מבט על חקיקה פרסונלית ועל חוק בכלל (טור 375)

בס"ד

לפני זמן מה ראיתי מאמר של הרב שרלו על חקיקה פרסונלית, וחשבתי שמן הראוי לדון בנושא הזה ולתת עליו את הדעת. במובן מסוים, נושא זה מתקשר לטור הקודם שעסק בממדים סובייקטיביים בהלכה, שכן חקיקה פרסונלית בעצם יוצרת חוק סובייקטיבי, כלומר חוק שמתייחס אחרת לאנשים שונים רק בגלל מי שהם ולא לפי נסיבות אובייקטיביות. אמנם הדמיון בין הנושאים הוא חיצוני בלבד, שכן חקיקה פרסונלית במובן הסובייקטיבי הזה לא קיימת גם בהלכה. הממדים הסובייקטיביים שראינו שם עושים הבחנה בין האדם שהוא מקור המידע לבין אנשים אחרים, ובמובן הזה מדובר בחוק, או כלל, שוויוניים לגמרי. כל אדם שיודה הודאת בע"ד או יחלום יחולו עליו אותם כללים, אלא שהם יחולו עליו ולא על אחרים. ההבדלים בין האנשים נובעים מהבדלים רלוונטיים ולא משמם או זהותם. לעומת זאת, חקיקה פרסונלית היא חקיקה שמכוונת לאדם מסוים, לפי שם או זהות, כלומר שאם יהיה אדם אחר שיימצא באותן נסיבות החוק האמור לא יחול עליו.

בין חקיקה פרסונלית לחקיקה רטרואקטיבית ומהירה

הרב שרלו מקדיש את מאמרו לחקיקה פרסונלית, אבל בעצם בעיקר דבריו הוא עוסק בחקיקה רטרואקטיבית ובחקיקה מהירה מדיי (שנעשית ללא דיון מספיק לפניה). אמנם יש קשר בין שתי אלו לבין חקיקה פרסונלית, אבל חשוב להבין שאלו ממש לא אותן בעיות (הוא עצמו רומז לכך, בפסקה על "מסך הבערות").

חקיקה מהירה

חקיקה מהירה יכולה להתבצע גם כשמדובר בחוקים שלחלוטין אינם פרסונליים, ולכן זוהי בעיה אחרת לגמרי. זו בעיה של פזיזות בחקיקה בלי קשר לפרסונליות שלה. גם אם יחוקקו את חוק יסוד הממשלה בלי מחשבה מספקת, זו לא תהיה חקיקה פרסונלית, אלא סתם חקיקה מהירה מדיי. נכון שחקיקה פרסונלית מתבצעת במקרים רבים באופן מהיר, משתי סיבות: היא מיועדת לנטרל אדם מסוים ולכן יש דחיפות בחקיקה. וגם אין צורך אמיתי בדיון לפניה, שהרי אין לחוק הזה בסיס עמוק ומטרות מורכבות שדורשות ליבון. זהו סתם סיכול ממוקד. לכן ניתן אולי לומר שאחת הבעיות בחקיקה פרסונלית היא המהירות, אבל זה עניין טכני ושולי. ניתן לבצע חקיקה פרסונלית באופן איטי ושקול, וזה עדיין יהיה בעייתי. ובה במידה ניתן לבצע חקיקה לא פרסונלית בצורה מהירה מדיי, וזה אמנם בעייתי אבל בהחלט לא הופך אותה לפרסונלית.

חקיקה רטרואקטיבית

הוא הדין לחקיקה רטרואקטיבית. בהגות המשפטית מקובל שחוק צריך לחול מעת שהוא מחוקק ולא קודם לכן (הרב שרלו מביא לכך סימוכין הלכתיים מיבמות צח ע"א וע"ז ע"א ובשו"ע יו"ד), ויש לכך סיבות טובות. אבל, שוב, הבעיה הזאת לא מיוחדת דווקא לחקיקה פרסונלית. תיתכן חקיקה רטרואקטיבית שאינה פרסונלית וחקיקה פרסונלית שאינה רטרואקטיבית. אני יכול לחוקק בשנת 2021 חוק שקובע כי כל אזרח בישראל חייב במס הכנסה כפול על כל הכנסותיו משנת 1994 ואילך. זו חקיקה רטרואקטיבית שאינה פרסונלית. בה במידה, חשבו על החוק הבא: מי ששמו מתחיל באותיות ב ונ' (כמו בנימין, למשל) לא יכול להיבחר לראשות ממשלה משנת 2025 והלאה. זו חקיקה פרסונלית שאינה רטרואקטיבית. היא כמובן יכולה גם לעבור דיון ציבורי ארוך ומקיף (שבמסגרתו כולם ישתכנעו שנתניהו לא יכול להיות ראש ממשלה), ועדיין יש כאן חקיקה פרסונלית. ושוב אומר, נכון שחקיקה פרסונלית בדרך כלל מכילה מרכיבים של חקיקה רטרואקטיבית, שכן מטרתה לפגוע במישהו שמסומן כבר מראש. ועדיין, פירוש הדבר הוא לכל היותר שאחת הבעיות בחקיקה פרסונלית היא הרטרואקטיביות שלה, אבל זה בעיקרו עניין טכני ושולי.

