מבט כללי על בג"ץ הסבירות (טור 615)

בס"ד

הטור מוקדש באהבה לאחי כאח לי, דני שליט"א

שלשום התפרסם פסק הדין שהודלף כבר לפני כמה ימים, שבו ביטל בג"ץ ברוב של 8 נגד 7 את התיקון שחוקקה הכנסת לגבי צמצום עילת אי הסבירות. פסה"ד הזה מעורר מחדש את שאלת הרפורמה והיחסים בין בג"ץ לבין הממשלה והכנסת. בעבר כתבתי על הנושאים הללו לא מעט ולא אכנס אליהם שוב כאן. בטור הזה ברצוני לבחון מעט את פסה"ד הנ"ל, לא בפרטיו אלא במסגרת השיח הכללית. נשאלתי על כך באתר, והדיון התחיל כבר שם. עליי להקדים גילוי נאות שקראתי רק תמצית של נימוקי השופטים, ואני כותב את הדברים על בסיס התמצית שקראתי. התיאורים שיבואו כאן יהיו כלליים לגמרי, רק מה שנדרש לי לצורך הדיון העקרוני.

עילת הסבירות והחוק

בוויקיפדיה מתוארת השתלשלות השימוש בעילת אי הסבירות לביטול חוקים והחלטות של גורמי ממשל וגורמים מנהליים. ככלל, עד שנת 1980 נעשה שימוש בעילת אי הסבירות בצורה רכה למדיי. בשנת 1980, בפס"ד דפי זהב, התגלעה מחלוקת בין אהרון ברק לבין משה לנדוי, הנשיא דאז. ברק טען שיש להשתמש בעילה הזאת כעילה עצמאית לבטל החלטות שלטוניות ומנהליות (בלי הסתמכות על עילות נוספות), ובלבד שמדובר בחוסר סבירות אובייקטיבי (?), כשיש חריגה קיצונית מהסבירות, ובפרט כשיש חוסר איזון בין אינטרסים שונים. זו נחשבת אבן דרך חשובה בשימוש בעילת הסבירות, שכן משם והלאה העילה הזאת הפכה להיות כלי יותר דומיננטי שכמובן נתן יותר כוח לביהמ"ש מול הרשות המבצעת וגורמי מנהל. זה נתפס כחלק מתהליך האקטיביזם שהורחב אצל אהרון ברק כנשיא.

בשנה האחרונה עלתה במסגרת הרפורמה המשפטית הצעת לתקון חוק יסוד: השפיטה, שמצמצמת את עילת אי הסבירות. מראש עילה זו אינה משמשת לביטול חוקים (גם בעבר) וכעת היא צומצמה כך שגם לא תוכל לשמש לבטל החלטות של שרים ושל הממשלה. אבל כן ניתן יהיה לבטל מכוחה החלטות מנהליות של גורמים אחרים. התיקון לחוק עבר לפני המלחמה האחרונה (ביולי 2023), והוא בעצם המרכיב היחיד של הרפורמה המשפטית שהצליח לעבור. התחושה הייתה שזהו גם החלק היחיד שיעבור, כלומר שמעבר לו הרפורמה מתה. זו אינה רק תחושה שלי. אמרו זאת גם פרשנים וחברי כנסת של הליכוד ועוד (חלק מהם אמרו את הדברים בביקורת ובכעס).

צריך להבין שמדובר כאן בחוק יסוד, ולכן שאלת תקפותו וסמכות ביהמ"ש לבטל או לבקר אותו, הן שאלות לא פשוטות. ובכל זאת, לאחר שעבר החוק, כמה גורמים הגישו עתירות לבג"ץ נגד החוק בטענות שונות. חלקן עסקו בצורת החקיקה (המהירות, הרוב הזעום ועוד), חלקן בתוכן החוק ובהשלכותיו ועוד. כאמור, שלשום פורסמה ההחלטה שבה ביהמ"ש קיבל את העתירות וביטל את התיקון לחוק, ברוב של 8 נגד 7 שופטים.

תיאור המחלוקת הציבורית

לפני השופטים עמדו כמה נקודות שלגביהן הם היו צריכים להכריע: הראשונה שבהן, האם יש בכלל סמכות לביהמ"ש לבטל חוק, ובפרט חוק יסוד. השנייה היא גם אם יש לו סמכות – האם במקרה שבפנינו מוצדק לעשות שימוש בסמכות הזאת (כלומר האם התיקון לחוק לוקה באי סבירות קיצונית דיה). וכמובן יש את שאלת הנימוקים (מכוח מה יש לביהמ"ש סמכות כזאת, והאם זה קיים גם במקרה הזה). בגלל שמדובר בתקדים בעל משמעות דרמטית, החליטה הנשיאה הפורשת אסתר חיות להושיב על המדוכה את כל 15 שופטי העליון (בפעם הראשונה בהיסטוריה). קצב הדיון עד מתן פסק הדין היה מהיר מאד, והוא הוכתב על ידי הדרישה שהנשיאה חיות והשופטת ברון שכבר פרשו במהלכו, יוכלו להשתתף במתן פסק הדין (החוק מאפשר זאת רק עד זמן קצוב, שזמנו הגיע כעת). עיתוי הפרסום וקצב העבודה המהיר עוררו טענות על חוסר ענייניות של ביהמ"ש ובפרט של הנשיאה, שהואשמה כי רצתה בכל מחיר להשתתף בפסק הדין ולא להשאירו להרכבים שיכהנו אחרי פרישתן של השתיים מחשש שבהרכב ההוא תתקבל החלטה אחרת (כזכור, ההחלטה כאן התקבלה על חודו של קול).

באשר לעמדות הצדדים בוויכוח הציבורי, רבים מתומכי החוק טוענים שלביהמ"ש אין בכלל סמכות לבטל חוק, ורובם ככולם סבורים שבוודאי שאינו יכול לבטל חוק יסוד. הטענה היא שחוקה וחוקים בכלל צריכים להיקבע על ידי הרשות המחוקקת והמכוננת, ולא על ידי ביהמ"ש. התערבות של ביהמ"ש, לפי עמדה זו, יש בה פגיעה בעצמאות של הרשות המחוקקת והמבצעת ובהפרדת הרשויות. יש גם בעיית סמכות, שכן ביטול חוק אמור להיעשות על בסיס חוק יסוד, אבל ביטול חוק יסוד נראה כפעולה שלא יכולה להיות לה הצדקה משפטית. מעבר לזה, כל התומכים בחוק טוענים שגם אם הייתה לביהמ"ש סמכות כזאת, כאן אין שום הצדקה להשתמש בה. הם טוענים שהחוק הוא סביר, או לפחות לא מאופיין באי סבירות קיצונית דיה כדי להצדיק את ביטולו על ידי ביהמ"ש.

