הוויכוח על רפורמת המשפט של לוין (טור 534)

בס"ד

הוויכוח על רפורמת המשפט של לוין

בטור שלפני הקודם עסקתי בדיון על  הקואליציה החדשה ובחששות ההיסטריים מפניה ומפני מדיניותה. בימים אלו, בעקבות מסיבת העיתונאים של שר המשפטים יריב לוין (שנערכה בערב שלפני פרסום הטור ההוא), הוויכוח הולך ומתמקד ברפורמת המשפט שהציע השר לוין. אנחנו נמצאים כעת בין שתי הפגנות סוערות נגדה (מוצ"ש הקודם והבעל"ט). ברצוני כאן לגעת על קצה המזלג באספקטים יסודיים של הוויכוח הזה, בלי להיכנס לפרטיו.

הקדמות נחוצות

אקדים שבעיניי השר לוין הוא איש רציני וליברל אמתי, שלא כמו רוב עמיתיו לקואליציה ובפרט בליכוד. אני גם בטוח שאין לו שום עניין לפרק את מערכת המשפט ושהוא באמת דואג לדמוקרטיה ומנסה להחזירה לאיזון שלדעתו הופר (זה לדעתי נכון לרוב מרכיבי הקואליציה, לפחות אלו מהם שניתן לייחס להם דעה כלשהי). יתר על כן, אני גם די בטוח שהוא אינו משמש כאן כזרועו הארוכה של ביבי, בניגוד להאשמות כלפיו. להיפך, נראה שהרפורמה המוצעת היא הבייבי שלו (הוא מדבר על כך כבר שנים, אלא שבניגוד לאחרים הוא גם פועל בהתאם ובמלוא המרץ למימוש הדברים), וידוע שהוא התנה את מינויו כשר משפטים בכך שביבי יסייע לו בזה. ההצטרפות של הדתיים והחרדים ליוזמה נובעת מתחושות קיפוח שלהם, ולדעתי זה בהחלט אותנטי.

מהצד השני, הטענות של המתנגדים גם בנושא הזה (כמו בשאר הנושאים שתוארו בטור הנ"ל) הן היסטריות, וכדרכם של אנשים היסטריים הם עורמים בעיות ומעצימים אותן עם או בלי הצדקה. אבל עדיין חשוב להבין שבכל זאת יש ממש לפחות בחלקן. טענתי העיקרית היא שהבעייתיות לא נעוצה באף מרכיב מהתכנית של לוין כשלעצמו, אלא במכלול שנוצר על ידה.

כמה הערות מתודולוגיות

כבר כתבתי בטור ההוא ש(גם )הוויכוח הזה מתנהל באופן לא נכון. במקרים רבים מתנהל כאן ויכוח כיצד מוגדרת דמוקרטיה, והאם צעדיו של לוין ישאירו אותנו עדיין בגדר דמוקרטיה (הונגריה, פולין, תורכיה והמסתעף). לא משנה מה אתם חושבים על העניין עצמו, ברור שאין שום טעם להיכנס לפולמוסים הסמנטיים המתישים הללו. בין כה וכה כל אחד מכניס למושג העמום הזה מה שהוא רוצה. מי שחפץ בהפרדת רשויות מכניס את זה להגדרת 'דמוקרטיה', מי שרוצה רק את שלטון הרוב מכניס רק את זה להגדרה ומוציא את כל השאר. אמור לי מהי 'דמוקרטיה' לדעתך ואומר לך מי אתה. זהו ויכוח מיותר ומתנהל במישור הלא נכון מבחינה מתודולוגית. עלינו להתמקד בשאלה מה נכון וראוי לעשות ומה לא, וממש לא חשוב אם זה נקרא 'דמוקרטיה' או 'פלוטוקרעכצען היפרבולי'.

שנית, בינתיים אין החלטות קונקרטיות בכל המישורים המדוברים. עולות הצעות שונות ויש הבדלים בין אישים ותפיסות במינונים ובעוד פרטים בתוכן של כל אחת מהן (פיסקת התגברות לגבי מה? באיזה רוב? האם מול כל הרכב של בג"ץ ובכל הרכב של הכנסת? האם לבטל את עילת הסבירות לגמרי, או רק לגבי ביטול חוקים? האם לאפשר שימוש בעילת סבירות ברוב מיוחס בבית המשפט? ועוד ועוד). ברור שעד שההצעות הללו יהפכו לחוק הן תעבורנה שינויים, לא רק בגלל הביקורות מבחוץ אלא גם בגלל חילוקי דעות בתוך הקואליציה עצמה (יש שם גם מרכיב ליברלי מתון כלשהו. אגב, מדובר בעיקר בביבי עצמו). לכן ההאשמות ההיסטריות בשלב זה הן ודאי מופרזות. מה שעושים המבקרים הוא לצרף את כל הנוסחים הכי קיצוניים של כל הסעיפים ולצייר תמונה אפוקליפטית שעולה מהמכלול הזה. צריך להבין שבשלב זה אנשים בסך הכל מניחים את הכלים על הלוח, אבל המשחק רק מתחיל. בהחלט ראוי להביע עמדה מה ראוי ומה לא, לבקר מינונים, להציע הצעות כאלה ואחרות, אבל אי אפשר ולא מועיל לצווח בהיסטריה על קץ הדמוקרטיה (משמאל) או לתקן הלל שלם על כינונה מחדש (מימין). אלו ואלו אינם דברי אלוהים חיים.

