מלחמת יום כיפור תשפ"ד – מבט עיוני (טור 595)

בס"ד

בטור הקודם עסקתי בפרעות יום כיפור בתל אביב, ועמדתי על כך שלא מדובר במלחמה על סובלנות, אלא במלחמה בין שתי דתות לא סובלניות ששתיהן מדברות בשם הסובלנות ונושאות את שמה לשווא. אחת ההשוואות הנפוצות בעימות הזה היא בין היחס של העולם הדתי להומוסקסואליות ולמצעד הגאווה לבין יחס הציבור החילוני להפרדה מגדרית ברשות הרבים. העניין מתחיל בשאלה העיונית אלו התנהגויות ניתן לכפות על פי חוק ברשות הרבים (בהנחה שיש ויכוח ערכי לגבי ההתנהגות הנדונה).

הטור הקודם בחן את עניין התפילה בהפרדה והיה פובליציסטי בעיקרו. בטור הזה ברצוני לעמוד קצת על שורשיו העיוניים של הוויכוח העקרוני שתיארתי כאן. הניתוח מבוסס על שני מקורות שקראתי ממש במקרה בימים האחרונים: הראשון הוא מאמרה של רות גביזון ז"ל, "אכיפת המוסר ומעמדו של עקרון החירות", והשני הוא ספרו המאלף של הפסיכולוג ג'ונתן היידט, למה אתם תמיד צודקים, שכבר הוזכר כאן בעבר (ראו טורים 86, 165, 201 ו-348). במחשבה על המלחמות העכשוויות הצטרפו אצלי שני החיבורים הללו לתמונה ששופכת אור כלשהו על שורשיהם העיוניים של המאבקים הללו. בסוף הטור אעיר משהו על היחס בין המישור העיוני לבין ההתנהלות המעשית.

מחלוקת דבלין והארט על אכיפת המוסר

רות גביזון פותחת את מאמרה בתיאור מחלוקת בין משפטנים לגבי אכיפת המוסר על ידי החוק.[1] הסיפור מתחיל בוועדת וולפנדן בבריטניה בשנת 1957, שעסקה בשאלת יחסו של החוק להומוסקסואליות ולזנות. הוועדה קבעה כי עקרונית מטרת החוק הפלילי צריכה להיות אך ורק שמירה על הסדר וההוגנות הציבוריים, הגנה על הפרט מפני דברים מזיקים או פוגעים והבטחת ערובות כנגד ניצול או השחתה. לדעת הוועדה אין כל הצדקה להתערב ולאכוף צורת התנהגות מסוימת (או הימנעות מצורת התנהגות מסוימת) אם הדבר אינו נדרש לאחד מהצרכים הנ"ל. במילים אחרות, אין הצדקה להפוך חטא (מוסרי) לפשע (פלילי), אלא אם הדבר משרת את אחת מהמטרות הנ"ל. אחת המסקנות של הוועדה הייתה שיש לבטל את האיסור הנוהג על הומוסקסואליות בין בוגרים מסכימים ברשות הפרט. הם ראו באיסור הזה אכיפה של נורמה מוסרית (גם בהנחה שזה אכן אסור מוסרית. אין צורך להיכנס לשאלה מה עושים עם חילוקי דעות לגבי המוסר) שאינה משרתת אף אחת מהמטרות הנ"ל. לימים, המדיניות הזאת אומצה בכל ארצות המערב כולל ישראל.

