תורת המשחקים של הפרדת הרשויות (טור 548)

בס"ד

התחושה בימים אלו היא שהמחלוקת החברתית-פוליטית-משפטית הולכת לקראת פיצוץ. שאריות השיח שהיו קיימות כאן נעלמו, ועברנו להתגוששות כוחנית שהאופק שלה נראה רע מאד עבור כולנו. אבל במקביל לכך אני מתרשם שבימים האחרונים יש דווקא תוצאות חיוביות למהלך של הרפורמה. סוף סוף כן מתחילים שיח וחשיבה כלשהם, לא בסקלות הגדולות ולא בין פוליטיקאים, אבל כן בין המחנות. אני מתרשם שמתחילים להופיע קולות מצד שמאל וממערכת המשפט (וגם מהאקדמיה) שמכירים בכך שיש בעיות ושהן דורשות רפורמה כלשהי, אלא שכעת מבקשים להידבר ולהתפשר כדי להגיע למודל פחות קיצוני. כל הסקרים מראים שגם אצל מצביעי הימין והקואליציה הנוכחית נוצר רוב עקבי ומוצק שתומך בהאטה במהלך ובהתפשרות על פרטיו.

אבל גם כאשר עולים טיעונים עדיין נראה שזהו שיח של חירשים. הוויכוח נוקב לשיתין, שכן אפילו בין הדיוטות ניכר מהר מאד שיסוד המחלקת הוא בעצם השאלה מהי דמוקרטיה. עולים בו מושגים כמו שלטון הרוב, זכויות אדם ואזרח, דמוקרטיה רזה ושמנה, הפרדת רשויות, סמכותה של כל רשות וכו', ולכן נראה שקשה מאד להגיע להסכמה. בטור הזה אנסה לשרטט את המפה, ואראה שבעצם ניתן להבין אותה טוב יותר דרך מושגים מתורת המשחקים, שיראו גם את מגבלותיו של הניתוח התיאורטי. לכן אני אכנס כאן גם להקדמות מאד יסודיות, ואחריהן אציע מסגרת להבנת מה שקורה כאן. לא אביע כאן דעה לגבי פרטי הרפורמה, שכן עשיתי זאת, אמנם בקווים מאד כלליים, בטור 534 ו-544. כללית, אני יכול לומר שדעתי קרובה מאד למה שכתבה נטע ברק קורן בנייר העמדה המצוין והמאוזן שלה (שלונקק כאן). אבל בטור הזה ענייני הוא בתהליכים ובשיתין ולא בפרטים. אלו נדונים גם הם אצלה, אבל מזווית שונה ולדעתי היא לא נכנסת מספיק לבסיס כדי להבהיר עד הסוף את התמונה. הטור הזה הוא סוג של הקדמה עיונית, כמעט פילוסופית, להצעות כמו שלה שעוסקות במישור הפרקטי.

עיקר ענייני כאן הוא לנסות ולאבחן שני מישורים שבהם נבחנת דמוקרטיה, התיאוריה והפרקטיקה, ותוכלו לראות שההבנה הזאת שופכת אור על כל מה שקורה כאן ובפרט על הוויכוחים, העמדות והטיעונים, על התסכול וחוסר היכולת להכריע או להסכים, וגם על התוצאות הצפויות לנו אם לא נתעשת. אבל אני חושב שניתן כאן גם להבין מדוע התחזיות האפוקליפטיות ששני הצדדים מחזיקים בהן בוודאות דטרמיניסטית, לא בהכרח יקרו.

אין צורך לציין שאינני משפטן ולא איש מדע המדינה, ואפילו לא איש תורת המשחקים. ייתכן שרוב הדברים שיייכתבו כאן לא יחדשו לקורא הרבה, בוודאי למי שמעורה בתחומים הללו.  ייתכן שאני מציג כאן את התמונה בצורה לא מקצועית ולא מקובלת, ואף נותן פרשנויות משלי לעקרונות יסוד (בלי לציין מקורות, מחלוקות ועמדות שונות). אני עושה זאת מפני שלמרות כל ההסתייגויות הללו להערכתי התמונה הכללית שאשרטט חשובה מאד להבנת המצב ובה דווקא יש הרבה חידוש ופוטנציאל הסבר והנהרה. גם אם היא לא נותנת מענה ופתרון ברור לבעיות עצמן, הבנת המצב יכולה לפחות לאפשר לנו להתנהל בתוך המשחק הזה בצורה קצת יותר הגיונית ומודעת, ובסופו של דבר אולי גם לתרום משהו לפתרון.

על השיח ומגבלותיו

צריך להבין ששיח על הרפורמה לא יכול להתנהל כיום בין פוליטיקאים, לא רק בגלל ענייני נימוס, קשב ותרבות פוליטית, אלא פשוט מפני שלפחות מצד אחד הם לא בני הכי. אין עם מי לדבר. יריב לוין ושמחה רוטמן השקיעו ברפורמה הזאת שנים של תסכול וחשיבה שיטתית. הם נעזרים בניירות עמדה ובעבודות של פורום קהלת ועוד, וניכר שיש להם משנה סדורה ומנומקת. לצערי, מתוך מוטיבציות נכונות וראויות ואני מאמין שגם מכוונות טובות ועל בסיס השקפה באמת ליברלית, הם הגיעו למתווה קיצוני ובעייתי מאד לטעמי. יחד איתם נמצא ביבי שהוא לכל הדעות איש חכם מאד (וגם ליברל) ואני מניח שהוא מבין לאשורו את המצב ואת משמעות הפתרונות השונים. אגב, אני בטוח שהוא עצמו לא רוצה בניסוחים הקיצוניים, אבל כפי שאומרים כולם (כולל חבריו לקואליציה) נראה שהוא איבד שליטה על המהלך. כעת חשבו, מי עומד לעומתם? בעיקר יאיר לפיד ובני גנץ, שניכר בעליל שאין להם מושג על מה בכלל מדובר כאן. מעולם לא שמעתי מהם מה באמת לדעתם צריך להיות כאן? מה הבעיות, באם ישנן? למה מתוך הפתרונות הם מסכימים ולמה לא? מה לדעתם צריך להיעשות לגבי היחס בין הרשויות? לגבי חוקי היסוד? לגבי ביקורת של בג"ץ על חוקי יסוד ובכלל? איזה מהחוקים המוצעים מקובל עליהם ובאיזה ניסוח? ניתן לשמוע מכיוונם בעיקר יללות כלליות על קץ הדמוקרטיה ושנילחם ולא ניתן וכו' וכו'. עושה רושם שלשניהם אין אינטליגנציה ורצינות מספיקה, לפחות ברור שהם לא השקיעו בזה גרם של מחשבה ולא עשו שיעורי בית. לכן זה פשוט 'לא כוחות'. הקואליציה מונחת בחומר, מנומקת ומוכשרת פי עשר ממתנגדיה מעוררי הרחמים. גם אם צודק הרושם שהקואליציה היא שמנסה להימנע מהידברות (אני בכלל לא בטוח בזה), אין ספק שיש לכך סיבה טובה. פשוט אין להם עם מי לדבר.

מה שניתן לשמוע מנציגיו חסרי החוליות של הצד השני הוא בעיקר זעקות שבר והצהרות על חורבן הדמוקרטיה, כמו גם סיסמאות על כך שאין טעם לדבר ולהתפשר. חברים אחרים מהאופוזיציה רוקדים על השולחנות בכנסת, צועקים "בושה בושה" ועושים שם הצגות שונות (לא מאד יצירתיות) כדי לצבור רייטינג. אפילו המוכנות המופלאה והידועה של השמאלנים לדון ולהתפשר ("שלום עושים עם אויבים", זוכרים? ואולי רק עם אויבים?…), נעלמה כאן. יצא לכם לתהות מדוע? הנה התשובה: אם לא נניח שהמצב הנוכחי הוא מושלם ושאין שום צורך בתיקונים, המסקנה המתבקשת היא שלכל הנציגים של האופוזיציה אין מושג ירוק מה הם עצמם היו רוצים או חושבים. הרי לשיטתם שלהם מדינת ישראל עוברת את המשבר הקיומי הגדול בתולדותיה, ובכל זאת אף אחד מהם לא עושה שיעורי בית ולא מציג משנה סדורה משלו. הלוא דבר הוא?!

אבל למרבה האבסורד מאחורי הנציגות העלובה הזאת עומדים לא מעט אנשים חכמים ומשכילים, בעצם רוב מוחלט של המומחים השונים מתחומי המשפט, הכלכלה וההיי טק, שלפחות בחלקם התחילו סוף סוף להכיר בכך שיש בעיות ואף להשקיע עבודה ומחשבה במודל הרצוי לשיטתם.[1] השיח שלא יכול להתנהל מול האופוזיציה מהסיבות שמניתי, צריך להתנהל מול מומחים ואנשי אקדמיה ומול אנשי שטח בכלכלה ובעסקים. צריך פשוט לדלג מעל האופוזיציה מפני שהיא לא באמת קיימת. רוטמן עקרונית צודק בכך שמקומו של שיח כזה הוא בוועדת החוקה בכנסת, אבל בפועל אין שם באמת עם מי לדבר (למעט אנשים מהחוץ שמופיעים בפניהם שחלקם אומרים גם דברי טעם). לא התפלאתי לקרוא בימים האחרונים (אמנם בין השיטין, כי התקשורת מתמקדת בהיסטריה ובתחזיות האפוקליפטיות), שמתחיל להיווצר שיח בין לוין ורוטמן לבין אנשי אקדמיה שונים, וזו תוצאה משמחת וחיובית של הרפורמה שללא ספק לא הייתה מתרחשת בלעדיה.

אם מטרת כל המהלך הזה הייתה להכניס עז ולהוציא אותה כדי להוריד את המערכת המשפטית והאקדמיה מהעץ של האטימות והיהירות שגרמו להם לדחות על הצעה וכל תלונה כקץ הדמוקרטיה ולהתחיל שיח ענייני בכדי להגיע למודל סביר, נראה שהוא כבר הצליח בזה. אני רק מקווה שהדינמיקה של המהלך הזה, וחדלון האישים המוחלט של האופוזיציה ומנהיגי המאבק ההיסטרי שמתנהל כיום לא יובילו את הקואליציה להתבצר בעמדתה ההזויה ובכל זאת להגיע עד הסוף ולא להוציא את העז מהחדר. כמו בכל מצב נפיץ, לתרגילים טקטיים יכולה להיות משמעות אסטרטגית, וכשנפתח קרב לא ברור איך הוא מסתיים.

משחק השפן

למרות הסימנים המעודדים שמבצבצים לפעמים בין הסערות, על פני השטח נדמה שמהלך הדברים הנוכחי מוביל לקראת התנגשות חזיתית בין הממשלה לבין בית המשפט, והשאלה מי ימצמץ ראשון. זה מזכיר את משחק השפן שעסקתי בו בטור 287, ובאותו הקשר בדיוק. משחק השפן מוגדר בתורת המשחקים כמשחק שבו שני יריבים נוסעים זה מול זה במכוניותיהם על כביש חד מסלולי, ומי שסוטה ראשון מהכביש הפסיד. השאלה היא מי משניהם ימצמץ ראשון. ההבדל בין המשחק הזה למשחקי סכום אפס הוא שמעבר לאפשרות שא' ינצח או שב' ינצח ישנה גם אפשרות ששניהם יתרסקו זה מול זה. גם בטור הנ"ל דובר בהתנגשות חזיתית בין בית המשפט לכנסת ולקואליציה, אלא שכיום ההתנגשות הזאת נראית כמעט בלתי נמנעת.