שלישית, במקרים רבים הוויכוח מתנהל על כל סעיף לחוד (פסקת ההתגברות, מעמד הייעוץ המשפטי, עילת הסבירות, אופן בחירת השופטים וכו'). עושים השוואות מול מדינות אחרות בעולם וכך מוכיחים, בטוב טעם ובלי שום טעם, מה כולל המושג 'דמוקרטיה'. למיטב שיפוטי, כל סעיף וסעיף בתכנית של יריב לוין ניתן לראות לו הצדקה (חלקם ממש מתבקשים, על חלק אחר ניתן להתווכח במינונים ותיקונים שונים), ולכן טועים אלו שטוענים באופן גורף ואפריורי על כל אחד מהסעיפים שכשלעצמו אינו ראוי. ובכלל, כדאי לשים לב שכמו תמיד הוויכוח הוא גורף, כלומר מי שמתנגד ליוזמת לוין מתנגד לכל סעיפיה ומי שתומך בה רואה בכל סעיף חזון הגאולה. כמו תמיד, מעט מאד עמדות  מורכבות נשמעות בשיח הציבורי שלנו.

ורביעית, בגלל ההערה הקודמת, הבעיה העיקרית שעליה צריך להתווכח היא התמונה הכוללת שמתקבלת ממכלול הסעיפים הללו. גם אם כל סעיף לחוד הוא סביר בעיניך, חשוב לשים לב  לתמונה שעולה מהמכלול כולו. למיטב שיפוטי, מכלול השינויים (המוצדקים ברובם) הללו יוצר מצב בעייתי מאד מבחינת האיזון בין רשויות השלטון, וזו הבעיה.

רקע

הרקע לדברים הוא התחושה החזקה, לפחות מצד ימין, שהאיזון בין הרשויות מופר בשנים האחרונות, ונוטה יותר מדיי לכיוונה של הרשות השופטת. גם אם במקרים רבים היא נוהגת ברגישות ובזהירות, ואני לגמרי מסכים לזה לגבי רוב המקרים, הכוח שיש לה (בעיקרו מדובר בכוח שהיא נטלה לעצמה) והמבנה המשטרי שנוצר בעקבות כך הם בעייתיים. הוסיפו לכך את המניפולציות שהיא עושה נגד פוליטיקאים ואזרחים בכלל, את חוסר המוכנות שלה לקבל ביקורת באופנים שמזכירים לפעמים כנופיה קרימינלית שמגינה על עצמה בכל אמצעי, ובפרט שכל זאת נעשה תוך כדי הנפקת נאומים צדקניים ולא משכנעים של ראשי המערכת (נשיאי העליון, בכירי הפרקליטות, היועמ"ש, שופטים בדימוס) על תום ליבם וכוונותיהם הטהורות. כל אלו הביאו את רוב הציבור, לפחות זה שמצד ימין, לאבד אמון במערכת. למה זה קורה בעיקר מצד ימין (למעט צדיקים מעטים בסדום, חיים רמון, דניאל פרידמן, מני מאוטנר)?  מפני שלצד שמאל של המפה נוח מאד להיאחז במערכת המשפט כמוקד הכוח שנותר להם נגד ימין שזוכה שוב ושוב לרוב פוליטי שרק הולך ומתחזק.

תחושת חוסר האיזון והתסכול הזאת, יצרה את תגובת הנגד של הימין, שדורש להטות את הכף בחזרה לכיוונן של הרשויות האחרות, המחוקקת והמבצעת. זו המוטיבציה היסודית של יריב לוין, וככלל אני מזדהה עמה לגמרי. גם ליברלים אמתיים חשים שמערכת המשפט הפריזה מאד ביהירותה ובשימוש המופרז שלה בכוח שלא נמסר לה.

כשאני שומע את דינה זילבר טוענת נגד חוסר האיזון שייווצר בעקבות הרפורמה אני לא יודע אם לצחוק או לבכות. אותה אישה שבאופן כוחני וללא שום בסיס משפטי נטלה לעצמה סמכויות וכוח לקדם את האג'נדה (הבעייתית לטעמי, אבל זה לא העניין) שלה נגד החלטות לגיטימיות לגמרי של רשויות השלטון, מבכה כעת את תגובת הנגד המתבקשת שלהן. הוא הדין לביקורותיו של אהרון ברק ושאר יקירי המערכת המשפטית, שמתעלמים בגסות ובלי בושה מחלקם בכל מה שנעשה כעת. הם גרמו לכל הסיפור בעשר אצבעותיהם, אבל כרגיל, הם מטילים את האשמה על כל היקום פרט להם עצמם. יפה כתב על כך בן דרור ימיני:

ברק בשלל הראיונות שהוא נותן לאורך השנים וגם בימים אלו, מדבר בתמימות מופלאה כאילו שאינו מבין מה לא מאוזן ומה יש לתקן. "למה שונאים אותי?" הוא שואל שוב ושוב. הוא מציג תמונה מגמתית להפליא, וקשה לי להאמין שהוא עד כדי כך תמים, אטום וחסר מודעות. יותר סביר בעיניי ובעיני רבים אחרים שהוא פשוט מניפולטור. זה מאפיין את השיח הצדקני של הממסד המשפטי על כל ענפיו ואישיו. כשנשיאת העליון חוזרת שוב ושוב על החשיבות של עצמאותה של מערכת המשפט בלי להוסיף מילה על טעויות שנעשו ובלי מוכנות לעשות ולו משהו כדי לטפל בטענות החזקות והנכונות כנגדה, זה ממש לא משכנע. קשה מאד להתייחס ברצינות לביקורת כל כך גורפת ולא רצינית, כל כך יהירה וצדקנית, וכל כך אטומה למציאות.

