"א בשטמ"ק שם:

וז"ל הרשב"א ז"ל אמר ר' אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו דקים ליה במילתא ושוויא אנפשיה תתיכה דאיסורא ויש מי שאומר דל"ש נשוי ול"ש פנוי דהא איהו קאמר דקים ליה במילתא ואין מאכילין לאדם דבר שהוא אסור עליו ויש מי שאומר דדוקא נשוי אבל בחור אינו נאמן כמו שאכתוב לפנינו. ודוקא באומר ברי לי שלא הטתי הא לאו הכי מותרת דחזקה הטה והוא לא ידע והא דאמרינן לקמן ההוא דאתא לקמיה דר"ג ברבי א"ל שמא הטית וטעמא דמילתא דמשום דהעמד אשה על חזקתה.

הי"א שסוברים שלא משנה אם הוא נשוי או פנוי מניחים שדין שוויא נאמר גם במקום שהבעל אכן אינו בקיא, כלומר שהחידוש במסקנה הוא הלכתי ולא עובדתי: לא מאכילים את האדם דבר שלדעתו (המוטעית) אסור לו. כלומר דין שוויא לא נאמר רק במקום שהוא יכול להיות האמת אלא שאין לנו ראיות אובייקטיביות לכך, אלא אפילו במקום שבו ברור לנו שאובייקטיבית זוהי טעות. אבל הבעל עצמו חושב שזהו המצב, ואנחנו דורשים ממנו להתנהל בהתאם. הדעה הראשונה סוברת שהחידוש הוא עובדתי, שהבעל אכן בקיא, ולכן זה נאמר רק על נשוי ולא על פנוי.

כעת הגמרא תוהה על דינו של ר"א מכיוון אחר:

ומי אמר רבי אלעזר הכי? והאמר רבי אלעזר: אין האשה נאסרת על בעלה – אלא על עסקי קינוי וסתירה וכמעשה שהיה!

רבי אלעזר אומר שאישה נאסרת על בעלה רק בקינוי וסתירה ולא כשיש עדים על הזנות. כלומר שאם מדובר בהכרה אישית של הבעל וטענתו שלו (מדין שוויא) – לא (כנראה שנאמנות הבעל לא יכולה לאסור את האישה. שוויא מועיל רק לאסור דבר על עצמו בלי השלכות על אחרים. כמו הודאת בע"ד במקום שחב לאחרים).

בכל אופן, הגמרא מניחה כאן שהאיסור שלה לבעלה הוא רק בקינוי וסתירה ולא בעדים על הזנות. על פניו זה דבר פלא, שהרי ראינו שהקינוי רק יוצר רגליים לדבר אבל ודאי שאם יש עדים על הזנות זו ראיה מוחצת. לפי התפיסה המקובלת, החידוש של פרשת סוטה הוא בדיני ספיקות, שגם סתירה עם רגליים לדבר נחשבת כמו עדים ברורים על ניאוף. אבל כשיש ממש עדים איך לא תיאסר?

זה כמובן מחזיר אותנו לאותו יסוד שראינו למעלה, ובפרט לגבי שומרת יבם ברמב"ם. נראה שהגמרא מניחה שהקינוי אינו רק לשם יצירת רגליים לדבר, אלא גם ליצור מצב שהיא פוגעת בקשר האישות. אלא שכאן ישנה מסקנה יותר מרחיקת לכת מזו שלי. אני הסקתי שבלי קינוי יהיה כאן ספק איסור ולא ספק טומאה, אבל כך או כך היא תיאסר לבעלה (הנפ"מ היא רק בספק ספיקא). לעומת זאת, המימרא הזאת של ר"א מסיקה שבלי קינוי אין פגיעה בקשר האישות ולכן היא אפילו לא נאסרת לבעלה (ממש כמו שראינו בשומרת יבם ברמב"ם).

