על 'שמרנות מדרשית' ומעמדם של כללי ברירת מחדל (טור 570)

בס"ד

המוטיבציה לכתיבת הטור הזה התעוררה לאור דיון שניהלתי עם א' כאן. הרקע לדברים הוא טענתי לגבי שני סוגים של שמרנות, שהוצגה גם בסדרת הטורים 475 – 480. אני אפתח את הטור בסקירה קצרה של ההבחנה הזאת, ואז אעבור לדון בשאלתו של א'. מתוך כך אכנס לשאלת מעמדם של כללי ברירת המחדל שהתעוררה בדיון עמו.

ההבחנה: שני סוגי שמרנות

חשבו על קבוצת אנשים שהולכת באפריקה החמה, הם ואבותיהם מדורי דורות, לבושים בבגדי ים. זו המסורת שלהם. בשלב כלשהו הם מגיעים לסקנדינביה הקרה, ושם מתעוררת השאלה האם לשנות את הלבוש. אני מבחין בין ארבע עמדות שונות:

1. יש להישאר עם בגד ים, שכן זו מסורת אבותינו – ללכת עם בגד ים.
2. יש להחליף לבגד חם, פשוט כי קר.
3. יש להחליף לבגד חם, שכן המסורת לא אומרת ללכת עם בגדי ים אלא ללכת עם בגד שמתאים למזג האוויר.
4. יש להישאר עם בגד ים פשוט כי זה אתגר מעניין (כך החיים עשירים יותר).

עמדות 1 ו-3 הן שמרניות, כלומר מחויבות למסורת. עמדות 2 ו-4 אינן מחויבות לה. ישנו הבדל בין שתי העמדות השמרניות וגם בין שתי הרפורמיסטיות בנימוקים. מכאן תוכלו ללמוד שאין תלות בין ההתנהגות בפועל לבין מחויבות להלכה. אתה יכול להיות מחויב להלכה וללכת עם בגד ים (עמדה 1) או עם מעיל (עמדה 3) ואתה יכול לא להיות מחויב להלכה וללכת עם בגד ים (עמדה 4) או לא (עמדה 2). יתר על כן, רואים שלא בהכרח נכון ששמרנות תמיד מחמירה (ממשיכה ללכת עם בגד ים גם בקור) וגם לא בהכרח נכון שחוסר מחויבות תמיד מיקל (לובש מעיל במקום קר).[1] שימו לב שעמדה 1 מעצם הגדרתה היא שמרנית מקילה, שהרי בעוד הם חיים באפריקה החמה הם דגלו בהליכה בבגד ים, ושם הוא התאים למזג האוויר. ההחמרה שלהם הופיעה רק עם המעבר לסקנדינביה. בניגוד לנטייה הטבעית של רבים מאתנו, הכלל It's too good to be Kosher אינו נכון.

אותנו כאן מעניינת ההבחנה בין עמדה 1 ל-3, כלומר בין שני סוגי שמרנות: עמדה 1 היא שמרנות פשטית ואילו עמדה 3 היא שמרנות מדרשית. השמרן הפשטי שומר את המסורת כפשוטה, כפי שהיא, בלי חכמות ובלי פרשנויות. השמרן המדרשי שומר על המסורת באותה אדיקות ובאותה מחויבות, אבל לדעתו המסורת לא אומרת שיש ללכת עם בגד הים. זהו הפשט. לדעתו המסורת היא העיקרון שנלמד ממדרש שנעשה על הפשט: מה שהלכו עם בגד ים זה מקרה. בעצם החובה היא ללכת עם בגד שמתאים למזג האוויר. השמרן המדרשי יכול להיות שמרן מוחלט ופנאטי, ממש כמו השמרן הפשטי, אבל הוא שומר על העיקרון המסורתי כפי שהוא עולה מהמדרש ולא על העיקרון הפשטי.

מה הופך את השמרן המדרשי לשמרן? מה ההבדל בינו לבין הכופר או הרפורמי (עמדות 2 ו-4)? קיומו של המדרש השמרני. השמרן המדרשי מצדיק את השינוי שהוא מציע במדרש שמסביר מדוע השינוי הזה משמר את המסורת (בגד הים הוא ביטוי לחובה ללכת עם בגד שמתאים למזג האוויר). לעומת זאת, הכופר או הרפורמי משנה את המסורת בלי להציג הצדקה לכך שזהו היישום הנכון למסורת בנסיבות שנוצרו. המדרש השמרני הוא שקובע האם אתה שומרן או לא. בנוסף, שימו לב שבעיני השמרן המדרשי המסורת דורשת מאיתנו ללכת עם מעיל. זה לא היתר אלא חובה. בעיניו, השמרן הפשטי שממשיך ללכת עם בגד ים הוא עבריין שכן הוא לא מקיים את דרישות המסורת (אמנם אולי זה באונס, כי הוא חושב שכך ראוי).

נעבור כעת למישור ההלכתי. לצורך כך, נתבונן בדוגמה לטיעון שיכול לעלות לטובת הכשרת נשים לעדות. התלמוד פוסל נשים לעדות (שבועות ל ע"א). יכול מישהו להעלות את המדרש השמרני הבא: נשים פעם היו חסרות השכלה ולא מעורות בחיי הכלכלה ולכן נפסלו. כיום הן לא כאלה, ולכן כיום יש להכשירן. על פניו זה נראה כמו טיעון רפורמי, אבל שימו לב שיש כאן מדרש שמרני שמצדיק אותו. הטענה היא שלא פסלו נשים לעדות אלא קבוצות אנשים שרובם ככולם היו נטולי השכלה ולא מעורים בחיי הכלכלה.[2] זהו מדרש שמרני, ולכן הצעה זו היא שמרנית (כלומר מחויבת להלכה) ולא רפורמית. הרפורמי, לעומת זאת, יטען שיש להכשיר אותן לעדות כי זה לא שוויוני ופוגע בהן. הוא לא מציע מדרש שמרני אלא פשוט אומר שלא ניחא לו בזה (ראו פירוט בטור 478). השמרן הפשטי, לעומת שניהם, טוען שאם התלמוד פסל נשים לעדות אזי הן פסולות תמיד, וזה לא תלוי בנסיבות. נראה שלדעתו הטעם לדין הזה אינו חוסר השכלה או מעורבות כלכלית אלא טעם עלום כלשהו (והוא גם מניח משום מה שהטעם העלום הזה הוא בהכרח נצחי ולא  תלוי בנסיבות). שימו לב שבניגוד לכופר או לרפורמי, שני סוגי השמרנים מניחים שיש סמכות ותוקף לפסיקות התלמוד ושניהם מחויבים אליהן. הוויכוח הוא רק בשאלה מה בדיוק התלמוד הורה לנו: שנשים פסולות או שקבוצות נטולות השכלה פסולות.[3]

חשוב לציין שבפועל לא תוכלו למצוא שמרנים פשטיים צרופים. יש שמרנים שנוטים יותר לשמרנות פשטית (חרדים) ויש שפחות (דתיים מודרניים). אבל כולם עושים שימוש מדי פעם במדרשים שמרניים. ההבחנה בין שמרן פשטי לשמרן מדרשי אינה עוסקת באנשים אלא בטיעונים. יש טיעונים של שמרנות פשטית וטיעונים של שמרנות מדרשית. כשמתבוננים באנשים, הם מעלים את שני סוגי הטיעונים במינונים שונים.