כל זה כמובן מביא את הקואליציה העכשווית ותומכיה להתעלם מהביקורת ולראות בה קנטור פוליטי וללכת במלוא העוצמה על הרפורמה בניסוחיה הקיצוניים ביותר. הם לגמרי צודקים בכך שהמצב טעון תיקון, אבל עדיין הביקורת כשלעצמה שווה דיון, שנאמר: זה שאתה פרנואיד לא אומר שלא רודפים אחריך. לפני שאמשיך אביא כאן דוגמה מאלפת.

פס"ד המרכולים

בהזדמנות זו כדאי להיזכר בפס"ד המרכולים (שעסק בהחלטת שר הפנים דרעי לא לאפשר לעיריות להחליט על פתיחת בתי עסק בשבת). אזכיר שחמישה שופטים חילוניים היו בעד ושני דתיים נגד, ולכן העתירה נדחתה בבג"ץ ברוב קולות. ובמילותיו של פסק הדין:

הוחלט ברוב דעות (הנשיאה מ' נאור והשופטים א' חיות, י' דנציגר, י' עמית וד' ברק ארז, כנגד דעתם החולקת של השופטים נ' הנדל ונ' סולברג) כאמור בפסק דינה של הנשיאה מ' נאור, לדחות את העתירה לדיון נוסף ולהותיר את פסק הדין מושא הדיון הנוסף על כנו.

מה מסקנותיכם לגבי פסק הדין ותלותו בהשקפות העולם של השופטים? טוב, אז לנשיאה דאז מרים נאור יש חידוש בשבילכם. התמונה החד משמעית הזאת ממש לא הפריעה לה לכתוב בסוף פסק הדין את המילים הבאות:

הכרעתי אינה מבקשת לבטא השקפה "חילונית" או "דתית". פסק דיני זה משקף את מה שבעיני הוא פרשנותו הנכונה של החוק, והכל כפי שהסברתי בהרחבה.

גם בדברים שבעל פה היא  חזרה ואמרה שזה אינו עניין של תפיסת עולם אלא של פרשנות מקצועית של החוק. משום מה, אותה פרשנות מקצועית ונקייה מערכים ואג'נדות של החוק, הובילה חמישה (!) שופטים חילוניים למסקנה שבמקרה (!) מתאימה לתפיסה החילונית ושני הדתיים הגיעו למסקנה ה'מקצועית' ההפוכה. בלי קשר לתפיסת עולמי שלי (אני אישית נוטה לחשוב שראוי להותיר לעיריות לקבוע את פתיחת בתי עסק בשבת, כדעת הרוב החילוני), ברור לכל בר דעת שיש כאן השפעה חזקה של ערכיו של שופט על ההכרעה. אז למה מרים נאור וחבריה האטומים מכחישים זאת? פשוט מפני שהמסקנה שתעלה מכאן היא שיש בעיה בבית משפט שהרכבו אינו מייצג נאמנה את הציבור, טענה שנגדה הם לוחמים בשצף קצף (בתרתי: הם טוענים שההרכב כן מייצג את הציבור וגם שאין צורך בייצוג כי הכל מקצועי ונטול אג'נדה).

אכן יש בישראל רוב חילוני (אם כי איני לגמרי בטוח בזה אם לוקחים בחשבון את המסורתיים), ולכן איני מצפה שבבית המשפט יהיה ייצוג שווה לחילונים ודתיים. אבל יש שתי נקודות חשובות שלהן אני כן מצפה. קודם כל, שיפסיקו לזרות לנו חול בעיניים בדיבורים האטומים על האובייקטיביות של השופטים ועל כך שאין בפסיקתם שיקוף של ערכיהם. בנוסף לכך הייתי גם מצפה שהנשיאה שקובעת את ההרכב בדיונים כאלה, תעשה זאת מתוך מודעות לכך שהנושא המסוים הזה כן תלוי בהשקפות עולם. בדרך כלל היא מודעת לכך היטב, וקובעת את ההרכבים בהתאם להשקפת עולמה, והדוגמאות לכך רבות מספור.

צריך להבין שבאמת ישנן לא מעט הכרעות של בית המשפט לטובת הצד הדתי (כלומר החלטה לאפשר לשלטון לפעול בכיוון הזה), ולכן הטענה שכל או רוב פסיקותיהם נוטות לכיוון השמאלי-חילוני ממש אינה נכונה לדעתי. אלא שזה קורה כאשר המסקנה המשפטית המתבקשת היא ברורה. במקרה כזה גם שופט דתי יפסוק לכיוון החילוני וגם שופט חילוני יפסוק לכיוון הדתי. הבעיה נוצרת באותם מקומות שבהם יש כמה אפשרויות פרשניות, ושם יש חילוקי דעות בין שופטים. במקרים הללו, למיטב הבנתי זה קורה כמעט בכל המקרים (יש לכך המון דוגמאות), הדעות מחולקות באופן ברור לפי תפיסות עולם, ומטבע הדברים שם כמעט תמיד הפסיקה היא לכיוון השמאלי-חילוני.