עליי לחדד שאם השיח שהזכרתי למעלה לא יבשיל התוצאות לא יהיו חורבן הדמוקרטיה. כתבתי לא פעם שלדעתי גם אם תעבור הרפורמה במלואה, אנחנו עדיין ניוותר דמוקרטיה. ההיסטריה בשיח אודותיה היא מופרזת. אני מדבר על סכנה לתוצאה עגומה של משחק השפן, כלומר לפיצוץ בין רשויות השלטון וגם בין חלקי החברה. דמוקרטיה אולי תהיה כאן, אבל מדינה ממש לא בטוח. מעבר למבוכה ולאי הוודאות לגבי הלגיטימיות של הרשות המבצעת והשופטת במצב כזה, גם התוצאות הכלכליות והמדיניות של הרפורמה הזאת עלולות להיות חמורות ביותר. כך למשל הוצאת הכספים, מניעת השקעות ומעבר עסקים לחו"ל, עלולים להביא אותנו לעברי פי פחת. אני לגמרי מסכים שמדובר בצעדים שהם בעיקר פוליטיים ולא ענייניים (וזה לגמרי לגיטימי. אני לא שותף לביקורות על כך), אבל גם אם זה נעשה מסיבות פוליטיות, עדיין ההשלכות של תהליכים אלו יכולות להיות הרות אסון ולא ממש הפיכות. אם המצב הכלכלי יידרדר, יהיה די קשה להחזירו למצב תקין. באופן כללי יותר, מה שעלול להיות מסוכן ברפורמה אינו הדמוקרטיה. איני חושב שמישהו מאיתנו נמצא בסכנה קיומית. מה שצפוי הוא בעיקר חוסר היכולת להתמודד עם צעדים לא צודקים אבל מתונים יחסית של הממשלה (כמו הפריווילגיות לחרדים, יחסי דת ומדינה, מינויים מושחתים ו/או לא ראויים לממשלה ולשאר תפקידים וכדומה).

מכאן והלאה אציע הסבר מדוע אנחנו נקלעים כמעט על כורחנו למשחק השפן הזה ואעמוד על משמעויותיו.

מושגי יסוד: סמכות הרוב ועריצות הרוב

אפתח בהבהרה חשובה. כפי שכבר כתבתי לא פעם, הדיון בהגדרת המושג 'דמוקרטיה' הוא מיותר ובעצם ריק מתוכן. הטענות שאין לעשות X כי זה לא דמוקרטי, מחביאות מאחוריהן את הטענה העניינית שלא כדאי לעשות זאת כי זה לא טוב (שכן מה שטוב בעיניי זה מה שאגדיר כדמוקרטיה). לכן עדיף לדבר על מה שטוב וראוי ומה שלא ולנמק זאת עניינית, במקום לדון במשמעות מושג עמום כמו 'דמוקרטיה', שמניח את המבוקש ולכן לא יכול להכריע שום דיון. בכל זאת, אני כן אשתמש בו כאן, אבל רק כדי לתאר את מה שראוי בעיניי. אני מצפה שלא ניגרר לדיונים מושגיים וסמנטיים, אלא נתמקד בטיעונים ענייניים, מה טוב וראוי ומה לא.

שורשן של כל הבעיות הוא בתפיסת הדמוקרטיה ובהפרדת הרשויות הנהוגה בה. במסגרת הוויכוחים העכשוויים רבים עומדים על כך שהדמוקרטיה שבה מדובר אינה רק שלטון הרוב. זה אמנם פשוט אבל נראה שלא לגמרי מוסכם ולכן אתעכב על כך מעט גם כאן. מקובל לדרוש מדמוקרטיה גם דאגה למיעוט, כלומר לשלול מהרוב את היכולת להתעלל במיעוט או מהשלטון להתעלל באזרח.[2] בניגוד למה שחושבים רבים, זו לא רק דרישה מוסרית שמתווספת לדרישה הדמוקרטית להכרעת הרוב, אלא תוצאה של הלוגיקה שמונחת בבסיס הדמוקרטיה וסמכותו ומעמדו של הרוב בעצמם. לרוב אין שום סמכות על המיעוט אלא אם המיעוט קיבל על עצמו את כללי המשחק, כלומר רק כאשר הרוב והמיעוט יחד מהווים חברה משותפת שמקבלת החלטות יחד בהסכמה. אם לא מדובר בציבור שמוכן לשחק יחד משחק משותף על פי כללים שנקבעו על דעת כולם, אין דרך להצדיק את ההליכה אחר הרוב.

כך למשל מדינה א לא יכולה לטעון נגד מדינה ב שמכיוון שהיא גדולה יותר ואזרחיה הם הרוב לכן על מדינה ב לקבל את החלטות מדינה א לגביה. גם בהלכה אין ביטול ברוב כשהרוב והמיעוט לא שייכים לאותה תערובת. בהרכבים של בית הדין, הגמרא אומרת שנקיי הדעת בירושלים היו בודקים מי יושב עמם לסעודה. כלומר דיין שמתיישב בהרכב כלשהו, צריך לוודא לפני הצטרפותו להרכב שהוא מוכן לחתום על פסק הדין גם אם יהיה במיעוט מול שני חבריו. אם אתה לא מעריך אותם ולא מסכים להצטרף לקביעת הרוב, אל תצטרף להרכב. אם לא מדובר בהרכב של שלושה שמוסכם על כולם אין הצדקה להליכה אחר הרוב ואין משמעות לרוב. בטורים 66 ו-79 הסברתי שהטיעון הזה נכון הרבה יותר לרוב דמוקרטי מאשר לרוב בבית דין. הבאתי שם את דעת ר"ת שמרחיק לכת עוד יותר וסובר שבהחלטות בקהילה (להבדיל מבי"ד) אין מעמד לרוב ולא נאמר על כך "אחרי רבים להטות". לדעתו החלטות פוליטיות צריכות להתקבל פה אחד (הראיתי שם ששאר הראשונים גם הם מסכימים אתו עקרונית, אלא שפרקטית זה לא יכול לעבוד כי זה נותן זכות וטו למיעוט).

משמעות דבריי היא שמניעת עריצות הרוב אינה חסד שהרוב עושה עם המיעוט. בלי שמסכימים על הכלל הזה אין לנו חברה אחת משותפת, ואז אין הצדקה לכל המשחק הדמוקרטי. ממילא אין לרוב סמכות לכפות את דעתו על המיעוט.[3] אלו לא שני עקרונות שונים, אלא שני צדדים של אותה מטבע. כשישנה עריצות של הרוב, השיח לא מבוסס על צדק ומנדט אמתי שיש לרוב וחובה אמתית של המיעוט לקבל זאת, אלא על כוחניות. אבל אז אי אפשר לבוא בטענות למיעוט שמפעיל כוח נגדי ולא מוכן לקבל את דעת הרוב.

מושגי יסוד: חוקי יסוד והפרדת רשויות

למרות שמניעת עריצות הרוב היא צדה השני של סמכותו של הרוב במישור של ההצדקה הפילוסופית, במישור המעשי קשה מאד להגיע אליה במסגרת דמוקרטית. בעצם התנהלותו של משטר דמוקרטי אפילו קצת סותרת באופן פרקטי את העיקרון הזה. כלל היסוד בדמוקרטיה הוא שהרוב קובע (אחרי ההסכמה של המיעוט לכללי המשחק). לכן גם הכללים המשפטיים שדואגים למיעוט תלויים בהסכמת הרוב. הרוב הוא שמחוקק אותם והוא שיכול גם לשנות את החקיקה הזאת. כיצד אם כן ניתן בכל זאת לעגן ולהגן על זכויות האזרח והמיעוטים בפני עריצות השלטון ו/או הרוב באופן מעשי? כיצד זה יבוא לידי ביטוי מעשי בצורת המשטר עצמה? המיעוט תלוי ברצונו של הטוב של הרוב, למרות שאין לזה שום הצדקה אתית ומהותית (למעט הכוח). מכאן בדיוק בא הצורך בחוקה. החוקה היא מרכיב "כבד" יותר בספר החוקים, כזה שלא ניתן לשינוי מידי בקונסטלציה פוליטית נתונה, ולכן יכול לעכב התעללויות כאלה. הוא לא תלוי ברוב העכשווי המזדמן אלא מייצג נורמות יציבות ורחבות יותר שמהוות מסגרת לדיונים הספציפיים שנערכים בין רוב למיעוט.

אבל גם לחוקה אין הרבה משמעות אם אין גורם שאמון על אכיפתה, כלומר מערכת משפטית. זו אמונה על קיום החוק, הן על ידי האזרחים והן על ידי הרשויות. בתי המשפט בוחנים האם אזרח או רשות שלטונית כלשהי פועלים לפי החוק או עברו על החוק, ולכן סביר מאד לתת להם יכולת לבקר אפילו את החקיקה, לפחות על בסיס התאמה לחוקי היסוד ולחוקה (אחרת אין משמעות לחוקה). חוקה בלי מערכת משפטית או מערכת משפטית ללא חוקה לא שוות הרבה. חוקה שלא נותנת למערכת המשפטית כלים לבקר את המערכות האחרות אינה עושה את תפקידה.

מכאן באה הדוקטרינה של הפרדת הרשויות. במקום שליט יחיד, כמו שמוצאים במונרכיה טוטליטרית, המודל המקובל של שלטון דמוקרטי מורכב משלוש רשויות: הרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת, שאמורות לאזן זו את זו ולדאוג לכך שלא יימצא כוח רב מדיי בידי אף אחת מהן. צורות הבחירה של כל אחת מהן שונות ממדינה למדינה, אבל דומני שבכל הדמוקרטיות המוכרות לי קיימות שלוש רשויות כאלה ובכולן יש ניסיונות לדאוג לכך ששלושתן תהיינה בעלות כוח, מופרדות ועצמאיות, כלומר ככל האפשר לא תלויות זו בזו.

כדי להבין זאת טוב יותר, אציג כאן גם את 'עקרון החוקיות'. לפי העיקרון היסודי הזה, אזרח יכול לעשות הכל למעט מה שהחוק אוסר עליו, ואילו רשות שלטונית לא יכולה לעשות כלום למעט מה שהחוק מתיר לה. צריך להבין שאם הרשות השלטונית היא כל יכולה, כלומר היא שקובעת את החוקים (וזה אומר שאין חוקה יציבה, כזאת שקשה ומסורבל לשנות) ובפרט אם הרשות השופטת אינה יכולה לבקר באופן אפקטיבי את החלטותיהן של שאר הרשויות, אזי עקרון החוקיות מאבד את משמעותו. הרשות המבצעת יכולה לעשות כל מה שיעלה בדעתה ולהתעלל ככל שתרצה באזרחים או בקבוצות שונות. אנחנו חוזרים לעריצות השלטון והרוב.

שני חולאים מרכזיים אצלנו

כבר כתבתי לא פעם שבמבנה המשטרי של מדינת ישראל יש שני חולאים קשים: 1. אין כמעט מעמד או כוח לרשות המחוקקת, שכן הרשות המבצעת שולטת בה ללא מצרים. 2. החוק נעשה פלסתר בידי הרשות המבצעת. בגלל שאין לנו חוקה יציבה, חוקי היסוד משתנים אצלנו במהירות ובלי קושי מיוחד לפי צורך קוניוקטורלי של כאן ועכשיו. כך החוקים עצמם מהווים עוד כלי בידי הרשות המבצעת. יתר על כן, הרשות המבצעת יכולה להגדיר כל חוק שהיא מחליטה עליו כחוק יסוד, להעביר אותו בכל רוב שלא יהיה, וכעת היא דורשת מהרשות השופטת חסינות כלפי החוק הזה (וביחד עם זה, גם לא להשתמש בו כדי לפסול חוקים אחרים). מצב כזה מרוקן מתוכן את הפרדת הרשויות ועצמאותן.