איך מכריעים בוויכוח השמרני?

כיצד ניתן להכריע את הוויכוח בין השמרן הפשטי לשמרן המדרשי? האם נשים נפסלו בגלל חוסר השכלה או שזו גזירת הכתוב מטעם עלום כלשהו (או בלי טעם)? אפשר לשאול זאת על השמרן המדרשי עצמו: כיצד הוא מגיע למסקנה המדרשית שלו? מניין לו שזה אכן טעם ההלכה הנדונה?

עקרונית ניתן לחפש לכך ראיות בתלמוד או בדברי הראשונים והאחרונים. למשל, ישנו דיון רחב במפרשים האם פסול רשע לעדות הוא מטעם שהוא חשוד לשקר, או שזה פסול הגוף מטעם עלום כלשהו (גזירת הכתוב). המפרשים דנים בזה ומביאים ראיות לכאן או לכאן. למשל, יש הטוענים (טיעון שניתן בהחלט לחלוק עליו) שאם מצאנו ראשון שפוסק שרשע כשר לעדות אישה (להתיר עגונה) אז ברור שלדעתו אין ברשע חשד שקר וזה רק פסול פורמלי, אחרת לא היינו סומכים עליו גם בעדות אישה.[4] בה במידה ניתן לנסות ולחפש ראיות מהתלמוד והראשונים לגבי מהותו של פסול נשים לעדות: האם זה חוסר אמינות או פסול הגוף. למשל האם נשים כשרות לעדות אישה, לאיסורים וכדומה.

אם מצאנו ראיות, הוויכוח הוכרע. במצב כזה גם השמרן הפשטי כנראה יקבל את הדין ויסכים שיש להכשיר נשים לעדות. כזכור, הוא ודאי מקבל את סמכותו של התלמוד. השאלה היא מה עושים אם לא מצאנו ראיות מכריעות? מעבר לשאלה האם השמרן המדרשי ישכנע את השמרן הפשטי (כנראה שלא), השאלה החשובה יותר היא מה הוא יאמר לעצמו? הרי גם הוא שמרן, וגם לו חשוב לשמור את מסורת אבותיו (ההלכה והתלמוד). כיצד הוא יכריע לעצמו האם הוא מקבל את המדרש השמרני ומכשיר נשים לעדות או שמא בהיעדר ראיות גם הוא ישמור את ההלכה כפי שהיא (כמו השמרן הפשטי)? כאן אנחנו כבר מגיעים לנושא שלנו.

שב ואל תעשה עדיף?

אם תחשבו על כך תגלו שהשמרנות נמצאת במישור הזה. ראינו למעלה שאם מובאות ראיות למדרש השמרני אזי גם השמרן הפשטי הכי גדול יקבל את מסקנתו. מכאן שהוויכוח בין שמרן פשטי לשמרן מדרשי מתגלע דווקא במצבים שבהם לא מצאנו ראיות למדרש המוצע: השמרן הפשטי יאמר שבמצב כזה יש להמשיך במצב הקיים ואילו השמרן המדרשי ישקול בכל זאת שינוי.

יש להודות שהאינסטינקט הראשוני של אדם שמחויב להלכה הוא שבמצב כזה "כל המשנה ידו על התחתונה". מי שבא לשנות את המצב ההלכתי הקיים עליו נטל הראיה. אם תרצו: "שב ואל תעשה עדיף". לכן אם לא מצאנו ראיות למדרש השמרני המוצע – יש לדחות אותו להמשיך ללבוש בגדי ים (או לפסול נשים לעדות). כיצד, אם כן, יכול שמרן מדרשי, שגם הוא מחויב לגמרי לשמירת ההלכה, לפעול אחרת? האם הוא לא מקבל את הכללים הפשוטים הללו? הרי ההלכה עצמה אומרת אותם. כאן יש שתי נקודות חשובות נוספות שעלינו לקחת בחשבון: שאלת המחיר ושאלת ההיגיון.

שאלת המחיר

ישנה  תחושה שהמשכת המצב הקיים היא ללכת על בטוח, ולכן כל מי שמשנה צריך להביא ראיות להצעתו. להמשך המצב הקיים אין מחיר ואילו לשינוי יכולים להיות מחירים כבדים. אך זוהי טעות גדולה. חשבו על פסול נשים לעדות. יש לכם עדות של נשים על רצח, גניבה, נזק, או הלוואה. אם אתם פוסלים נשים לעדות הרי שהרוצח ייצא זכאי, והכסף יישאר אצל הגזלן ולא יגיע לבעליו או למי שהוא מגיע לו. כלומר אם השמרן המדרשי צודק, אזי ההלכה אומרת שנשים כיום כשרות לעדות. לשיטתו שמרן פשטי הוא עבריין שכן הוא פועל בניגוד להלכה. על הצד הזה, להמשך המצב הקיים יש מחיר כבד מאד של הוצאת דין מעוקל.

המסקנה היא שהמשך המצב הקיים ממש אינו נטול מחירים. להיפך, בדרך כלל כשמציעים הצעת שינוי יש לה סיבות טובות, ואלו מוסכמות גם על השמרנים הפשטיים, אלא שלדעתם בכל זאת צריך להמשיך את המצב הקיים. הטיעון הזה מוביל אותנו למסקנה שהשינוי והשמירה על המצב הקיים שניהם צעדים עם מחירים. לכן לא ברור שלהמשך המצב הקיים יש יתרון. מדיניות "שב ואל תעשה" בהחלט יכולה להיות תלויה במחירים הצפויים של שינוי ושל המשכה. אם הגענו למסקנה שהמחיר הוא כבד, אז אולי "שב ואל תעשה" הוא דווקא לשנות כדי למזער את המחיר.

ניתן לנסח את זה עצמו בשתי צורות:

• "שב ואל תעשה" אינו הוראה לא לעשות אלא הוראה ללכת על בטוח, או הוראה לנקוט במדיניות שתוליד מחיר מינימלי. לכן כשיש מחירים כבדים להמשך המצב הקיים ההוראה "שב ואל תעשה" יכולה להתפרש דווקא כהמלצה לשנות אותו.
• בניסוח אחר ניתן לומר שאמנם "שב ואל תעשה" היא לעולם הוראה לשבת ולא לעשות, אבל גם המחיר הוא שיקול לגיטימי, ולפעמים הוא גובר על השיקול של "שב ואל תעשה".