ניתן כמובן לטעון שזו משמעותו של רוב. הציבור הדתי הוא מיעוט ולכן ייצוגו בבית המשפט יהיה בהתאם, וההחלטות מקבלות על פי הרוב. אלא שיש כאן את מה שכיניתי בעבר 'כשל דוד לוי'. דוד לוי טען שלמרות שיש לו כ-30% תומכים במרכז הליכוד אחוז התפקידים שמקבלים תומכיו הוא 0. ענו לו שהרוב קובע ויש הצבעה דמוקרטית ולכן זו התוצאה המתבקשת. על כך הוא ענה שבשיטה הדמוקרטית הזאת בכל הצבעה הרוב קובע, וכך 51% מהמרכז לוקח לעצמו 100% מהתפקידים. סביר יותר שימצאו מכניזם אחר שבו יינתנו כ-30% מהתפקידים לתומכיו. בבית המשפט זה ממש קל: מתוך כל המקרים שבהם צפויה התפלגות בין דתיים לחילוניים מי שקובע את ההרכב צריך לדאוג לכך שב-25% מהמקרים יהיה רוב דתי וב-75% מהם יהיה רוב חילוני. אגב, אם ההרכבים היו נקבעים בצורה אקראית לגמרי (כפי שראוי היה לעשות) התוצאה שמתקבלת הייתה לא רחוקה מזה. אלא שכמובן לא כך נקבעים שם ההרכבים, ועל דא קבכינא.

טוב, בחזרה לדיון שלנו. עד כאן תיארתי את המצוקה והתסכול שמביאים את הקואליציה העכשווית ליזום רפורמה במערכת המשפט. הם צודקים בכך שהמצב מעוות, וכל הסעיפים שנכללים ברפורמה, עד האחרון שבהם, לדעתי אכן דורשים תיקון. אבל, כאמור, לא הרי טיעונים לטובת תיקון של סעיף זה או אחר, שבכל אחד מהסעיפים יכולים להיות נכונים, כהרי התמונה שעולה מן המכלול. וזו תמונה מאד בעייתית.

חשיבותו של הדיון על המכלול: דוגמה

אתן רק דוגמה אחת כדי להבהיר את הטענה שחשוב להתייחס למכלול. חשבו על שני סעיפים ברפורמה המוצעת של יריב לוין: הרכב הוועדה למינוי השופטים ועילת הסבירות. המצב הקיים כעת (או בעצם עד לפני כמה שנים. היום זה כבר מעט שונה) היה שהשופטים הביאו את החבר'ה שלהם לכס השיפוט. לשלושת השופטים בוועדה הייתה זכות וטו על כל מינוי, וכך נוצר מצב של בית משפט עליון שנראה מאד מונוכרומטי. כעת הוסיפו למצב הזה את השימוש בעילת הסבירות (שגם הוא יוזמה של בית המשפט ללא בסיס ממשי בחוק הכנסת), שלפיה פוסלים חוקים או החלטות מנהליות בעילה שזה נראה לא סביר בעיני בית המשפט, גם אם אין לזה בסיס בחוק עצמו. ניתן להתווכח על כל אחד מהסעיפים הללו (לגבי עילת הסבירות, גם בעליון עצמו הדעות חלוקות, כולל בפס"ד המרכולים שהוזכר למעלה). הצירוף של שני אלו הוא אבסורד גמור, ואין פלא שיריב לוין ורבים אחרים מאד מוטרדים מהמצב הזה. קבוצה מסוימת מאד של אנשים שלא נבחרו ושצבעם האידאולוגי והחברתי די דומה, מקבלת החלטות ומבטלת החלטות של הכנסת והממשלה הנבחרים רק כי זה לא נראה להם. פירוש הדבר בעצם ליטול את המושכות מהממשלה והכנסת ולהעבירם לידי קבוצה הומוגנית קטנה של אנשים לא נבחרים. זהו מצב בלתי קביל בעליל, ולא פלא שהקואליציה העכשווית רוצה לשנות אותו.

בסוגריים אני חייב לומר שלדעתי במישור המעשי התחושה הזאת לא לגמרי מוצדקת, כי בית המשפט בדרך כלל נוהג איפוק וההתערבויות שלו אינן רבות. אבל יש התערבויות כאלה וכל אחת מהן מחדדת את העובדה שהמבנה השלטוני העקרוני כאן הוא מעוות. התחושה הייתה שלפחות עקרונית נוצר כאן שלטון של בג"ץ גם אם אינו עושה בו שימוש רב, ומה שחידד עוד יותר את התסכול היה העובדה שמדובר בשלטון שהוא נטל לעצמו.[1]

בגלל התחושה הזאת, יריב לוין ועמיתיו סוברים שיש לבטל את עילת הסבירות ולשנות את דרך בחירת השופטים (כך שבפועל לממשלה תהיה אפשרות למנות את מי שהיא חפצה בו. זהו בכל אופן המצב לפי ההצעה הנוכחית). כך האיוש של בית המשפט העליון יהיה מאוזן יותר, והוא לא ירשה לעצמו לבטל החלטות וחוקים רק בגלל טעמו הסובייקטיבי בלי בסיס בחוק עצמו.