שימו לב, יש היגיון רב בטענה שאי אפשר לבקר משפטית חוקי יסוד, שהרי הביקורת השיפוטית צריכה להיעשות על בסיס חוקי היסוד (ולא על בסיס השקפתם האישית של השופטים. אחרת הם הופכים להיות רשות מחוקקת בלי שנבחרו לכך). אבל בלי להגדיר מהם חוקי יסוד ובלי להפוך אותם ליציבים ושונים מהותית מחוקים רגילים (למשל על ידי דרישה לרוב מיוחס ותהליך מורכב לקבלתם ופרוצדורה קשה ומסורבלת לשינויים)[4], הדרישה הזאת מרוקנת מתוכן את האיזון בין הרשויות ואת ההגנה עלינו מפני עריצותו של השלטון. תיאורטית הכל מצוין, אבל הפרקטיקה לא מסתדרת. אין פלא שכל מומחי המשפט (כפי שבא לידי ביטוי גם בהצעתו של הנשיא הרצוג) מבינים שהצעד הראשון לקראת כינון רפורמה שפויה ומאוזנת הוא חוק יסוד: החקיקה, שצריך לכלול הגדרה יציבה ואובייקטיבית של חוקי יסוד ומכשולים בפני שינוי מהיר וקל מדיי שלהם. רק לאחר מכן ניתן לדבר על איזון בין הרשויות והגבלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד ועל חוקים בכלל.

מהי דמוקרטיה: תיאוריה או פרקטיקה?

אני חושב שאחת הנקודות החשובות שלרוב חומקת מהשיח היא השאלה האם דמוקרטיה (במובן שהגדרתי למעלה, כלומר הדרך הנכונה להתנהל) מוגדרת לפי אוסף של כללים, כלומר חוקים וצורת שלטון, או לפי דרך ההתנהלות בפועל. הדיון בימים אלו מתמקד בכללים, והוויכוח ניטש בשאלה איזו מערכת כללים כדאי וראוי לאמץ. לכן כולם מדברים באופן הסמנטי הריק ודנים בשאלה הריקה והטאוטולוגית מהי דמוקרטיה. אכן הדמוקרטיה מוגדרת כאוסף (או אוספים שונים) של כללים מטיפוס מסוים. אבל השאלה היותר יסודית היא האם בכלל נכון להגדיר התנהלות ראויה של מדינה דרך מערכת הכללים שנוהגת בה? האם דמוקרטיה היא אכן שם נרדף או ערובה מספיקה להתנהלות ראויה?

כניסוי מחשבתי, דמיינו מדינה שבה אין הפרדת רשויות ויש לשלטון את מלוא הכוח לעשות מה שהוא רוצה, אבל הוא לא עושה בזה שימוש לרעה. השליט הנאור ברוב טובו נותן לאזרחים את מלוא הזכויות ודואג לרווחתם (משהו מעין זה קיים בסינגפור. לא לגמרי כמובן). איני יודע אם נכון לקרוא לזה דמוקרטיה, אבל בעיניי זוהי מדינה שמתנהלת בצורה טובה וראויה. בכל אופן, היא הרבה יותר טובה ממדינה שבה הכללים הם מושלמים רק לא ממש מיושמים. חשוב לציין שבדיון כרגע איני מדבר על חששות עתידיים ממצב שהשלטון הנאור שלנו יפסיק להתחשב בנו (לכן ברור שצריך גם כללים ראויים). זה כמובן נכון , שהרי אין לנו ערובה לכך שהשלטון ימשיך לנהוג כך, אבל לצורך הדיון בואו נסתכל על מצב כזה כשלעצמו, ומיד אסביר מדוע זה חשוב.

כתבתי לא פעם שמערכת כללים לא יכולה באמת לפתור בעיות מהותיות, לפחות אם המצב אינו לגמרי פשוט (ראו על כך בטורים 48 – 49 ו-119). הסיבה לכך היא שאין אפשרות ליצור מערכת כללים שלטונית ללא חורים. בין היתר הבאתי שם את ההצעה לחלוקה הוגנת של עוגה בין שני ילדים (ראו גם בטורים 119 ו-122), שהאחד יחלק והשני יבחר ראשון. זוהי מתודה מושלמת מבחינת תורת המשחקים, אבל הראיתי שם שהיא לא יכולה לעבוד בפרקטיקה (שם היא יוצרת בעיות ולא פותרת אותן). בטור 160 הזכרתי את הסיפור הידוע על הלוגיקן קורט גדל שבבואו להיבחן ברשויות ההגירה האמריקאיות על החוקה האמריקאית הוא תכנן להודיע להם חגיגית שמצא פירצה/סתירה לוגית בחוקה. ידידיו שליוו אותו בתהליך, איינשטיין ומורגנשטרן (הוא זכה לחברה טובה), הצליחו לעצור אותו ברגע האחרון ובכך ניצלה אזרחותו האמריקאית. נוכחנו בכך גם בארצנו הקטנטונת אחרי העברת החוק לבחירה ישירה של ראש ממשלה. יוזמיו ראו בו גאולה רבתי שתפתור את כל בעיותינו המשטריות, ותוך שנה או שנתיים התברר שזה רק הרע את המצב. פתרונות של Top-Down לבעיות מהחיים (להבדיל מבעיות מתמטיות) בדרך כלל לא עובדים. שינוי הכללים לא פותר כמעט שום בעיה מהותית במצבים עם מורכבות כלשהי. לכן בחיים עדיף לעבוד בצורה של Bottom-Up.

אם נשוב לדיון שלנו, חשבו על מצב שבו קיימת בישראל חוקה יציבה. החוקה דואגת לזכויותינו ומוסכמת על הרוב, ויציבותה מושגת דרך כללים מייצבים. למשל, שחקיקה או שינוי בחוקה יצריכו הסכמה של שתי כנסות שונות. אפשר גם לדרוש שכל חקיקה או שינוי יהיו תלויים ועומדים לזמן קצוב וידרשו אשרור נוסף וכדומה. אבל הכללים הללו בעצמם יכולים להשתנות בהצבעה פשוטה בכנסת אחת. יהיה רוב של 2 נגד 1 שיקבעו שלא צריך שתי כנסות כדי לשנות את החוקה, ומיד אחר כך הם ישנו אותה מיד באותו רוב של 2 נגד 1. גם אם נקבע ששינוי הכלל שצריך שתי כנסות בעצמו צריך הסכמה של 15 כנסות, הרי גם את החוק הזה תוכל הכנסת לשנות ברוב של 2 נגד 1 ולבטל את החוקה במחי יד אחת. בקיצור, אין דרך לסגור את כל הפרצות דרך מערכת כללים קשיחה (בטור הקודם עמדתי על כך שאפילו הקב"ה בכבודו ובעצמו לא הצליח ולא מצליח בזה). אם כן, חוק יסוד יכול להשתנות בדיוק כמו שהוא חוקק, וכל מנגנון שימנע זאת יכול גם הוא להשתנות בכנסת בקלות רבה כל עוד יש רוב מזדמן. אין מערכת חוקים הרמטית שפותרת את הבעיות. עריצות הרוב מובנית וכמעט מתבקשת במערכת הדמוקרטית.

האינטגריטי של השחקנים

משמעות התמונה שתיארתי היא שגם אם תתעקשו שדמוקרטיה היא מערכת של כללים, התנהלות ראויה של מדינה לא יכולה להתבסס אך ורק על מערכת הכללים הדמוקרטית, טובה ככל שתהיה. בגלל שאין מערכת כללים מושלמת וכל מערכת יכולה להיפרץ בידי קואליציה נחושה שיודעת מה היא רוצה, אזי חלק בלתי נפרד, ואולי החלק החשוב יותר במשטר דמוקרטי, הוא האינטגריטי (היושרה) של האנשים והתרבות הדמוקרטית שבמסגרתה משתמשים בכללים הללו. אם האנשים לא יפעלו מתוך מחויבות לשמירת המסגרת הדמוקרטית ולהפרדת הרשויות, שום מערכת כללים לא תצליח לעצור אותם. הרשויות יכולות להשתמש בסמכויותיהן כדי לשנות את כללי המשחק עצמם, שכן לכללים אין מעמד משל עצמם אלא מכוח המשחק הדמוקרטי הלא כתוב (התרבות הדמוקרטית). מי שעוצר את הלולאה ההרסנית הזאת וסותם את פרצותיה היא אך ורק התרבות הדמוקרטית ולא הכללים עצמם.

אם כן, גם הפרדת הרשויות לא באמת פותרת את הבעיות ולא יכולה לפתור אותן. תמיד הכנסת יכולה לחוקק חוקה או לבטל חוקים ובכך לנטרל את יכולותיה וסמכויותיה של מערכת המשפט. בהמשך אעמוד על כך שיש אסימטריה מובנית בכוחן של הרשויות השונות. הכנסת כמחוקקת תמיד נמצאת בעדיפות, וכשהיא נשלטת בידי הממשלה המצב גרוע עוד יותר. הדרך היחידה להשאיר את האיזון בין הרשויות הוא לדרוש מהשחקנים אינטגריטי מעבר לכללים, כלומר לא לעשות שימוש לא ראוי בכוח החוקי שאכן מסור בידם (בכללים).

מצד שני, אם אכן מה שחשוב הוא רק השחקנים ותרבותם הדמוקרטית, מדוע בכלל יש חשיבות למערכת הכללים? גדי טאוב ועמיתיו תומכי הרפורמה חוזרים וטוענים שוב ושוב שהטענות בדבר סכנות לדמוקרטיה לא מטרידות אותם, גם אם הן נכונות. הם טוענים שאם אנשים כאן לא ירצו דמוקרטיה היא לא תהיה. אי אפשר לכפות דמוקרטיה על הציבור ועל השלטון, ושום מערכת כללים לא יכולה לעשות זאת. ואם אנשים ירצו דמוקרטיה היא כן תהיה, בלי קשר למערכת הכללים. הם כמובן צודקים בכך לגמרי. אבל למרות זאת, מדובר בטענה מגוחכת בקיצוניותה. ראשית, בלי כללי החוק על מה בדיוק נשמור באינטגריטי? הכללים קובעים את המסגרת והאינטגריטי היא הדרך שלנו לשמר אותה. בלי מערכת הכללים לא ברור מה נדרש משחקן עם אינטגריטי. במשחק כדורסל צריך להגדיר מהי עבירה, ורק אז ניתן לדרוש מהשחקנים לא לבצע עבירות ולבחון את הספורטיביות שלהם. שנית, מה קורה אם הציבור רוצה דמוקרטיה אבל השלטון לא רוצה ופועל נגד רצון משלחיו? (כבר הזכרתי שזהו בדיוק המצב כיום, למרות הסיסמאות הנבובות על רצון הציבור כפי שהובע בבחירות.)

ברור שכללים נכונים יכולים לסייע ליציבות ולאיזונים, גם אם לא להחליף את הצורך באינטגריטי. מערכת החוק וכללי ההתנהלות לא מיועדות לפתור את הבעיות, אבל הם הבסיס שבלעדיו אין דרך לעשות זאת. הטענה שלכללים הדמוקרטיים אין חשיבות ויש להשאיר הכל לרצונם הטוב של השחקנים במגרש היא ממש ילדותית. שימו לב שגם התומכים ברפורמה פועלים לשינוי החוק ולא אומרים שאין לו חשיבות. כלומר כשזה נוח להם גם הם מסכימים שיש חשיבות רבה למערכת הכללים ועוסקים בה לא מעט. כשזה לא נוח להם הם מסבירים שהכללים לא באמת חשובים.