שנתיים לאחר מכן, בשנת 1959, נשא הלורד דבלין הרצאה שבה תקף את המדיניות שהומלצה על ידי הוועדה. אני מצטט את תיאור עמדתו ממאמרה של גביזון:

לדעתו אין כל הצדקה להגביל את תחום התערבותה הלגיטימי של החברה באופן שהוצע על דיי הוועדה. לחברה – הוא טוען – יש זכות מלאה לאסור כל התנהגות העלולה להזיק לה. התנהגות בלתי מוסרית שאין עליה  תגובה חברתית עוינת עלולה להזיק לחברה מאחר שיש בה פגיעה בתמימות הדעים המוסרית שלה. חברה היא קבוצת אנשים שאחד מן הגורמים שמאחדים אותם הוא תמימוות דעים בענייני מוסר. ערעורה של תמימות דעים זאת עלולה, אפוא, לפגוע בחוסנה של החברה ולגרום להתפוררותה מבפנים. לחברה יש זכות להגן על עצמה מפני כוחות מפוררים כאלה, ולפיכך יש לה זכות עקרונית לענוש כל התנהגות המסכנת את תמימות הדעים המוסרית של חבריה. מכאן כי קיימת זכות התערבות גם במקרים שבהם הטעם היחיד לה הוא שהתנהגות מסוימת נחשבת "מחפירה"; במילים אחרות, קיימת זכות עקרונית להפוך כל חטא לפשע. זכות זו, מודה דבלין, לא תמומש בכל מקרה. המחוקק צריך להתחשב גם בשיקולים מסייגים של יעילות אכיפה, חירות ופרטיות. אולם שיקולים אלה אינם מצמצמים את הזכות העקרונית להתערב.

לשאלה כיצד נקבע איזו התנהגות נחשבת כחטא בעיני החברה עונה לורד דבלין כי צריך לחול פה מבחן האדם הסביר, האדם הרגיל, העשוי להיבחר כמושבע. ההרגשה כי ההתנהגות היא מחפירה צריכה להיות חזקה, וצריכה להיות נחלתם של רוב בני החברה. אולם אין האנשים השותפים להרגשה זו חייבים להיות מסוגלים לנמקה או להסבירה.

המתנגד העיקרי לדבלין היה הוגה דעות משפטי ידוע בשם הארט, שהגן על תפיסתה של ועדת וולפנדן. הביקורות שלו על דבלין התחלקו לשני סוגים עיקריים: סוציולוגית-עובדתית – האם אכן אי הטלת סנקציה על התנהגות מחפירה (שאינה מזיקה לאדם או קבוצה אחרים) בכלל תשפיע באופן מסוכן על ערכי החברה. וערכית – גם אם עובדתית זה יביא לשינוי ערכים בחברה, מדוע לראות זאת אפריורי כדבר מסוכן? אולי השינוי הוא לטובה? במילים אחרות, מדוע הערכים העכשוויים של החברה צריכים לגבור על ערכיה העתידיים? אין הצדקה לכבול את ידי החברה העתידית מלבצע שינויים ערכיים בתפיסותיה. הוגה דעות משפטי אחר, רונלד דוורקין, טען שאין שום ערובה לכך שהרגשות המוסריים החזקים בקרב החברה משקפות השקפה מוסרית. לפעמים אלו דעות קדומות. לכן, לטענתו, דבלין לפחות חייב להסכים שכן תידרש הנמקה מוסרית לאכיפה כזאת (כזכור, בסוף הציטוט הקודם ראינו שדבלין טוען שאין צורך בהנמקה).

אם נשוב להארט, הוא טען שדבלין לא באמת מגן על ערכי החברה אלא על השמרנות שלה (זכותה להגן על ערכיה העכשוויים מפני שינויים). ניתן להגן על הערכים הקיימים בהטלת מגבלות על שינויים כדי שלא ייעשו בקלות דעת ובמהירות רבה מדיי, אבל איסורי קטגורי על שינויים הוא בגדר שמרנות לא מוצדקת. נראה שבבסיס טענותיו של דבלין ישנה הנחה שהמצב העכשווי הוא מושלם ולא יכול להיות טוב יותר.