שתי הבעיות אינן גורפות

הבעיות של חקיקה מהירה ושל חקיקה רטרואקטיבית אינן מנדטוריות, כלומר ישנם מקרים שבהם ניתן להצדיק סוגי חקיקה כאלה. לדוגמה, כשיש מצב דחוף ואין מנוס מחקיקת חוק כדי לפתור את הבעיה (כמו בשאלות של התמודדות עם הקורונה), יש מקום לחקיקה מהירה על אף הסיכונים והבעייתיות שבכך. כך גם לגבי חקיקה רטרואקטיבית. החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם חוקק במדינת ישראל שקמה כשלוש שנים לאחר שהנאצים הובסו במלחמה. זו חקיקה רטרואקטיבית, ובכל זאת רבים יאמרו שיש לה הצדקה. הרי לא ניתן לחוקק חוק נגד הנאצים לפני שהם החלו לפעול, גם מפני שלא חשבנו שתיתכן סיטואציה כזאת וגם מפני שעדיין לא היינו קיימים.[1]

בעיה בהגדרת הרטרואקטיביות

לאור מה שראינו כעת, אעיר שישנה בעיה מסוימת בהגדרת הרטרואקטיביות. ניתן למשל לומר שהחוק לעשיית דין בנאצים שחוקק שנים אחרי שהמעשים הללו התבצעו, אינו באמת חוק רטרואקטיבי. הרי הוא מורה להעניש את העושים מכאן והלאה, אלא שהמעשים שבהם מדובר נעשו לפני חקיקת החוק. זוהי חקיקה פרוספקטיבית ולא ממש רטרואקטיבית. כך גם לגבי חיוב אזרחי ישראל במס משנת 1994. התשלום נגבה כעת ולא קודם, ובמובן הזה מדובר בחקיקה פרוספקטיבית ולא לגמרי רטרואקטיבית. אלא שאם מאמצים את הקריטריון הזה אז אין באמת מצב של חקיקה רטרואקטיבית. לעולם יישומיו של החוק יופיעו אחרי חקיקתו. הרטרואקטיביות שעליה מדובר היא בהכרח הנסיבות שלגביהן החוק מתייחס (כמו מעשיהם של הנאצים) ולא יישום החוק.

מהי חקיקה פרסונלית?

בכל אופן, ראינו שגם לחקיקה מהירה וגם לחקיקה רטרואקטיבית יכולות להיות הצדקות במקרים מסוימים. האם לחקיקה פרסונלית גם יכולה להיות הצדקה במצבים מיוחדים? אקדים ואומר שלדעתי לא. אבל כדי להסביר זאת, עלינו לבחון קודם את המושג חקיקה פרסונלית: מה בדיוק כלול בו, ומהן הבעיות שכרוכות בחקיקה כזאת (כלומר מה יש בה מעבר לבעיית המהירות והרטרואקטיביות).

ראשית, עלינו לשאול: מהו בדיוק חוק פרסונלי? בהגדרה הפורמלית זהו חוק שאחד המשתנים לתחולתו הוא שמו או זהותו של אדם, ולא מעשים או נסיבות שמוגדרים באופן אובייקטיבי וכללי. למשל, חוק שקובע שמשה זוכמיר לא יכול לכהן כראש ממשלה, הוא חוק פרסונלי. לעומת זאת, אם היינו מגדירים שמי שניחן בתכונות X,Y,Z (שהן בדיוק תכונותיו של זוכמיר דנן, ורק שלו) לא יכול לכהן כראש ממשלה אינו חוק פרסונלי (ראו הסתייגויות להלן). הוא הדין לחוק שקובע משהו לגבי קבוצה של כמה אנשים, כל עוד הפרמטר הקובע הוא זהותם ושמותיהם ולא נסיבות ומעשים. באופן רחב יותר, ניתן לומר שאם יש חוק שמוחל על אדם א ולא חל על אדם ב, כאשר בין א לב' אין שום הבדל רלוונטי לתכליותיו של החוק, זהו חוק פרסונלי. כפי שהרב שרלו הזכיר בדבריו בהסתמכו על ג'ון רולס, חוק אמור להיחקק מאחורי מסך הבערות. אתה לא אמור לדעת מאומה על שמו וזהותו של האדם כדי לקבוע את תחולת החוק לגביו. מה שקובע הוא רק הנסיבות והמעשים שלו.