היחס בין הכללים לאינטגריטי מקביל למה שכתבתי עליו כבר לא פעם בעבר לגבי התיאוריה מול הפרקטיקה. ההליכה אחרי הכללים נכונה בתיאוריה, ובאמת גם הבעיות שהובילו לרפורמה וגם הפתרונות שהיא מציעה מוצדקות היטב לפי הכללים הפורמליים והתיאורטיים. הבעיות מתעוררות בעיקר בפרקטיקה. ניתן לראות תיאור מבריק של תופעה דומה אצל מייקל אוקשוט, במאמרו "הרציונליזם בפוליטיקה".[5] הוא מבחין שם בין שתי מיומנויות פוליטיות (כמו גם מדעיות ועוד): הידע התיאורטי והמיומנות המעשית של היישום. בהמשך אשוב לנקודה הזאת.

השיח הדטרמיניסטי

לתמונה שתיארתי כאן יש השלכות חשובות להבנת השיח העכשווי. טענתי כלפי נטע ברק קורן (ראו בהערה 1 למעלה) שבדבריה היא מצטרפת לעתים (בדרך כלל דבריה מאוזנים ומתונים מאד) לשיח הדטרמיניסטי. הדיון שמתנהל כיום מבוסס בעיקר על דוגמאות להחלטות ממשלה שלא יוכלו להימנע בלי רשות שופטת אפקטיבית. אנשים מדברים על החלטת ממשלה לרצוח את הג'ינג'ים, לשלול זכויות של נשים או ערבים, להעלות מס באופן שרירותי כדי לממן לחברי הממשלה טיסות לנופש בבהאמה כל שבוע, לפטור מתנחלים ממיסים ומתשלום באוטובוס (יש שמעלים בדעתם אפילו מינוי שר שהורשע בעבירות כלכליות לתפקיד שר האוצר, אבל זה כבר באמת מדע בדיוני) וכדומה. כל אלו החלטות שאם הרפורמה תעבור לא יוכלו להימנע בשום דרך חוקית. זה כמובן לגמרי נכון, אבל זה נכון גם היום (בלי הרפורמה). גם היום הממשלה יכולה לקבל החלטות כאלה (אפילו למנות אדם מושחת לשר האוצר), לקבוע שאלו חוקי יסוד ולהכניס לתוכם פסקת הגבלה שמעמידה אותם מעל לביקורת בית המשפט מכוח חוקי היסוד הקיימים, ובזאת סידרנו את הכל. אז למה זה כמעט לא קורה? מפני שלכנסת ולממשלה יש אינטגריטי מסוים (ואולי גם חשש כלשהו מביקורות קשות ומהבחירות הבאות). מתברר שעדיין לא איבדנו את זה לגמרי.

השיח הדטרמיניסטי סביב הרפורמה מניח את חוק מרפי: שכל מה שיכול להשתבש אכן ישתבש. אם לא תהיה לבג"ץ אפשרות לפסול חוקים, ואפילו חוקי יסוד, אזי בהכרח ייווצר כאן שלטון תיאוקרטי שישלול זכויות למיעוטים ולאזרחים והממשלה תפעל בצורה טוטליטרית. כך בדיוק מגיעים להזיות האפוקליפטיות על קץ מידי של הדמוקרטיה (פולין והונגריה זה כאן).

אבל זה כמובן לא נכון. גם אם מערכת הכללים תאפשר עריצות של הממשלה, זה לא בהכרח יקרה (לדעתי די בוודאות זה לא יקרה באופן קיצוני). עובדה היא שגם עד היום היה לממשלה ולקואליציה כוח לשנות חוקים ולהכניס פסקאות הגבלה בכל חוק שיחפצו בכך, והם לא עשו זאת. למרות האינטגריטי הירוד למדיי של נבחרינו, עובדה היא שהם בדרך כלל לא חורגים באופן קיצוני מדיי מהגבולות (אם כי אלו מתרחבים כל הזמן), זאת על אף שחוקית זה לגמרי בסמכותם ובכוחם גם עכשיו. שימו לב שהעברת הרפורמה היא עצמה מהלך שמצוי בסמכותם, והמבקרים בעצמם טוענים שדרך זה הממשלה תוכל לשנות הכל. אבל העובדה היא שזה לא נעשה עד עכשיו ולכן כולם מופתעים וזועקים מהמהלך הזה. דוגמה נוספת היא השופטים שמונו לבית המשפט העליון על תקן של 'שמרנים'. אלו חוזרים שוב ושוב ומפתיעים את ממניהם ואת כולנו בפסקי דין לא שמרניים, ולהיפך. בניגוד למיתוס השקרי שמופץ על ידי הקואליציה, גם השמאלנים של בית המשפט העליון כמעט לא מתערבים בשאלות של דת ומדינה כמו גם פוליטיקה ומדיניות (יש לכך עשרות ומאות דוגמאות). אבל זה לא מפריע למבקרי הרפורמה להכריז ששינוי שיטת מינוי השופטים תבטל את האפקטיביות של הרשות השופטת. הדטרמיניזם הזה מוגזם מאד. כשאדם מכהן בתפקיד יש לו בדרך כלל אינטגריטי מינימלי. כל זה אמנם יכול לקרות עקרונית, אבל בפועל ברוב המקרים זה לא באמת קורה. מרפי טועה: לא כל מה שיכול להשתבש אכן משתבש. לכן גם לא תמיד נכון להניח זאת כהנחת עבודה ודרך פעולה.

נבואות הזעם הללו של מבקרי הרפורמה (כמו גם של תומכיה) מבוססות על ההנחה שהכל תלוי בכללים, ואם הכללים מאפשרים פרצה או השתלטות אלימה אז בהכרח זה יקרה. אבל זו הנחה שגויה של שני הצדדים. מעשים לא ראויים נעשים כאן כל הזמן, עם מערכת הכללים העכשווית וזה יקרה גם בכל מערכת עתידית אחרת. אבל עדיין אנחנו דמוקרטיה לגמרי (שמתנהלת לפעמים בצורות מחפירות. כולנו בני אדם), ובעתיד הנראה לעין נראה שכך גם נישאר. יהיו עיוותים (כמו מינוי מושחתים ומשחק מניפולטיבי עם חוקי היסוד), אבל אני לא באמת חושש לעצם הדמוקרטיה שלנו.

מתן המשקל המוחלט לכללים ולתיאוריה, והגדרת דמוקרטיה באופן בלעדי לפי הכללים, הם שמביאים להיסטריה ולתחזיות הלא ריאליות הללו, ולכן מאד מקשות על מציאת פתרון. האינטגריטי שקובע את ההתנהלות בפועל ואת השימוש בחוקים ובכללים, הוא לא פחות חשוב לדיון ויש להתחשב גם בו (ובוודאי לא להתייאש ממנו. אם הוא לא יהיה קיים, לא  תעזור לנו שום מערכת כללים).

אז מהו תפקידה של מערכת הכללים?

אבל אם באמת העניין קם ונופל על התנהלותם של אנשים, מה חשיבותה של מערכת הכללים? במה טועה גדי טאוב? למה בכלל לנהל מאבק כה חריף על מערכת הכללים עצמה? לכאורה טועים בזה גם תומכי הרפורמה וגם מתנגדיה.

מערכת הכללים מיועדת לסייע לנו לצמצם את התלות באינטגריטי של האנשים ולמזער את הסיכוי לחריגות, אפילו חריגות קטנות (שקורות גם היום) ובוודאי חריגות קיצוניות. אם תהיה חוקה יציבה היא תיתן לבית המשפט בסיס לבקר את המערכת השלטונית. אמנם הכנסת יכולה תמיד לשנות את החוקה ואת הכללים עצמם, וכפי שראינו זה יישאר נכון גם אם נכניס אותם לסד של כללים שמקשים על כך, אבל זה לפחות ייתן לציבור איתות ואזהרה מוקדמת שיאפשרו לו לנהל מאבק לפני הצעד הבא (כמו שקורה היום). כאשר הכנסת תשנה את החוק שמצריך שתי כנסות לשינוי חוק יסוד, האנשים יוכלו לצאת לרחוב לפני הצעד הבא שבו הממשלה תשנה את חוקי היסוד עצמם. הכללים גורמים לכך שתהליכי השינוי וההשחתה לא יהיו כל כך קלים, קצרים ומידיים, וכמובן שכשיש כללים אז יותר ברור לכולנו מי מתנהל בסדר ומי לא. כפי שהסברתי, הכללים קובעים כיצד מתנהל אדם או גוף עם אינטגריטי. הוא שומר על הכללים ולא משתמש בהם לרעה. בהיעדר כללים אין משמעות רבה לאינטגריטי.

לכן, למרות החשיבות הקריטית של האינטגריטי של השחקנים, יש חשיבות רבה גם לקביעת מערכת כללים ראויה. גם אם היא אינה תנאי בלעדי לעצם הדמוקרטיות שלנו, היא חשובה לייצובה. בלי אינטגריטי שום מערכת כללים לא תציל אותנו. וכשיש במערכת רמות נמוכות של אינטגריטי, הכללים נחוצים עוד יותר בכדי להגן עלינו.

תובנה זו יכולה להוריד את מפלס הלהבות והלחצים שמלווים את השיח, ולהחזיר אותו לשפיות. לא עומד כאן על הפרק אובדן הדמוקרטיה, אבל בהחלט יש חשיבות לשאלה אילו איזונים יתקיימו בין הרשויות ועד כמה הם יגנו עלינו מפני עריצות השלטון. רק אתמול שלחו לי דברים כדורבנות שכתב רב חרדי בשם דוד לייבל באתר "המקום" (ומשום מה כעת איני מוצא אותם. אולי נמחק מאימת הצנזורה?), שם הוא מדבר על חשיבות ההגנה על זכויות המיעוט והאזרח גם לציבור החרדי. הוא מבכה שם בצדק את קוצר הראות של החרדים שנלחמים בבג"ץ ומתעלמים מהאפשרויות שתעלה כאן ממשלה שלא נוחה להם ותאיים על ערכיהם (פטור מצבא, מיסוי על שתייה ושאר עיקרי אמונה חרדיים). אחרי הרפורמה שהם כל כך רצו וקידמו, לא יהיה מי שיגן עליהם עצמם מעריצות השלטון.

אסימטריה מובנית בין הממשלה לרשות השופטת

ההנחה החשובה הבאה שאנשים מפספסים היא שקיימת אסימטריה מובנית בין הרשות המחוקקת/מבצעת (שכאמור אצלנו היא רשות אחת) לבין הרשות השופטת. אלו קובעות את סמכויותיה של זו. הן קובעות את כללי המשחק שמחייבים את שלושת הרשויות (את החוקים). בניסוח אחר, בית המשפט צריך לפעול במסגרת החוק ואין לו דרך חוקית לחרוג ממנו, בעוד הממשלה והכנסת יכולות פשוט לשנות אותו וזהו. לכן לפחות דה-יורה, אין מסגרת כללים שמחייבת את הכנסת והממשלה.

יתר על כן, הממשלה מקבלת אלפי החלטות מעשיות, ואילו בית המשפט יכול לכל היותר לבטל החלטה כזו או אחרת שלה, וגם זה רק אם היא באה בפניו ואם היא סותרת חוק יסוד. לפחות תיאורטית, חוק יסוד הוא לא יכול לבטל בכלל. מכאן נגזרות כמה השלכות מאד חשובות.

ראשית, הרבה יותר חשוב להגביל את כוחה של הממשלה מאשר את כוחו של בית המשפט. בית המשפט יכול רק לבטל החלטה כזו או אחרת. ההשפעה שלו עלינו מוגבלת למדיי. השפעתה של הממשלה על חיינו היא דרמטית, ואם היא תרשה לעצמה לחוקק ולפעול כרצונה וללא מגבלות ובקרות, החשש לפגיעה בזכויותינו גדול לאין ערוך מהחששות מפני כוחניות של הרשות השופטת.