ניתן כמובן לדון בטענתו האחרונה של הארט. דבלין לא אוסר שינויים ערכיים, שהרי המחוקק תמיד יכול לשנות את החוק. הוא גם לא אוסר כתיבה ודיון על הערכים הקיימים (אלא אם הבעת דעות כאלה תיחשב מיסיונריות שגם היא נחשבת כפוגעת בערכי החברה. ראו על כך בטור הקודם). דבלין רק טוען ששינויים כאלה צריכים להתבצע דרך דיון וחקיקה ולא "מלמטה". אחרי שייערך דיון והחוק ישונה, אנשים יכולים כמובן לנהוג באופן שנחשב בעבר כ"מחפיר". אם כן, ניתן כעת לראות שעמדתו של דבלין יכולה בהחלט להיחשב עיכוב ולא מגבלה קטגורית על שינוי. אבל הרוח הנושבת מדברי שני הצדדים ברורה.

דבלין טוען שחברה יכולה לאכוף את המוסר הנוהג, כלומר את ההרגשה המוסרית של רוב הבוחרים, בלי להתייחס לתוכנה. הארט מציין שסטיוארט מיל כבר העיר שהעיקרון הדמוקרטי אינו מחייב את המיעוט לקבל את דעתו של הרוב ולהסכים לה. זה ביחס לעצם הוויכוח המוסרי. אבל הוא מוסיף עוד שדמוקרטיה אמורה להיות מוגבלת בהתערבותה גם ביחס לעקרונות מוסר מוסכמים. החוק אמור לאפשר לאדם לחטוא גם במעשה שפגמיו המוסריים אינם שנויים במחלוקת, לפחות כל עוד אינו פוגע באחרים. הוא כמובן מניח כאן את תפיסתה של ועדת וולפנדן, שלפיה החוק לא אמור לחנך אותנו אלא להגן עלינו. זה מביא אותנו לדיון על עקרון החירות של מיל.

עקרון החירות כעיקרון מוציא: שיקולי טריטוריה

גביזון טוענת שמאחורי המחלוקת הזאת מתחבאת מחלוקת יסודית יותר: לפי דבלין ניתן לדחות את עקרון החירות בפני ערכים או שיקולים אחרים, וכל הדיון הוא מהו שיקול לגיטימי בעניין. הארט טוען שעקרון החירות כלל אינו נכנס למשחק הדחיות הזה. בלשונה, החירות היא 'עיקרון מוציא', כלומר אין שום שיקול שיכול לדחות פגיעה בחירותו של אדם (למעט אם הוא פוגע בחירותו של אחר, ואז השקלול כולו מצוי בתחום החירות). היא טוענת שהדבר אינו קשור לתוקפו של עקרון החירות, שכן הארט אינו טוען שעקרון החירות דוחה שיקולים אחרים, אלא שהוא כלל לא מאפשר לשקול אותם. בלי קשר לחשיבותם של השיקולים הללו הם לא יכולים להילקח בחשבון כדי לפגוע בחירות של אדם.

גביזון מציינת שמיל עצמו הביא את חופש הדיבור כדוגמה לעיקרון מוציא. לטענתו אין הצדקה להגבלה של חופש הדיבור בשום מצב ומשום טעם (למעט מקום שבו יש חשש משמעותי לנזק לאחרים. חירות מול חירות). לכן ההבחנה בין עיקרון מוציא לקביעת משקלים שונים נראית קצת עמומה ואולי ריקה. גם הנימוקים שמובאים אצל גביזון לאימוץ עקרונות מוציאים מדברים בסופו של דבר על נזקים, גם אם עקיפים (למשל החשש שממשלה תעשה שימוש לרעה במגבלה על חופש הביטוי, או שמסיבות כלשהן אנחנו חוששים שתיפול טעות בשקלול). לכן בעצם גם כאן מדובר בשקלול, אלא שהוא סמוי. מכאן עולה שהניסוח שלה אינו אלא חזרה במילים שונות על מה שראינו למעלה, שלפי הארט אין להגביל חירות של אדם אלא אם הוא פוגע באדם או קבוצה אחרים. אך נראה שבכל זאת יש משמעות להבחנה שמדובר בעיקרון מוציא.