משמעות הדבר היא שהקינוי יוצר מצב שונה מאשר בלי קינוי גם כשיש עדים על הזנות. הקינוי לא נועד רק להוות ראיה על כך שהייתה זנות, אלא ליצור מצב שהזנות פוגעת בקידושין כלומר באישות עם הבעל, וההנחה היא כמו שראינו למעלה במהרי"ק שאישה נאסרת לבעלה לא בגלל האיסור אלא בגלל הפגיעה בקשר האישות. אמנם כאן בגמרא זוהי רק הו"א, ובהמשך אסביר מהי המסקנה והאם היא סותרת את התפיסה שהצעתי כאן לגבי הקינוי.

המשך הסוגיא: האם זה נותר למסקנה

ה"מעשה שהיה" שמופיע בגמרא כאן הוא המעשה של דוד המלך עם בת שבע (כפי שרואים בהמשך). ועל כך מקשה הגמרא:

ותסברא, מעשה שהיה בקינוי וסתירה הוה? ועוד, מי אסרוה?

הרי שם לא היו קינוי וסתירה. ועוד, ששם באמת לא אסרוה על אוריה (וגם לא על דוד). זכרו שגם הנזיפה של נתן הנביא בדוד (משל כבשת הרש), הייתה על גזל ולא על ניאוף.

רש"י שם כותב:

מי אסרוה על אוריה, דאילו נאסרה על אוריה, נאסרה אף על דוד, דקיימא לן [גבי סוטה]: כשם שאסורה לבעל – כך אסורה לבועל.

כעת הגמרא מיישבת:

הא לא קשיא, הכי קאמר: אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה, ממעשה שהיה, דלא הוה קינוי וסתירה ולא איתסרא.

משנים את הגרסה וכעת ברור שבלי קינוי וסתירה היא לא נאסרת אפילו אם זינתה תחתיו (היו שם עדים? לא ברור. אם היו עדי ייחוד אזי זה ממש כמו סתירה, אמנם בלי שהיה שם קינוי ולכן אין לה דין סוטה). עדיין ההנחה היא שבמימרא הזאת של ר"א הקינוי משחק תפקיד מעבר לראיות, שהרי בעדים על הזנות היא לא נאסרת ואילו בקינוי כן, למרות שראייתית ברור שעדים הם יותר מקינוי וסתירה (שהם רק יוצרים רגליים לדבר). כאמור למעלה, זהו חיזוק לטענתי לגבי הקינוי, ואפילו הולך עם זה צעד אחד הלאה.

בכל אופן, הקושי על ר"א בעינו עומד, שכן במימרא הראשונה שלו לגבי "פתח פתוח" הוא אוסר אישה לבעלה בלי שהיו קינוי וסתירה (וגם לא עדי זנות):

מכל מקום קשיא: קינוי וסתירה אין, פתח פתוח לא!

מקשה/דוחה הגמרא:

ולטעמיך, קינוי וסתירה אין, עדים לא!?

ומסביר רש"י:

עדים לא – בתמיה אפי' יש עדים שזינתה שמא אינה נאסרת בלא קינוי והא כתיב (דברים כד) כי מצא בה ערות דבר ועוד הא לא נתפשה אסורה.

וכוונתו לומר שכשהבעל מוצא בה ערוות דבר הכוונה היא שהיו עדי זנות. בסוטה ג ע"ב מבואר שזו הסיבה שהוא צריך לגרשה, מפני שנאסרה עליו:

ת"ל: כי מצא בה ערות דבר, ולהלן הוא אומר: על פי שני עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר, מה דבר האמור להלן על פי שנים עדים, אף כאן על פי שנים.

הגמרא הבינה שרוצים לומר בדעת ר"א שנאסרת רק בקינוי וסתירה ואחרת לא, אפילו אם היו עדי זנות.