אלא שזוהי תגובת יתר בעייתית. ראשית, לפי ההצעה של לוין הרוב של הקואליציה בוועדה יהיה מוחלט. כלומר כל שופט שיתמנה יהיה תואם לרוחה. זה לא מביא לאיזון וגיוון אלא לשכפול של הממשלה בבית המשפט. זו עצמה פגיעה קשה באיזון בין הרשויות. אבל מעבר לזה, שינוי שני הסעיפים הללו גם יחד ייצור חוסר איזון לכיוון ההפוך: נוצר כאן מצב שבו ממשלה יכולה לעשות מה שהיא רוצה ובית משפט שנאמן לדרכה ונטול אפשרות לביקורת משמעותית עליה לא יוכל להתערב. גם כשהדברים אינם סבירים לפי דעתו של בית המשפט הלויאלי לה, עדיין אין לו אפשרות לפעול.

מה שהיה מתבקש במצב הזה הוא לבטל את אחד הסעיפים ולהותיר את השני על כנו. למשל, ניתן להותיר את עילת הסבירות (בטח אם דורשים לשימוש בו הרכב מורחב ורוב מיוחס בבית המשפט) אבל לדאוג למבנה מאוזן יותר של בית המשפט, ואז גם אם תבוטל החלטה או חוק זה לא ייעשה בגלל קפריזה או אג'נדה של קבוצה מסוימת. זה מהווה איזון כלשהו לכוח מופרז שנמצא בידי הממשלה בלי לתת כוח מופרז לבית המשפט ובוודאי לקבוצה מסוימת ששולטת בו. לחילופין, ניתן היה גם לבטל את עילת הסבירות אבל להשאיר את מבנה בית משפט לא בשליטת הממשלה (ואולי לעשותו מאוזן יותר בדרכים אחרות).

התחושה המוצדקת של יריב לוין שיש עיוות בגלל שני הסעיפים הללו הביאה אותו להציע לשנות את שניהם. אבל רפורמה שמתכוונת לעשות את שני השינויים הללו, יוצרת חוסר איזון לכיוון ההפוך, ובדין מתעוררת הביקורת. צריך להבין שעקרונית גם שינוי של אחד מהסעיפים (או שינוי מתון של שניהם) היה מביא לתוצאה המיוחלת אבל באופן מאוזן יותר. הריאקציה ליתר כוח אצל בית המשפט מביאה אותנו לתת יתר כוח לממשלה. אבל שני הצדדים כאן אינם מאוזנים ולא נכונים. שימו לב שהבעיה כאן אינה באף אחד מהסעיפים הללו כשלעצמו, שהרי באמת כל אחד מהם בא לתקן מצב מעוות ובעייתי. הבעיה נוצרת בצירוף של שניהם ובמינון של כל אחד מהם. זוהי דוגמה שהיא בבחינת בניין אב לדיון כולו, שמלמדת שלא נכון לנהל אותו על כל סעיף בנפרד אלא יש לבחון את המכלול.

כמובן אם מצרפים לזה פסקת התגברות ברוב של 61, פירוש הדבר שכל קואליציה (שהרי אין קואליציה עם פחות מ-61) תוכל לעשות ככל העולה על רוחה. בית המשפט לא יכול לפעול כמעט בשום מצב, ובמצבים הבודדים שיוכל לפעול הקואליציה תוכל בקלות רבה לבטל זאת. זהו חוסר איזון קיצוני מאד, ולא מעניין אותי לשמוע אם בקנדה, פינלנד, או זימבבווה, זה עובד בצורה נפלאה. אצלנו זה לא יעבוד ולא יכול לעבוד. אני לא מצליח להבין כיצד אנשים נבונים וליברליים כמו יריב לוין תומכים בשינוי מטורף שכזה.

במצב שייווצר אם תתקבל הרפורמה המוצעת, הממשלה תוכל לקבל החלטה על מיסוי מיוחד לג'ינג'ים (יש כבר הצעה למיסוי מופרע על החזקת בעלי חיים), על חלוקת קרקעות חינם לתומכי עוצמה יהודית און לבעלי גובהה 1.80מ', סגירת עיתון בעוון דעות לא מקובלות, אפליה כנגד להט"בים וכדומה, ולא תהיה שום דרך חוקית לעצור זאת. החלטות כאלה כבר התקבלו עד היום כך שלא מדובר במדע בדיוני. ההבדל הוא שמעתה והלאה לא יהיה מי שיעמוד בפרץ. אתם באמת מוכנים להפקיד את הסמכות המוחלטת לקבל החלטות כאלה בידי ממשלה או ראש ממשלה לבדו? ואני לא מדבר על ראש הממשלה והממשלה העכשווית, שזה בכלל מרשם לאסון, אלא עקרונית.

ניתן כמובן לחשוב על דוגמאות קיצוניות יותר: ביבי יכול להכריז על עצמו כקנצלר בעל סמכויות לא מוגבלות לשארית חייו, או משהו מתון יותר, רק להאריך את הקדנציה שלו לעשר שנים. הרי שינוי חוקי יסוד אצלנו הוא עניין של אינטרס, החלטה של רגע ורוב קואליציוני פשוט. אלו מעשים שבכל יום. מה ההבדל בין זה לבין חוק יסוד שמייצר לנו ראש ממשלה נוסף (חליפי) כך שניתן יהיה להושיב פושע מורשע על כס שר האוצר (אם בג"ץ יפסול אותו, התכנית היא למנותו לראש ממשלה חליפי)? או החלטה לשים סגן שר ללא שר מעליו במשרד הבריאות, רק כדי לתת לחרדים אפשרות לשאוב אותנו בלי אחריות?! ומה לגבי מתן הבטחות מפליגות לחברות הגז שכובלות את ידי הממשלות והכנסות העתידיות ולא מאפשרות להן לקבל החלטות מיסוי או החלטות אחרות לגביהן (כפי שנעשה בשנת 2015 ונפסל בבג"ץ)? כל אלו הן דוגמאות להחלטות שכבר התקבלו, וברובן בג"ץ התערב, לפעמים בעילת הסבירות. כל ההחלטות הללו ודומותיהן, וגם כאלה שקיצוניות הרבה יותר מהן, יכולות להתקבל אם דרעי יקום על צד שמאל או ששרה תאמר לביבי שהוא חייב לדאוג לה לעוד משהו, ולא יהיה אף אחד שיוכל לאזן את הטירוף הזה. זה נשמע למישהו מצב סביר ומאוזן?