בכמה מקומות בעבר הגדרתי עקרונות דחייה הלכתיים כ'שיקולי טריטוריה' (ראו למשל בטורים 291 ו-567). כך, למשל, טענתי שפגיעה בממונו ובוודאי בגופו ובחייו של אדם מצויה מחוץ לתחום של אדם אחר, ולכן הוא לא יכול בשום תנאי להיכנס לטריטוריה של חברו. זהו הבסיס לשיטת רש"י שאין אדם מציל עצמו בממון חברו (כלומר שאין היתר לפגוע בממון חברו גם אם זה נחוץ להצלת חייו שלו). דומני שזה בערך מה שגביזון מכנה 'עיקרון מוציא'. שימו לב שכאן לא מדובר על שקלול סמוי אלא על טענה מהותית: גם אם הערך שבשמו אתה פועל גובר באופן ברור על הפגיעה בממון הזולת (הצלת חיים או מניעת רצח היא ודאי כזאת, שהרי גזל או נזק אינו מג' העבירות החמורות. ראו בטוריי הנ"ל), עדיין אין היתר לפגוע בממון הזולת מעצם העובדה שזו כניסה לטריטוריה שלו. החלטות על ממונו של אדם מתקבלות אך ורק על ידיו ולא על ידי אף אחד אחר. לא מפני שההחלטה שגויה (כי ערך הממון גובר על ערך החיים) אלא פשוט מפני שזהו עיקרון מוציא.

במבט הזה, טענתו של הארט היא שאין לפגוע בחירותו של אדם בשום מצב ולשום צורך, ויהא חשוב ככל שיהא. טענתו היא שזה לא נובע מחשיבותה של החירות אלא מעצם מהותה: החירות פירושה שהאדם עצמו הוא הריבון היחיד על מה שקורה בתחומו ואין רשות לאף אחד להגביל אותו משום נימוק שהוא. זו אכן משמעותו של עיקרון מוציא, אבל שימו לב שכאן איני תולה אותו בשקלול סמוי כלשהו. הנימוק אינו החשש לשימוש לרעה במגבלות הללו או כל נימוק תוצאתי אחר. זהו טאבו מוחלט בגלל שיקולי טריטוריה, גם אם הנזקים של מתן החירות רבים על התועלת.

משמעותו של הנימוק הזה היא שהחברה או קבוצה כלשהי בתוכה לא יכולים לכפות על אדם או קבוצה אחרת התנהגות כלשהי רק בגלל שזה מפריע להם. הם צריכים להצביע על נזק ממשי שהתנהגות זו גורמת. אם נתבונן בפסקת המפתח של הארט שמובאת אצל גביזון, נראה שהיא אומרת זאת כמעט בפירוש:

ההתנגדות הבסיסית היא, כמובן, כי אדם המכיר בחירות אישית כבערך אינו יכול להכיר בזכותם של אנשים להיות מוגנים מפני סבל הנובע מן הידיעה הפשוטה כי אחרים נוהגים בצורה הנראית להם מוטעית. שכן, אם נרחיב את העיקרון התועלתני שמותר להפעיל כפייה כדי למנוע נזק לזולת כך שיכלול גם הגנה מפני סוג כזה של נזקים, לא נוכל לעצור הרחבה כזאת בנקודה זו. אם סבל הנובע מידיעה שאחרים חוטאים הוא "נזק", כך הוא גם הסבל הנובע מן האמונה שאחרים עושים מעשים שאינך רוצה שיעשו. ענישתם של אנשים על סוג כזה של גרימת סוג כזה של סבל כמוה כענישתם פשוט מפני שאחרים מתנגדים למה שהם עושים. והחירות היחידה שיכולה להתיישב עם הרחבה כזאת של העיקרון התועלתני היא החירות לעשות אותם מעשים שלהם אין איש מתנגד באופן רציני. חירות כזאת היא בבירור חסרת כל ערך. הכרה בחירות אישית כבערך מחייבת, לפחות, קבלה של העיקרון כי הפרט יכול להתנהג כפי שהנראה לו אף כאשר אחרים כועסים ונפגעים כאשר נודע להם כי כך התנהג – אלא אם כן, כמובן, יש טעמים טובים אחרים לאיסור אותה התנהגות. אין סדר חברתי הנותן לחירות האישית משקל כלשהו שיכול להכיר גם בזכות להיות מוגן מפני כאב או כעס הנגרמים בדרך זו.