לעומתם, מתנגדי החוק ובפרט העותרים טוענים כמובן שיש לביהמ"ש סמכות לבטל חוקים ורובם סבורים שגם חוקי יסוד בכללם. הסיבה לכך הגיונית מאד. כיום יש בידי הממשלה אפשרות להגדיר כל חוק כחוק יסוד (כי אין חוק יסוד: החקיקה), ובכך למנוע ביקורת שיפוטית עליו. בלי שיש חוק שמסדיר כיצד מחוקקים חוק יסוד (באיזה רוב, כמה קריאות, ממתי התחולה, האם יש לאשררו בקדנציה נוספת וכדומה), ומה אמורים להיות תכניו (מה לא יכול להיות מוגדר כחוק יסוד), אי אפשר לטעון לעדיפות ושל חוק יסוד על חוק רגיל. במצב הנוכחי בעצם יש לממשלה מיגו שמונע ביטול של כל חוק רגיל. יש להם מיגו שיכלו ברצונם השרירותי להגדירו כחוק יסוד ולמנוע את ביטולו. זהו מצב אבסורדי, ולכן לדעתי בנקודה זו צודקים אלו הטוענים שעקרונית יש לבג"ץ סמכות לבטל חוקי יסוד. חשוב להבין שאמנם חוק הספציפי הזה שייך באופן טבעי מבחינת תוכנו לחוקי היסוד (הוא אמור להיות חלק מחוק יסוד: החקיקה), אבל ספק אם דרך החקיקה שלו מתאימה לחוקי יסוד (גודל הרוב ואופי ההליך). מעבר לשאלת הסמכות העקרונית לבטל חוקי יסוד, אותה קבוצה גם סבורה שהחוק הספציפי הזה הוא בעייתי באופן קיצוני, מה שמצדיק את הפעלת הסמכות הזאת לגביו. טענתם היא שדווקא קיומו של החוק מאיים על הפרדת הרשויות, ועל אופייה הדמוקרטי (ואולי גם היהודי) של המדינה. הוא נותן כוח בלתי סביר ובעצם לא מוגבל לרשות המבצעת (שבשיטתנו שולטת ללא מצרים גם ברשות המחוקקת), ובעצם מפילה את חומות ההגנה האחרונות על מיעוטים ועל האזרח הפרטי בפני שרירותם של רשויות השלטון השונות.

תוכלו לראות שגם כאן, כמו תמיד, המחלוקות הציבוריות אצלנו הן מן הקצה לקצה. מי שחושב שיש לביהמ"ש סמכות עקרונית לבטל גם סובר שכאן ראוי ליישם אותה (כלומר שהחוק הזה בעייתי באופן קיצוני דיו). ולעומתו, מי שמתנגד עקרונית לביטול חוקי יסוד, מוסיף שגם אין הצדקה להתערבות במקרה זה אפילו אם הייתה לביהמ"ש סמכות עקרונית כזאת. כדי לבטל את החוק צריך את שתי ההנחות כמובן, אבל כדי להתנגד לביטול די בדחיית אחת מהן. ובכל זאת, המחלוקת כאן היא על כל הקופה.

קורלציות מדומות

מדובר בשתי שאלות כמעט בלתי תלויות. אם אתאר את שורשי המחלוקת בתמצית, השאלה האם יש לביהמ"ש סמכות לבטל חוק יסוד היא שאלה לא פשוטה. ביטול חוק רגיל נעשה על בסיס חוקי יסוד. לכן ביטול חוק יסוד הוא עניין קשה לעיכול לוגית. על בסיס מה ניתן לבטל חוק יסוד? לכאורה זו לקיחה שרירותית של סמכות על ידי ביהמ"ש. עקרון החוקיות אומר שלרשות שלטונית (וביהמ"ש הוא רשות כזאת) מותר לעשות רק מה שהחוק מתיר לה (בניגוד לאזרח שאסור לו לעשות רק מה שהחוק אוסר). פעולה זו של ביהמ"ש נראית כחריגה מהסמכות שהוקנתה לו בחוק. כמובן לאידך גיסא יש את הטענות שראינו למעלה (שניתן להגדיר כל חוק כחוק יסוד, לפחות כל עוד אין לנו הליך מסודר שיגדיר זאת). ביחס לקיצוניות של החוק המוצע, גם שם יש ויכוח מר. המתנגדים לחוק טוענים שהוא משנה באופן מהותי את יחסי הכוחות בין הרשויות ונותן לכנסת ולממשלה כוח לא מוגבל. התומכים בחוק טוענים שיש לביהמ"ש עילות רבות אחרות לפיקוח על חקיקה ועל החלטות שלטוניות ומנהליות (מידתיות, הליך תקין, חריגה מסמכות, שיקולים זרים ועוד ועוד). עילת הסבירות אינה נחוצה כמעט בשום מקרה. לכן צמצומה אינו משנה מהותית את יחסי הכוחות בין הרשויות.

על פניו נראה שאלו שתי שאלות שונות, כמעט בלתי תלויות (אם כי לא לגמרי). לכן היינו מצפים להופעת ארבע קבוצות שונות באוכלוסייה: (כן, כן), (כן, לא), (לא, כן) ו-(לא, לא). אבל בפועל ודאי לא תופתעו לשמוע שתמצאו רק שתיים. בשיח הציבורי נראה שכל מי שעונה בחיוב על השאלה הראשונה (האם יש סמכות לבטל חוק יסוד) עונה בחיוב גם על השנייה (האם הבעייתיות קיצונית דיה), ולהיפך.

לכן נראה שיש כאן מה שכיניתי בעבר 'קורלציה מדומה'. בטורים שונים (1, 41, 151, 517 ועוד הרבה) הסברתי שהיא מצביעה על חוסר יושר בשיח. נראה שאנשים מכפיפים את שיקול הדעת שלהם לתוצאה הרצויה להם, ולכן עונים על כל השאלות באופן שיכוון למטרה הרצויה להם מראש. האינדיקציה לכך היא היעדר קבוצות הצד: (כן, לא) ו-(לא, כן). כמעט כל האנשים משתייכים לקבוצות האלכסון: (כן, כן) ו-(לא, לא). נראה שהאנשים רותמים את השאלות השונות ליעד המועדף על ידם. מי שרוצה להראות שמדובר בחוק בעייתי ולתמוך בביטולו תוקף אותו בשני המישורים, ומי שמצדד בו תומך בו בשני המישורים. להלן אעמוד על עוד אינדיקציות לחוסר יושר בשיח.

