בכלל מאתים מנה (טור 318)

בס"ד

בטור זה ארצה לגעת בסוג מיוחד של קל וחומר, שמכונה אצל בעלי הכללים 'בכלל מאתים מנה'. לכאורה מדובר בטיעון לוגי טהור, ובמובן הזה הוא חריג לעומת שאר מידות הדרש (כולל הסוגים האחרים של קל וחומר). אנו נראה כאן שוב שיישומה של הלוגיקה לגבי תחומים מציאותיים צריך להיעשות בזהירות רבה (עמדתי על כך גם בטור 50). כבר הזכרתי בעבר שהצרנה לוגית קוסמת להרבה אנשים (גם לי), אבל זהו תהליך מסוכן. ההצרנה מציגה בפנינו טיעון פילוסופי כאילו הייתה זו מתמטיקה מוחלטת, כלומר שלא תיתכן בה טעות. אבל אנשים לא שמים לב שהליך ההצרנה עצמו כרוך בכמה הנחות שטעונות בדיקה, ושם בהחלט יכול להתברר שהנחות אלו מוטעות או לפחות לא הכרחיות. אנו נראה כאן שזהו המצב גם ביחס לקל וחומר מהסוג הזה.

קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'

בין מידות הדרש, מידת קל וחומר נחשבת המידה ההגיונית ביותר. לא בכדי היא זוכה אצל חז"ל לכינוי "דין" ("והלוא דין הוא", או "אין עונשין/מזהירין מן הדין" ועוד).[1] ישנם כמה סוגי קל וחומר, ומה שמשותף לכולם הוא שלומדים את החמור מהקל (או את הקל מהחמור ב'חומר וקל'). הסוג בו רציתי להתמקד כאן הוא מה שבעלי הכללים מכנים "קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'", כלומר שיחס החומרה בין הקל לחמור הוא יחס של הכלה.

קל וחומר מקראי רגיל הוא למשל מה שמופיע בשמות ו, יב:

וַיְדַבֵּר מֹשֶׁה לִפְנֵי יְקֹוָק לֵאמֹר הֵן בְּנֵי יִשְׂרָאֵל לֹא שָׁמְעוּ אֵלַי וְאֵיךְ יִשְׁמָעֵנִי פַרְעֹה וַאֲנִי עֲרַל שְׂפָתָיִם:

הסיכוי שפרעה ישמע בקול משה נמוך מהסיכוי שבני ישראל ישמעו אליו. לכן אם בני ישראל לא שמעו אז קל וחומר שפרעה לא ישמע. יש יחס של חומרה בין בני ישראל פרעה שמתבטא בסיכויי הציות שלהם למשה. זהו קל וחומר רגיל שמבוסס על יחס חומרה רגיל.

אבל בשמות כא, לג-לד, התורה מצווה על נזקי בור:

וְכִי יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר: בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם כֶּסֶף יָשִׁיב לִבְעָלָיו וְהַמֵּת יִהְיֶה לּוֹ:

אדם שיצר בור בקרקע חייב לשלם על נזקים שנגרמו לשור או חמור שנופלים לתוכו. כריית בור היא יצירת בור בקרקע. מהי פתיחת בור? בפשטות זוהי הורדת כיסוי מעל בור קיים. זה מעורר את השאלה מדוע התורה טורחת לציין את שני הדברים הללו, הרי אם הפתיחה חייבים לשלם ודאי שעל הכרייה יהיו חייבים לשלם. שימו לב שכאן יחס החומרה הוא מיוחד, והוא אינו דומה ליחס החומרה שבדוגמה קודמת. כשאתה כורה בור, פעולת הכרייה היא הוצאת חול מכל עומק הבור, ובפרט מהחלק העליון שלו (זה שמצוי על פני הקרקע). הסרת החול מהחלק העליון איננו אלא פעולה של פתיחה. לכן במקרה הזה הכרייה לא סתם יותר חמורה מהפתיחה (כמו במקרה של פרעה ובני ישראל), אלא הכרייה כוללת פתיחה וחומרתה נובעת מכך שיש בה עוד משהו נוסף על הפתיחה.