ובגוון ניסוחי אחר: ההוראה "שב ואל תעשה" היא רק במצב שבו אין לנו קריטריון כלשהו להכריע בין האפשרויות. כאשר שתיהן שקולות. אבל אם יש מחיר כבד יותר לאחת מהן, שם נכריע לפי המחיר, וכעת כשיש לנו הכרעה אין שום משקל להוראת "שב ואל תעשה". בעצם טענתי היא שהוראת "שב ואל תעשה" היא האחרונה בתור, אחרי שכלו כל הקיצין ולא הצלחנו להכריע בשום דרך אחרת. במאמרי על הקולא בהלכה, הסברתי בצורה דומה את ההליכה אחרי דעה מקילה בשעת הדחק. ובמאמרי על האוטונומיה בפסיקה הסברתי באופן דומה את ההוראה לפסוק כמו שנראה לי ולא ללכת אחרי הרוב או אחרי כללי הפסיקה.

אם מתבוננים על שיקול המחיר, קשה לקבוע האם ניתן להכריע את הדילמה שלנו על פיהם. איני יודע למדוד האם המחיר של המשך המצב הקיים בהנחה שהשמרן המדרשי צודק כבד יותר מהמחיר של שינוי המצב בהנחה שהוא טועה. כזכור, גם אם פסול נשים מבוסס על עיקרון אחר, יש לו כנראה היגיון וטעם. אם כן, הכשרת נשים לעדות בהנחה שהן פסולות, גם לה יש מחיר (אם כי קשה לי להבין מהו). במבט ראשוני, המחיר הראשון מאד ברור (הוצאת דין מעוקל). כאן ברור שיש נזק כבד והוא  ניכר לעין, ואילו שם מדובר בספק נזק עלום. ועדיין הנחתי היא שהנזק ההוא קיים גם הוא. גם לשיטת השמרן הפשטי, לא בכדי התורה פסלה נשים לעדות. יש לה טעם כלשהו, גם אם עלום, ומכאן שקבלת עדות אישה יש לה מחיר. בכל אופן, נראה ששיקולי המחיר מובילים אותנו לכך שהמשך המצב הקיים אינו בהכרח עדיף, אבל עדיין אין כאן הכרעה לכיוון השני. הבאנו את הבעיה לשוויון, אבל הכרעה עדיין אין לנו. זה מביא אותי לשאלת ההיגיון.

שאלת ההיגיון

הטעם שמציע השמרן המדרשי הוא הגיוני. אם נשים לא משכילות ולא מעורות בחיי החברה והכלכלה, יש היגיון לפסול אותן לעדות. בכיוון ההפוך, אם כבר רואים שפסלו אותן בהחלט סביר לתלות זאת בחוסר השכלה או מעורבות בחיים. לכן גם השמרן הפשטי צריך להודות שיש במדרש הזה היגיון ושהוא אפשרי. אלא שלדעתו ספק אם זה הטעם הנכון. הוא טוען שייתכן שיש טעם עלום כלשהו שאיננו מבינים אותו, ולכן סובר שאין בסיס מספיק לשנות את ההלכה הנדונה.

אבל אם יש לנו הסבר הגיוני להלכה כלשהי, איני רואה כיצד טיעון ספקני יכול להוציא אותנו ממנו. תמיד בבירור הלכה או עיון תלמודי אנחנו משתמשים בסברה שלנו כדי להסביר דברים ולהגיע למסקנות. הטענה שאולי ההסבר אינו נכון אינה טענה. זו ספקנות גרידא, ובכל הקשר אחר היינו דוחים זאת בטענה "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות". אני אמנם לא בטוח שאני צודק, אבל אם מצאתי הסבר הגיוני, למה לדחות אותו מפני השערה לא מבוססת שמא הוא לא נכון ויש הסבר אחר? לשון אחר: ואולי הוא כן נכון? הרי גם השמרן הפשטי לא משוכנע שהטעם הזה לא נכון. אז מדוע הוא לא מוטרד מאותה תהייה ספקנית?

במאמרי לשורש החמישי הסברתי כך מדוע הפירוש המקובל לכלל שלא דורשים טעמא דקרא הוא לא הגיוני. נוהגים להסביר זאת בכך שיש לנו ספק שמא הטעם שלנו אינו הטעם הנכון. מעבר לזה שהראיתי שם שלא דורשים טעמא דקרא גם כשהטעם כתוב בפירוש בתורה (ואז הוא ודאי נכון), הסברתי ששיקול כזה לא יכול להוביל למסקנה שלא נדרוש טעמא דקרא. הרי יש גם אפשרות שהוא כן נכון. אז אם יש לי הסבר הגיוני אין שום סיבה להעדיף את האופציה שמא הוא לא נכון ויש הסבר אחר שלא חשבתי עליו. זה כמובן אפשרי, אבל האפשרות הראשונה עדיפה, ולכן יש ליישם כאן את הכלל שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות.

בכמה סוגיות בתלמוד אנחנו מוצאים אמירה "וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה?!" (גיטין יט ע"א ול"ז ע"א), שבפשטות משמעותה היא בדיוק זו: יש לנו סברה, אבל סברה אינה מספיקה כדי לעשות מעשה. במילים אחרות: גם אם יש לך הסבר הגיוני מסברה, "שב ואל תעשה עדיף". אבל ברור שזה מדבר רק במצב שבו יש לנו ספק משמעותי לגבי הסברה, ויש היגיון רב בהמשכת המצב הקיים (וגם מחיר כבד לשינויו). אם זה היה הכלל בכל מצב, הייתי מצפה שלעולם לא נפרש מאומה לפי סברות, שהרי תמיד יש חשש שמא טעינו.

המסקנה שעולה מכל זה היא שיש לנו כעת עיקרון שיכול להכריע בדילמה: אם יש הסבר הגיוני להלכה כלשהי, הוא לעולם עדיף על פני השערה שמא הוא לא נכון ויש הסבר עלום אחר שאיננו מכירים אותו. לכן אם המדרש השמרני מציע הסבר הגיוני להלכה הנדונה (פסול נשים לעדות), הוא עדיף על פני ההשערה השמרנית שמא ההסבר הזה אינו נכון ויש הסבר אחר. בניגוד לשיקולי המחיר, השיקול הזה כבר נותן עדיפות ברורה לשמרנות המדרשית על פני זו הפשטית. כאן כבר יש הכרעה. זהו ההסבר מדוע השמרן המדרשי מוכן לסמוך על סברתו ההגיונית כדי לשנות את ההלכה ולא נוקט בכלל "שב ואל תעשה עדיף". הכלל הזה נאמר רק כאשר יש לנו שתי אפשרויות שקולות, אבל לא במצב שלאחת מהן יש יתרון ברור.