תיאור כללי של פסק הדין

בביהמ"ש נראה שהמצב מעט טוב יותר. אמנם התפלגות הדעות נראית קורלטיבית לגמרי עם התפיסות השמרניות והליברליות של השופטים. כמעט אף אחד מהם לא הפתיע אותנו. מי שידוע כשמרן (בדרך כלל מינוי של אישי ימין) התנגד לביטול החוק, ומי שידוע כלא שמרן (בדרך כלל מינוי של אישי שמאל-מרכז) תמך בו.

אבל זה כשלעצמו לא בהכרח בעייתי, שהרי ביטול חוק ובפרט חוק יסוד הינו אכן אחת הדוגמאות המובהקות להבדל בין שמרנים ללא שמרנים. זו אינה קורלציה מדומה, למרות שהיא בהחלט אומרת משהו על מדיניות המינוי (ראו להלן). אם נבדוק את התפלגות הדעות בבית המשפט בין שתי השאלות שתיארתי (הסמכות העקרונית לבטל חוק יסוד והשאלה האם ביטול עילת הסבירות הוא דוגמה קיצונית דיה שמצדיקה ביטול), נקבל תוצאה שאינה מדגימה קורלציה מלאה (יש קורלציה, אבל היא לא 1). באשר לסמכות העקרונית לבטל חוק יסוד, ישנה בין השופטים הסכמה רחבה למדיי (12 מתוך 15 השופטים, ועוד אחד – אלרון – חצי מסכים). באשר לשאלה האם הבעייתיות בחוק קיצונית דיה כדי להצדיק מעורבות, יש רק שמונה תומכים.[1] כלומר חמישה (כולל אלרון) מאלו שמצדדים בסמכות לבטל חוק יסוד חושבים שכאן לא המקום לעשות זאת. זוהי קבוצת צד (לא אלכסון), וקיומה בהחלט מעודד ומצביע על יושר בדיון המשפטי מעבר למה שמוצאים בשיח הציבורי. מאידך גיסא, חשוב לשים לב שככל שראיתי לא נמצא שופט שלא מסכים עקרונית לביטול חוק יסוד, אבל אומר שהמצב כאן היה מצדיק זאת אם זה היה אפשרי. קבוצת הצד השנייה אינה קיימת בביהמ"ש (יש לזה כמובן סיבה הגיונית, אם כי לא לגמרי).

בשאלת איכות הדיון ויושרתו עוד אגע גם בהמשך, אבל כבר כאן כדאי לשים לב לנקודה חשובה נוספת שקל מאד לפספס: אין אף שופט שראה צורך לבטל את החוק הזה אבל לא מצא את המכניזם לעשות זאת. בין השופטים הייתה רק קבוצת הצד האחת אבל לא השנייה. המסקנה המתבקשת היא שאם שופט רואה צורך לבטל חוק, אפילו הוא חוק יסוד, הוא כנראה ימצא את הדרך המשפטית לעשות זאת (במקרה שלנו הוא אפילו מצליח להצדיק את המסקנה שניתן לבטל חוקי יסוד. מול אקטיביזם כזה מתגמד כל תעלול פרשני אחר, יצירתי ככל שיהיה). זה מערער קצת את המסקנה על היושר בדיון המשפטי,[2] אבל את משמעות העניין נראה עוד בהמשך.

משמעותו של הרוב הזעום

הביקורות לא איחרו לבוא. מימין הצביעו על כך שהביטול נעשה ברוב של שופט אחד. ביטול חוק יסוד ברוב כזה הוא בעייתי מאד. הסיבה לכך היא פשוטה. אין חולק על כך שכדי שיהיה מוצדק לבטל את חוק היסוד, אם בכלל, הוא צריך להיות בעייתי באופן קיצוני. אבל אם 7 מתוך 15 שופטים לא רואים אותו כבעייתי כל כך קשה לומר שהקיצוניות שלו היא חד משמעית. הדבר דומה להרשעה בדין פלילי מעבר לספק סביר, כאשר יש רק רוב של השופטים שמצדד בהרשעה ומיעוט שלא. קיומו של מיעוט שמזכה את הנאשם הוא עצמו אינדיקציה לזה שהאשמה אינה  מעבר לספק סביר. שופט מיומן שמזכה זה עצמו ספק סביר. הוא הדין בנדון דידן.

בטור 327 עמדתי על הבעייתיות הזאת (ביחס למשפט זדורוב). הבחנתי שם בין שני מצבים שונים: א. שני שופטים טוענים שהנאשם רצח והשלישי טוען שהוא לא רצח. ב. שני שופטים טוענים שהנאשם רצח והשלישי טוען שיש ספק סביר באשמתו. במקרה הראשון נראה שקשה להרשיע את הנאשם, שכן יש שופט שטוען שהוא לא רצח, וזה ודאי נכנס לגדר ספק סביר. אבל במקרה השני השופט שבדעת המיעוט לא טוען שהנאשם לא רצח, אלא רק שיש לו ספק סביר באשמתו (נניח שהוא משוכנע בכך רק ב-80%). במקרה זה הוויכוח בין השופטים הוא על איכותו של הספק (האם מדובר בספק סביר או לא) ולא על המציאות עצמה, ובמצב כזה הגיוני וראוי ללכת אחר דעת הרוב ולהרשיע את הנאשם, שכן לרוב הדעות הספק שקיים כאן הוא מזערי (הוא לא ספק סביר). זאת בניגוד למקרה א, שבו יש ויכוח על עצם המציאות ולא על איכות הספק.

אם ניישם זאת לנדון דידן, אולי יש לחלק בין מצב שבו המיעוט סובר שהבעייתיות אינה קיצונית לבין מיעוט שסובר שאין בכלל בעייתיות. אבל דומני שכאן החילוק הזה אינו סביר. אולי יש לחלק בין מצב שהמיעוט סובר שהבעייתיות קיצונית אבל אין רשות לבטל חוק יסוד לבין מצב שהמיעוט סובר שהבעייתיות אינה קיצונית. המקרה שלנו הוא השני כמובן. אבל יש לשים לב שלגבי הרשעה פלילית בדרך כלל מדובר במחלוקת לגבי הראיות העובדתיות (לא תמיד כמובן), ואילו כאן המחלוקת היא משפטית וערכית. לכן כאן קשה לעשות הבחנות כאלה. לדעתי סביר מאד לדרוש רוב משמעותי שרואה כאן בעייתיות קיצונית כדי לבטל חוק יסוד.