מה ההבדל בין שני הקלים וחמורים הללו? על הסוג הראשון ניתן להעלות פירכות. למשל, אולי פרעה ישמע בקול משה כי הוא לא נתון למרותו של אף אחד ומקבל החלטות בעצמו. לעומת זאת, בני ישראל מפחדים לשמוע למשה כי הם יראים מידו הקשה של פרעה. הפירכא הזאת תוקפת את יחס החומרה, כלומר את ההנחה שהסיכוי לציות של פרעה נמוך מהסיכוי לציות של בני ישראל. חשבו כעת האם ניתן לפרוך בצורה דומה גם את הקל וחומר השני (מסוג 'בכלל מאתים מנה')? על פניו נראה שלא. הכרייה בהכרח חמורה מהפתיחה שהרי בכללה יש גם פתיחה. העונש על כרייה לא ניתן כי הוא חמור יותר מהפתיחה אלא כי יש בכללה פתיחה. אני עונש את הכורה על רכיב הפתיחה שבמעשהו. לכן לא תיתכן שום פירכא שתראה לי שיש בכרייה משהו קל יותר מאשר בפתיחה. כל מה שנאמר על פעולה של פתיחה חייב להיאמר גם על פעולת כרייה.

ואכן במכילתא על הפסוק הזה מובאת הדרשה:

אם על הפתיחה חייב על הכריה לא כש"כ, אלא מכאן שאין עונשין מן הדין.

ההתייחסות לכרייה מיותרת, וכתיבתה באה ללמד שלא עונשים מן הדין (מקל וחומר). כלומר אם לא היו כותבים את הכרייה אלא רק את הפתיחה לא היינו מחייבים את הכורה לפצות את מי שניזק מהבור.

אבל בכמה מקומות רואים בראשונים (תוס' ב"ק ב ע"א, נ ע"א ועוד) שלגבי חיובי ממון, כמו למשל חיובי נזיקין, כן עונשים מן הדין. לכאורה המכילתא כאן סותרת את התפיסה הזאת. ובאמת בכמה סוגיות (ראו ב"ק נ ע"א וג' ע"א) הפסוק הזה נדרש באופן אחר. יש מהאחרונים שטענו שהבבלי חולק על המכילתא בשאלה האם עונשים ממון מן הדין או לא.

אבל כמה מבעלי הכללים טוענים שאין להביא מכאן ראיה לשאלת ענישת ממון מן הדין. בקל וחומר של 'בכלל מאתים מנה' מהפתיחה לכרייה מספיק היה לתורה לכתוב רק את הפותח והיינו לומדים בקל וחומר לחייב גם את הכורה, כלומר כאן היינו עונשים ממון מן הדין. ההסבר המקובל לכך הוא שעל קל וחומר מסוג 'בכלל מאתים מנה' לא יכולה להיות פירכא, לכן עונשים בו מן הדין. ההנחה היא שמה שלא עונשים מן הדין זה מפני שיכולה להיות פירכא על הקל וחומר. ומכאן שבקל וחומר שלא יכולה להיות עליו פירכא אין מניעה לענוש מן הדין. כך למשל כותב בעל גינת ורדים בכלל א ועוד.

אמנם המהרש"א (סנהדרין סד ע"ב) מסביר אחרת את הכלל שלא עונשים מן הדין. לטענתו ייתכן שהעונש שניתן על הקל לא מספיק כעונש על החמור, ולכן אי אפשר ללמוד את העונש מהקל לחמור. אבל מתברר שגם לשיטתו בקל וחומר של 'בכלל מאתים מנה' עונשים מן הדין. וכך הוא מסביר זאת במהדורא בתרא, ב"ק מט ע"ב:

הוא טוען שבגלל שבקל וחומר מהסוג הזה הכרייה כוללת את הפתיחה אזי כאן באמת ניתן היה לכתוב רק את הפתיחה והיינו לומדים בקל וחומר לחייב גם את הכורה. כלומר גם לשיטתו בקל וחומר כזה כן עונשים מן הדין. ניתן לראות זאת גם כך: אתה עונש את הכורה על כך שפתח (העילה היא פתיחה ולא כרייה, שהרי הכרייה כוללת גם פתיחה), ולזה אין צורך בכלל בלימוד של קל וחומר. התורה עונשת את הפותח וגם כורה הוא פותח.