שימו לב שרש"י מוכיח שבעדים היא נאסרת לא מכוח קו"ח כפי שעולה מפשט לשון הגמרא (שאם ברגל"ד היא נאסרת אז ודאי שבעדים). הוא מביא לזה ראיה מהפסוק. מדוע לא די בקו"ח? לשיטתי זה מפני שאין קו"ח. הקינוי והסתירה הם אמנם ראיה חלשה יותר מעדים, אבל הם הופכים את המעשה לפגיעה באישות, מה שלא קורה בעדים, ולכן ייתכן עדיין שהיא תיאסר רק בקינוי וסתירה ולא תיאסר בעדים. אמנם מהפסוק רואים שזה לא נכון, כלומר שהיא נאסרת גם בעדים. אבל עצם העובדה שרש"י לא מתבסס על הקו"ח המתבקש, מותירה את הסברה על כנה גם למסקנה: אמנם האיסור לבעל ולבועל אינו תלוי בקינוי אלא בראיה שהיה ניאוף, כלומר מה שאוסר אותה הוא עצם הניאוף, אבל עדיין לגבי גדר הדין האם זה איסור או טומאה (ונפ"מ לדיני ספיקות וס"ס), שם הקינוי והסתירה עדיין משחקים את התפקיד המרכזי.

סוף דבר, לפחות בהו"א של הגמרא עולה בפירוש ההנחה שהקינוי והסתירה משחקים תפקיד חשוב באיסור של האישה לבעלה מעבר ליצירת רגליים לדבר לגבי הספק שנאפה. ראינו שגם למסקנה זה לא בהכרח נשלל, והראיות שראינו למעלה מהרמב"ם לגבי שומרת יבם ומדין "פתח פתוח" (וכאמור בתשובת בית הלוי יש עוד ראיות לזה) מורות שאכן זהו המצב גם למסקנה.

[1] בשטמ"ק בכתובות שם בשם הרשב"א כתב:

ואף על גב דכל ספק טומאה ברשות היחיד נמי טמא וגמרינן לה מסוטה אף על פי שאין רגלים לדבר דאלמא סוטה לאו משום טענת רגלים לדבר היא ליתא דספק טומאה היינו משום דליכא מ"ד בהאי לא נטמא אבל סוטה שנסתרה דטענתה ברי אי לאו משום דרגלים בדבר לא מטמאינן לה וכל ספק טומאה אקיש רחמנא לסוטה בין יש רגלים לדבר דלא אקשינהו רחמנא אלא לספק ברשויות ויש בו דעת לישאל אבל לרגלים לא אקשינהו לדעת רבנן דר"ש ולר"ש אקשינהו לגמרי כדאיתא בריש נדה כנ"ל.

הוא טוען שבסוטה אמנם יש רגליים לדבר, אבל מצד שני היא טוענת ברי שלא נאפה. לכן זה מתקזז. לדעתו זוהי הסיבה שצריך רגליים לדבר, כדי לקזז את טענתה ובכך להשאיר כאן ספק שקול. הוא מבין שבסוטה יש רגל"ד אבל בשאר ספק טומאה ברה"י מחמירים גם בלי רגל"ד.

[2] הוא כנראה יסביר שכל עניין יש בו דעת להישאל ורה"י נאמר רק בטומאה למרות שמקורו בפרשת סוטה, בגלל "אם אינו עניין". אבל זה מאד מוזר שהרי הדרישות הללו לא באמת נכתבו שם. אנחנו פשוט מסיקים את זה מכך שבסוטה יש דעת להישאל וזה קורה ברשות היחיד. אבל סוטה היא גם אישה, וגם משקים אותה. אז אולי גם טומאה תהיה רק בנשים ואולי כל מי שספק טמא נשקה אותו במי סוטה? ברור שיש כאן הסבר לרלוונטיות של שתי הדרישות הללו בסוטה ובטומאה. לכן כל דבריו של ר"ש הם דוחק גדול.

[3] חשוב להבין שלמרות מה שכתבתי כאן, אם התברר בצורה כלשהי שלא נבעלה אזי גם אם נסתרה אחרי קינוי ברור שאינה נאסרת על היבם. הרי גם באשת איש רגילה ששתתה והוברר שלא נבעלה, איסורה לבעל פוקע למרות שנסתרה אחרי קינוי. כלומר הטענה שהקינוי והסתירה אוסרים אותה נכונה רק כל עוד יש חשש שנבעלה (למרות שהבעילה עצמה בלי קינוי וסתירה ולא הייתה אוסרת אותה).