רק אזכיר שבמחלוקת לגבי הרפורמה, כמעט לא היה חולק על כך שצריך לחוקק את חוק יסוד: החקיקה, ובמסגרתו לקבוע רוב מיוחס לביטול חוק (ובוודאי חוק יסוד, אם בכלל). הוויכוח היה על איזה רוב מדובר. אבל היה קונצנזוס די רחב, כולל את מתנגדי הרפורמה, שדרוש רוב מיוחס אפילו לביטול של חוק רגיל (ראו למשל כאן את מתווה הנשיא שהיה מוסכם על רוב המתדיינים, ובו אין כלל אפשרות לביטול חוק יסוד). כאן ברור שזה לא התקיים, ולכן קשה לי לקבל שגם אם הרוב של השמונה סבור שיש לבטל את החוק הוא מרשה לעצמו לעשות זאת בפועל. בפועל גם הם אמורים להסכים שנדרש רוב מיוחס, ולכך יש קונצנזוס כמעט מלא (או לפחות היה, עד הפס"ד הזה). היה עליהם לסגת אחרי שראו את התפלגות הדעות.

משל לדבר מופיע באותו טור, 327, לגבי הוויכוח על חידוש הסמיכה. הסברתי שם שחידושו של הרמב"ם הוא שדרוש קונצנזוס רחב (בפשט לשונו – ממש מלא) של חכמי ארץ ישראל כדי לחדש את הסמיכה. טענה זו נותנת יתרון מובנה למתנגדים, שכן גם המצדדים בחידוש הסמיכה (חכמי צפת) מבינים שיש מתנגדים (מהרלב"ח וחבריו בירושלים) ולכן אין להם את הקונצנזוס הדרוש ולכן גם לשיטתם הם אינם יכולים לממש את עמדתם בפועל. אלו מצבים שבהם עצם קיומה של דעה מתנגדת מקרינה על הדעה שלי (ראו שם בטור).

עולות כאן טענות מהצד התומך בפסיקה שגם הרוב בכנסת שעליו נבנה התיקון לחוק היה זעום (זה היה ממש אותו אחוז – 53%, זהה עד אחרונת הנקודות העשרוניות לרוב בבית המשפט: 64/120 זה בדיוק 8/15. אז מי אמר שאין השגחה פרטית, ולא קיבל?!). אם כך, יש הצדקה לבטל אותו ברוב דומה. זו טענה שיש בה ממש, אבל דומני שבכל זאת יש אסימטריה בין קבלת החוק בכנסת לבין ביטולו ששם עצם הפעולה שנויה במחלוקת ציבורית גדולה.

כמה הערות על השיח

הכתבים המשפטיים, שרובם הגדול שופרות מובהקים של מערכת המשפט (כמו הכתבים הצבאיים מול הצבא), הדגישו שוב ושוב את הזהות בין הרוב בכנסת לרוב בביהמ"ש, כמו גם את העובדה שהסמכות לבטל חוק יסוד התקבלה בפסה"ד הזה ברוב גדול (12 מול 15. בדרך כלל השופרות מדברים על 13, כשהם כמובן מגייסים את אלרון לצד החביב עליהם). זהו ניסיון להעלים את הבעייתיות ברוב הזעום על עילת אי הסבירות עצמה, ויש כאן עדות נוספת למגמתיות ולהטיות בשיח. כל אחד מתמקד במה שנוח לו.

אין צורך להזכיר כאן את התרגום של המונח 'רפורמה' ל'הפיכה', ואת זה ש'צמצום עילת הסבירות' הופך בתקשורת ובשיח הציבורי כלאחר יד ל'ביטול עילת הסבירות' (ניסוח הרבה יותר מקומם כמובן, אז למי אכפת שהוא שקרי?!). ושוב, אני לא מת על הרפורמה וגם לא על צמצום עילת הסבירות ועוד פחות על קואליציית הזוועה הנוכחית, אבל התיאורים של הדברים הללו בשיח הציבורי הם דמגוגיים ומגמתיים באופן מדאיג. כבר כתבתי לא פעם שההטעיות הללו בשיח מזיקות להשגת המטרה שהם עצמם מעוניינים בה. זה רק הופך את תומכי הרפורמה לנחושים יותר ופחות מוכנים להיכנע למה שנתפס אצלם בצדק כשקרים ותעמולה.

מידת הבעייתיות בתיקון

כשלעצמי, דעתי היא שהצמצום המוצע לעילת הסבירות הוא מעט בעייתי (ולו רק בגלל המסר הכללי שהממשלה פטורה מחובת הסבירות בפעולותיה), אבל בפועל הוא רחוק מלהיות בעייתי במידה קיצונית שמצדיקה ביטול בביהמ"ש (ראו הסברים בנימוקי שופטי המיעוט). הוא בוודאי לא מאיים על הדמוקרטיה שלנו או על ערכיה של המדינה. אלו הפרזות מוטרפות ממש, ולכן למרות שאני מסכים שבמצב הנוכחי יש סמכות לביהמ"ש לבטל חוק יסוד במקרים מסוימים, לדעתי כאן לא היה נכון ליישם זאת (ראו לדוגמה גם את דברי שחר ליפשיץ כאן). יתר על כן, כמו שצמצום עילת אי הסבירות נותן לממשלה כוח גדול, קימומה של עילת הסבירות נותן לביהמ"ש כוח גדול. שני הצדדים כאן נוגעים בדבר (שכן הם עוסקים בסמכותם שלהם עצמם). אמנם אין כאן הרבה ברירה (מי ידון אם לא הם?!), אבל ברור שמצב כזה דורש זהירות ורגישות כפולה (כפי שכתב סולברג בפסק דינו).