דוגמאות הלכתיות: בור בנזיקין, עדים זוממים ומעביר מבניו למולך

ובכל זאת, לפחות המכילתא סוברת שגם במקרה כזה לא עונשים מן הדין. כלומר אם התורה הייתה כותבת רק פותח ולא כורה, אזי מי שהיה כורה לא היינו עונשים אותו. ולכאורה הדברים תמוהים, שהרי ראינו שלכאורה לכל הדעות היינו צריכים לענוש במקרה כזה.

ניתן היה לומר שהמכילתא גם היא אינה חולקת על כך שבכרייה היינו עונשים מן הדין, והלימוד מכאן שלא עונשים מן הדין הוא רק בגדר 'אם אינו עניין'. כלומר במקרה המסוים הזה שמדובר בקל וחומר של 'בכלל מאתים מנה', אכן היינו עונשים את הכורה גם אם היה כתוב רק פותח, אבל בדיוק בגלל זה ההתייחסות של התורה לכורה היא מיותרת. מה היא באה ללמד? המכילתא טוענת שהייתור הזה בתורה מלמד שלא עונשים מן הדין במקרים שבהם הקל וחומר הוא רגיל (שיחס החומרה הוא רגיל ולא 'בכלל מאתים מנה').

אבל גם אם במכילתא ניתן היה לדחות את המסקנה הזאת, בכל זאת אנחנו מוצאים דעות שלא עונשים גם בקל וחומר של 'בכלל מאתים מנה', בפוסקים ומפרשים שונים. נביא כאן שתי דוגמאות: עדים זוממים והעברת בניו למולך.

כידוע, עדים זוממים נענשים בעונש שזממו להשית על הנאשם. אנו מוצאים שם דין מפתיע (רמב"ם הל' סנהדרין פ"כ ה"ב):

נהרג זה שהעידו עליו ואחר כך הוזמו אינן נהרגין מן הדין, שנאמר כאשר זמם לעשות ועדיין לא עשה ודבר זה מפי הקבלה. אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין, וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו. /השגת הראב"ד/ נהרג זה שהעידו עליו וכו'. א"א שבוש הוא זה.

העונש הזה מושת עליהם רק אם הוזמו לפני שהנאשם נהרג. אבל אם הם הוזמו אחרי שהוא כבר נהרג הם פטורים. הרמב"ם סובר שבממון ומלקות אין הבדל כזה, והראב"ד חולק עליו.

הכס"מ שם עוסק בשאלה מדוע לא מענישים אותם גם כשהוא כבר נהרג מקל וחומר, ומה ההבדל בין מיתה למלקות:

ואפשר לתת טעם לדברי רבינו דלא אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה אלא היכא דהרגו על פיהם משום דגדול עונשם מנשוא אין ראוי לתת להם מיתת ב"ד שתכפר עליהם אלא ראוי להניחם שיהיו נדונין אחר מיתה בעונשים נוראים דוגמא לדבר נותן כל זרעו למולך שהוא פטור מה שאין לומר כן בהלקו ע"פ עדותם.

הוא מסביר שאם הם כבר הרגו אז עונשם צריך להיות גדול מאד ולא די להעניש אותם בעונש שמגיע לאלו שרק זממו. הוא מביא דוגמה ממעביר בניו למולך. הרמב"ם בהל' עבודה זרה פ"ו ה"ד פוסק:

אינו חייב כרת או סקילה עד שימסור בנו למולך ויעבירו ברגליו באש דרך העברה, מסר ולא העביר העביר ולא מסר, או שמסר והעביר שלא בדרך העברה פטור, ואינו חייב עד שימסור מקצת זרעו ויניח מקצת שנאמר כי מזרעו נתן למולך מקצתו ולא כולו.