שנית, אי אפשר לסמוך על בית המשפט כבקר יחיד על החלטות הממשלה. כדי להמחיש זאת אביא כאן מניסיוני האישי. כשהיינו בירוחם היה שם ראש מועצה מושחת שקיבל עשרות החלטות מנוגדות חזיתית לחוק בכל יום. היו לנו ראיות מוחצות וחד משמעיות, ומעליו הייתה ממשלה (שר הפנים ומשרדו), ובכל זאת לא ניתן היה לעשות נגד זה כלום. הסיבה לכך היא שאזרחים כמונו צריכים לאסוף חומר על כל פעולותיו (שאת רובן לא הכרנו ולא ידענו עליהן. בין היתר הוא לא קיים את חוק חופש המידע ולא סיפק מידע שדרשנו. לך תתלונן גם על זה), ואז לארגן את החומר ולבנות עתירה מסודרת לבג"ץ, לשלם לעו"ד להשתתף בכל הישיבות הרלוונטיות, להניע את המשטרה לפעול ואת בי תהמשפט שיש בזה עניין ציבורי ושהופרה חזקת תקינותה של הפעולה המינהלית, ואת כל הסיבוך הזה יש לעשות על כל אחת ממאות ואלפי החלטות שלו בכל יום. אתם מבינים שזה לא מעשי בעליל. אין פלא שהלה התנהל באופן לגמרי חופשי כאילו הוא פועל לבדו בוואקום, בלי רגולציות ובקרות. כעת צאו וחשבו מה יכול לקרות לבקרות על ממשלה שמקבלת הרבה יותר החלטות, שרובן הרבה יותר קריטיות לכולנו, ומעליה אין שום סמכות אחרת (פרט לאו"ם). איך אפשר לבקר באופן אפקטיבי החלטות של ממשלה, גם אם יש לנו בית משפט נגיש מאד עם זכות עמידה רחבה? ברור שלממשלה יש אינטרס לקבוע את הכללים כך שלא ניתן יהיה להגביל ולבקר אותה, ואכן הכוח החוקי הוא רק בידה. זוהי שוב האסימטריה הנ"ל.

זוהי בדיוק הסיבה לכך שהתקבלה הנורמה, המוזרה על פניה, שחוות דעתו של יועץ משפטי של משרד או רשות ממשלתית היא במעמד מחייב. ההיגיון התיאורטי אומר שזו רק עצה, ולכן בהחלט יכול השר או מנהל המשרד להעדיף עצה אחרת. לכל היותר יגיעו לבית המשפט שיכריע בדבר. אלא שכפי שראינו למעלה אם חוות דעת של יועץ משפטי הייתה רק עצה לא מחייבת, הבקרה על החלטות הממשלה הייתה הופכת בלתי אפשרית. אין שום דרך להגיע לבית משפט על כל החלטה מנהלית. לכן למרות ההיגיון התיאורטי שבטענת מצדדי הרפורמה שלפיו יועצים משפטיים צריכים לתת עצות ולא הוראות, עובדתית אין פתרון מעשי אחר. זוהי שוב התנגשות בין התיאוריה לפרקטיקה, או בין מערכות הכללים ההגיוניות לבין היישום שלהן בשטח (האינטגריטי). במתח הזה עסקתי לא פעם, ובהקשר שלנו ראו על כך למשל בטורים 517 ו-534.

בה במידה, ישנה טענה מאד מוצדקת שנשמעת מצד מצדדי הרפורמה, שלפיה בית המשפט לא נבחר על ידי הציבור (וגם לא מייצג אותו, מה שפחות נכון בשנים האחרונות), ולכן סביר יותר לתת את הכוח לכנסת ולממשלה ולא לבית המשפט. זוהי טענה מאד נכונה לפחות תיאורטית, ומכאן בדיוק נגזרת האסימטריה בינו לבין הממשלה. לכן בית המשפט לא יכול לחוקק אלא רק לפעול במסגרת החוק. רק הכנסת יכולה לחוקק והממשלה לפעול, ובית המשפט לא. לכן לבית המשפט יש השפעה זניחה על חיינו בעוד שלממשלה יש השפעה אדירה עליהם. אבל זה נכון בתיאוריה, ורק כל עוד נשמרת האינטגריטי של כל השחקנים על המגרש, כלומר כשהממשלה והכנסת פועלות בתרבות דמוקרטית הולמת. זכרו שהאינטגריטי שלהן הוא תנאי הכרחי כדי שלמרות האסימטריה המובנית בין הרשויות ייווצר בכל זאת איזון סביר בין הממשלה לבין בית המשפט ותימנע עריצות הרוב. בלי האינטגריטי, ההבדלים בכוחה של הממשלה וזה של בית המשפט, והתלות המובנית של בית המשפט בממשלה ובכנסת מרוקנים את האיזון ביניהם ממשמעות, ולכן גם את הדמוקרטיה שלנו מתוכן. זוהי נקודה קריטית להבנת המהלך כולו.

מאותה סיבה לא נכונה הטענה הנפוצה בקרב תומכי הרפורמה שלפיה לא פחות חשוב להגביל את כוחה של הרשות השופטת מאשר את כוחה של הרשות המבצעת. וכשמדברים על הגבלת כוחה של הרשות המבצעת אסור לשכוח שיש להגביל גם את כוחה של הרשות השופטת. זה ממש לא נכון. הגבלת כוחה של הרשות המבצעת חשובה לאין ערוך, למרות שהיא רשות נבחרת (ובעצם בגלל זה).

[בסוגריים רק אעיר שביהמ"ש באופן טבעי יקבל החלטות בעייתיות בעיקר בכיוון 'שמאל', וזאת מפני שהשלטון כבר לא מעט שנים נמצא בימין. בגלל עקרון החוקיות תפקיד בית המשפט הוא להגביל את החלטות הממשלה, ולכן כשבית המשפט מבטל החלטות או חוקים של הממשלה מטבע הדברים אלו פסיקות שנוטות שמאלה. חשוב להבין שברוב מוחלט של המקרים בית המשפט לא מבטל כלום אלא מקבל את ההחלטות הממשלתיות כקבילות, אבל הביטולים, כאשר הם נעשים, הם תמיד 'שמאלה'. זו משמעותו של האיזון בין הרשויות. המצב הזה הוא בלתי נמנע ובהחלט לא מצביע על עיוות. צריך להבין שגם הרכב ימני למהדרין של בית המשפט לא ישנה את העובדה הזאת. לתשומת לב אלו שתולים תקוות בשינוי הרכבו של בית המשפט. שינוי הרכבו של בית המשפט לכל היותר יפחית מעט את כמות הביטולים שלו, אבל עדיין הביטולים תמיד יציירו אותו כשמאלני לעומת הממשלה. זה כמובן מחדד עוד יותר את המתח בין הרשויות, ומשרת את התעמולה השקרית של הקואליציה שלפיה בית המשפט הוא שמאלני וכולו מורכב מאנשי שכונת 'רחביה' (זה כבר מזמן לא המצב). האמת היא שזהו פועל יוצא של איזון בריא בין הרשויות.]

כאן כמעט הגענו ללב העניין: לאור מה שראינו עד כאן, אתם כבר יכולים להבין שמשחק השפן הוא תוצאה הכרחית של אבדן האינטגריטי. אבל לפני כן עוד דיון קצר על רעיונותיו של מלומד והוגה משפטי יהודי אמריקאי בשם רונלד דבורקין.

העקרונות של דבורקין

בקליפת אגוז, דבורקין טוען שבית המשפט אמור להתחשב לא רק בחוק החקוק אלא גם בעקרונות וערכי יסוד של התרבות ומערכת המשפט שבתוכה הוא פועל. הכי קל להדגים זאת על הנאצים כמובן. במשפטי נירנברג תבעו אנשים על כך שצייתו לחוק. על פניו זהו צעד משפטי הזוי. איך אפשר להביא אדם לבית המשפט על כך שציית לחוק? ההנחה הייתה שיש חוקים שקיימים גם בלי שמישהו חוקק אותם. חוקי המוסר היסודיים, למשל שלא רוצחים סתם אנשים, אינם דורשים חקיקה. החידוש הוא שזה נכון גם בספירה משפטית. בית המשפט יכול להסתמך עליהם ולשפוט אנשים שעברו עליהם ולא תעמוד להם ההגנה שהם צייתו להוראה חוקית. מכאן ניתן גם להוציא את העיקרון של פקודה בלתי חוקית בעליל וכדומה.

דבורקין מרחיב את היריעה עוד יותר. לטענתו בית המשפט אמור לקחת בחשבון גם עקרונות שייחודיים לחברה המסוימת הזאת, ולא רק עקרונות מוסר אוניברסליים, ולהסתמך עליהם בבואו לשפוט אדם או רשות (דומני שה"יהודית" בנוסף ל"דמוקרטית" היא דוגמה מצוינת לזה). להבנתי, המוטיבציה לדוקטרינה הזאת היא אותה אסימטריה שתיארתי למעלה. שימו לב שאחרי התיקון של דבורקין, ישנם עקרונות שהמחוקק לא יכול לעקוף בשום דרך פורמלית של חקיקה. מחוקק לא יכול לקבוע בחוק יסוד לרצוח את כל הג'ינג'ים או להעדיף קבוצה זו על אחרת, גם אם החוק אינו אוסר זאת (הרי החוק בידיו. המחוקק קובע מהו החוק). זה מכניס יתר שוויוניות בין הרשות המחוקקת/מבצעת לרשות השופטת, ומקטין את התלות המוחלטת של האחרונה בראשונות.

זוהי כמובן דוקטרינה מאד לא טריוויאלית, שכן לא ברור מי יקבע את העקרונות הללו: האדם הסביר? ומי יקבע מיהו אדם סביר? האם ללכת אחרי הרוב? האם לעשות משאל בכל שאלה שעולה על הפרק? התוצאות כמובן תהיינה תלויות בניסוח השאלה, ויש עוד בעיות רבות בשיטת המשאלים (לדוגמה, במשאלים שנערכים בימים אלו עולה רוב ברור למען פשרה ברפורמה, אפילו מבין מצביעי הימין לבדם. הממשלה  לא ממש מתחשבת בזה). הדוקטרינה הזאת מוסרת כוח חקיקתי דה פקטו בידי בית המשפט, וכמובן גורמת לתלות של ההחלטות בערכיו של השופט (שאמנם אמור להעריך מהם ערכיה של החברה, אבל זה ענין עמום מאד), שהוא גורם לא נבחר.

רציונל דומה עומד גם בבסיס הוויכוח על עילת הסבירות. גם כאן מדובר על החלטות ערכיות של בית המשפט שמקבלות מעמד חוקי בלי שהכנסת חוקקה אותן. שימוש בעילת הסבירות גם הוא מקטין את התלות של הרשות השופטת ברשות המחוקקת/מבצעת, שכן תעלולי חקיקה של הממשלה והכנסת לא יוכלו תמיד לכפות תוצאה רצויה על בית המשפט. הוא תמיד יכול לומר שזה לא סביר ולפסול חוק או החלטה. שימו לב, שעילת הסבירות וערכי יסוד (העקרונות של דבורקין) מאפשרות באופן עקרוני לפסול גם חוקי יסוד, שכן פסילה כזאת כבר לא מבוססת אך ורק על סתירה מול חוק יסוד אלא על סתירה לעקרונות רחבים יותר שכלל לא חוקקו.