עמדה בעניין זה היא שאלה של איזון כמובן, והשאלה היא היכן עובר הקו הראוי. רבים סבורים שביהמ"ש אינו נבחר ולכן באופן מהותי ידו על התחתונה. אבל כפי שכתבתי לא פעם, בעיניי חשוב הרבה יותר לאזן את הממשלה מאשר את ביהמ"ש, מכמה סיבות: הממשלה מקבלת הרבה יותר החלטות מאשר ביהמ"ש (מאות ביום), ואם לא תהיה ביקורת אפקטיבית על ההחלטות הללו זהו מנדט לממשלה לעשות ככל שתרצה. מעבר לזה, הממשלה מקבלת החלטות אקטיביות וביהמ"ש לכל היותר מבטל אותן. הוא לא נוקט יוזמות משלו (למשל לא מוציא כספים, לא ממנה אנשים וכדומה) ולכן אינו יכול לגרום לנזקים כמו ממשלה שפועלת לא כראוי. ולבסוף, לממשלה יש הרבה יותר אינטרסים (למנות מקורבים להעביר כספים למקומות מסוימים וכו') מאשר לביהמ"ש ששופטיו נבחרים לכהונה לכל חייהם, לא ממנים אף אחד ונגועים בפחות אינטרסים (כמובן יש להם השקפת עולם, אבל אני מדבר כאן על הטיות מכוח אינטרסים).

מצד שני, עילת אי הסבירות לא מאד משמעותית, שכן כפי שהסברתי ביהמ"ש תמיד מוצא את הדרך לבטל החלטות וחוקים שלדעתו דורשים ביטול, עם או בלי עילת הסבירות. מחד, זה אומר שהחקיקה לא כל כך חשובה, אבל הכנסת עשתה אותה. מאידך, ביהמ"ש צריך סיבות טובות מאד כדי לבטל אותה אם היא לא כל כך חשובה, ובפרט שלדעתי ברמת הבעייתיות של החוק הזה אין לו באמת סיבות ממשיות כאלה. הדוגמאות שמצאתי בפסה"ד לנחיצותה של עילת הסבירות היו: מינוי מקורבים, פעולות של ממשלת מעבר ופיטורי שומרי סף. כל אלו יכולים בקלות להתבטל על בסיס עילות אחרות (מידתיות, שיקולים זרים, תקינות ההליך וכו'), ובעיניי הדוגמאות הללו רק מראות שהשופטים לא באמת מצליחים להציג דוגמה שהטיפול בה זוקק בהכרח את עילת אי הסבירות. גם בעבר השימוש בה נעשה בד"כ בנוסף לעילות אחרות (כמו לגבי דרעי). כך גם התרשמתי משיחות שקיימתי עם משפטנים מתנגדי הרפורמה עוד לפני המלחמה. לא הצלחתי לחלץ מהם ולו דוגמה נגדית ברורה אחת. הכי קרוב שמצאתי זו הדוגמה של חן מענית מעיתון הארץ (שהזכרתי באחד הטורים הקודמים). הוא הציע מצב שבו רשות מקומית מחליטה למקם את מרכז פינוי האשפה שלה לידי הבית שלי, סתם כך בלי סיבה. אין חוק שסותר את זה, ואם ביהמ"ש לא יוכל לבטל החלטה לא סבירה, אזי החלטה כזאת תיוותר בתוקף. אבל כמובן שגם במקרה זה ניתן לבטל את ההחלטה בגלל שיקולים זרים וחוסר מידתיות (בפגיעה בי) וכדומה. גם בדוגמה הזאת אין הכרח להשתמש בעילת הסבירות (מה עוד שזו לא החלטה של שר, ולכן גם אחרי התיקון אפשר יהיה לבטלה בעילת אי סבירות).

זה מצטרף למה שראינו למעלה, שכאשר ביהמ"ש מחליט שיש הצדקה לביטול חוק או החלטה – הוא תמיד מוצא את הדרך לעשות זאת. ראינו בהתפלגות הדעות שזה קרה אפילו לגבי חוק יסוד כמו זה שלפנינו. יתר על כן, עצם הרחבת עילת אי הסבירות (בשנת 1980) ורוב ככל שאר עילות הביטול, הן פרשנויות מרחיבות של ביהמ"ש. אין סיבה לחשוב שבעתיד ניקלע למצב שבו ביהמ"ש יחשוב שיש החלטה לא סבירה בעליל שראוי לבטלה אבל לא ימצא לה עילת ביטול ומכניזם לבצע זאת. מידת היצירתיות שנדרשה מביהמ"ש לבטל את התיקון הזה לחוק לא פחותה מהיצירתיות שתידרש לבטל חוק או החלטה עתידיים, וחזקה על השופטים שימצאו את הדרך לעשות זאת. המסקנה היא שצמצומה של עילת הסבירות כמעט לא משנה את המצב הקיים, ולכל היותר לא נותן לביהמ"ש לבטל החלטה שאין לגביה שום עילה קונקרטית אחרת (וגם זה רק לגבי החלטות ממשלה או שר). אבל זה בהחלט הגיוני ומתבקש לדעתי. לכן הקיצוניות של הבעיה בתיקון לחוק והאיום שרואים בו על הדמוקרטיה ועל אופייה של המדינה נראות לי טענות חסרות בסיס.

אינדיקציה נוספת לזה היא העובדה שבג"ץ בדרך כלל נזקק לביטול החלטה כאשר בא לפניו מקרה קונקרטי שמציג את הבעייתיות בהחלטה הנדונה. לעומת זאת, כאן ביהמ"ש מיהר וביטל את התיקון לחוק בלי שבא לפניו מקרה כזה. השאלה היא למה? כפי שראינו כעת, בהערכה מפוכחת נראה שהסיכוי שיופיע בפניו בעתיד מקרה כזה קלוש מאד (שכן תמיד ביהמ"ש ימצא את הדרך לטפל בעניין, כמו שעשה כאן). אם כך, המהירות לבטל את החוק כבר כעת לא באה לטפל בבעיות עתידיות אלא בגלל שהיה חשוב להם לבטל את החוק הזה ולשגר בכך מסר פוליטי-ערכי למערכת השלטונית ולציבור (אולי קריאת התרעה בפני המשך הרפורמה). זה אקט בעייתי מאד כבסיס לפס"ד של בימ"ש.