הפרדת רשויות

טוב, ודאי תאמרו כעת שהכנסת יכולה גם היא לאזן את הממשלה. הכנסת היא לפחות מוסד נבחר שמייצג את הציבור, שלא כמו בית המשפט. זה היה נכון אילו באמת הייתה כאן כנסת. כאן המקום לחזור שוב על מה שכבר כתבתי לא פעם. בישראל אין שלוש רשויות שלטון. הממשלה (ובמקרים רבים ראש הממשלה לבדו) שולטת ללא מצרים בכנסת. בשיטת המשטר שלנו חברי הכנסת צריכים את הממשלה לקבלת תפקידים. ראש הממשלה קובע את ראשות והרכב הוועדות, מי יהיו השרים וסגניהם, וכל זה מגיע מתוך חברי הכנסת. כלומר כולם תלויים בו וצריכים אותו. במצב כזה, הכנסת אינה יכולה באמת להוות איזון לממשלה, ולכן עוד יותר מתבקש שיוענק כוח משמעותי לרשות השופטת. אחרי הרפורמה יש חשש שהכוח שנמצא בידי הרשות השופטת גם הוא יעבור ברובו לרשות המבצעת, ואז בעצם גם היא תיעלם ביחד עם הכנסת וניוותר עם רשות שלטונית אחת. השחקנים יקבעו מי יהיה השופט. ניתן לומר שהבעיה העיקרית בה אנחנו עוסקים אינה האיזון בין הרשויות אלא עצם קיומן. התוצאה היא שבמובנים רבים אדם בודד מקבל כל החלטה שירצה לגבי גורלנו וגורל המשאבים שלנו ואין אף אחד בעולם שיכול להתערב.

בשולי דבריי, רק הבוקר שמעתי על הצעתה של שרת התחבורה תליט"א, מרנא מירי רגב, לתת לשרים שהתפטרו מהכנסת אפשרות להחליט להיכנס אליה בחזרה ולזרוק את חברי הכנסת הנורבגיים שבאו במקומם, בלי שהם יידרשו לוותר על תפקיד השר. זה ייצור תלות עוד יותר גדולה של חברי הנסת בממשלה וינטרל כמעט לחלוטין את מעמדה וכוחה של הכנסת, שכבר כעת הם בשפל גדול. שוב, מדובר רק בהצעה ואני מניח שהיא לא תעבור, אבל ראו בידי מי מסור גורלנו וההחלטות החוקתיות והמעשיות לגביו, ותבינו מדוע מובעים כעת חששות כה גדולים ומדוע נדרש איזון חזק יותר.

רבים טוענים שגם אם נכון שדרוש איזון ושדרושה ביקורת, לא נכון שבית המשפט יעשה אותה. הסיבה לכך היא שביקורת כזאת מבוססת על ערכים ולא על חוק ומשפט, ובתחום הזה בית המשפט לא אמור להבין יותר מהציבור ובוודאי כשהרכבו לא מייצג את הדעות בציבור. לכאורה מדובר בטענה נכונה, אבל בהסתכלות שנייה זוהי טענה דמגוגית להפליא.

אכן גם לדעתי בבית המשפט לא בהכרח יושבים מאורי הדור, אפילו לא משפטית ובטח לא מוסרית וערכית. הוא גם לא מייצג את הרכבו וערכיו של כלל הציבור. אבל שימו לב שאין כיום גורם אחר שיעשה זאת. כאשר נוצר מצב שבו ניתן כוח לא מאוזן בידי הממשלה, כשראש הממשלה הוא כמעט שליט יחיד ובלעדי, אני מוכן לקחת את הסיכון ולמסור לבית המשפט סמכות לביקורת מכוח עילת הסבירות, גם אם זה ייעשה בהתאם לערכיהם של השופטים (בפרט שבימינו ההרכב שם כבר הרבה יותר מאוזן).

הוא הדין בוויכוח לגבי ביטול חוקים ואפילו חוקי יסוד. רבים טוענים שאין לבית המשפט סמכות לבטל חוקים בכלל, למרות שאני לא חושב שהם צודקים. אבל בוודאי כשמדובר בחוקי יסוד הבעיה קשה עוד יותר. ביטול חוק נעשה מכוח חוק יסוד, אבל ביטול של חוק יסוד נשמע כמו משהו מופרך ברמה התיאורטית. אז גם אם צודק יריב לוין שבמישור התיאורטי אין הצדקה שבית משפט יבטל חוקים, ובוודאי לא חוקי יסוד, עדיין מה האלטרנטיבה?! אי אפשר להשאיר כאן מנדט מוחלט לרשות המבצעת (או בעצם, לפחות דה פקטו, לראש הממשלה).