אבל כעת תוכלו לראות שגם הגדרה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. ההגדרה הזאת תולה את הדברים בתכליותיו של החוק. אם תכלית החוק היא למנוע ממשה זוכמיר להיות ראש ממשלה, אזי הזיהוי האישי שלו הוא מאד רלוונטי. אלא שכאן מתבקש לומר שהתכלית עצמה אינה ראויה כי היא פרסונלית. אם כך, לא החוק כאן הוא פרסונלי אלא תכליתו. אלא שכאן אנחנו כבר נכנסים להערכת מוטיבציות ותכליות של חוק, ואלו משימות לא פשוטות כלל ועיקר.

לסיכום, כדי לקבוע שחוק מסוים הוא פרסונלי, עלינו לבחון שלושה דברים: 1. מה תכליתו. 2. האם התכלית עצמה היא פרסונלית. 3. לאור התכלית האם הוא מיושם באופן שרלוונטי לתכלית הזאת, ואם לא – אז הוא פרסונלי. אתם כבר יכולים לראות עד כמה המושג 'חוק פרסונלי' אינו מוגדר היטב ועד כמה הוא נתון לוויכוחים ותלוי בהשקפות עולם ובאג'נדה פוליטית.

לעצם הבעיה: אינדיבידואציה ותיאור

אחת הדוגמאות שנתקלתי בהן פעם היא כלל של משרד ממשלתי כלשהו (דומני משרד החינוך), שהתנה מתן תמיכה לעמותה שעוסקת בשימור טבע, במשהו מעין הדרישות הבאות (אני משחזר סכימה דומה מהזיכרון): העמותה תעסוק בשימור הטבע ותוציא טיולים מודרכים, תחזיק שמורות טבע, תעסיק לפחות מאתיים עובדים ותהיה קיימת לפחות 23 שנה. במילים אחרות, זו תמיכה שמיועדת לחברה להגנת הטבע ואין בלתה (אין עמותה אחרת שעומדת בקריטריונים הללו. אגב, הגיל בדרישות הללו היה מסונכרן בדיוק עם גילה של החברה להגנת הטבע באותה עת). סביר להניח שהמשרד הגדיר זאת כך מראש מפני שרצה להעביר תקציב לחברה להגנת הטבע, אבל חשש מחקיקה פרסונלית ולכן החביא זאת מאחורי "מסך הבערות". התקציב לא מיועד דווקא לחברה להגנת הטבע אלא לכל חברה שעומדת באוסף הקריטריונים הללו, אלא ש"במקרה" יש רק עמותה אחת כזאת. כשאוסף הקריטריונים מייחד רק גורם אחד או כמה גורמים מסוימים שמסומנים מראש יש נטייה לחשוב שזהו עדיין חוק פרסונלי בתחפושת.

העניין הזה קשור להבחנה בין אינדיבידואציה לתיאור, שנדונה בשער השני של ספרי שתי עגלות. עמדתי שם על כך שתיאור של אובייקט לעולם אינו שקול לאינדיבידואציה שלו. כשאני אומר 'מיכאל אברהם בן נחמן מנדל' (בהנחה שיש רק אדם אחד שקרוי כך), ייחדתי אדם מסוים, במקרה זה את עצמי. זוהי אינדיבידואציה של אובייקט (אדם, במקרה זה). אבל בה במידה אני יכול גם לדבר על האדם שמלמד במכון הגבוה לתורה בבר אילן במשך מעל 14 שנים וגר ברמת אלישיב בלוד ושם אשתו דפנה. ככל הידוע לי, לתיאור הזה מתאים רק אובייקט אחד ואין בלתו (אני). ברטרנד ראסל במאמרו הידוע משנת 1905 על ההצבעה, כמו גם עוד פילוסופים אנליטיים אחריו, עמדו על כך שאין כאן אינדיבידואציה. זהו תיאור, וככזה ייתכן ברמה העקרונית שיתאימו לו כמה אובייקטים. באופן תיאורטי ייתכן עוד מישהו שמקיים את כל התכונות הללו. לכן שם של אדם או גוף כלשהו עושה אינדיבידואציה, בעוד שתיאור שלהם לא עושה זאת (גם אם במקרה מתאים לו רק אובייקט אחד).[2] במינוח הזה ניתן לומר שאותו משרד הגדיר את העמותות הזכאיות לתמיכה דרך תיאור וכך נמנע מאינדיבידואציה של עמותה מסוימת. התוצאה בשורה התחתונה היא אותה תוצאה, אבל לא הייתה כאן חקיקה פרסונלית במובן המופשט והטהור של המילה כי החוק לא מכיל אינדיבידואציה.