חשש המדרון החלקלק

בשלב זה תמיד עולים חששות של מדרונות חלקלקים. הרי בצורה כזאת ניתן לבטל את כל ההלכה. תמיד אפשר להציע הצעות מדרשיות כדי להוציא את הוראות ההלכה מהרלוונטיות שלהן וליישמן באופן שונה או לבטלן. אם מקבלים מדרשים שמרניים כחלק מהמתודה ההלכתית זה עלול לרוקן את כל המחויבות שלנו להלכה מתוכן.

על כך אעיר כמה הערות. ראשית, מאחורי הטענה הזאת יושב חשד רווח, כאילו מדרשים שמרניים הם תירוץ שבדיעבד. אתה בעצם רפורמי, ורק דה פקטו מציג טיעון "שמרני" כדי ליישב את החלטותיך והתנהלותך. זהו חשד, ועם חשדות קשה להתווכח. אבל חשוב להבין שמדרש שמרני יכול להוביל גם להחלטות לחומרא. אם המסורת הייתה ללכת עם בגד חם במקום חם, המדרש השמרני היה יכול להסיק שיש ללכת עם בגד קר במקום קר, וזו מסקנה לחומרא. מדרש שמרני יכול להוביל למסקנות רבות לכיוונים מחמירים ולא רק לכיוונים מקילים. ניתן לראות כמה וכמה דוגמאות לכך בביקורות שעלו על מאמרי במקור ראשון: "גוי שההלכה לא הכירה". יקר קנאי והרב חיים בורגנסקי העלו שם כמה מסקנות כאלה ותהו האם גם שם אאמץ אותן. תשובתי הייתה כמובן חיובית. בניגוד לחשדות שעמדו בבסיס הקושיות שלהם, השמרנות המדרשית שהצעתי אינה מיועדת להשגת מטרות כאלה ואחרות, נוחיות, קולא, או התאמה לערכים אופנתיים. בעיני השמרן המדרשי זוהי האמת וזה רצון התורה בנסיבות הנתונות הללו. לכן הוא עושה זאת בין לקולא ובין לחומרא. כפי שראינו, לדעתו השמרן הפשטי הוא עבריין כי הוא פועל בניגוד לרצון התורה. חשוב להבין שהשמרנות המדרשית לא מוצאת היתר הלכתי לפעול כך או אחרת, אלא מפרשת את החובה ההלכתית בנסיבות הנתונות.

אוסיף כאן גם את ההנחות המגמתיות בבסיס הממון לקולא וחומרא. במאמרי על קולא וחומרא שהוזכר למעלה הסברתי שהמושגים הללו מתפרשים באופן פזיז. אנשים נוטים לחשוב שקולא הוא מה שנוח לי וחומרא הוא מה שלא נוח. הראיתי שם שזה אינו הפירוש הנכון. כאן רק אסתפק בסיפור הידוע על אותה אישה שבאה לר' חיים מבריסק וסיפרה שבנה הקטן נתפס לצבא הרוסי, ושאלה אותו האם היא יכולה לנסוע בשבת לסנקט פטרסבורג כדי להשתדל לחלצו משם. ר' חיים התיר והמליץ לה בחום ובתקיפות לנסוע מיד. כששאלוהו כיצד הוא מיקל כך בהלכות שבת, הוא ענה שהוא מחמיר בהלכות פיקוח נפש. בה במידה, הכשרת נשים לעדות אינה רק קולא אלא גם חומרא. זוהי חומרא לגבי החובה לשפוט בצדק ולא להוציא דין מעוקל. בהסתכלות הזאת, השמרן הפשטי הוא המיקל. עוד שימו לב שיש כאן פעולה פרשנית שמטרתה גם, ואולי בעיקר, לממש ערך הלכתי (לשפוט בצדק) ולא רק להתאים את ההלכה לאופנה ערכית מודרנית (שוויון האישה). שוב, האשמה רווחת שאינה נכונה בהכרח.

אבל גם אם השמרן המדרשי לא בהכרח סוטה מההלכה וגם אם כוונותיו טהורות, אין להכחיש שהמתודה הזאת עלולה לשמש כיסוי לאנשים שמטרותיהם פחות טהורות. תמיד ניתן להציג טיעון שיתיר לנו כל מה שנרצה, ולכן דה-פקטו זה כלי שיכול לשמש גם עבריינים (כאלה שרוצים להשתמט מחובתם ההלכתית), והוא עלול לרוקן את המחויבות ההלכתית מתוכן.

על כך אומר שני דברים: 1. למרות המדרונות החלקלקים, האמת במקומה עומדת. 2. לא כל טיעון מדרשי הוא לגיטימי. יש שכל ישר. אפרט כעת יותר את שני הטיעונים.

האמת מה תהא עליה?!

גם אם החששות הללו מוצדקים, ונניח אפילו שהחשדות למניעים האפלים של השמרן המדרשי היו נכונים, עדיין חשוב להבחין בינם לבין האמת. קודם כל תודה שהוא צודק במישור העקרוני, ואחר כך נדון אולי יש לאסור זאת. אי אפשר לומר שבגלל מדרונות חלקלקים זו אינה ההלכה. במילים אחרות, אי אפשר מכוח חשש כזה לשלול את תוקפו של המדרש השמרני. בסדר, אבל עדיין ניתן כעת לבוא ולתבוע לא לעשות שימוש במדרשים כאלה בגלל שיקולי מדרון חלקלק. לדעתי ממש לא.

הרי כתוצאה מההבחנה בין עיקר הדין לבין חששות (מדרונות חלקלקים), נוצר המצב הבא. אנחנו מניחים שמעיקר הדין השמרן המדרשי צודק, כלומר שבמישור העקרוני נשים אכן כשרות לעדות. אלא שאנחנו מוטרדים מהתוצאות הצפויות, ולכן חושבים שלא ראוי לעשות שימוש במדרשים הללו כי זה עלול להביא להרס ההלכה. אלא שגם אם יש חשש שזה יביא להרס כזה, מה אפשר לעשות?! אם הייתה היום סנהדרין היא יכלה לתקן תקנה לא לעשות שימוש במדרש שמרני, ומכיוון שיש לה סמכות להתיר את האיסור ולאסור את המותר זה היה תקף הלכתית. אבל כשאין מוסד מוסמך, אזי אם זו האמת ההלכתית אז זוהי האמת, גם אם היא עלולה להביא לתוצאות בעייתיות. בימינו אין לאף אחד אפשרות לגזור גזירה לא לעשות שימוש בהיסקים כאלה. בהנחה שהאמת היא שאישה כשרה כיום לעדות, אז היא כשרה. אם יש לנו חששות צריך לטפל בהם, אבל לפחות כל עוד אין סנהדרין זה לא משנה את ההלכה כשלעצמה. לכל היותר ניתן להזהיר אנשים ולהמליץ להם להחמיר (או להקל) בכל זאת. אבל ההלכה במקומה עומדת.