הוא פוסק שאינו חייב אלא אם העביר למולך חלק מזרעו ולא את כל זרעו. אמנם זה נלמד מלשון הפסוק: "מזרעו", שאותו דרשו חז"ל "ולא כל זרעו", אבל היה מקום לומר שזה נאסר דווקא כך בגלל שכך גם היו עושים עובדי העבודה זרה שבגללה הדבר נאסר (ראו תיאור בדברי הרמב"ם שם בה"ג). הדין הזה כמובן שוב מעורר את הקושי כיצד פוטרים את מי שהעביר את כל בניו למולך, הרי בפרט הוא העביר חלק מבניו. זהו קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה', ויש לענוש את מי שהעביר את כל בניו מצד זה שהוא העביר בפרט חלק מבניו.

בהגהמי"י שם בהל' ע"ז מביא את הסבר הסמ"ג:

לשון הסמ"ג בענין זה ויש טעם בזה לתשובת המינין מפני שבמיתת ב"ד מתכפרין המומתין וזה עשה כ"כ עבירה גדולה שאין הקדוש ברוך הוא רוצה שיהיה לו כפרה וכו'

הטעם שהעונש על הקל לא מספיק לחמור הוא ההסבר מדוע לא עונשים מן הדין אפילו כאשר מדובר בקל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'. זה יכול להיות ההסבר גם במכילתא הנ"ל לגבי כורה בור. זהו בדיוק ההסבר שמציע גם הכס"מ כאן.

הכס"מ שם מביא עוד טעם לכך שלא עונשים את העדים אחרי המתת הנדון:

ועוד י"ל טעם אחר שמאחר שאלהים נצב בעדת אל אילולא שהיה חייב זה מיתה לא היה מניח הקדוש ברוך הוא שתאבד נפש אחת מישראל ומאחר שהניח הקדוש ברוך הוא לב"ד שיסכימו להרוג את זה ונהרג חייב מיתה היה הילכך אין לעדים משפט מות מה שאין לומר כן במלקות:

טענתו היא שאם הנדון נהרג כנראה הוא באמת היה חייב מיתה ולכן חטאם לא גדול כל כך (כעין זה כתב הרמב"ן על התורה בפרשת עדים זוממים).

הערה על גזירת הכתוב

רבי יוסף ענגיל בספרו לקח טוב כלל ב הביא שלושה נימוקים לכלל שאין עונשים מן הדין (דבריו הובאו גם באנציקלופדיה תלמודית ע' 'אין עונשין מן הדין'): חשש שמא יש פירכא על הקל וחומר, אולי העונש על הקל לא יספיק לחמור וגזירת הכתוב שנלמדת מ"ולאחותו בת אביו ובת אמו". את שני הנימוקים הראשונים ראינו כאן. לגבי ה"נימוק" השלישי, לא מדובר בנימוק אלא במקור. משום מה יש תחושה בישיבות שכשיש מקור מפסוק לא צריך טעם (זו אלטרנטיבה לטעם). במאמרי על גזירת הכתוב עמדתי על הטעות בגישה הזאת. לכן האמת היא שאין כאן שלושה הסברים, אלא מדובר בכלל שנלמד מהפסוק הזה ומוצעים לו שני הסברים. במאמר אחר שעסק בענישה ההלכתית עמדתי על כך שיש הסבר טבעי ומתבקש יותר לכלל הזה (שהוא הרחבה של ההסבר השני), והוא שחומרת העונש בכלל לא נקבעת על פי חומרת העבירה ולכן אין בכלל מקום להסיק אותה מקל וחומר.

האם תיתכן פירכא על קל וחומר מסוג 'בכלל מאתים מנה'?

ראינו למעלה שיש שיטות בהלכה שבקל וחומר של 'בכלל מאתים מנה' עונשים מן הדין. דנו בשאלה האם זה בגלל היתכנות של פירכא או שזה נובע מהטעם שהעונש הקל אולי לא מספיק לעבירה החמורה. אבל כעת עלינו לשים לב לכך שזו גופא פירכא על קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה', כך שבכל אופן ברור שתיתכן פירכא על קל וחומר כזה.