כיצד בכל זאת מאתרים חוק פרסונלי?

אז מה בעצם הבעיה? למה אנחנו בכל זאת מתייחסים לחוק כזה כחוק פרסונלי? נראה שזה מפני שהקריטריונים שהוגדרו בדרישות לתמיכה אינם רלוונטיים. למה לתמוך דווקא בחברה שמעסיקה מעל מאתיים עובדים? ומדוע דווקא כזאת שקיימת 23 שנה? כלומר הפרסונליות כאן מתחבאת בתוצאות החקיקה ולא בניסוח שלה. הניסוח הוא כללי אבל התוצאה מייחדת פרסונה אחת בלבד. אגב, זהו בדרך כלל המצב. אני לא חושב שתוכלו למצוא חוק שמוזכר בו שם של איש או גורם ספציפי (כשזה לא רלוונטי לתכלית החוק)[3]. חקיקה פרסונלית תמיד מתחבאת מאחורי תיאור יחידני מסוג זה, ובכך עוקפת את הצורך להשתמש בשם בנוסח החוק. לכן הדרך לאתר את הפרסונליות של חוק אינה באמצעות חיפוש שמות ספציפיים בנוסח החוק אלא באיתור הקבוצה שלגביה הוא מוחל, ובבחינת הרלוונטיות של הקריטריונים שמוזכרים בחוק.

והנה הבעיה

אבל כאן כבר יש מקום לוויכוחים: אולי באמת רק לעמותות ותיקות מגיעה תמיכה? מי יקבע מהו הגיל הרלוונטי? ואם כבר יש גיל, אז למה לא 23 שנים? גם גודל העמותה הוא פרמטר שיכול להיות רלוונטי (ראוי לתמוך יותר בעמותות שמעסיקות הרבה אנשים), אז קובעים קו של מאתיים מועסקים. מה רע בזה? אנחנו רואים שכל הגדרה כזאת, כל עוד אין בה אינדיבידואציה מפורשת, יכולה לקבל הצדקות כלשהן, ובכל זאת יש מקרים שבהם לכולנו ברור שמדובר בחקיקה פרסונלית. בדרך כלל, לפחות במקרים המעניינים, נראה מיד שהדבר יהיה תלוי בתפיסת העולם שלנו.

דוגמאות נוספות

טלו כדוגמה את החוק שהוצע נגד כהונת ראש ממשלה שעומד נגדו כתב אישום. מחד, רבים יאמרו שאין חוק ראוי מזה. ניתן להעלות התנגדויות (תנו לעם להחליט), אבל זה בוודאי לא חוק מופרך. מצד שני, העיתוי של החוק בוודאי אינו מקרי. אף אחד לא יכחיש זאת. לכולנו ברור שהחוק עולה כדי למנוע מביבי את הכהונה וכדי ליצור עליו לחצים פוליטיים. במובן הזה, נראה בעליל שמדובר בחוק פרסונלי. אבל כשבוחנים את החוק עצמו, כולל הקריטריונים, אין בו שום דבר פרסונלי. אני בטוח שכל תומכי ביבי שמזדעקים נגד החוק היו תומכים בו במרץ (או במרצ) אם היה מדובר על מועמד מהצד השני של המפה. אז זה פרסונלי או לא?

יתר על כן, אנשים רבים יצדיקו את החוק בטענה שהמטרה למנוע את כהונתו של ביבי היא ראויה (כי הוא באמת לא צריך לכהן כראש ממשלה), ולכן הפרסונליות של החוק לא מבהילה אותם. החוק אכן מתאים לתכליותיו ובמובן הזה הוא אינו פרסונלי. להלן אדון בשאלת הלגיטימיות של חקיקה פרסונלית כתרגיל פרלמנטרי למען מטרות פוליטיות. אחרים יאמרו שזה גופא הנושא שאמור להיות מוכרע בבחירות (האם ראוי או לא ראוי שביבי יכהן), ובמובן הזה זהו חוק פרסונלי ותכליותיו הן פוליטיות ולא ראויות (ראו למשל את הוויכוח כאן).