שיקולי שכל ישר

החשש כאילו שניתן להנפיץ מדרשים שמרניים כדי להתיר כל דבר ולבטל כל הלכה הוא פורמליסטי והיסטרי באופן ילדותי ממש. חשבו על מדרש האותיות הבא שבא להתיר ללבוש מעיל בסקנדינביה: באפריקה שמתחילה באות אל"ף, אבותינו הלכו עם בגד ים, שמתחיל באותה בי"ת. אז בסקנדינביה, שמתחילה באותה סמ"ך יש ללכת עירום (כי זה מתחיל באות עי"ן). יש כאן מדרש שמרני שמפרש את ההוראה ה"הלכתית" כך: יש ללכת תמיד באופן שהאות שמתחילה את תיאורו היא העוקבת אחרי האות שמתחילה את שם המקום שבו אנחנו חיים. מה הייתם אומרים על 'מדרש שמרני' שכזה?

טוב, מה שצריך לומר על זה הוא שמדובר בדברי הבל שלא מחזיקים מים. ברור שמי שרוצה להיות עבריין יכול להמציא לעצמו כל 'מדרש' שירצה. אבל מי שרוצה להיות עבריין לא צריך מדרשים. הוא יכול סתם לעבור על ההלכה וזהו. אנחנו כאן עוסקים באנשים שמטרתם לפרש את ההלכה, ולהבנתם נכון לפרשה דרך מדרשים שמרניים כאלה. אנשים כאלה יעלו מדרשים הגיוניים (כמו פסול נשים בגלל היעדר השכלה), וכפי שראינו ההיגיון שלהם מקובל מצד עצמו גם על השמרן הפשטי, ורק על כך יש מקום לדון. אם מישהו יביא את מדרש האותיות הנ"ל, נאמר לו שלא יבלבל את המוח.

תיאורטית, תמיד ניתן להעלות 'מדרש שמרני' לכל מטרה ולכל כיוון, אבל מעשית ברוב המקרים המדרשים הללו לא יחזיקו מים. החשש הזה הוא מפני מדרון חלקלק פורמליסטי. אבל לא כל טיעון תקף שקול לטיעון תקף אחר. כידוע, תקפות של טיעון רק אומרת שהמסקנה שלו נובעת מההנחות אבל לא שהיא נכונה. הדבר דומה בעיניי לדחיית הקל וחומר בגלל שניתן לעשות בו שימושים פורמליסטיים לא נכונים, כמו למשל לחייב בגד של ארבע כנפות במזוזה (ראו טור 52): ומה משקוף שפטור מציצית חייב במזוזה, בגד ארבע כנפות שחייב בציצית אינו דין שיהיה חייב במזוזה?! פורמלית זה נראה טוב, אבל ברור לכולנו שזה לא מחזיק מים (אגב, ההסבר לזה אינו פשוט כלל ועיקר). האם בגלל טיעונים כאלה נדחה כליל את השימוש בקו"ח?!

בקיצור, הדיון שלי הוא רק במדרש שיש בו היגיון מצד עצמו, ושם ההתנגדות אינה בגלל שהוא לא הגיוני אלא בגלל האידאולוגיה השמרנית כשלעצמה. זה ורק זה הדיון שלנו. במצב כזה, ראינו שיש טעמים טובים מאד להעדיף את השינוי על פני שמירת המצב הקיים. השמרנות אינה הגיונית (ראו על כך גם בטורים 217, 263 ועוד, שעוסקים בשמרנות, וגם שם התנגדתי לה מאותם טעמים ממש).

כעת הגענו לתהיותיו של א' מהשרשור הנ"ל.

סיכום ביניים והערה על 'שב ואל תעשה'

א' שאל שם:

כעת, ברצוני לשאול: אתה מקבל שיש משקל לכלל 'שב ואל תעשה'? כלומר, לעיתים חושבים שהוא כלל התנהגותית גרידא רק במקרה של 'ללכת על בטוח'. אולם, לדעתי יש כאן כלל מנחה אפריורית. והיינו, שאדם שמשנה את הנורמה, עליו חובת הראיה. מסכים?

חשוב לציין, גם אם נקבל שיש משקל לכלל זה, עדיין זה לא אומר אוטומטית שתמיד העדיפות ל'שמרן הפשטי', שכן במקרים שהמחיר גבוה אזי העדיפות היא ל'שמרן המדרשי'. נניח במצב של קבלת עדות מנשים, אי הקבלה הוא מחיר שלדעתי קשה מנשוא. ולכן, ההיגיון הוא לצד ה'שמרן המדרשי', על אף שהוא ב'קום ועשה'.

הארכתי. ובקיצור אתה מקבל שיש יתרון מובנה לשמרן הפשטי כיון שהוא ממשיך פסיבית את המציאות, ואילו השמרן המדרשי שדורש לשינוי אקטיבי עליו חובת הראיה (אלא אם כן, המחיר לטובתו כאמור)?

כפי שעולה ממה שהסברתי למעלה, אכן יש יתרון מובנה לשמרן הפשטי. אבל זה רק אם אין הבדל במחיר בין שתי האפשרויות ואם ההסבר המוצע על ידי השמרן המדרשי אינו הגיוני יותר מהאלטרנטיבה. במצב כזה הכלל הוא "שב ואל תעשה עדיף". מאידך, במצב כזה הבעיה לא מעוררת. זה אינו המצב של שמרנות מדרשית אלא סתם פלפול. הוויכוח מתעורר רק כאשר השמרן המדרשי מציע הצעה הגיונית והשמרן הפשטי מתנגד לה בלי להציע אלטרנטיבה. במצב כזה, כפי שהראיתי, הכלל של 'שב ואל תעשה עדיף' לא קיים.

שימו לב שבתוך דבריו שהובאו למעלה הוא תהה האם הכלל 'שב ואל תעשה עדיף' יש לו משקל או שזה רק כלל התנהגותי. כוונתו כנראה לשאלה האם בכל מקרה שבו יש יתרון זעיר לטובת השמרן המדרשי נתעלם מהיתרון של 'שב ואל תעשה', או שדרוש משקל מסוים כדי לדחות אותו? בבסיס הדברים שלו מונחת ההבנה האינטואיטיבית של הכלל 'שב ואל תעשה עדיף', שלפיה זהו כלל הכרעה של ברירת מחדל, והוא חל רק כאשר אין אפשרות הכרעה אחרת, עניינית. כלומר, אם אני עומד בפני שתי אפשרויות שקולות לגמרי אז עליי להישאר פסיבי. מכאן נראה שבכל מצב אחר, גם כשיש יתרון זעיר לאחד מהצדדים, היתרון הזה יכריע את הדילמה, וממילא הכלל 'שב ואל תעשה עדיף' לא יהיה רלוונטי.[5]

על כך כתבתי לו:

הכלל שוא"ת עדיף אין לו מעמד הגיוני אבל יש היגיון לפעול על פיו. הוא לא אומר שזוהי האמת אבל למען שמירת המערכת כדאי לפעול על פיו. זה לא כלל שמטרתו ללכת על בטוח (כי כפי שהסברתי הוא לא מציע הליכה על בטוח, ללא מחיר), אבל אני בהחלט מסכים שיש לו משקל ושראוי לפעול על פיו בהיעדר שיקולים אחרים. טענתי היא שכשיש שיקולים אחרים (מחיר או היגיון) אז לא נכון ללכת על פיו.