עצם ההתנגדות להתנהגות של קבוצה או אדם לא יכולה להיות סיבה מספקת לאסור אותם (הארט אמנם מדבר על ענישה ולא על איסור, אבל לענייננו זה אותו דבר. ההנחה הפשוטה בעולם המשפט היא שמה שנאסר בחוק הפלילי מחייב סנקציה על מי שעובר עליו). מה שנשאר לנו הוא רק נזק ממשי שהתנהגות זו גורמת, מעבר לעצם אי ההסכמה והגינוי שחשים האחרים כלפי התנהגות כזאת.

מהו מוסר?

בנקודה זו עלינו לחזור לנקודה יסודית שעומדת בבסיס הדיון. ערכי המוסר הרגילים מתמצים באי פגיעה בזולת (אני מדבר כאן על איסור לאו. לצורך הדיון אקבל את ההנחה המקובלת שחובת עשה לעזור לו, או לגרום לו טוב, בין כה וכה אינה אכיפה בחוק הפלילי). דבלין טוען שערכי מוסר כוללים גם ערכים שאינם פוגעים ישירות בזולת אלא מפוררים את המרקם המוסרי של החברה (הדוגמה המתבקשת היא הומוסקסואליות בהסכמה בין בגירים במרחב פרטי). לכאורה הארט חולק עליו וטוען שמוסר הוא אך ורק איסור על פגיעה בזולת, ולכן יש להותיר את ההתנהלות במישורים האחרים בידי כל אדם לעצמו. אבל הניתוח הזה אינו הכרחי כלל ועיקר. גם הארט אינו טוען בהכרח ליחסיות של ערכי המוסר האחרים (אלו שלא פוגעים בזולת). טענתו היא שאין הצדקה לאכוף אותם על ידי החוק. כך לדוגמה הארט יכול לקבל שהומוסקסואליות היא איסור מוסרי או ערכי, ועדיין לשלול חוק פלילי שאוסר אותה, שכן זהו חטא שאינו פוגע באף אחד (למעט ההפרעה לאחרים מעצם העובדה שזה נעשה). יתר על כן, גם דבלין מנמק את ההיתר לכפות או למנוע בחוק התנהגויות שכאלה בנימוקים של נזק, גם אם עקיף, למרקם החברתי. כלומר גם הוא מדבר על סוג מסוים של נזק שמצדיק את האכיפה החוקית, ובמובן הזה אולי דווקא הוא זה שמדבר על ערכי מוסר כאי פגיעה בזולת.

יש מקום להתלבט כיצד, אם בכלל, יכול דבלין לענות לביקורתו של הארט בציטוט האחרון. דבלין טוען שניתן לאסור בחוק הומוסקסואליות אם הרוב מגיע למסקנה ברורה שהיא מביאה נזק למרקם החברתי ועלול לפורר את החברה. הארט טוען כנגדו שהוא בעצם מאפשר הגבלה חוקית על התנהגות שהנזק היחיד שהיא גורמת היא אי ההסכמה אליה. אבל דבלין יכול להשיב לו שכאן מדובר בנזק ממשי (אם החברה תתפורר זהו נזק) ולא רק באי הסכמה. מאידך גיסא, ההתפוררות הזאת נובעת אך ורק מאי ההסכמה למעשים הללו, שהרי ההומוסקסואליות כשלעצמה לא מפוררת מאומה. זוהי שאלה לא פשוטה.

