פיקציות הלכתיות ומשפטיות – מיון והצדקה

הודעת פתיחה של הרב

פיקציות הלכתיות ומשפטיות – מיון והצדקה

נשלח ב-23/10/2006

| |

פיקציות הלכתיות ומשפטיות-מיון והצדקה

הנושא של פיקציות משפטיות הוא מעניין מאד, הן בהקשר ההלכתי והן בהקשר המשפטי. ישנם כמה סוגים של פיקציות הלכתיות. לדוגמא: 1. לבוד, גוד אסיק, עירוב, וכדו', שכאילו יש מחיצה בעוד שבמציאות אין. 2. שליחותייהו. כאילו היה מינוי שליחות, אך בפועל די ברור שלא היה, וגם לא יכול היה להיות (כי שליחות כזו אינה תקפה מבחינה הלכתית רגילה, מכמה אספקטים שונים, ואכ"מ). 3. 'הואיל' ו'מתוך', כשברור שלא יבואו אורחים. 4. מיגו, לא במשמעות של דיני ראיות, אלא מיגו דהוי דופן לשבת הוי דופן לסוכה ועוד כמותו. האם זו פיקציה? 5. הערמות שונות (מכירת חמץ. היתר המכירה). האם אלו הן פיקציות? 6. מושבע ועומד מהר סיני. שבועה שכביכול היתה בהר סיני, כבסיס למחוייבות במצוות. 7. אומדנות של הסכמה מכללא. או דברים שבליבו ובלב כל אדם.

בכל אחד מאלו יש לדון האם הוא פיקציה, ומאיזה סוג. אך ישנה תחושה שיש כאן הלכות שבסיסן ההלכתי הוא רעוע למדיי, ובעצם אנו הופכים את הרצוי למצוי. מה שהיה צריך להיות כאילו היה בפועל. לכן הבעייה העיקרית שאני רואה במושג הפיקציה הוא באמת מהי ההצדקה ההלכתית עבורה? הרי הרצוי לא היה מצוי. לא היה מינוי שליחות לדייני זמננו. אין סבירות שיבואו אורחים ביו"ט. לא היתה שבועה בהר סיני. וכדו'. כיצד הופכים את הרצוי למצוי? האם לא ניתן כך לעצב את כל התורה כרצוננו? לחלק מהדברים שנמנו יש אולי מקור. כמו דיני לבוד וכדו', שי"א שהוא מהלמ"מ. אבל תחושתי היא שזה נאמר כפתרון אד הוק לבעייתיות של הפיקציה, ולא מתוך ראיות שבאמת משהו כזה ניתן בסיני.

עד כאן בעניין פיקציה בהלכה. פיקציות קיימות גם במערכות משפטיות אחרות. לא ידוע לי האם בכולן. לדוגמא, האמנה החברתית של רוסו היא פיקציה משפטית-פילוסופית. לפני כמה שנים הופתעתי לגלות שמשפטנים משתמשים בפיקציה הזו כדי לנמק פסקי דין או טענות משפטיות. הם לא משתמשים בזה רק כמטפורה למחוייבות לערכים חברתיים, אלא משתמשים בזה כאילו באמת היסטורית היתה אמנה כזו, ודנים בכך מכוח תוקף של אמנות (ויש לכך נפ"מ שונות).

דוגמא נוספת הובאה לפני זמן אצלנו ע"י מואדיב (שמרתי אותה אצלי, ואינני זוכר את האשכול בו היא הובאה). וזו לשונו:

על פי החוק הרומי העתיק, צוואה הוגדרה כגילוי רצונו האחרון של האזרח הרומי. אם נמצא כי בשעת גילוי רצונו האחרון לא היה המצווה אזרח רומי, הרי שלא היה יכול לצוות כדת וכדין. על פי החוק הרומי העתיק, אזרח שנפל בשבי, לא הוכר כאזרח כל זמן ששהה בשבי.

מכאן נבע כי כל צוואה של אזרח רומי שמת בשביו, לא היתה תקפה. צרכי החיים דרשו שינוי המצב. הדעה לא היתה יכולה לסבול מצב בו אזרח רומי מכובד יצא למלחמה בשליחותה של רומי, נפל בשבי ומת בשביו – וצאצאיו-יורשיו ינושלו מנחלתו משום שצוואתו אינה צוואה של אזרח רומי כחוק.

לתיקון מצב זה יצא המחוקק הרומי בחוק שנודע בשם Corneliae Lex , וקבע פיקציה משפטית – Fictio Legis Corneliae . על פי הפיקציה המשפטית הזו, נחשב השבוי כאילו מת בשעה שנשבה, ומכאן, היה אזרח רומי בעת מותו, צוואתו תקפה, וגו' .

לפי תחושתי ההלכה אינה מתייחסת לפיקציות באופן טבעי. המפרשים ייטו למצוא פירושים שיצדיקו את הפיקציה (הלמ"מ, או הצדקה פרשנית כלשהי), ואינני חושב שמישהו מהם יודה בפה מלא שיש כאן פיקציה. בד"כ מחביאים זאת מאחורי הסברים אד-הוק. בעולם המשפטי מודים בכך בפה מלא, ושם זה לגיטימי ליצור פיקציות נוספות. דומני שבמערכות משפטיות רגילות שאינן מבוססות על נתונים מסיני, כלומר על 'עובדות משפטיות', יתייחסו לפיקציות באופן נינוח יותר. בהלכה אמור להיות הסבר מהותי לכל פרט הלכתי, וגם אם משהו הוא רצוי לא יהפכו אותו כל כך מהר למצוי. נקודה אחרונה זו היא חשובה מאד, אך היא פותחת ענף חדש לגמרי של הדיון, על הדמיון והשוני בין ההלכה כמערכת משפטית לבין מערכות משפטיות אחרות, ולכך נקדיש בעז"ה אשכול אחר.

שאלותיי לקהל: 1. האם יש עוד פיקציות להוסיף לרשימה?

2. האם ההגדרה למונח פיקציה היא באמת הפיכת הרצוי למצוי? האם זה מכסה את כל המקרים?

3. מה סוגי הפיקציות השונות? מה משותף ומה שונה?

4. מהי ההצדקה לפיקציות הללו? אם צודקת הגדרתי ניתן לשאול זאת כך: מהי ההצדקה להפוך את הרצוי למצוי?

5. מדוע לא להפוך כל רצוי למצוי? לשון אחר: מהו הקריטריון שמגדיר הפיכה כזו ללגיטימית או לא לגיטימית?

6. האם יש הבדל בין ההתייחסות של ההלכה לבין התייחסותן של מערכות משפטיות אחרות לפיקציות, מכל הבחינות דלעיל (ובזיקה להערתי למעלה, בדיוק לפני השאלות)?

_________________

מקור (פורום "עצור כאן חושבים"): http://www.bhol.co.il/forums/topic.asp?topic_id=2066979&forum_id=1364