לצורך בשיקולים כאלה ניתן להביא דוגמאות, ולא צריך להגיע לנאצים. ראו שתיים כמעט בנאליות. חשבו על מועצה מקומית שמחליטה לכנס את כל הזבל ליד פתח ביתו של ראובן (ראיתי זאת אצל חן מענית). נניח לצורך הדיון שאין שום חוק שאוסר זאת. הרוב כמובן יצביע בעד הפעולה הזאת, שהרי ראובן הוא רק אחד וכל האחרים מרוויחים ממנה. האם לא סביר למסור בידי בית המשפט סמכות לקבוע שזוהי החלטה לא סבירה ולפסול אותה גם בהיעדר חוק עירוני או ארצי חקוק?! זה מעשי לצפות שהאזרח יעתור לכנסת יפעיל את קשריו שם כדי שישנו את החוק כך שיאסור זאת?! דוגמה נוספת היא מקרה אמתי שהיה במושב בית אלעזרי, שם בית המשפט כפה על המועצה החילונית נגד רצונה הקמת מקווה לתושבים הדתיים ולכל אלו שמעוניינים בכך רק על בסיס סבירות. אין חובה חוקית להקים מקווה, אבל ההחלטה לא להקימו נראתה לשופט (החילוני) בלתי סבירה. זוהי דוגמה מצוינת לשימוש בעילת הסבירות לטובת ה'דוסים' (אני מניח שלא תקראו על זה ב'יתד נאמן'), ויש כמובן עוד כמה וכמה כאלה.

ראינו למעלה שהחוק עצמו לא יכול לכסות את כל המקרים ולמנוע כליל פרצות. לכן אין מנוס ממינוי גוף שיוכל לבקר החלטות על בסיס סבירות. איני נכנס כאן לשאלה מי הגוף הזה, כיצד ראוי לבחור אותו, והאם יש להפריד אותו מבית המשפט העליון ואולי גם מבג"ץ (להקים בית משפט לחוקה) וכדומה. מטרתי כאן היא רק להצביע על ההיגיון שבקיומו של גוף כזה ועילות כאלה. זוהי דרך חיונית בכדי למנוע את עריצות הרוב.

אמנם גם עילת הסבירות וגם העקרונות של דבורקין שנויים במחלוקת בין משפטנים, וההיקף של יישומם הוא נושא עוד יותר שנוי במחלוקת (לדוגמה, האם ראוי להשתמש בהם רק ביחס לביטול החלטות מנהליות או גם בהליך של ביטול חוקים. בישראל משתמשים בעילת הסבירות רק לביטול החלטות מנהליות). אין ספק שמדובר בדוקטרינות מרחיקות לכת וההצדקה התיאורטית שלהן מאד בעייתית. מאידך, הפרקטיקה לפעמים מחייבת את השימוש בהן, וזה מחזיר אותנו לשאלת התיאוריה מול הפרקטיקה. כאן לא באתי לצדד בהן או להתנגד להן, אלא רק להראות את ההיגיון שלהן על בסיס האסימטריה המובנית בין הרשויות והצורך למנוע את עריצות הרוב. אתם יכולים להבין שככל שהאינטגריטי של הרשות המבצעת נמוך יותר הצורך בדוקטרינות הבעייתיות הללו גובר.

מה קורה כאשר התרבות השלטונית מתדרדרת? כשהאינטגריטי הולך ונעלם, אנחנו נותרים בעצם רק עם מרכיב הכללים של הדמוקרטיה. אבל הוא מלא פרצות שלא ניתנות לסתימה באמצעות כללים בלבד. הפרדת הרשויות נעלמת ואנחנו נותרים עם דומיננטיות מוחלטת של הרשות המבצעת. עליי להקדים שהתהליך הזה קורה גם מצד הרשות המבצעת והמחוקקת, וגם מצד הרשות השופטת. שני הצדדים אשמים במצב, וזה מוביל אותנו בהכרח למשחק השפן ביניהם. נראה זאת בשני הסעיפים הבאים, הראשון עוסק בממשלה והשני ברשות השופטת.

משחק השפן: הידרדרות האינטגריטי של הממשלה

הכנסת שלנו מחוקקת חוקי יסוד ברוב מזדמן ולא טורחת להגדיר היטב את מעמדם, כיצד משתמשים בהם ומי מוסמך לוודא את קיומם. מה קורה אם במצב העמום הזה הממשלה והכנסת נוקטות בצעדים שנראים מאד בעייתיים, ומנוגדים לחוקי היסוד? מה קורה אם הכנסת והממשלה יוזמות חוקי יסוד פרסונליים שמיועדים למנות שר שהורשע בעבירות כלכליות כשר אוצר? זו פריצה קיצונית של האינטגריטי, למרות שההליך כשלעצמו חוקי לגמרי (זהו ביטוי נוסף לאסימטריה בין הרשות המבצעת/מחוקקת שקובעת את החוקים לרשות השופטת שפועלת במסגרתם).

למרות שתיאורטית יש לנו גם רשות מחוקקת ומבקרת, הכנסת, מעשית היא לא יכולה לעשות מאומה במצבים כאלה, שכן היא נמצאת תחת שליטה מוחלטת של הממשלה. יותר מכך, זכרו שהכנסת היא שמחוקקת את החוקים שמאפשרים לממשלה לעשות מה שתרצה. אז מי יעמוד בפרץ? נותר לנו רק בית המשפט. אבל אם אין לו סמכות מוגדרת בחוק לפסול חוקים או החלטות של הממשלה, אנחנו נשארים תחת עריצות שלטונית לא מוגבלת (אם כי כפי שהסברתי זה לא אומר בהכרח שכבר התמוטטנו).

אבדן התרבות השלטונית של הממשלה (והכנסת) מובילים בהכרח לצעדים דרסטיים של בית המשפט שלוקח לעצמו את הסמכות לאזן ולבקר את הרשות (האחת) שמולו, שכן אין אף גורם אחר שיעשה זאת. אם הממשלה מחוקקת חוק יסוד (!) פרסונלי בעליל שמאפשר למנות שר מושחת שהורשע כמה פעמים בעבירות כלכליות להיות שר האוצר שאחראי על כספי המדינה ואין פוצה פה ומצפצף, בית המשפט מוצא את עצמו נאלץ לעמוד בפרץ. כעת טוענים נגדו שאין לו סמכות לפסול חוק יסוד, והוא  חורג בזה מסמכותו. זה כמובן מצדיק את הרפורמה. לכאורה טענה נכונה מאד, אבל רק לכאורה.

זוהי טענה נכונה מבחינת התיאוריה הדמוקרטית. לא סביר שערכיו של הרכב שופטים לא נבחר יקבעו מה סביר ומה לא, ויעמדו נגד החלטת ממשלה נבחרת שמייצגת את רוב הציבור. אבל הממשלה גם היא חורגת מהכללים, גם אם לא באופן פורמלי (שהרי היא פועלת באופן חוקי). היא חורגת מהאינטגריטי ומהתרבות הדמוקרטית שמהוות בסיס לשותפות ולמוכנותו של המיעוט לקבל את כללי המשחק. נפרץ הסכר שעוצר את עריצות הרוב, וזה מאיים על קיומה של החברה וכמובן גם של החוק בכלל.

אין פלא שבמצב כזה מתחילים לדבר על מרי אזרחי, שהוא כלי לגיטימי במצבים קיצוניים שבהם החברה מאבדת את הלכידות שלה. עריצות הרוב מובילה לחוסר לגיטימיות שלו ולכך שהמיעוט כבר לא מחויב לקבל את החלטותיו. ניתן לראות שכאן התהליך הזה מורחב למרי של בית המשפט (!), שמוצא עצמו נכנס לוואקום הזה בדלית ברירה. הוא חורג מסמכויותיו מפני שהסמכויות עצמן והכללים שמגדירים אותם נפרצו ואינם מחייבים. בהיעדר אינטגריטי אין תוקף לחוק, ולכן החוק כבר אינו מסגרת מוסכמת לדיון. ראינו שמה שמגן עלינו מפני עריצות ודיקטטורה אינו רק החוקים אלא גם האינטגריטי. אם הממשלה חורגת מכללי היסוד שמאיימים על הדמוקרטיה ומגלה חוסר אינטגריטי, בית המשפט רואה חובה לעצמו לחרוג מהכללים, ובמקרה שלו זו בהכרח חריגה מהחוק. הכנסת יכולה לשנות את החוק בקלות ולכן אינה צריכה לחרוג ממנו ויכולה רק לפעול בחוסר אינטגריטי כדי להשיג כל מה שתרצה. אבל בית המשפט כפוף גם לחוק, ולכן כשהוא מחליט להשתמש בכוח בהכרח מדובר בפעולה שחורגת מהחוק. זוהי האסימטריה בין הרשויות שתיארתי למעלה. בניסוח אחר, כאן מתבקש להשתמש בעקרונות של דבורקין ובעילת הסבירות, שהם כליו של בית המשפט לחרוג מהחוק החקוק, בכדי להוות איזון ראוי לכוחניות של הממשלה. זוהי הדרך העדינה ביותר לקדם מרי אזרחי בלי לשבור לגמרי את הכלים והכללים. הביקורת התיאורטית על בית המשפט מוצדקת, אבל במישור הפרקטי אין לו כמעט ברירה.

משחק השפן: הידרדרות האינטגריטי של המערכת המשפטית

דווקא בגלל הביקורת העקבית שלי על הממשלה ועל הקואליציה הנוכחית, חשוב מאד להוסיף כאן את צדה השני של המטבע. המתנגדים לרפורמה נוהגים לצייר את המצב כאילו הייתה כאן אשמה בלעדית של צד אחד שמתנהל באופן לא ראוי: הממשלה והכנסת. אבל זה ממש לא נכון. בית המשפט התפרע בשימושו בעילת סבירות, בעקרונות של דבורקין ובחריגות ממה שמאפשר ומכתיב לו החוק, גם כשלא הייתה לכך הצדקה של ממש. הוא השתמש בכלים הללו גם במצבים שבהם הממשלות פעלו ברמת אינטגריטי סבירה ולכן לא הייתה הצדקה לאקטיביזם השיפוטי שהתפתח בשנים האחרונות, ובכך הרשות השופטת הביאה על עצמה ועל כולנו את הרפורמה הזאת.

ניתן לראות תיאור מאלף (גם אם קיצוני ומגמתי מדיי לטעמי) של התהליך הזה בסקירתו של דניאל פרידמן. בית המשפט נהג בחוסר אינטגריטי קיצוני וניצל כוח שלא נמסר בידיו. הוא חרג מהחוקים ובעצם הרשה לעצמו לקבוע אותם. הוא עסק בחקיקה שיפוטית של חוקים ושל כללים שלטוניים בלי סמכות מוסכמת ובלא דיון של ממש. בכך הפרה הרשות השופטת את האסימטריה המובנית בין הרשויות וניסתה לאזן את סמכויותיהן שלא בצדק (האסימטריה נובעת ממבנה המשטר שלנו, ולכן היא חייבת להתקיים במצב נורמלי). זה כמובן הביא לחוסר אינטגריטי של הממשלה שניסתה להתגבר על האימפריאליזם של בית המשפט וחוזר חלילה.

זוהי אסקלציה שנובעת כמעט בהכרח מאובדן האינטגריטי משני הצדדים. במצב כזה הממשלה משנה את החוק (כולל חוקי יסוד) בצורה פרועה וחסרת אחריות ועושה מהחוק כלי שרת לצרכיה. כנגד התנהלות כזאת אין דרך אחרת להשיג איזון, אלא באמצעות חריגה של בית המשפט ממה שמאפשר לו החוק. הפרקטיקה מחייבת זאת. בימים אלו הדבר היחיד שקדוש ומוסכם במאבק ובמשחק הדמוקרטי הוא החוק, שכן לאף צד אין אמון בתרבות הדמוקרטית ובאינטגריטי של האחר (ושניהם צודקים בכך), וכך שני הצדדים ביחד מביאים אותנו למשחק השפן. כעת ההתנגשות נראית כמעט בלתי נמנעת.