אם נתנה את הסמכות לביקורת שיפוטית בדרישה שלביטול חוק או מעשה מנהלי נדרש הרכב מלא של בית המשפט (15 שופטים) ורוב מיוחס מתוכו (נאמר 12 מתוך ה-15), אנחנו מגיעים לאיזון לא רע. זה בטח יותר טוב מביטול עילת הסבירות בלי להציע מוסד אחר שיוכל לבקר את הממשלה (כגון בית משפט לחוקה, מוסד רוחני עליון, מועצת זקנים וכדומה), כשבכך אנחנו משאירים את ראש הממשלה כשליט יחיד. חשבו על חקיקת חוקי יסוד מטורפים (חוק הקנצלר מלמעלה). האם סביר שלא יהיה אצלנו גוף כלשהו שיוכל לבקר אותם? מי שמצביע על כך שלבית משפט אין סמכות לבטל חוקים בלי שהוא מציע מי כן יוכל לעשות זאת, הוא דמגוג.[2]

גם אם לא היה מדובר בביבי, שרה ויאיר, ששולטים בחצר הביזנטית שלנו, אני לא רוצה שיהיה מישהו עלי אדמות, אפילו אם מדובר בנעים זמירות ישראל או באימא תרזה, שתהיה לו עליי סמכות בלעדית ללא איזון ראוי. כשמדובר באישים כמו ביבי או דרעי, להשאיר להם כוח בלעדי ומוחלט זה פשוט טירוף. כן, אני יודע, דבריי אמורים למרות שחלק גדול בציבור בחר בהם. אבל, כאמור, ביבי כאן הוא רק מקרה קצה. עצם האפשרות הזאת מצביעה על כך שהמצב הנורמטיבי שייווצר אצלנו בעייתי מצד עצמו.

אפשר כמובן תמיד לומר שממשלה שתעשה זאת לא תזכה לאמון הציבור ותיפול בבחירות הבאות. הציבור הוא הגורם המבקר שחסר כאן במשוואה. אבל שימו לב שאם מישהו ממנה את עצמו לקנצלר לכל ימי חייו לא יהיו בחירות הבאות. מעבר לזה, אפילו אם הממשלה תחזור ותזכה ברוב מצביעים בעוד מערכת בחירות, אני לא מוכן שהרוב יוכל להחליט על ביטול הדמוקרטיה. להבנתי אין לרוב סמכות כזאת. אני, בכל אופן, לא מוכן לקבל אותה. על דעת כן לא הסכמתי למשחק הדמוקרטי. לכן חייב להיות מוסד כלשהו, ויהא זה בג"ץ או כל מוסד אחר, שיוכל לתת פידבק לכוח הבלתי סביר שאנחנו עומדים להפקיד בידי הממשלה וראשה. מי שלא רוצה כאן את בג"ץ, זה בסדר גמור. שיציע גוף אחר או מכניזם אחר.

בחזרה לביקורת הפרטנית

עד כאן הצבעתי על הבעייתיות שנוצרת מהמכלול, למרות שהתבוננות על כל סעיף ברפורמה לחוד בהחלט מעלה שמתבקש שינוי. ראיתי הבוקר ביקורת פרטנית של אדם בשם אלון גולדברג כנגד טענות הביקורת של ברק ועמיתיו. אני חושב שבניגוד לרבים אחרים הוא כותב דברי טעם בכל אחד מהסעיפים, ויפה הוא עושה כשהוא מציג את עמדתו כהגנה על הדמוקרטיה ולא כפגיעה בה, אבל הפריעה לי ההתעלמות שלו מהמכלול. גם הוא מטפל בטענות סעיף סעיף, ומתעלם מהבעייתיות של המכלול שעומד  להיווצר כאן.

כנגד זה, אתמול ראיתי מאמר של גדי טאוב באתר מידה, שבו גם הוא מציג ביקורת פרטנית על המבקרים ומגן על סעיפי תכניתו של יריב לוין. לא בפעם הראשונה התאכזבתי לגלות מה עושה הביביזם לאדם נבון ומשכיל כמוהו. המגמתיות שלו ממש מתסכלת, והיא מביאה אותו לטעון טענות שטותיות (בנחרצות גדולה כמובן). למרות שיש הרבה מקום לבקר את הביקורות ולצדד ברפורמה של לוין, בטח אם עוסקים במישור הפרטני (סעיף סעיף), הוא הצליח להגיע להישג שבו לא רק שהוא מתעלם מהמכלול הבעייתי, אלא אפילו רוב ככל הטענות הפרטניות שהוא מציג לא מחזיקות מים.

הזלזול הבוטה שלו במחנה שלו, מביא אותו להבנה שעליו לצייד את האנשים בטענות נגד הביקורת, אחרת הם עלולים להתבלבל ולא להבין את האמת הצרופה. לא אתייחס בפירוט לטענותיו, יען כי רובן נענו כבר למעלה, אבל ההקדמה שלו חשובה לדיון והיא נקודה טובה לסיים בה את הטור.

אין כל דחיפות בשכנוע השמאל בצדקת הרפורמה במערכת המשפט אותה הציג שר המשפטים יריב לוין. עכשיו העת לבצע ואין להתרשם מן הצווחות.