אומר יותר מכך. מהו הבסיס לביטול התיקון הזה לעילת הסבירות בעצמו? לכאורה זה נעשה בגלל שהוא אינו סביר. ככל שראיתי, העילה הזאת לא מופיעה בנימוקי השופטים בשמה, כלומר אף שופט לא כתב שהוא מבטל את התיקון לחוק בגלל שאינו סביר (כאמור, מקובל שעילת אי הסבירות מבטלת החלטות מנהליות ולא חוקים). הא קמן שניתן לבטל אפילו חוק לא סביר, ובוודאי החלטות לא סבירות, בלי להשתמש בפירוש בעילת הסבירות. נראה לי שהפס"ד הזה מדגים את בטלותו שלו עצמו.[3]

בנימוקי שופטי הרוב הייתה עוד טענה מיתממת בנקודה הזאת. חלק משופטי המיעוט כתבו שאין בעיה בתיקון החוק של עילת הסבירות בגלל שניתן לפרש אותו כנסוב רק על העילה הרחבה (זו שנוצרה ב-1980). אם כך, אז התיקון לחוק רק מחזיר אותנו למצב ששרר קודם לשינוי (וגם זה ק ביחס לממשלה ולשרים. לגבי החלטות מנהליות המצב האקטיביסטי הנוכחי נותר על כנו), ואי אפשר לומר שזהו מצב לא סביר. כנגד הטענה הזאת, כתבו חלק משופטי הרוב שפרשנות מצמצמת כזאת לא הולמת את לשון התיקון לחוק שהתקבל, והם טוענים שבמשמעותו הגורפת יש בו איום על הדמוקרטיה וערכי המדינה ולכן יש לבטלו. כלומר מרוב דאגה שהם מגלים לשימור לשון החוק ככתבו וכלשונו הם מסבירים שיש לבטלו. זה ממש הזוי בעיניי, מכמה סיבות. ראשית, עובדה היא ששופטי המיעוט כן היו מוכנים לפרש אותו באופן מצמצם, כלומר זו פרשנות אפשרית, גם אם דחוקה. ואם זו הפרשנות שהייתה מותירה את החוק על כנו – יש לאמץ אותה במקום לבטל את החוק (ראו בטור 440 על עקרון החסד בפרשנות). שנית, הייתי מצפה שהסבורים כך יחזירו את התיקון לחוק לכנסת וימליצו לשנות את נוסח החוק כך שיבטל רק את הסבירות הרחבה. אבל הם בחרו לבטל לגמרי את החוק הזה. זה לא הגיוני בעליל. בנוסף לכך, כפי שכתבתי קודם, מידת היצירתיות שנדרשת כדי להכניס פרשנות כזאת לתיקון עילת הסבירות, אינה  עולה על זו שנדרשה כדי לבטל אותו (המצאת נימוקים שונים ומשונים לסמכות לבטל חוקי יסוד, שלא מעוגנת בשום לשון של שום חוק. ושוב, לדעתי האישית זה דווקא טיעון נכון). והיא בוודאי עולה על היצירתיות שתידרש מבתי המשפט בעתיד בבואם לבטל החלטות בעילת הסבירות המצומצמת.

אין מנוס מהמסקנה שהטענה הפרשנית הזאת של שופטי הרוב אינה אלא כלי שרת בידיהם כדי להגיע להחלטה שמבטלת את התיקון לחוק. לשם כך הם אפילו מוכנים להיות אורתודוקסיים בפרשנות החוק הבעייתי הזה עצמו, לוותר על מידה סבירה של יצירתיות פרשנית ולהיצמד ללשונו אפילו יותר מאלו שתומכים בו. זה ממש אבסורד. נזכרתי כאן בבדיחה הידועה על אותו בחור ישיבה שגילה שהוא גוי. כששאל אותו חברו כיצד הרשה לעצמו לשמור שבת (לגוי אסור לשמור שבת), ענה לו שתמיד יש בכיסו מפתח שהוא מטלטל אותו כדי שלא ישמור לגמרי את השבת. החבר תהה שהרי יש בעיר עירוב, וחברו הגוי ענה לו בתדהמה: וכי אתה סומך על העירוב? מה, אתה מיזרוחניק?! הגוי בסיפור הזה נעשה יותר אורתודוקסי מהיהודי, וזאת רק כדי לא לקיים את ההלכה.

בדיון כאן באתר עלתה גם הטענה שהחוק הזה בעייתי דווקא בעת המלחמה, כי אם מערכת המשפט שלנו תיחלש אזי גורמי משפט בינלאומיים יחושו חובה להתערב ולחקור ולשפוט פוליטיקאים, קצינים וחיילים, על פעולותיהם במלחמה (על פי עקרון המשלימות באמנת רומא). כלומר טוענים כאן שמטרתו של הרוב בבג"ץ הייתה להגן על חיילי צה"ל. הטיעון הזה מוזר ומגמתי להפליא. משום מה, כל אלו שמתנגדים לממשלה, לרפורמה ולחוקים הללו מעצם תוכנם, גם רגישים יותר לצורך להגן על חיילי צה"ל. ואלו שתומכים בחוקים הללו ובממשלה משום מה נוטים לזלזל יותר בצורך להגן עליהם. הקורלציה המדומה הזאת אומרת דרשני. אני לא קונה את הטענה הזאת (למרות שיש בה ממש). השאלה אינה מה החוק אומר אלא מה ביהמ"ש יעשה. ומכיוון שביהמ"ש ימשיך להיות אקטיבי גם אם היו מצמצמים את עילת אי הסבירות (שימוש בעילות אחרות, או פרשנות מצמצמת לצמצום עילת הסבירות), אני לא  חושב שהחוק הבינלאומי היה מתייחס אלינו אחרת.

הרהור ראשוני בעקבות דברי שטיין: "אבן, נייר ומספריים"

השופט שטיין השתמש בטיעון שנזקק למשחק הילדים 'אבן, נייר ומספריים', וכתב שלא נכון לנהל את המערכת השלטונית של מדינה לפי כללי המשחק הזה (מאבקי כוח). אבל זה עורר בי מחשבה הפוכה. ייתכן שזוהי דווקא השיטה הטובה ביותר לאזן בין שלוש רשויות. בלי הלוגיקה המעגלית הזאת, בסופו של דבר תמיד ידה של אחת הרשויות על העליונה. לכן המשחק מתנהל כמשיכת חבל ביניהן, וכל אחת רוצה שלא יימסר כוח רב מדיי לעמיתתה. לכן אולי במקום להכריע לאיזו רשות לתת עליונות, ניתן לחשוב על דרך אחת לפתור את המאבק הזה, דרך בניית מערכת של שלושה ראשים שאין להם יחסי כוח טרנזיטיביים, ממש כמו ב'אבן, נייר ומספריים'. בלוגיקה הזאת כל רשות יכולה לפעול לפי מה שנראה לה, ואז תבוא הרשות האחרת ותסייג או תבטל את פעולת עמיתתה. אם זה לא ייראה לראשונה היא תחזור ותחוקק עקיפה לפעולת הרשות השנייה, וחוזר חלילה. ברגע שיש מעגל בעל שלוש צלעות (כן כן!) יש אפילו יותר סיכוי לקבל שיווי משקל, כלומר מצב שבו אין עדיפות מובנית לאף אחת מהרשויות. אמנם אצלנו יש רק שתי רשויות ולא שלוש. זה כמובן אינו מצב אופטימלי, שהרי גם כאן יהיה מאבק בלתי פוסק, אבל הכללים שלו די ברורים, והמצב ינוע בשיווי משקל לא יציב אבל תמיד סביב נקודת איזון סבירה.