אם כך, הוויכוח אינו בשאלה מהו מוסר אלא בשאלה מה מוצדק לכפות בחוק הפלילי. מן האמור עד כאן עולה שמוסכם על שני הצדדים שהגבלת חירות של אדם יכולה להיות מוצדקת רק במצב שנגרם נזק כלשהו, לאדם או קבוצה אחרים, או לחברה כולה. הוויכוח ביניהם הוא רק לגבי סוגי הנזק הרלוונטיים להגבלת חירות. האם זה הכרחי? שאלה זו מביאה אותנו לספרו הנ"ל של היידט.

קולטני המוסר של היידט

היידט טוען בספרו שאנשי שמאל תופסים את המוסר אחרת מאנשי הימין. הוא משווה את המוסר שלנו לחוש הטעם. כידוע יש לנו חמישה קולטני טעם (מר, מלוח, מתוק, חמוץ ואוממי), והטעמים השונים שבהם אנחנו חשים הם תמהילים במינונים שונים של חמשת הטעמים היסודיים הללו. הוא הדין לגבי המוסר, אלא ששם מדובר בשישה קולטנים (אלו לפחות הקולטנים שהוא הצליח להמשיג בינתיים) שכל אחד מהם מתואר לאורך ציר שמיוצג על ידי צמד ערכים מנוגדים: הציר של אכפתיות/פגיעה, הציר  של הוגנות/הונאה, הציר של נאמנות/בגידה, הציר של סמכות/חתרנות, הציר של קדושה/ביזוי והציר של חירות/דיכוי.

הייידט טוען שלכל האנשים יש רגישות מסוימת לכל הצירים המוסריים הללו, אך היא לא זהה. אנשים שמזדהים כ"ליברליים" מתגלים כרגישים מאוד בעיקר ליסודות האכפתיות והחירות, קצת פחות להוגנות וכמעט שלא נותנים משקל לשלושת היסודות הנותרים (נאמנות, סמכות וקדושה). אנשים המזדהים כשמרנים, רגישים פחות מהליברלים ליסודות החירות והאכפתיות, אך רגישים יותר ליסודות האחרים ואצלם קיימת רגישות כמעט זהה לכל הקולטנים. כתוצאה מהרגישות השונה ליסודות המוסר השונים, מתקבלות אינטואיציות מנוגדות לגבי סיטואציות שמצריכות שיפוט או הכרעה מוסריים. הנקודה שחשוב להיידט להדגיש בחלק זה היא הכנות של כל אחד מהצדדים. מה שמוביל את כולם הוא אינטואיציות מוסריות אמתיות. לא רוע לב ולא טיפשות.

חשבו על ערך כמו שמרנות, קבלה וכיבוד של סמכויות רוחניות, נאמנות לקהילה, לעם, למשפחה ולערכי המשפחה וכדומה. אלו ערכים שמצויים בעיקר אצל אנשים דתיים, והרבה פחות, אם בכלל, אצל חילוניים. אצל חילונים-ליברלים עוד פחות. היידט מעיד על עצמו שהוא ליברל חילוני, תומך המפלגה הדמוקרטית כמובן, מה שהיינו מכנים כאן 'שמאלן'. אבל פתאום הוא גילה שמי שעומד מולו אינו מפלצת אלא אדם שמחזיק באמת ובתמים בעמדות ערכיות שונות מאלו שלו, כלומר נותן משקל שונה לשלושת הקולטנים החסרים אצל היידט וחבריו לעמדה.