לכאורה יש בעיה בניסוח שלי, שכן הצגתי את הכלל 'שוא"ת עדיף' ככלל התנהגותי, כלומר כלל הכרעה שאין לו היגיון מצד עצמו. מאידך, כתבתי שיש לו משקל, ולכאורה זה אומר שכדי להכריע נגדו דרוש יתרון משמעותי של צד אחד על פני השני. ומכאן שלא כל יתרון מכריע את הדילמה ומאפשר לי לפעול אקטיבית. כיצד מתיישבות שתי האמירות הללו זו עם זו?

כללי ברירת מחדל

א' הרגיש בזה, ושאל:

רק שאלת בירור נוספת: אכן, השמרן המדרשי מציע הסבר ובזה יתרונו, אולם חסרונו נעוץ בכך שהוא עושה שינוי אקטיבי (המצריך 'כתפים רחבות' יותר, לעומת השוא"ת). מכאן, שככל שהסברא שמציע השמרן המדרשי הגיונית פחות, כך ייתכן ובשיקלול הסופי העובדה שיש בו חסרון של קו"ע תייתכן ותגבור על כך. אכן? [כלומר, עצם העובדה שהוא זורק סברה עדיין אין כאן אמירה גורפת שסברא זו תתגבר על חסרון הקו"ע]. או שלדעתך, הקו"ע ושוא"ת כמעט וחסרי חשיבות לעומת כל סברא שתוצע?

כלומר הוא מעלה אפשרות שלמרות שמדובר בכלל התנהגותי ייתכן שיש לו משקל ודרוש יתרון מינימלי של אחת האפשרויות כדי שנוכל להתגבר עליו. זה בדיוק מה שכתבתי למעלה. האם יש היגיון בתפיסה כזאת? לכאורה כלל התנהגותי הוא חסר משקל מצד עצמו.

הוא חיזק את טענתו בדוגמה שמובאת בהודעה הבאה שלו מדילמת הטרולי (שכבר הוזכרה כאן באתר לא פעם בעבר). מדובר בדילמה רווחת בפילוסופיה של המוסר, כאשר אדם עומד בצומת של מסילות רכבת ובידו מנוף מעתק שיכול להסיט את הרכבת ממסילתה לצד אחר. הוא רואה רכבת מתקרבת ובהמשך המסילה שוכבים חמישה אנשים ישנים. אם הרכבת תמשיך היא תדרוס אותם. הוא יכול להעתיק את הרכבת למסילה השנייה שבה ישן רק אדם אחד כך שהיא  תדרוס אותו, אלא שאז רק אדם אחד יקפד את חייו. האם עליו לעשות זאת, או להישאר פסיבי, שכן "שב ואל תעשה עדיף"?

על כך כותב א':

אגב, לגבי המעמד ההגיוני של שוא"ת – אני חושב שבשאלות מוסריות – למשל דילמת הקרוניות – האינטואיציה חזקה יותר כלפי השוא"ת וקו"ע. והיינו, ששם די ברור לנו שברגע שההחלטה היא בקום ועשה, אזי אוטומטית היא פחות עדיפה על החלטה של שוא"ת (אם כי, גם זה אינו כלל גורף כמובן, ויכול לעבור שינוי למעשה, ותלוי במקרה). ויש לעיין האם שוא"ת וקו"ע בתחומי המוסר – בהן האינטואיציה ברורה – מצביעה שגם בתחומי משפט זה אמור לחול. או שיש לחלק בין מוסר למשפט. ויל"ע.

לכאורה רואים כאן לפחות צד לכיוון שהכלל 'שב ואל תעשה עדיף' חל גם כשיש הבדל במחיר. הרי שם אני משווה בין חיים של אדם אחד לחייהם של חמישה בני אדם, ובכל זאת יש צד להישאר פסיבי, גם במחיר של חמישה בני אדם. כאן לכאורה יש הבדל במחירים, ובכל זאת נוקטים בכלל 'שוא"ת עדיף'. אם כן, נראה שזה לא כלל הנהגה אלא כלל בעל משקל עצמי.

השוואה למוחזקות

בתשובתי שם כתבתי לו כך:

זו שאלה מעניינת. לדעתי לשמרנות אין משקל כשלעצמה, כלומר אין יתרון משמעותי לדרך הקיימת על פני הצעות חדשות רק מעצם העובדה שהיא קיימת. ומכאן שכל שיקול, קטן ככל שיהיה, אמור לגבור על זה. כמו מוחזקות שהיא רק כלל ברירת מחדל ולכאורה כל ראיה, קטנה ככל שתהיה, אמורה לגבור עליה. אמנם במוחזקות זה לא כך, כנראה מפני שרוצים יציבות משפטית. יש מקום לטענה שהוא הדין לגבי כללי שוא"ת.

הכלל שנותן עדיפות למוחזק גם הוא לכאורה כלל הנהגה. אין סיבה להניח שהמוחזק נאמן יותר מהמוציא. בחוברת שלי על מיגו הסברתי מדוע אין להחיל כאן את "חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו". הסיבה לכך היא שאמנם רוב החפצים בעולם שייכים למי שהם תחת ידיו, אבל בתוך תת הקבוצה של החפצים שמצויים במחלוקת משפטית אין רוב כזה (בפרט שיש גם חזקה מנוגדת ש"אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו". ראו שבועות מ ע"ב). זוהי תת קבוצה שלגביה אין דרך לבדוק את הסטטיסטיקה, אבל אפריורי אין סיבה להניח שהתובע שקרן יותר מאשר הנתבע. לכן בפשטות זהו כלל הנהגה, שמטרתו יציבות משפטית.

ובכל זאת, לא כל ראיה מוציאה ממוחזק. ברי ושמא להלכה לא מוציא ממוחזק. כמו כן, להלכה פוסקים כשמואל שלא הולכים בממון אחר הרוב, כלומר רוב לא מוציא ממון ממוחזק (לפחות לחלק מהפרשנים). מיגו להוציא לא אמרינן לרוב הדעות (למעט הרמב"ן). עולה מכל זה שכדי להוציא ממוחזק לא מספיקה כל ראיה שהיא. יש רף מינימלי של עוצמת ראיה שיצליח להוציא ממון ממי שמחזיק בו. לכאורה זה תמוה, שהרי כפי שראינו היתרון שניתן למוחזק הוא כלל הנהגה שמיועד למצבי ספק שקולים. אם יש הכרעה כלשהי למה לתת עדיפות למוחזק? אם למוציא יש מיגו זו ראיה שהוא צודק, אז מדוע זה שהוא במעמד של מוציא, או תובע, משנה את הפסק?