ומה על חוק יגאל עמיר? גם הוא עוסק ברוצח ראש ממשלה, אבל לכולם ברור שהחוק עוסק באדם מאד מסוים, יגאל עמיר. לכן גם אם לא מוזכר בחוק שמו המפורש, מכל הצדדים הוא מכונה 'חוק יגאל עמיר', ובכך כולם מכירים בהיותו חוק פרסונלי מובהק. היו כוונות להעביר עוד חוקים שנוגעים אליו, כמו חוק שאוסר עליו להינשא, שמחייב להחזיקו בבידוד, שאוסר עליו לקבל מבקרים ועוד. כל אלו הם חוקים פרסונליים מובהקים, אבל שמו של יגאל עמיר לא מוזכר בהם. יתר על כן, מהתבוננות על נוסח החוק זה נראה חוק לגיטימי לחלוטין. לכאורה מדובר בסנקציות שמוטלות על כל מי שרוצח ראש ממשלה. כלומר גם אם ניתן להתווכח עליו (למה דמו של ראש ממשלה אדום יותר), ברור שתכליותיו של החוק אינן פרסונליות. אלא ש"במקרה", נכון לעכשיו, יש רק אדם אחד שמתאים לקריטריונים הללו. זהו ייחוד באמצעות תיאור (שאינו אינדיבידואציה), ולכן זה די דומה למקרה של החברה להגנת הטבע שהוצג למעלה. אלא שכאן תכליות החוק רלוונטיות לגמרי והעובדה שיש רק גורם אחד שמתאים לקריטריונים היא באמת מקרית ולא מכוונת. סביר להניח שאם יהיה רוצח נוסף של ראש ממשלה לאף אחד לא תהיה בעיה ליישם את החוק גם ביחס אליו (שלא כמו במקרה של החברה להגנת הטבע).

את החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם כבר הזכרתי (שלא לדבר על החוק שהצעתי לעשיית דין בפילוסופים הצרפתיים ועוזריהם). מדובר כאן בחקיקה רטרואקטיבית ופרסונלית למהדרין (ובמקרה זה בחוק אפילו מוזכר השם המפורש, נאצים). אני אישית באמת חושב שזהו חוק פסול. אסור היה להזכיר את הנאצים בחוק, והיה על המחוקק להתייחס למבצעי רצח שיטתי ויחס אכזרי במיוחד לאוכלוסיות כלשהן או הגדרה דומה. אפשר היה כמובן להזכיר את הנאצים כדוגמה, אבל לא כנושא החוק. אני מניח שהמגמה של ניסוח החוק הייתה לחדד את הייחודיות של התופעה הנאצית, אבל לדעתי זהו אקט פסול ברובד המשפטי. להבנתי, במצב המשפטי כיום לא ניתן יהיה ליישם את החוק הזה על קבוצה גזענית אכזרית אחרת שנוהגת בדיוק כמו הנאצים, שכן החוק עוסק ספציפית בנאצים ובעוזריהם. במובן הזה מדובר בחקיקה פרסונלית פסולה.

כאן אנחנו רואים את ההבדל בין רטרואקטיביות לבין פרסונליות. לרטרואקטיביות (לפחות כשמדובר בפרוספקטיביות) יכולות להיות הצדקות, אבל לפרסונליות לא. "מסך הבערות" חייב להישמר בכל מקרה. וזה מחדד את הבעייתיות שקיימת בחקיקה פרסונלית מעצם היותה כזאת, בלי קשר למהירות ולרטרואקטיביות.

במה זה שונה כל תרגיל פוליטי אחר?

ניתן לתהות במה שונה חקיקה פרסונלית, למשל כזאת שמיועדת לחסל חיסול ממוקד אישיות או גורם פוליטי מסוים, מכל תרגיל פוליטי אחר? הרי מעשים שבכל יום שח"כים נעדרים מהמליאה בכוונה, לא מתקזזים עם ח"כים שדוגלים בעמדה המנוגדת, עושים תרגילים פרלמנטריים ומחטפים שמטרתם ליצור רוב מזדמן בכנסת, מטילים משמעת קואליציונית בלי הצדקה של ממש ושאר מרעין בישין. כל אלו בעצם מייצרים חוקים והסדרים משפטיים שלא בהכרח משקפים את דעת הציבור, אבל הם נחשבים כתרגילים פוליטיים סמי-לגיטימיים במגרש הפוליטי.[4] אז מדוע ניסיון להשיג הישג פוליטי שימנע מביבי להיות ראש ממשלה דרך חקיקה פרסונלית הוא פסול?

למען האמת, איני בטוח שזה תרגיל שונה במהותו מכל תרגיל פוליטי אחר. התחושה הלא נוחה ביחס לחקיקה פרסונלית נובעת מכך שחקיקה כזאת שומטת את הקרקע מתחת לשלטון החוק בכלל. ברגע שהחוק משמש ככלי שרת לתרגילים במגרש הפוליטי, החוק עצמו מתרועע ותפקודה של החברה נמצא בסכנה. תוכלו לשאול עדיין מה ההבדל בין חוקים שונים שמועברים לצרכים פוליטיים (בעד או נגד גיוס חרדים וכדומה), ואין לי תשובה מושלמת לזה. התחושה היא ששימוש בחוק כתרגיל הוא בעייתי, וחקיקה פרסונלית אינה חריגה בעניין.