ניטול את הדוגמה של כרייה ופתיחה של בור. נניח שהתורה הייתה כותבת רק את הפתיחה ולא את הכרייה, והיינו לומדים מקל וחומר שיש איסור לכרות בור (בהנחה שיש איסור ביצירת מזיק). ראינו שגם בהנחה שלא תיתכן פירכא על קל וחומר כזה, עדיין החיוב של כורה לשלם לא יכול להילמד משם כי אולי חיוב התשלום על פתיחה לא מספיק כדי לענוש את הכורה.[2] אם כן, רואים שלמרות הקל וחומר אי אפשר ללמוד את העונש על החמור. אם כן, לפחות דה פקטו זו עצמה פירכא על הקל וחומר: למרות שהכרייה חמורה יותר אי אפשר ללמוד מקל וחומר מהפתיחה שיש עונש על כרייה.

ניתן להביא לכך דוגמאות נוספות. בטור 50 עסקתי בעניין הזה וקשרתי אותו לשאלת היחס בין לוגיקה למציאות. הבאתי שם את חוק וונדרוולדה שהיה בבלגיה שאסר למכור שני ליטר יין בבת אחת. אדם שרצה לקנות עשרה ליטרים סורב, ופנה לבית משפט. השופט הכריע שהוא צודק, ולמרות שהחוק אוסר למכור שני ליטר מותר למכור עשרה ליטר. זוהי דוגמה מובהקת של 'בכלל מאתים מנה', ובכל זאת השופט טען שהקל וחומר מופרך. ההסבר היה שמטרת האיסור היא למנוע מפועל להוציא את משכורתו השבועית על יין בפאב (כדי שיביא אותה הביתה לפרנסה). אבל אם אדם רוצה להשקיע את כספו ביין לא ייתכן שהחוק יאסור זאת עליו. הרי לכם פירכא על קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'.

קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה' הוא היסק לוגי תקף. בכמה מקומות (למשל כאן) עמדתי על כך שתקפותו של היסק לוגי נובעת בדיוק מזה שהנחותיו כוללות את המסקנה (הוא מניח את המבוקש). זה בדיוק המצב בקל וחומר מהטיפוס הזה. ובכל זאת, המסקנה אמנם נובעת בהכרח מההנחות, ובכל זאת כשבאים ליישם אותה על המציאות היא לא נכונה. בטור 50 הסברתי שיישומו של היסק לוגי בחיים תמיד מניח הנחות נוספות, והן בהחלט יכולות להיות חשופות לפירכות שונות. הסברתי זאת שם בכך שמדובר במשהו מקביל לבעיות בהצרנה שהזכרתי בתחילת הטור, כאן למעלה. ההנחה שהטיעון הלוגי הזה הוא מודל למשהו במציאות היא הבעייתית, ולא הטיעון כשלעצמו. זו בדיוק הטעות של בעלי הכללים (כמו הגינת ורדים הנ"ל) שחושבים שאי אפשר לפרוך קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'. הם מתעלמים מכך שגם טיעון לוגי תקף כשבאים ליישמו במציאות מניחים הנחות סמויות נוספות, ולגביהן יכולה להיות פירכא.

דוגמה עכשווית: פס"ד פוזננסקי

לפני כמה חודשים הביאו לידיעתי שדבריי אלו על קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה' צוטטו בפס"ד של בית המשפט העליון. זהו מקרה מעניין במיוחד, כי באמת על פניו הקל וחומר נראה מאד משכנע. מדובר בעניינה של השופטת פוזננסקי כ"ץ, שהחליפה מסרונים עם עו"ד מהרשות לניירות ערך שטיפל בעניין שנדון בפניה. השופטת והמדינה הגיעו להסדר של השעיה לשנה, אבל בית הדין המשמעתי לשופטים שלל זאת והחליט להעבירה מתפקידה לצמיתות. היא עתרה לבג"ץ וזה קיבל את עמדתו של בית הדין המשמעתי שהשעיה לשנה אינה בסמכות בית הדין, אבל בכל זאת החליט לנזוף בה ולהחזירה לכס השיפוט בתום שנה (שיקולי השופטים שם היו מאד מוזרים).