זה כמובן רק הרהור ראשוני, והוא דורש ליבון. אבל הלוגיקה הזאת נראית לי די מבטיחה. כל פתרון אחר מבוסס על מתן כוח לאחת הרשויות ובנייה על רצונה הטוב לא להשתמש בו לרעה (מה שכנראה לא ממש קורה באף אחת משלוש הרשויות שלנו). חשבו על כך כבעיה של ייצוב כדורון קטן בפסגת הר. במקום להעמיד אותו בפסגת ההר (נקודת האיזון), וליטול סיכון שהוא ייפול לאחד הצדדים עד הסוף ויישבר האיזון, אנחנו יכולים להרשות לו לרטוט סביב הנקודה הזאת ימינה ושמאלה שוב ושוב, כל עוד הוא נשאר בסביבה.

העיתוי: שיקולים פוליטיים

אחרי הדיון התוכני, חשוב גם לגעת בעניין העיתוי ובשיקולים חוץ משפטיים שעולים כל הזמן בוויכוח. רבים מציינים שבעת מלחמה לא ראוי לפרסם פסק משסע ומפלג כל כך (ראו למשל כאן). לדעתי בהחלט יש בזה משהו. אבל בעיניי העיתוי לא מוצלח גם בלי קשר למלחמה. השסע החברתי העמוק שכמעט פירק אותנו בשנה האחרונה, עלול לחזור כעת למרכז הזירה ובגדול. לכן גם לפני המלחמה לא הייתי ממליץ לפרסם, ובעצם לקבל, פס"ד כזה.

למעלה הזכרתי את הטענה שהפסיקה הזאת ניתנה כהתרעה בפני המשך הרפורמה. הסברתי שלדעתי זה מיותר וגם לא מתפקידו של ביהמ"ש. זה מיותר כי הרפורמה כנראה מתה, וזה לא מתפקידו כי הוא אמור לבחון חוקים לפי מה שהם ולא לבטל חוקים כדי לשדר מסרים על העתיד. אבל כאן ברצוני להוסיף עוד נקודה. הפס"ד הזה להערכתי דווקא יעורר את המחלוקת סביב הרפורמה במלוא עוזה. כעת הובהר (מעבר לכל ספק סביר?) שהרכב ביהמ"ש הוא קריטי להחלטות שהוא מקבל, ושיש צורך בייצוגיות בהרכבו. אגדת המקצועיות והענייניות התנפצה כאן בקול רעש גדול. מכאן תבינו שהפסק הזה מחזק מאד את תומכי הרפורמה, ויביא אותם לחדש את ההליך אחרי המלחמה (הנה דוגמה אחת מיני רבות). כעת ברור יהיה לכולם שצריך לשנות את המכניזם של הוועדה למינוי שופטים, בנוסף, בהחלט סביר כעת לחשוב שאולי יש לשקול שוב גם את פסקת ההתגברות, וכמובן חוק יסוד: השפיטה שקובע כיצד, אם בכלל, מקבלים ומבטלים חוקים והחלטות. אם כן, ביטול התיקון לחוק לא מונע את המשך הרפורמה אלא דווקא מחזיר אותה על קרבה וכרעיה למרכז הזירה ונותן דלק בידי אלו שתומכים בה. מי שרצה למנוע אותה היה צריך דווקא להימנע מפסה"ד הבעייתי הזה.

בדיון הציבורי עולות גם טענות שהעיתוי היה מוכרח בגלל החוק הקובע ששופטות שפרשו לא יכולות להשתתף בפסק הדין אחרי זמן כלשהו. כנגד זה עולות טענות (ראו בשרשור הנ"ל באתר) שזה עצמו עניין מגמתי. הם מיהרו את הדיון וכתיבת הפסק רק כדי שחיות וברון ישתתפו בו וכך תתקבל התוצאה הרצויה להן (ביטול החוק). לכאורה הם יכלו לנהל זאת בקצב הרגיל ולהושיב בדין את ההרכב הבא (בלי חיות וברון) שיקבל את ההחלטה. מכאן רוצים להראות שחיות פעלה כאן כדי להשיג את התוצאה בה חפצה מראש ולא ביושר. אבל את הטענה הזאת דווקא איני מקבל. יש לזכור שיריב לוין שר המשפטים לא מכנס את הוועדה למינוי שופטים, כי הוא לא מרוצה מהליך המינוי שלא מאפשר לו למנות את אלו שהוא חפץ בהם. אם כך, אם חיות הייתה דוחה את הדיון בעילת אי הסבירות עד שיהיה הרכב מלא אחר הייתה עלולה להיגרם דחייה לזמן ארוך מאד. לכן דווקא כאן אני מבין לגמרי את רצונה של חיות להיכנס לעובי הקורה ולהגיע להחלטות בהרכב הנוכחי. זה לא אומר שהיא לא הייתה מוטה, אבל זה כן אומר שאין להביא ראיה לכך שהיא מוטה מהקצב המהיר של ההליך.

ככלל, אני מתרשם ששני הצדדים במחלוקת סביב הרפורמה מתנהגים בצורה לא אינטליגנטית. בן דרור ימיני כתב כך על התנהלותו של בג"ץ ביחס לדרעי שהביאה עלינו את הרפורמה, וכעת ראיתי שהוא כתב בדומה לזה על התנהלותם של יריב לוין ורוטמן שהביאה עלינו אקטיביזם משודרג של ביהמ"ש. אבל בה במידה האקטיביזם העכשווי של בג"ץ עלול להביא עלינו רפורמה משודרגת. זהו משחק השפן (ראו עליו בטור 287 באותו הקשר, ללמדכם שסדנא דארעא חד הוא), ועל כך נאמר אל תהיה צודק – הייה חכם. וכמובן שהכי טוב להיות גם צודק וגם חכם.