אומר יותר מכך. העובדה שקשה לנמק ולבסס את הבעייתיות בחקיקה פרסונלית משקפת מצב שכשלעצמו הוא מאד בעייתי. במדינת ישראל כיום אין באמת חוק מינהלי וציבורי, לפחות לא ביחס למוסדות השלטון. החוק הציבורי והמנהלי הוא כלי שרת בידי הפוליטיקאים. יש חוקים לא מעטים, כולל חוקי יסוד, שמשך חייהם הוא פחות מקדנציה. החוק חוקק ברוב מזדמן וכחלק מקוניוקטורה פוליטית מסוימת, וכשתיווצר קוניוקטורה אחרת הוא יבוטל. כשרוצים ממשלה פריטטית עם ראש ממשלה חליפי, מחוקקים בשניות חוק יסוד (!) שיכשיר זאת. אין בעיה, הסכם של כמה מפלגות תוך שבוע הופך את סדרי השלטון הכי יסודיים במדינה, פשוט מפני שהתעורר צורך או אינטרס פוליטי של מפלגה כזו או אחרת בכך. בצורה כזאת, ממשלה שרוצה לעשות משהו שהחוק אוסר, יכולה פשוט לשנות את החוק. כך יוצא שהחוק מיועד לאזרחים אבל לא לפוליטיקאים. הם מעל החוק, ובעצם משתמשים בו לצרכיהם. אם משהו אסור להם, הם ישנו את החוק וזה יהיה מותר.

במובן מסוים, נוצר כאן, לפחות דה פקטו, מצב שעקרון החוקיות התהפך. עקרון החוקיות קובע שלגבי האזרח הכל מותר אלא אם החוק אוסר זאת.[5] ואילו לגבי גורמי השלטון המצב הוא הפוך: להם הכל אסור אלא אם החוק התיר להם זאת. ההיגיון שבבסיס העיקרון הזה מאד ברור. גורמי שלטון מפעילים כוח וסמכות כלפי האזרחים, ולכן הם יכולים לעשות זאת רק במקום שהחוק מאפשר להם את זה. אזרחים פועלים במישור האישי שלהם, ולכן כדי לאסור עליהם משהו נדרש חוק שאוסר זאת. אבל אצלנו המצב שנוצר הוא שונה, וכמעט הפוך: האזרחים נתונים למרות החוק שמגביל אותם, ואילו אנשי הציבור והמוסדות השלטוניים – ממש לא. אם משהו מגביל אותם הם משנים זאת. דה פקטו יש בידי הרוב כוח בלתי מוגבל להשתמש בו לטובת עצמו והאינטרסים שלו ואין עליו מגבלות חוקיות.

זהו מצב בלתי נסבל, שעושה את שלטון החוק פלסתר. במצבנו כיום החוק אינו מסגרת יציבה שמנהלת ומבקרת את התנהלות החברה, אלא כלי בידי השלטון לצבור כוח ולדאוג לאינטרסים שלו. זהו המחיר שכרוך בעשיית תרגילים פוליטיים בשדה החוקי, להבדיל מתרגילים בשדה הפרלמנטרי. הגבול הוא דק, וכשתרגילים פרלמנטריים נעשים לגבי חקיקה, באמת קשה לבוא בטענות למי שרוצה לחוקק חוק פרסונלי. אבל, כפי שהזכרתי קודם, המצב שבו קשה לנמק מה רע בחוק פרסונלי, הוא עצמו משקף משבר קשה של החברה שלנו. אי אפשר לנהל חברה כאשר החוקים משתנים חדשות לבקרים לפי אינטרסים. מעבר לכך שהחוק משמש את השלטון למען האינטרסים שלו, האמון של הציבור בחוק מתדרדר, והציות לחוק יורד פלאים. למה שאציית לחוק שברור לי שתהליך חקיקתו היה גחמה או תרגיל פוליטי של אוסף ציניקנים שאין לי בהם שום אמון?

מערכת משפטית לא יכולה לתפקד כאשר הציבור רואה בה כוח בלבד. כששומרים את החוק רק כדי לא להיתפס. במצב כזה מי שלא נתפס הרוויח וכל אחד ינסה לפחות לעבור על החוק. חברה יכולה לתפקד רק במקום שלציבור יש אמון בסיסי בחוק ובמוסדות השלטון. הפעלת כוח וענישה הם נספחים, אבל הם כשלעצמם לא יכולים להשיג את מה שמשיגה מחויבות ערכית לחוק. ימי הקורונה יוכיחו את המחיר של אבדן האמון בחוק ובמוסדות השלטון. הם קנו זאת ביושר, ובשלו את הדייסה הזאת בעשר אצבעותיהם. אבל באווירה כזאת באמת קשה לדבר על הבעייתיות המיוחדת בחקיקה פרסונלית.