כפי שהסברתי, ייתכן שזהו המשך של הדאגה ליציבות המשפטית. כשנותנים יתרון לנתבע מונעים מצב של תביעות לא מבוססות. לשון אחר, אם לא היינו נותנים עדיפות למוחזק, או אז היינו צפויים לגל תביעות של אנשים שמנסים את כוחם בתביעה שקרית, ולפחות יזכו חלקית (נניח שהיינו פוסקים שזהו ממון המוטל בספק, והדין הוא שיחלוקו). ניתן לומר שהיחס הזה גופו היה יוצר חזקה לטובת המחזיק, כי אם הרבה תובעים הם רמאים אז יש ראיה שהמוחזק צודק. ממילא אין לנו ברירה אלא לתת למוחזק יתרון, מה שבעצמו אמנם יהרוס את החזקה לטובתו ויחזיר אותנו למצב שקול, אבל בכל זאת יש היגיון להשאיר לו את היתרון כי כאן לפחות יש סיכוי של 1/2 שהפסק צודק, לעומת האלטרנטיבה שתביא לפסק שהוא כמעט בוודאות מעוקל.

כעין השיקול הזה הבאתי בחוברת המיגו כדי להסביר את הרעיון של מיגו כוח טענה (או נאמנות). הסברתי שאנחנו נותנים יתרון לבעל המיגו גם במצבים שבהם אין לו שום יתרון ראייתי, מפני שהימנעות ממיגו לא הייתה  פוגעת בשקרנים. הם היו זוכים בכל מקרה, או בטענה החזקה או בזו החלשה. מתן תוקף ראייתי למיגו לפחות מאפשר לאדם שדובר אמת לומר את האמת בלי להפסיד.

בכל אופן, לענייננו יוצא שהמוחזקות היא אמנם לא כלל מברר אבל היא כן כלל שיש מאחוריו היגיון משפטי (יציבות),[6] וככזה יש לו משקל שאינו ניטרלי. כלומר כדי להתגבר עליו לא מספיק כל כוח ראייתי שהוא, אלא דרושה עוצמה מינימלית של ראיה. אבל לכללי הנהגה שאין להם הסבר משפטי אין משקל בכלל, והשימוש בהם הוא רק כאשר המצב בלעדיהם הוא שקול לחלוטין. זהו המצב בכלל 'שוא"ת עדיף'.

אז למה בכלל משתמשים בהם? למשל, גם כשיש בפנינו שתי אפשרויות שקולות, למה להעדיף את הפסיביות? התשובה היא שככל הנראה צריך סיבה כדי לפעול ולא צריך סיבה כדי להישאר פסיבי. הכלל לא אומר שהפסיביות צודקת יותר אלא רק שאין סיבה לפעול. ממילא אני נשאר פסיבי. אבל בניגוד למקרה של מוחזקות, כאן ברור שכל משקל שהוא יכריע לטובת הפעולה.[7]

הצלת עצמו בנפש חברו

דוגמה נוספת לעניין זה היא דין מציל עצמו בנפש חברו. אסור לאדם להרוג את שמעון כדי להציל את עצמו או את לוי. בפשטות אין כאן עדיפות של שמעון עליו עצמו אלא קביעה של שקילות: דמו של אף אחד משניהם לא עדיף על דמו של חברו. ממילא כשעומדת בפניי הדילמה, אני או הוא, אני נוקט בדרך פסיבית ולא עושה כלום. אני לא הורג אותו גם אם כתוצאה מכך יהרגו אותי. זהו כלל ברירת מחדל, או כלל הנהגה שמיושם במצב של שקילות. ההשלכה של היות הכלל הזה כלל ברירת מחדל היא במצב שבו זורקים אותי מהחלון לריצפה ששם שוכב תינוק. אני יכול להטות את עצמי הצידה ולמות כדי להציל אותו, או להמשיך ליפול עליו ולהינצל אבל להרוג אותו. תוס' (סנהדרין עד ע"ב, ד"ה 'והא אסתר' ; פסחים כה ע"ב, ד"ה 'אף נערה') כותבים שבמצב כזה ודאי אין עליי חובה להטות את עצמי, למרות הכלל "מי יימר דדמא דידך סומק טפי", ובעצם זה בגלל הכלל הזה עצמו. הרי הכלל הזה אומר שגם דמו לא עדיף על דמי, והשקילות אומרת להישאר פסיבי. במקרה הזה הפסיביות היא להמשיך ליפול בלי להטות את עצמי הצידה, גם אם התוצאה היא שהוא מת ואני ניצל.

אלא שכאן עולה השאלה מה יהיה הדין במצב שבו יש הפרש בסומק הדם בין שני הצדדים. ראינו שאם מדובר בכלל הנהגה נטול הצדקה עצמית, כלל ברירת מחדל, אזי הוא מיועד רק למצבים שבהם יש שקילות מוחלטת בין שתי האפשרויות. אבל אם מדובר בהריגת זקן כדי להציל צעיר, או בהריגת חולה כדי להציל בריא, אישה להצלת גבר (שחייב ביותר מצוות), טיפש להצלת חכם וכו', למה ששם עדיין יחול העיקרון של הפסיביות? לכאורה יש שם שיקול, קטן ככל שיהיה, לטובת אחד הצדדים, ממילא הדילמה מוכרעת ולא חל הכלל 'שוא"ת עדיף".[8]

ניתן אולי לומר שערך החיים כשלעצמו לא שונה בין כל האישים הללו, ולכן זוהי דילמה בין אלטרנטיבות שקולות לחלוטין. החכמה, הצדקות, הגיל, המגדר, הבריאות, כל אלו אינם משפיעים על ערך החיים. זה אולי משפיע על מה שאפשר לעשות עם החיים או על מה שעושים איתם בפועל, אבל ערך החיים כשלעצמו שווה בכולם וזה מה שקובע. בניסוח אחר ניתן לומר שערך החיים הוא אינסופי, ולכן אין חשיבות לכל תוספת קטנה שנוספת אליהם.

בחזרה לדילמת הטרולי

נותרה לנו השאלה מדוע בדילמת הטרולי בכל זאת משתמשים בכלל 'שוא"ת עדיף'? כפי שראינו, שם מדובר בכלל הנהגה שמורה על פסיביות, כלומר כלל ברירת מחדל. אם כן, מדוע שלא נעדיף את חייהם של חמישה בני אדם על חייו של אחד? זהו שיקול שיכול להכריע את הדילמה, וממילא אין ליישם כאן את הכלל 'שוא"ת עדיף'.