אבל ענייננו כאן הוא בעתירה הראשונה, זו שהוגשה לבית הדין המשמעתי לשופטים. שרת המשפטים עתרה נגד השופטת, ושם עלתה לדיון השאלה האם יש לבית הדין סמכות להשעות אותה לזמן קצוב. בפסק הדין של בית הדין (עמ' 33) נדון הטיעון הבא: אין מחלוקת שבית הדין יכול להשעות לגמרי שופט, ולכן בוודאי שבסמכותם גם להשעותו לזמן קצוב. זהו קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'. מה דעתכם? לכאורה זהו טיעון מוחץ שאין עליו תשובה. בהרכב ישבו השופטים אשר גרוניס וניל הנדל והשופטת א' הלמן.

בית הדין שלל את הטענה הזאת, והשופט הנדל כותב בין היתר את הנימוקים הללו:

הטענה העיקרית שעליה השתיתו הצדדים את עמדתם, שהוצגה בדמות הכלל של "בכלל מאתיים מנה" – דהיינו השלם טומן בחובו את חלקו – מבוססת על האפשרות להעביר שופט מן הכהונה לצמיתות. לשיטתם באפשרות זו נכללת גם האפשרות להעביר שופט מן הכהונה לתקופה קצובה – השעיה. הכשל שביסוד עמדה זו הוא הסברה כי מדובר בשני עונשים זהים במהותם, שההבדל ביניהם הוא כמותי גרידא – אורך תקופת ההעברה מן הכהונה. הכלל של "בכלל מאתיים מנה" מתייחס למטבעות מתקופת התלמוד, שבה מנה אחד היה שווה למאה זוזים. הדיונים הרלוונטיים בתלמוד הבבלי וברמב"ם עוסקים בתביעה לפירעון חוב, כאשר עד אחד מעיד על הלוואה של "מנה", כלומר מאה זוזים, ואילו העד השני מעיד על הלוואה של "מאתיים", כלומר מאתיים זוזים. במקרה כזה, כך נקבע, על הלווה לפרוע למלווה מאה זוזים, שכן שני העדים מעידים על הלוואה של מאה זוזים: בכלל מאתיים זוזים מצויים גם מאה זוזים (ראו תלמוד בבלי, סנהדרין לא, ע"א; משנה תורה, עדות, פרק ג, הלכה ג). זהו כלל ראייתי ולא כלל עונשי, ובכל מקרה אין בכוחו ללמד את שבאי כוח הצדדים ניסו ללמוד ממנו (ראו גם מיכאל אברהם וגבריאל חזות מידה טובה אמור התשס"ט, בכתובת: https://www.biu.ac.il/toramada/parasha/230_emor).

טענה נלווית של באי כוח הצדדים שואפת להעביר את העיקרון הראייתי לשדה העונשי. לפי קו זה, העונש החמור כולל בתוכו את העונש הקל יותר. אך כפי שנראה, לא כך פני הדברים כאשר מדובר בשני עונשים שונים. הטענה של הצדדים נשענת על סעיף 35 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שכותרתו "העונשים ענשי מקסימום". בסעיף זה נקבע כי "בית המשפט שהרשיע אדם בשל עבירה, רשאי להטיל עליו כל עונש אשר אינו עולה על העונש שנקבע בדין לאותה עבירה". אלא שאין הראיה דומה לנדון.