נדמה לי שרבים אכן חשים שהן הרבה פחות מרשימות, לאחר שקיבלנו הדגמה מהדהדת להבדל בין יחסם של אלה המכנים עצמם 'שומרי סף' לממשלת ימין לבין יחסם לממשלת שמאל. דומה שמאז נשק נסיך האופל נתניהו ללחיה של היפהפייה הייעוצית הנמה, היא התעוררה לחיים ונזכרה לחפש סף לשמור עליו. הפער הזה בין מה שמותר לשמאל ומה שמותר לימין הבהיר כמה התיאוריה העומדת מאחורי רעיון 'שומרי הסף' נטולת יושר.

לא לכל דבר שטות צריך להשיב ברצינות, אבל לטובת הפרוטוקול כדאי להבהיר את מה שהשמאל מטשטש, ואת הפגמים בטיעונים השטחיים שהופכים אחר כך לדפי מסרים וסיסמאות. לפיכך, הנה סקירה קצרה של אמירות דמגוגיות נפוצות בוויכוח הזה, תזכורת לגבי המציאות שהן מבקשות להסתיר, וכיצד להשיב להן.

האטימות והיהירות כאן היא תגובת נגד טיפוסית ליהירות והאטימות של הממסד המשפטי (והשמאל) כפי שתיארתי למעלה. הם ודאי לא חשבו להתייעץ או להגיע להסכמות במהפכות המשפטיות שהם עשו, ואין פלא שתגובת הנגד היא אטימות ויהירות מהצד הנגדי. יש כאן יותר מניחוח של נקמה מתוקה.

נראה שטאוב כמו גם רבים מתומכי הרפורמה לא באמת מעוניינים בתוצאה הנכונה, והם מעדיפים להגיע לניצחון מתוק ונקמה מוחצת ככל האפשר בשמאל ובממסד המשפטי. זה אמנם טבעי, אבל מאד לא מומלץ. סוף סוף, מדובר במדינה של כולנו, והחרב יכולה להתהפך על כולנו. מחר בבוקר הממשלה תרצה לגזור גזירות על חרדים, או ימניים, ובהיעדר איזון וביקורת שיפוטית היא תוכל לעשות זאת באין מפריע. אם רוצים להגיע לתוצאה ראויה ומאוזנת, לא נכון לנהוג ביהירות ואטימות ודווקא כדאי להקשיב היטב לביקורות, ולבסוף אפשר להחליט אם לקבל או לא לקבל אותן.

אגב, עצם האפשרות של הקואליציה לעשות מהפכות מכוח הרוב שיש לה בכנסת, בלי להקשיב לאף אחד, לא מהאופוזיציה ולא ממערכות שלטון אחרות (כמו בתי המשפט), בלי להתחשב בדעות אחרות ובלי להציע תשובות ולדון ברצינות בשינויים הדרמטיים הללו, כל זאת רק מתוך תחושת נקם (מוצדקת),[3] היא עצמה סימפטום לכוח העודף שמסור בידם ולחשיבותו של האיזון, משפטי או אחר. אמירות השחץ הללו בעצמן שומטות את הקרקע מתחת לטענות שנטענות בהן.

[1] אגב, גם התמונה הזאת לא מדויקת. הכנסת תמיד יכולה לחוקק פסקת התגברות ספציפית במסגרת חוק כלשהו, שתנטרל את האפשרות לפסול אותו. העובדה שהיא לא עשתה זאת אלא הסתפקה בתלונות על בג"ץ כשהוא מבטל את החוק המדובר, אומרת שהיא כנראה שמחה על כך שבג"ץ הוציא לה את הערמונים מהאש. אז שלא ייללו.

[2] אגב, ישנה כאן סתירה בטענות נגד בג"ץ. הרי ברגע שחוק כלשהו מוכרז כחוק יסוד, אך מתבקש הוא שחוק שסותר אותו יבוטל על ידי בית המשפט. טוענים נגדם שגם אם יש חוק שסותר חוק יסוד כלשהו, בגלל שחלק מחוקי היסוד התקבלו ברוב מזדמן ומקרי, אי אפשר להסתמך עליהם כדי לבטל חוק אחר. אבל היא הנותנת, אם הוא התקבל ברוב מזדמן איך נותנים לו מעמד של חוק יסוד? הרי זו השערורייה האמתית, והיא מעשה ידיה של הכנסת ולא של בית המשפט. בהתנהלו המקובלת אצלנו, אין שום משמעות לחוק יסוד. השינוי והחקיקה שלהם נעשים כלאחר יד לפי צורך מזדמן, וזה לא יכול להיות בסיס ראוי לחוקי יסוד.

[3] בטור שלפני הקודם כבר הזכרתי שהצעדים הראשונים של כל שר במשרדו היו ביטול ההחלטות של קודמיו, אפילו ברמה ההצהרתית (כמו החלפת הצבעים של משרד התחבורה תחת מירי רגב). התחושה היא שהממשלה הזאת מונעת על ידי רגשי נקם ודווקאיות, ולא מתוך שיקולים ענייניים. הם לא עושים זאת כי הם חושבים אחרת, שזה היה לגיטימי גם אם הייתי חולק עליהם, אלא רק מפני שרצונם להוכיח שהשלטון התחלף ושהכוח בידם ולקחת נקם מאויביהם השנואים. אני נזכר במערכון של 'ארץ נהדרת' שמציג את צעדי הממשלה כמדיניות שמבוססת על רציונל ה"דווקא". יש בזה הרבה אמת. אני לא זוכר דוגמה כזאת בממשלות שהיו בעבר, מכל הכיוונים והגוונים.