קשה ליישם כאן את הניסוח הראשון מהסעיף הקודם, שכן ערך חיי חמישה אנשים ודאי גדול מערך חייו של אדם אחד. אבל אם נאמץ את הניסוח השני, כלומר את התפיסה שערך החיים הוא אינסופי, אז אולי אפשר לומר שערך חיי אדם אחד שווה לחלוטין לערך חייהם של חמישה בני אדם, ושוב האלטרנטיבות שקולות, ומכאן שיש לנהוג בפסיביות ('שוא"ת עדיף'). ייתכן שכאן צריך להכניס גם את איסור הרצח שמבצע האדם שמסיט את הקרונית ולהכניס גם אותו למשוואה. זה כמובן גם יכול להיות ההסבר לשאלה של הצלת עצמו בנפש חברו כשחיי החבר 'שווים יותר' (שנדונה בסעיף הקודם).

שתי רמות של שוא"ת

בשולי דבריי אוסיף שעד כאן הפעלתי את הכלל 'שוא"ת עדיף' על דילמת הטרולי בכדי להסיק שעדיף לא להסיט את הקרונית. אבל ייתכן שימוש אחר בכלל 'שוא"ת עדיף' למקרה הטרולי, ברובד שונה של הדיון. ממש עכשיו נשאלתי לגבי דילמת הטרולי, והשואל הניח שיש לי עמדה ברורה לטובת הפסיביות. כתבתי לו שאין לי עמדה ברורה בעניין. הוספתי שם הרהור שאולי ניתן ליישם את 'שוא"ת עדיף' על הדילמה בין הטיעונים (ולא על הדילמה בין האופציות המעשיות). הטיעון לטובת הפסיביות ('שוא"ת עדיף') עומד מול הטיעון התוצאתי (הבדל בין מספרי בני האדם), ובדילמה הזאת עצמה שוב אפעיל את הכלל 'שוא"ת עדיף'. לא ברור לי האם ניתן להפעיל אותו על הדילמה שבה אחת הקרניים היא הכלל 'שוא"ת עדיף' עצמו.

בהמשך שם הוא שאל מהו הגבול: כמה אנשים צריכים להיות על המסילה הראשונה כדי שאצדיק הסטה של המעתק למסילה השנייה (שבה ייהרג אדם אחד). כתבתי שאיני יודע. אבל לצורך הדיון נניח שבמקרה של אדם אחד ברור שלא אסיט את הקרונית ובמקרה של מיליון אנשים – כנראה שכן אסיט. במצבי הביניים יש לי דילמה. מה אעשה בפועל במצבי הביניים? אולי בגלל הדילמה אנקוט בכלל "שוא"ת עדיף'. אבל שוב יש כאן יישום של הכלל הזה על דילמה שאחת האלטרנטיבות בה היא הכלל הזה עצמו.

אם אכן לכלל הזה עצמו אין שום משקל והוא רק כלל ברירת מחדל, כלומר כלל הנהגה למצב שבו האלטרנטיבות שקולות לחלוטין, כי אז אם עומד מולו שיקול בעל משקל לא סביר לומר שזהו מצב שקול ולכן לגביו עצמו לא ניתן להפעיל את הכלל 'שוא"ת עדיף'. הפעלת הכלל ברובד השני מניחה שיש לכלל הזה (ברובד ראשון) משקל שאינו אפס ולכן הרובד הראשון מצב בפנינו דילמה בין שתי אפשרויות שוות משקל.

[1] ראו תשובתי להשגות על מאמרי במקור ראשון (חלק ניכר מהן הצביע על שינויים לחומרא, והניח בטעות שאני לא מצדד בהם). אם כי יש לדון בכל זה לאור הגדרתי לקולא במאמרי כאן.

[2] תמיד יש חריגים, אבל הפסילה ההלכתית מתייחסת לקבוצה. התורה מדברת על דרך הרוב (או הכלל).

[3] לא נכנסתי כאן לשאלת טעמא דקרא מכמה סיבות, ואביא שתיים. ראשית, מדובר רק בדוגמה. שנית, מדובר בדרשה, ובכמה מקומות הראיתי שבדרשות ודאי הולכים בתר הטעם. מה שלא דורשים טעמא דקרא הוא רק בהלכות שכתובות בתורה. אני גם לא אכנס לשאלת הסמכות (מיהו הגורם שבסמכותו לעשות שיקול כזה ולהחליט על שינוי? סנהדרין? רב פוסק כלשהו? זו שאלה שלא חשובה לדיון שלנו כאן.

[4] כמובן ניתן לתהות מניין אותו ראשון הסיק זאת, אבל נעזוב את זה כאן. לצורך הדיון אניח שהראיה היא מהתלמוד עצמו.

[5] לשיקולים דומים, ראו בשני המאמרים שהזכרתי למעלה. במאמרי על הקולא בהלכה הסברתי בצורה דומה את ההליכה אחרי דעה מקילה בשעת הדחק, ובמאמרי על האוטונומיה בפסיקה הסברתי באופן דומה את ההוראה לפסוק כמו שנראה לי ולא ללכת אחרי הרוב או אחרי כללי הפסיקה.

[6] בשיעוריי על ספק וסטטיסטיקה (כמדומני בשיעור 14-17) עמדתי על שלושה סוגי הסבר אפשריים לכללים בדיני ראיות במשפט: 1. הסבר הסתברותי (הראיה אמינה). 2. הסבר משפטי (יש שיקולים משפטיים שבגללם יש לאמץ או לדחות ראייה כזאת. למשל "פרי העץ המורעל" היא דוקטרינה שלא מקבלת ראיה שהושגה בדרך לא חוקית למרות שהיא ראיה טובה, וזאת כדי למנוע את המוטיבציה לעבור על החוק כדי להשיג ראיות כאלה). 3. אינטואיציה משפטית (תחושה אינטואיטיבית שכך ראוי לנהוג, כשאיני מצליח למצוא לה הצדקה הסתברותית או משפטית). טענתי כאן למעלה היא שהכלל שנותן עדיפות למוחזק (וגם מיגו כוח טענה) הוא מסוג 2. בשיעוריי שם הבאתי דוגמאות לכללים מסוג 3.

[7] לא ברור לי לאיזה משלושת סוגי ההסבר שהובאו בהערה הקודמת נכון לשייך את ההסבר הזה. דומני שהוא קרוב מאד לסוג 3.

[8] אזכיר שבמאמרי על תרומת איברים צידדתי בנטילת חייו של מי שמת מוות מוחי לטובת הצלת אדם חולה ממוות, למרות שיש בזה הריגה, בגלל שערך חייו של אדם במוות מוחי קטן מערך חייו של אדם חולה עם פוטנציאל להבריא לגמרי.