במצב מתוקן החוק, כל חוק (לא רק חוקי יסוד) אמור להיות יציב וקשה לשינוי. הוא ודאי לא אמור לשקף מצב פוליטי זמני אלא ערכים ואמונות עומק של החברה. המחיר לטווח הארוך של ניצול החוק לצורך אינטרס קצר טווח הוא עצום. אנשים מצדדים בחקיקה פרסונלית או תרגילי חקיקה אינטרסנטיים אחרים, בגלל רווח פוליטי בטווח הקרוב, אבל הם לא מבינים את המחיר האדיר שנשלם כולנו בטווח הרחוק. אני תמיד נזכר בהקשר הזה בתקופת אובמה העליזה, כאשר אחת מאבני היסוד של האג'נדה שלו, שעליה ובשבילה בין היתר הוא נבחר, הייתה רפורמת הבריאות שלו (Obamacare). זכור לי שבשלב כלשהו במהלך נשיאותו היה רוב דחוק של 51 סנטורים (מתוך 100) לטובת החוק, ואובמה התעקש לא להעביר אותו ברוב כל כך דחוק. הוא חיכה עד שיהיה רוב מיוחס מספיק (דומני 60 סנטורים), כי הנוהג המקובל היה שלא מעבירים חוק כל כך יסודי ברוב מזדמן. הוא ויתר על ההצלחה הפוליטית הכי גדולה שלו בגלל נוהג פוליטי. בעיניי זו דוגמה מופתית לכוחו של היחס המכבד לחוק ולחשיבותה של היציבות שלו. חוק אמור לבטא זרמי עומק של החברה ולא קוניוקטורה פוליטית מזדמנת, וכך בדיוק טיפל בזה אובמה שליט"א.

אצלנו זה לא יכול היה לקרות כמובן. האינטרס וההזדמנות מכתיבים את החוק. כמובן שלפעמים בג"ץ מתערב, גם הוא לעתים בחוסר סמכות, ואומר שהנוהג במקרה כזה הוא מחייב, וכך מחליט לבטל את החוק. חשוב להבין שהמעורבות של בג"ץ היא תמונת ראי של התנהלותה של הממשלה (ראו אמירתו של השופט בדימוס יורם דנציגר שהובאה בהערה 4 למעלה). אם הגוף המחוקק עושה לנו תרגילים עם מערכת החוק, אל לנו להתלונן על הגוף השופט שעושה תרגילים הפוכים בכדי לאזן את התמונה.

כל אחד מבין שאין כאן צדיקים ורשעים, יש רק לנו או לצרינו. התלונות לכיוון הפוליטי (משמאל) או לכיוון המשפטי (מימין) משקפות כמעט אך ורק אג'נדה פוליטית ולא טיעון מהותי. הימין מתלונן על מעורבות בג"ץ, לכאורה בצדק, אבל הוא מצדד בתרגילי הכנסת והשלטון, כי זה מתאים לו. ואילו השמאל מתקומם נגד זה, כי זה לא מתאים לו, אבל תומך נלהב בתעלולי הבג"ץ כאשר הם מתאימים לו. ברור שאם המצב היה הפוך, התמונה הייתה מתהפכת (הימין היה מתלונן על השלטון והשמאל על מערכת המשפט). כלומר אנחנו עצמנו שותפים לשיח המגמתי והלא ענייני, שרואה בחוק ובמערכות השלטון (והמשפט) כלים לתרגילים ציניים על המגרש הפוליטי.

אם איננו מתייחסים בצורה מכבדת וראויה לחוק, אל לנו להתפלא מהתוצאות שאותן אנחנו עצמנו יוצרים במו ידינו. אם הפוליטיקאים עושים תרגילים שהחוק לא מאפשר באיצטלות מלאכותיות שונות, אז גם לבג"ץ מותר ולהיפך. בטור 300 תיארתי את הלימבו שבו מצויה החברה שלנו. כאן אני מרחיב את היריעה ומראה מדוע הלימבו הזה עוד יותר רחב ועמוק ממה שתואר שם. זה לא רק לימבו של מוסדות השלטון אלא של החברה כולה. הלימבו השלטוני-פוליטי משקף לימבו חברתי.