כידוע, חוק העונשין קובע לכל עבירה עונש שהוא עונש מקסימום. לדוגמא, סעיף 384 לחוק קובע: "הגונב, דינו – מאסר שלוש שנים". יושם אל לב כי לא כתוב שאסור לגנוב, אלא שהעונש הוא מאסר בן שלוש שנים. על פי פשוטו של מקרא ניתן היה לסבור כי מדובר בעונש חובה, בא סעיף35 ומלמדנו כי מדובר בעונש מקסימלי. עונש בן שלוש שנות מאסר הוא בגדר תקרה, אך ניתן להטיל גם עונש אחר, כגון שנת מאסר. מנגד, העברה מכהונה אין משמעותה להעביר מן הכהונה לתקופת זמן מסוימת, כתקופת מקסימום. לכן, לו חפץ המחוקק לאפשר השעיה, היה עליו לכתוב זאת במפורש, כפי שקבע, למשל, בסעיף 68 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961: "אלה הענשים שבית דין משמעתי מוסמך להטיל… (4) השעיה לתקופה קצובה שלא תעלה על עשר שנים; (5) הוצאה מן הלשכה". הנה כי כן, עונש ההעברה לצמיתות ועונש ההשעיה הם עונשים שונים. עונש ההשעיה מעורר קשיים ייחודיים שאינם מתעוררים ביחס לעונש ההעברה מן הכהונה. בדומה, עונש מאסר בחוק העונשין גם הוא אינו מקנה סמכות לבית המשפט לפסוק עונש "חמור פחות" ממאסר, כגון השעיה לתקופה קצובה מן העיסוק המקצועי או ביוש ("שיימינג") ברבים. העונשים הנוספים שניתן להטיל, כגון קנס, מאסר מותנה או פיצוי, כתובים במפורש עלי חוק (ראו סעיפים 37, 52, 77 לחוק העונשין). לכך נוסיף, כמובן, את האפשרות של מעין אמצעי זמני בהליך – מעצר עד תום ההליכים לאחר הגשת כתב אישום, החקוקה בסעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי )סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996(וכן ראו בג"ץ 5185/13 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (28.2.2017), פסקה לז לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין; פסקה 6 לחוות דעתו של השופט א' שהם; פסקה 5 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר; פסקה 7 לחוות דעתה של השופטת א' חיות; פסקה 12 לחוות דעתה של הנשיאה, מ' נאור; פסקאות 9-11 לחוות דעתי. מנגד, ראו את עמדת השופט י' עמית, פסקה 6 לחוות דעתו(.

לדעתי הנימוק שמעתיק את הדיון מדיני הראיות לדיני העונשים אינו ממין העניין. השופט הנדל עצמו כותב שגם בעונשים ניתן להסיק מהסמכות להטיל עונש חמור על סמכות להטיל עונש קל ממנו, כל עוד מדובר באותו סוג עונש ושההבדל הוא רק כמותי (שכן במצב כזה באמת מדובר ביחס של 'בכלל מאתים מנה'). אלא שכאן מדובר בהשוואה בין השעיה, שהיא במהותה עונש, לבין העברה מתפקיד, שבמהותה אינה עונש.

דומני שהניסוח המדויק והמשכנע יותר לטיעון הזה הוא הבא: השעיה היא עונש, ומשכי זמן שונים של השעיה אכן מתייחסים לזה כמו מאתיים למנה. אבל הדחה מהתפקיד אינה עונש אלא הכרזה שהשופט לא ראוי לכהן בתפקיד. זו קביעה של אי התאמה ולא עונש. השעיה בבירור אינה כזאת, שכן השעיה היא לזמן קצוב, ולאחר מכן השופט חוזר לכהונתו. לכן השעיה מניחה שהוא כן כשיר אלא שמגיע לו עונש, מה שאין כן בהעברה מהתפקיד. אם המחוקק נתן לבית הדין סמכות לקבוע ששופט לא ראוי לכהן בתפקידו אין זה אומר בהכרח שיש להם גם סמכות להעניש אותו, גם אם מבחינת הנענש זה נתפס כסנקציה קלה יותר. זוהי שוב פירכא על קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'.

[1] אמנם בהקדמת הרמב"ם לספר המצוות הוא מתייחס לכלל מידות הדרש כ"דין", ומייחס לכולן את הכללים הללו. הרמב"ן על השורש השני כבר משיג עליו בעניין זה.

[2] ההנחה שלי כאן היא שחיוב התשלום הנזיקי הוא עונש. כך עולה מכמה מקומות ובפרט בדיונים על ענישת ממון מן הדין (וכך גם לגבי קים ליה בדרבה מיניה על עונשי ממון). לא אכנס לזה כאן.