מזה שנים רבות, מערכת המשפט לא מוכנה שמישהו יזיז להם את הגבינה ולו במילימטר. והימין, על אף שהכוח הפוליטי בידו ועל אף שהוא חש (לא תמיד בצדק) עוינות ואנטגוניזם ממערכת המשפט, ממשיך לקטר ולהתלונן, אבל שומר על איפוק שבעיניי מרשים מאד (אגב, דומני שזה בעיקר בזכות נתניהו ששמר על מערכת המשפט לאורך השנים בצורה מאד עקבית ונחושה). זוהי בהחלט התנהגות עם אינטגריטי, לא כמו שראינו בחלק ניכר מהתנהלותה של מערכת המשפט.

בקדנציה הנוכחית ישנה תחושה שנמאס לימין מהמצב הזה וניתן לחוש בייאוש מאפשרות הדיאלוג והשיח ומהשגת שיתוף פעולה עם מערכת המשפט. לכן הם החליטו להתחיל לפעול בכיוונים מעשיים. בימים אלו הקטר דוהר במלא העוצמה קדימה, שכן מרוב תסכול הם נטשו לגמרי את שיקולי האינטגריטי. מעכשיו החוק, הכוח והכללים מדברים. בדיון הזה לא מדברים כבר על דרישות ושיקולי יושרה.

חשוב להבין שמה שמכונה אצלנו משום מה 'ימין' (למרות שימין בדרך כלל דוגל בממשלה חלשה ובתי משפט חזקים, והשמאל דוגל בממשלה חזקה וצנטרליסטית), נהג בסבלנות מרשימה לאורך השנים האחרונות. מזה שנים הוא חש פגוע מיחסה של מערכת המשפט ומהסמכויות שהיא נטלה לעצמה, וכתוצאה מכך עולה שוב ושוב הצורך ברפורמות (כל פעם על נקודה אחרת), אבל למרות כל זאת אף אחד לא באמת עשה משהו מעשי בנדון. כל פעם יש מכשול אחר, אבל להערכתי הייתה כאן גם הכרה בחשיבותה של מערכת המשפט ובעצמאותה, ומחויבות גדולה לא לשבור את הכלים. יש לזכור שלכל אורך הדרך כל הצעה שרק עלתה בכיוונים שבהם מדובר כיום, זכתה מיד לקיתונות של ביקורת מצד שמאל וממערכת המשפט, שהייתה מאופיינת באטימות וביהירות מתסכלות ובחוסר קשב מוחלט. רבים בימין (ולא רק בו) כבר נקעה נפשם מ"חורבנות הדמוקרטיה" שהיו צפויים לנו מכל הצעה, סבירה יותר או פחות, שעולה בתחומים אלו.

מבט מאוזן על האסקלציה

כתבתי כבר בעבר שלדעתי כמעט כל הבעיות שמהוות מוטיבציה לרפורמה הן מוצדקות, וגם לרוב הפתרונות שמציעה הרפורמה יש צידוק. אלא שההצדקות הן תיאורטיות ואילו הבעיות נוצרות במישור הפרקטי. הבעיות הפרקטיות נוצרות בעיקר בגלל המכלול שמוצע ברפורמה (למרות שכמעט כל הפרטים אולי ניתנים להצדקה), שמוביל לעיוותים קשים במישור הפרקטי (זו גם הביקורת העיקרית שלי על סקירתו הנ"ל של פרידמן, שכל כולה תיאוריה משפטית תוך התעלמות בוטה מהפרקטיקה הקשה שהפורמליזם הזה יוצר). סוף דבר, שני הצדדים אשמים במדרון החלקלק שבו שני השפנים האמיצים והטיפשים שלנו גולשים כעת היישר אל התנפצותם.

תומכי הרפורמה טוענים בצדק לאסימטריה בין הממשלה לבין הרשות השופטת, בסמכויות ובדרך ההתנהלות. הם טוענים שהממשלה פועלת לפי החוק ובית המשפט חורג ממנו. מה שהם לא מבינים הוא שהמרכיב השני, האינטגריטי, הוא חלק בלתי נפרד מהמשחק. בהיעדרו אין שום קדושה בחוק. אם צד אחד של עקרון החוקיות מופר (הממשלה עושה מה שהיא רוצה גם בלי רשות), אזי בהכרח יופר גם צדו השני (האזרחים ובתי המשפט יעשו גם הם מה שהם רוצים). יתר על כן, אם הם יתקנו את החוק ויעבירו את הרפורמה, בית המשפט ימשיך ויפר אותו עוד יותר. על כך נאמר "כמים הפנים לפנים". אין לדבר הזה פתרון מבני, שכן כללים לא ממלאים את מקומה של האינטגריטי.

משחק השפן ושברו: ההתנפצות הגדולה

במצב הנוכחי הממשלה מתפרעת ומחוקקת לה להנאתה כל מה שתחפוץ. ראינו שזוהי תוצאה של תסכול מוצדק מבית משפט אטום ויהיר שנטל לעצמו סמכויות כשלא הייתה לכך הצדקה ממשית. כפי שציינתי, יש רוב מוצק בציבור נגד הניסוחים הקיצוניים של הרפורמה, אבל הממשלה פועלת נגד הציבור, ואפילו נגד מצביעיה, בטענה שהיא נבחרה כדין. זה כמובן נכון. תיאורטית, על פי כללי המשחק (=החוק)  מותר לממשלה לפעול כפי שהיא מבינה, גם אם אין רוב בציבור לפעולותיה. אבל ברור שאין לזה הצדקה אתית ומעשית (אלא אולי במקרים ש"דברים שרואים משם לא רואים מכאן". זה לא המצב בוויכוח העכשווי) וזה בהחלט לא אופן פעולה שמשקף אינטגריטי.

שימו לב שהכללים הם הדבר היחיד שנחשב כמחייב ואפילו קדוש בימים אלו. ההנמקה של מצדדי הרפורמה היא שזה מתאים לחוק וזו זכותם, ודי להם בכך. הם גם טוענים שמערכת המשפט חורגת מסמכויותיה שנקבעו בחוק, וגם בזה הם כנראה צודקים במישור התיאורטי. מעבר לזה, גם הוויכוח הכללי כעת הוא מי עובר על החוק (מי מסית, מי קורא למרי אזרחי וכדומה). אבל אלו לא השאלות החשובות. ראינו שהמשבר אינו בגלל החוק, ולכן שינוי של החוק לא יפתור אותו. המשבר הוא בגלל אבדן האינטגריטי משני הצדדים. השאלה החשובה באמת אינה מי עובר על החוק ופועל לפי מה שהחוק מאפשר ומי לא, אלא מי נוהג כראוי ומי לא.

בגלל זה, נוצרת ציפייה מאד מסוכנת אבל לטעמי לגמרי מוצדקת של הציבור, שגם אם הרפורמה תעבור, או אם יעברו חוקי דרעי 1-2-3-קי"ט, חוק הנבצרות של ראש הממשלה, או כל התפרעות אחרת של קואליציית הזוועה הזאת, בית המשפט יפסול את החוקים הללו בעילה כזו או אחרת. אבל על בסיס מה? הרי מדובר בחוקי יסוד! באופן פורמלי נראה שזה ממש לא בסמכותו, שכן זה נגד הכללים. זה יכול להיות מוצדק אולי על בסיס העקרונות של דבורקין ו/או הסבירות. אבל אלו אינם כללים חוקיים אלא הגות פילוסופית, וככזו רבים לא יקבלו זאת כפסיקה לגיטימית אלא כחקיקה שיפוטית. במקום שבו אבדה לגמרי האינטגריטי והתרבות הדמוקרטית, מה שמשחק הוא רק הכללים הפורמליים (החוק), אלא שבמצב כזה אין שום איזון מול הרשות המבצעת. במצב כזה בית המשפט משותק ונוצר פתח לעריצות הרוב. אלא שבמצב כזה גם ההצדקה לשלטון הרוב כבר אינה קיימת, שהרי מניעת עריצות הרוב היא תנאי להסכמתו של המיעוט להשתתף במשחק. הכללים נשברים, ולכן אין פלא שהציבור שמתנגד לרפורמה מצפה מבית המשפט לחרוג מהכללים ולצאת חזיתית נגד הממשלה והכנסת.

מה יקרה כאשר בית המשפט יפסול את חוקי היסוד הללו (סצנריו לחלוטין אפשרי להערכתי), והממשלה תכריז שבית משפט חרג מסמכותו ואין לפסיקתו תוקף (מה שלגמרי נכון תיאורטית)? השרים ואולי גם ראש הממשלה יוכרזו בבית המשפט כבלתי חוקיים והוראותיהם אינן תקפות, והללו יכריזו אותו דבר על בית המשפט. אנחנו נימצא במשבר חוקתי נורא. יהיה כאן פיצוץ שעלול לפרק אותנו סופית. חשבו מה אמור לעשות חייל או שוטר שמקבל פקודה ממפקד או משר שמוכרז על ידי בית המשפט כלא חוקי, ואילו הממשלה מכריזה שבית המשפט פועל מחוץ לחוק ולכן הוראותיו לא מחייבות. השוטר יבוא לעצור את ראש הממשלה בפקודת בית המשפט, בעוד חברו השוטר האחר בא לעצור את השופט בפקודת הממשלה. תיערך כאן מלחמת אזרחים בין חיילי הממשלה לחיילי בית המשפט. נדמה לי שכיום הסיכוי לתוצאה כזאת אינו אפסי. ראו, למשל, כאן דברים של רוני אלשיך שצופה היווצרות מצבים כאלה. הוא אמנם סבור שהשוטרים יישמעו דווקא לבית המשפט, אבל אני בכלל לא בטוח בזה, וגם לא בטוח שזה הפתרון הנכון. במצב כזה אין חובה מהותית להישמע לאף אחד (וכמובן גם לא לרוב), כי התפרקנו סופית וכל דאלים גבר. עברנו משיח של צדק, הצדקה ואתיקה, לשיח כוחני טהור.

ממשחק השפן לדילמת האסיר

כפי שכתבתי בהתחלה, להבנתי התיאור הזה מנהיר את המצב ומה שגרם וגורם לו, אבל לא בהכרח מציע לו פתרון. אם אמשיך בהתבוננות של תורת המשחקים, ניתן אולי לנסח את המסקנה מכל האמור באופן שבכל זאת רומז לפתרון כלשהו: כדי למנוע התפרקות עלינו לעבור ממשחק השפן לדילמת האסיר. בדילמת האסיר (ראו עליה בטור 122) שורר מצב שבו אם כל אחד מהצדדים יבחר אסטרטגיה אופטימלית מבחינתו (כזו שמביאה לו ערך מקסימלי) אזי בהכרח שניהם יימצאו במצב פחות טוב מאשר אם יחליטו לשתף פעולה. אסטרטגיה של קואליציה מביאה לרווח מקסימלי של כל אחד משני השחקנים. שימו לב שזהו הסבר תועלתני ולא מוסרי. שחקנים רציונליים אמורים לבחור באסטרטגיה הזאת לא בגלל שהם צדיקים אלא כי היא ממקסמת את התועלת של כל אחד מהצדדים.