אני יודע שכל זה נשמע קצת מנותק. כאילו אני חושב שמישהו יכול לשנות את המצב הזה שנראה לנו גזירת גורל. וחוצמזה, הרי אנחנו צודקים ורק האחרים עושים לנו תרגילים לא הגונים ולא ראויים. לכן אני גם משער שמיד אחרי הטור יגיעו התגובות הצפויות שיסבירו שאני נכנע כאן שוב לשטיפת המוח של השמאל (או הימין), ולכן אינני מבין שהשלטון מתנהג מצוין ורק בג"ץ הוא פושע (ראו דבריי בטור 258). תגובות שיסבירו לנו שוב מדוע אנחנו צודקים והאחרים (פרעה ועמו) הם הרשעים. אנשים לא מבינים שבצורת השיח המגמתית והלא עניינית הזאת אנחנו יוצרים במו ידינו את המצב שנגדו אנחנו מוחים.

מה לכל זה ולהלכה?

הזכרתי שהרב שרלו הביא כמה מקורות הלכתיים כבסיס לבעייתיות בחקיקה פרסונלית ורטרואקטיבית. ניתן גם לצרף לזה מקורות לגבי דינא דמלכותא, שגם שם ישנם סייגים על חוק לא שוויוני ומפלה (ראו כאן, בסעיף "דינא דגזלנותא", על כך שדין מלכות לא שוויוני אינו מחייב). אני בטוח שכל מאמר או ספר תורני שיעסקו בחקיקה פרסונלית או רטרואקטיבית יכבירו עלינו מקורות כתובים באותיות רש"י וכרוכים באותיות זהב שמסבירים שאסור לעשות זאת ושחוק כזה אינו מחייב כי הרי כך מפורש בדברי השואל בשו"ת צנצנת המן, ובתשובת הרשב"א והחת"ס ועוד.

אבל להבנתי הבעיה ההלכתית אינה חשובה ואינה רלוונטית כאן. אני לא צריך מקור הלכתי כדי להבין שיש כאן בעיה, שהרי השכל הישר אומר זאת. יתר על כן, המקורות ההלכתיים לא מוסיפים לי מאומה מעבר לתובנה החברתית-מוסרית. אלו לא מקורות מחייבים, אלא שיקוף של אותה סברת שכל ישר. יתר על כן, אם תשימו לב תראו שגם במקורות ההלכה שמובאים בהקשר זה (כמו לגבי דינא דמלכותא), הפוסקים לומדים את הכללים הללו מסברא, שהרי אין פסוק שממנו לומדים שדין מלך לא שוויוני אינו מחייב. אז כמו שהפוסקים אמרו זאת מסברא לגבי דינא דמלכותא אצלם אנחנו יכולים לומר זאת מסברא לגבי החוק אצלנו. אין שום סיבה להיזקק כאן לדיון הלכתי. סביר יותר ללכת ישירות לסברא ולדלג על מקורות ההלכה. את הבעייתיות של השכל הישר כל אדם יכול להבין לבד.

בשורה התחתונה, קשה לי להאמין שיש פוסק שיאמר שאם הכנסת מחוקקת חוק פרסונלי היא עברה על ההלכה. חוק כזה אינו מחייב כי מבחינת ההגות המשפטית-דמוקרטית (השכל הישר) זה לא מחייב, ממילא לא חל על זה הכלל של דינא דמלכותא.

[1] אפשר היה כמובן לחוקק חוק נגדי מעשי זוועה ולא להזכיר את הנאצים בשמם. עדיין היה מקום לומר שזו חקיקה פרסונלית בתחפושת. ראו על כך להלן.

[2] ראו שם ובמאמר מידה טובה לפרשת וארא, תשס"ז, שבו עמדתי על השלכות של ההבחנה הזאת לגבי הלכות שנוגעות לשמות ה' וכינוייו.

[3] החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם הוא אולי חריג בעניין זה (כמו גם ברטרואקטיביות שלו).

[4] בעניין זה מעניין לשמוע את הערתו של השופט העליון לשעבר יורם דנציגר, בסדרה טלוויזיונית, על חוקים שמתקבלים בכנסת ברוב מזדמן (הציטוט לקוח מכתבת ביקורת של קלמן ליבסקינד על הסדרה הזאת):

 "בכנסת מתקבלים חוקים ברוב אקראי, בנוכחות דלילה", מסביר השופט יורם דנציגר. "לבוא ולהגיד שכל מעשה חקיקה הוא בעצם מייצג את ההשקפה של הציבור במלואו, ולכן רק בגלל זה – אל לכם השופטים להתערב? זה ממש לא עושה עליי רושם".

אמירה זו משמשת אותו להצדיק את מעורבותו של בג"ץ. אין צורך לציין שמדובר באמירה מאד בעייתית בעיניי.

[5] כך גם בהלכה: הכל מותר אלא אם יש הלכה שאוסרת. נטל הראיה הוא לעולם על האוסר. יש לא מעט אנשים, ובהם גם פוסקים, ששוכחים זאת.