למרבה ההפתעה, נראה שרוב ככל חברי הקואליציה מתנהגים כעת בממלכתיות מפתיעה, ורבים מהם מעריכים שגם אחרי פסק הדין הזה הרפורמה היא עדיין פגר מת (חלקם אומרים זאת בהשלמה עם המציאות ואחרים כעמדה לכתחילאית), אבל אני בספק אם בשש אחרי המלחמה הדברים עדיין יעמדו כך. אני חייב לומר שהגורם שנראה אחראי יותר במשחק כרגע הוא דווקא הקואליציה ולא בג"ץ. אם הליך החקיקה של הרפורמה יחזור, אנחנו כבר יודעים מה תהיה תגובת הצד השני (קפלן והמסתעף) שיחזור למכור לנו את הדמגוגיה חסרת השחר על קץ הדמוקרטיה ושאר הבלים, וכל המלחמות שרק כעת עזבנו לטובת המלחמה בדרום יחזרו לאיתנן וביתר עוצמה. פסק הדין הזה ממש הצית גפרור בתוך חבית חומר נפץ, וקשה לי להבין את חוסר האחריות הנוראי הזה של השופטים שבדרך כלל מאד מרוסנים ולא מתערבים גם במקומות שבהם ההתערבות מתבקשת. איכשהו אני מתרשם שזה היה ממש צעד פוליטי נגד הקואליציה הנוכחית. הדרך היחידה שבה המצב בעתיד לא יתדרדר היא רק אם הקואליציה תמשיך בהתנהלותה האחראית גם אחרי המלחמה ותמחל על כבודה ועל התנהלותו הבעייתית של ביהמ"ש. אבל ספק בעיניי אם זה יקרה, ובפרט ספק אם מצביעי הקואליציה הזאת יסכימו לכך, וכעת נראה שזה יהיה לגמרי בצדק מבחינתם.

עילת אי הסבירות היא ממש כבשת הרש, הדבר היחיד שנותר מהרפורמה שהחלה בקול תרועה רמה. אנשים הגיוניים היו מותירים אותה על כנה, ולו כמנחת פיוס לקואליציה ולימין. אבל בג"ץ החליט להילחם בשיא המרץ ללא שום הצדקה אפילו על כבשת הרש הזאת. זה מזכיר לי בדיחה ו-וורט ישיבתי. הבדיחה היא על החליף המוסלמי האפיפיור והרב הראשי לעולם שהתכנסו כדי לקדם את השלום בין הדתות. האימאם הודיע חגיגית שהם מוותרים על האמונה במוחמד. האפיפיור אמר שהם מוותרים על השילוש, והרב הראשי אחרי התייעצויות ארוכות הודיע בגאווה שהוא מקווה שיצליח להעביר ויתור על ה'יקום פורקן' השני בשבת הקרובה (הרפורמים השמיטו את היקום פורקן הזה בגלל שהוא מדבר על ראשי גלויות שבבבל). והוורט הוא על המדרש בחולין קלט ע"ב:

המן מן התורה מנין? "המן העץ".

דורשי רשומות הסבירו את הקשר בין המן לעץ הדעת (שמעתי זאת פעם בשם ר' אהרן קוטלר). כולם כרעו והשתחוו להמן פרט למרדכי. אבל כבשת הרש הזאת הטרידה אותו עד מוות, והוא לא היה מוכן לוותר על המשתחווה האחרון בממלכה. זה הביא עליו את סופו. כך גם אדם הראשון שיכול היה לאכול מכל פרי עץ הגן פרט לעץ הדעת. וזה הטריף אותו עד שחטא גם בזה, מה שגזר עליו ועל כולנו מיתה.

לצערי, פסק הדין הזה הוא כליל החסרונות: הוא גם לא צודק (משפטית) וגם לא חכם (חברתית ופוליטית).

[1] אגב, זהו מקרה קלסי שבו יכול להופיע פרדוקס השפיטה (ראו עליו בטור 257 ועוד), כלומר מצב שבו יהיה רוב לכל אחת משתי השאלות בנפרד שיוביל לקיום החוק ורוב בשורה התחתונה לביטולו. זה שהדבר בדרך כלל לא קורה רומז בעצמו לחוסר יושר וקורלציות מדומות.

[2] הזכרתי בעבר את אמירתה של מרים בן פורת על כך שפסק הדין המרכולים לא קשור להשקפות עולם והוא מקצועי לגמרי. אבל משום מה שני השופטים הדתיים היו בעד והשלושת החילונים היו נגד. וכך עוד כהנה וכהנה מחלוקות משפטיות, בעיקר בנושאי דת ומדינה, שכולן שיקפו בדיוק את התפיסות הערכיות האפריוריות של השופטים. לזה אין כמעט יוצא מן הכלל. ושוב, זו תופעה לגיטימית לגמרי, שהרי אך נאיבי לחשוב שהפסיקה אינה מושפעת מתפיסות העולם וערכיו של השופט, אבל השופטים עצמם טורחים שוב ושוב להכחיש זאת, הם גם יודעים למה. אם אכן זו המסקנה כי אז מתבקש לבנות מכניזם מינוי שופטים שלוקחים בחשבון השקפות עולם ולא רק שיקולים מקצועיים. זה מביא אותנו היישר לדרישת הייצוגיות שמאוסה כל כך בעיני שופטי העליון.

[3] כשביהמ"ש בא לבטל את החוק הוא עוד היה בתוקף (כל עוד לא בוטל). כלומר בשבתו לדיון עילת אי הסבירות הייתה מצומצמת, והיא חזרה למצבה המקורי רק בעקבות ההחלטה. ניתן לתהות כיצד אפשר לבטל אותו עצמו בעילה שהוא לא סביר, כל עוד עילת הסבירות עצמה אינה בתוקף? דומני כי זה עצמו שימוש בעילת הסבירות (ועוד לביטול חוק ולא רק לביטול החלטה מנהלית או שלטונית. מה שממש לא נהוג ולא סביר לעשות). יש כאן בעיה לוגית כלשהי (אף דיש ליישבה בדוחק), אבל מיניה וביה ניתן לראות כאן שעילת הסבירות לא הכרחית בבואנו לבטל חוק או החלטה שראוי לבטלה..