ישנם הבדלים מסוימים בין שני המשחקים הללו (למשל בעוצמת המחיר, ולא רק בזה), אבל אם בכל זאת אנסה לתרגם את התובנה הזאת בחזרה למסגרת של משחק השפן שבתוכו אנחנו נמצאים כעת, משמעות הדבר היא ששני הצדדים צריכים להסכים ביניהם לבטל את התחרות ולהטיל מטבע, או לחלוק ביניהם את סכום הזכייה וכדומה. צריך להגיע לפשרה מוסכמת, אחרת יש סיכוי לא רע שלא רק שאף אחד לא ינצח אלא ששני הצדדים (וכולנו) יתרסקו.

כמה פעמים בעבר לגלגתי על הצעות נאיביות לפתרון הקונפליקט בינינו לבין הפלסטינאים. אמירות כמו: נו, זה כל כך פשוט. ששני הצדדים יתנהגו בצורה הגיונית ויוותרו על שאיפותיהם המקסימליסטיות ויתפשרו ואז הכל יהיה  מצוין. זוהי כמובן הצעה נהדרת, אבל לטנגו צריך שניים. אם שני הצדדים מסכימים ליצור קואליציה זה עובד, אבל אם צד אחד בוחר לוותר בלי להשיג מראש הסכמה עם השני הוא מתרסק. יתר על כן, לעצם המוכנות לוותר יש מחיר (כי הצד השני מתחזק בביטחון שלו לגבי אפשרות הניצחון ולגבי החולשה שלנו, ומבין שהתעקשותו ואלימותו מניבות לו פירות). מעבר לזה, בקונפליקט שם, הצעה כזאת היא נאיבית כי אין את האמון ושיתוף הגורל שיכולים להביא את שני הצדדים ליצור ביניהם קואליציה לטובת שניהם. לעומת זאת, אצלנו בישראל נראה לי שבין שני הצדדים הניצים המצב עדיין הפיך, ולכן עדיין יש סיכוי כלשהו ליצור קואליציה (כלומר להגיע לפשרה מוסכמת). אם כבר הפכנו לאויבים גמורים והמצב בינינו הוא כמו מול הפלסטינאים, אזי אנחנו כבר מפורקים בין כה וכה ואין טעם בכל הדיון. אני לא חושב שזהו המצב, אבל צריך לעצור בכל מחיר את התהליך שמביא אותנו לשם. חשוב להבין שזו הצעה תועלתנית ולא רק אתית.

בנספח אגע מזווית מעט שונה בשאלה של אתיקה מול תועלת, או השלום מול האמת, בוויכוח העכשווי.

נספח: על השלום והאמת

למען האמת, כבר מזמן הפוליטיקה שלנו אינה במה לדיון אלא להתגוששות כוחנית. אבל בימים שבהם אין שיח, אזי במובן מסוים ההתגוששות הכוחנית היא צורת השיח הפוליטי והחברתי, ולמעשה זה אפילו לגיטימי. מאבק כוחות ברחובות ובעיתונות, הוצאת כספים מהמדינה ושימוש בכוח כלכלי כדי למחות ולהשפיע, הם לגמרי לגיטימיים. זהו סוג של הפגנה (במה זה שונה מחסימת כבישים, אי מתן שירותים וכדו'?). אין שום סיבה נראית לעין שאדם שלא מסכים עם התנהלותה של הממשלה ימשיך להזרים את כספיו כדי לממן אותה. יותר מכך, בהעדר שיח ענייני, ההתגוששות היא התחליף הכי פחות גרוע. ניתן לומר שזוהי הצורה שבה אנחנו משוחחים בימים אלו זה עם זה. כבר הזכרתי שבשולי המאבקים הכוחניים הללו, וללא ספק גם בזכותם, מתנהל בימים אלו גם שיח ענייני.

בימים האחרונים החל שיח חדש בתוך הצד הימני של המפה (בעיקר סביב יועז הנדל), שמדבר על כך שאמנם הרפורמה חשובה וחיובית, אבל עדיין צריך להתפשר בגלל שאסור לאפשר שסע בין שני חלקי הציבור. החשש מההתרסקות שתיארתי עומד ברקע הדברים. הקו הזה התגבש והתבטא באופן חד במוצ"ש שעברה בהפגנה שארגן יועז הנדל בגן הפעמון. כך, למשל, הרב מידן אמר שם שהוא חולם כבר שלושים שנה על הרפורמה הזאת, אבל הוא חש מחויב לוותר ולהתפשר כדי לא ליצור קרע בעם ולא לאבד את המדינה שלנו. יורם כהן, ראש השב"כ לשעבר, לעומתו, דיבר בהפגנה על מגרעותיה וסכנותיה של הרפורמה עצמה, וזכה לתגובות כעוסות מהקהל. ניכר שרובם נמצאים שם כדי להשיג שלום ולא כדי לבקר את הרפורמה. בעקבות ההפגנה כתבתי לחבר טוב שלי (פעיל שמאל אקטיבי מאד) שהיא דווקא המחישה לי את עומק הפער בין המחנות. הימין כמעט כולו מצדד ברפורמה (למרות שכאמור היא בעלת מאפייני שמאל מובהקים), ואפילו החלק המתון בימין אינו שותף לחששותיו של ה'שמאל' והיה מאד רוצה שהרפורמה תתממש במלואה, אלא שהמתונים מעדיפים לוותר בגלל ובשביל השלום.

אם כן, השיח הדומיננטי בימין המתון, בהפגנה ובכלל, הוא על הצורך בפשרה בגלל השלום, ולא על מגרעותיה של הרפורמה ועל היותה קיצונית מדיי. באותה הפגנה חשתי תסכול רב, שכן הרפורמה הזאת בעייתית מאד בעיניי מצד עצמה. אני באתי לשם כדי לדרוש מיתון של הרפורמה (ושל הממשלה הזאת בכלל) מפני שהיא גרועה בעיניי ולא רק בגלל שאני צריך להתחשב באנשי שמאל, או לשמור על אחדות העם ושאר סיסמאות שמאלציות שכל כך חביבות על אנשי הציונות-הדתית. אלו טיעוני מהות (אמת, או תועלת) לעומת טיעוני השלום (האתיקה). אבל במחשבה שנייה ולאור כל מה שתיארתי כאן, קשה לזלזל גם בטיעונים שמדברים על מניעת השסע ועל חשיבות השלום. כאמור, אנחנו עלולים להיקלע להתנגשות חזיתית שתפרק את כולנו. לכן הצורך בפשרה סבירה מעוגן להערכתי קודם כל בטיעונים ענייניים (הרפורמה המוצעת היא קיצונית וגרועה). אבל חשוב למתן אותה גם מישהו מסכים לה במלואה, בגלל שגם הוא צריך להתחשב באלו שלא מסכימים לה ופוחדים מתוצאותיה. כאמור, התוצאות תהיינה רעות לשני הצדדים, ושיתוף הפעולה אינו רק צו אתי אלא יש בו גם מיקסום התועלת לכל אחד משניהם ולשניהם יחד.

ישנן טענות נכונות מאד על כך שהשמאל לא נוהג להתחשב בימין כשהעניינים היו בידיו, ופתאום עכשיו כשהוא בעמדת חולשה הוא דורש התחשבות ושיח. אמנם לא היו לא הזדמנויות רבות להתנהל כך, כי השלטון בידי הימין כבר שנים רבות, אבל כדאי להיזכר בממשלת אהוד ברק, בהתנתקות, אוסלו ושאר החלטות שהתקבלו באופן כוחני ולא שקוף, תוך שימוש דורסני בכללים ובסמכויות שנותן החוק בלי שום שיח והתחשבות בדעות אחרות. שלא לדבר על החלטות לא מעטות של בית המשפט העליון, היועמ"שים, הפרקליטות ועוד, שהתקבלו בלי סמכות ובאופן כוחני. המהפכות המשטריות והמשפטיות הדרמטיות שהם ערכו, כפי שכתב דניאל פרידמן בסקירתו הנ"ל, נעשו בצורה של חקיקה שיפוטית, שהיא חקיקה ללא שום דיון ושיח, בלי הצעת חוק מנוסחת, בלי בחירות ובלי שום הסכמה חברתית וציבורית, וכל זה נעשה לעתים בניגוד חזיתי לדברי המחוקק. היה שם הרבה פחות שיח מאשר מה שמתנהל בכנסת היום. משום מה, כעת כשהחרב מונפת לכיוונם, כל ה'צדיקים' הללו נזכרים כמה השיח נחוץ וחיוני כשמקדמים מהפכות חקיקתיות וצעדים דרסטיים. אין פלא שהתסכול בימין גדול מאד ושיש שם התמרמרות כלפי הדרישה הזאת. אבל כאמור, אם נמשיך במשחק השפן נתרסק. לכן צריך להתעלות על התסכולים הללו, כי הצדק והאמת לא שווים התרסקות. זה מתסכל ולא פייר, אבל אין לנו באמת ברירה. על כך נאמר: בכביש (החד מסלולי של משחק השפן) אל תהיה צודק, היה חכם.

[1] בעיקר באקדמיה. ראו למשל את נייר העמדה הנ"ל של נטע ברק קורן,  שמכיל ניתוח שיטתי ומאוזן של הבעיות מציג גם את התשתית העיונית שביסודן ואפילו מכיל הצעות לפתרון מאוזן יותר. בהמשך אפנה גם לנייר העמדה של דניאל פרידמן, שעקרונית מאד אוהד לרפורמה אבל ממליץ על תיקונים בפרטים. אגב, בימים האחרונים קראתי שברק קורן ועוד קבוצת משפטנים יחסית שמרניים מכמה מוסדות אקדמיים (בעיקר בר אילן והאוני' העברית) נמצאים בשיח עם יריב לוין על מודל מאוזן ושפוי יותר. בעקבות קריאת הנייר שלה גם אני תכתבתי לה כמה מהערותיי ונראה היה שיש בינינו הסכמה כמעט מלאה, אבל בגלל שהיא עוד עובדת על תיקונים היא ביקשה שהדברים לא יתפרסמו בינתיים.

[2] עריצות הרוב ועריצות השלטון זה לא בדיוק אותו דבר. עריצות הרוב היא כאשר החוק והרשות המבצעת פועלים לפי ערכי הרוב ולטובת הרוב נגד מיעוט כלשהו. עריצות השלטון לא קשורה בהכרח לערכים ולחוקים אלא גם ליחס שמקבל אזרח בודד מהשלטון. ישנן ביקורות שונות על בג"ץ שמתמקד באחד יותר מהשני או להיפך.

[3] הדברים מתחזקים עוד יותר אם מבינים שמדובר ברוב ומיעוט שונים ביחס לכל החלטה. בכל החלטה שמתקבלת במדינה (כמו גם בעיר, או בקהילה) הדעות מחולקות בין אנשים שונים. לכן בהחלטה א יש רוב מסוים נגד מיעוט מסוים אבל בהחלטה ב יש רוב של אנשים אחרים מול מיעוט של אנשים אחרים. לכן ברור שבלי הסכמה של כלל הציבור לכל ה'משחק' הזה אין כאן ציבור  אחד ואין לרוב מנדט לקבל החלטות עבור המיעוט.

[4] צאו וראו עד כמה קשה לשנות את חוקי הנשק בארה"ב, על אף התוצאות הנוראיות שלהם. הם מעוגנים בחוקה, וככאלה התהליך לשינויים דורש דרישות שלא מצליחים לעמוד בהן. כעת אפשר להבין מדוע יש בטירוף הזה גם היגיון משטרי מסוים.

[5] בתוך ספרו, שיצא בהוצאת שלם, השמרנית כמובן, שקרוי בשם הזה. שימו לב שההבחנה הזאת מאפיינת הגות שמרנית, בניגוד למצב השורר אצלנו שהאגף השמרני דווקא מתמקד בכללים ובתיאוריה ומתעלם מהמעשה. ראו על כך עוד להלן.