למהותו של חושן משפט

הודעת פתיחה של הרב

למהותו של חושן משפט

נשלח ב-16/2/2007

| |

למהותו של חושן משפט

הכותרת שמוצגת למעלה יכולה להסתעף לכמה כיוונים. אני אציע כאן שניים מהם, הקשורים זה לזה אך אינם זהים, ואשמח אם נתרכז בשניהם (מאד אבקש לשים לב בדיון לאיזה מהשנים מתייחסים כי קל מאד לערבב ביניהם).

אודה לציבור על דיון מסודר, שכן השאלות כאן קשורות ודומות, ולכן קל מאד להתברבר ביניהן. אנא כתבו להדיא (אחרי שחשבתם לעצמכם) לאיזו שאלה אתם מתייחסים. תודה.

שני הנושאים הם:

א. היחס בין חו"מ לבין מערכות משפט אחרות, או: האם חו"מ הוא הלכה?

ב. היחס בין חו"מ לבין חלקים אחרים של השו"ע, או: בין זכות למצווה/עבירה.

א. היחס בין חו"מ לבין מערכות משפט אחרות, או: האם חו"מ הוא הלכה?

להלכה מקובלנו שאפשר להתנות על כל דבר שבממון. מסתימת הפוסקים נראה שהדבר מותר לכתחילה, ולא רק בדיעבד. מכאן יוצאות שתי מסקנות שקשורות זו בזו:

1. לכאורה כיום המערכת של המשפט הישראלי היא המחייבת גם בדין תורה, ולא מה שיש בחו"מ.

יש להעיר כי הסיבה מדוע המשפט הישראלי הוא המחייב הלכתית יכולה להיות מוסברת בכמה אופנים (השלישי והרביעי יכולים להיות ההסברים לשני): א. דינא דמלכותא. ב. תקנות הקהל. ג. קבלו עלייהו (=התנייה מכללא). ד. מנהג מחייב בממונות (ראה משנה ריש ב"ב: הכל כמנהג המדינה).

2. לגבי הפרט יש שני רבדים שהמשפט הישראלי הוא הרלוונטי אליו: I. הוא מחוייב למשפט הישראלי, מהסיבות הנ"ל. II. הוא עצמו פועל בהנחות המשפט הזה, כלומר זו הפרשנות הסבירה לכוונתו. זהו מנהג או התנייה מכללא שמפרשת את כוונתו.

בין ברובד הראשון (הציבורי, המחייב) ובין ברובד השני (הפרטי, הפרשני) יוצא שחו"מ אינו אלא ברירת מחדל (הסדר דיספוזיטיבי) בהיעדר הנחות משפטיות נוהגות או התניות ספציפיות.

שאלותיי:

א. אם כן, השאלה היא מה מעמדו ההלכתי של חו"מ? מדוע בכלל חו"מ נכלל בהלכה? לכאורה כל מערכת משפט שנחליט עליה, או החלטה של שני הצדדים (במקרה של דיני חוזים), יכולה להחליף אותו לכתחילה ואין בכך בעייה.

בנוסח חד יותר: מדוע מברכים ברכת התורה על לימוד חו"מ? לחילופין: מדוע לא מברכים ברכת התורה על לימודי משפטים רגילים?

ב. האם יש הלכות שהן הלכה ולא ניתן להתנות עליהן? אם יש, אז מהן? ולאחר שמצאנו מהן, האם יש קריטריון שמשותף לכולן?

ג. מה הקשר בין ההבחנה הזו לבין שיטת ר' שמעון שקאפ הידועה, לפיה יש רובד משפטי מחייב לפני ההלכה (='תורת המשפטים', בשערי יושר, שער ה)?

ב. היחס בין חו"מ לבין חלקים אחרים של השו"ע, או: בין זכות למצווה/עבירה

באשכול סמוך התעורר דיון ביני ובין מייציץ לגבי המושג 'זכות'. דובר שם על ביוש של אדם. מייציץ טען שיש לאדם זכות לכבוד, ולכן הוא יכול לתבוע שלא יביישו אותו. ואנוכי הק' טענתי שלא היא: אין לאדם זכות לדרוש שלא יביישו אותו, אלא יש חובה עליי שלא לבייש את הזולת. כלומר זה לא מדיני חו"מ אלא מדיני יו"ד.

בתוך הדיון הבחנו בין ביוש שניתן לתבוע עליו פיצוי (=בושת) לבין ביוש שאין לגביו תשלומי בושת (בדברים. בחדרי חדרים וכו').

שאלתי היא מהו שורש ההבדל בין הלכות ביו"ד להלכות בחו"מ? לשון אחר: מהו ההבדל בין משפט התורה לבין שאר חלקי ההלכה? עוד יש לדון כיצד זה קשור לחילוק בין משפט פלילי לאזרחי? במשפט הפלילי ההנחה היא שהאדם עבר עבירה, והנפגע אינו צד בתביעתו (לפחות אצלנו בישראל, וגם זה לא תמיד). במשפט האזרחי ההנחה היא שהאדם כלל לא עבר עבירה אלא רק פגע בזכות של הזולת, ולכן הבעל דבר שלו הוא לא המדינה אלא הנפגע (ניזק, חותם החוזה השני כשהחוזה לא כובד וכדו'). לכאורה זהו בדיוק ההבדל בין זכות משפטית לבין מצווה בהלכה.

שאלותיי:

א. מהי ההגדרה להבחנה בין זכות של הזולת לבין מצווה עליי? מתי נגדיר מצווה הלכתית כלשהי כך או כך.

ב. האם יש מצוות בין אדם לחברו שאינן זכויות של הזולת (בין אדם לחברו ששייך ליו"ד)? אם כן, מהן? ואם כן, מה הקריטריון להבחין בינן לבין מצוות חו"מ?

כדי להצביע על קשר מסויים בין שני חלקי האשכול אוסיף את ההערה הבאה:

שני החלקים עוסקים בשאלת היחס בין זכויות לבין מצוות ועבירות, וכעת אסביר.

די ברור שאדם יכול להתנות על זכויותיו, ולכן מצווה שהיא זכות של הזולת ניתן להתנות עליה. לעומת זאת, אדם לא יכול להתנות על מצוות התורה (המתנה על מה שכתוב בתורה, תנאו בטל). אמנם, אם אדם יאמר שהוא אינו נפגע ממעשה כלשהו של פלוני, אזי גם אם מדובר בעבירה ולא בפגיעה בזכות כנראה הפוגע לא יעבור עבירה. זה לא בגלל שהתנו על מה שכתוב בתורה אלא בגלל שכשאין פגיעה אין עבירה, ומי שקובע האם יש פגיעה הוא הנפגע עצמו.

האם זה נכון תמיד? האם מותר למחול על כל פגיעה שהיא עבירה בין אדם לחברו?

_________________

מקור (פורום "עצור כאן חושבים"): http://www.bhol.co.il/forums/topic.asp?topic_id=2150735