אגב, היידט טוען שלא בכדי היה לו מאד קשה להבין זאת עד שעמד על כך במחקריו. הוא מסביר שהפער הזה מקשה על ליברלים להבין את השמרנים, שכן הם לא מבינים מדוע אכפת להם מנאמנות, קדושה או סמכות. כל אלו אינם ערכים בעיני הליברלים, ומי שנצמד אליהם, ובפרט אם הוא פוגע בחירות ובהוגנות הוא נתפס אצלו כרשע. קשה לו לקבל שיש כמה קולטנים ערכיים שחסרים אצלו (או לפחות מקבלים משקל קטן מאד). אבל ההיפך פחות נכון, שכן השמרנים מקבלים גם את שלושת הצירים ה'ליברליים', אלא שאצלם הם מופיעים במשקל שונה מזה שנותנים להם ה'ליברלים'. לכן לשמרנים קל יותר להבין את העולם הערכי של הליברלים.

אגב, דומני שכתבתי כאן בעבר רעיון דומה, שלפיו אדם דתי יכול להבין את החילוני הרבה יותר מאשר החילוני את הדתי. כל אדם דתי הוא בעצם אדם חילוני + קומה דתית. החילוניות היא חלק ממנו (בטור הקודם דיברתי על חוסר האפשרות של ערכים חילוניים. כמובן גם לאנשים חילוניים יש ערכים, אבל הם בדרך כלל משלושת הסוגים שמנה היידט). לעומת זאת, לחילוני חסרה הקומה הדתית (הוא לא מכיר בה ובדרך כלל גם לא אותה), ולכן קשה לו יותר להבין את מערכת הערכים וההתנהלות הדתית.

מודל שלישי: שמרנות לא דבלינית

אם ניטול את התמונה שמשרטט היידט, נראה שנפתחת פתאום אפשרות נוספת לשתי אלו של הארט ודבלין. ייתכן שיהיו חברות שיצדיקו הגבלה של חירות כדי לא לפגוע בשלושת הקולטנים הערכיים הנוספים: נאמנות, סמכות, קדושה. הם לא מקבלים את האקסקלוסיביות של ערכי הפגיעה בזולת. ושוב, היידט אמנם עוסק בתפיסות שונות של המוסר, אבל אני רוצה כאן ליישם זאת לגבי תפיסות של החוק (הפלילי). יכול לבוא שמרן ולהציג עמדה כמו זו של דבלין שמצדיקה הגבלת חירות בלי פגיעה בזולת, אבל לא בגלל שיקולים של פגיעה עקיפה (במרקם החברתי), אלא מפני שזה לא מוסרי. נפגעת כאן הקדושה (קדושת המשפחה), הנאמנות, או המסורת (הסמכות). נראה שכל הדיון שמתארת גביזון מתנהל תחת הנחה סמויה שמה שאינו פוגע בזולת אינו אכיף משפטית, אבל זו עצמה הנחה שטעונה הצדקה.

מיל והארט בעקבותיו לכאורה העלו הצדקה כזאת: החירות. טענתם היא שאם מאמצים את ערך החירות, כי אז אין אפשרות להגביל חירות של אדם או קבוצה ללא פגיעה בזולת. עצם העובדה שהתנהגות כלשהי מפריעה לי לא מספיקה כדי להצדיק הגבלה שלה. האם שמרנים כמו אלו שתיארתי לא מקבלים את ערך החירות? צריך להבין שערך זה נראה כמו הנחת יסוד של הדמוקרטיה, ואם הוא עצמו לא מקובל כהנחת יסוד אזי השיח הדמוקרטי נראה כמעט בלתי אפשרי. איני חושב שיש קבוצה רצינית שטוענת שכלל לא צריך להצדיק פגיעה בזכויות ובחירות של אדם.

דומני שמודל השמרן שתיארתי לא בהכרח שולל את החירות. הוא לא יגביל את החירות אלא אם נפגעים הערכים של סמכות, נאמנות וקדושה. מבחינתו אלו ערכים בדיוק כמו לא לגזול או לא לרצוח, הגם שאי אפשר להצביע על פגיעה ממשית במישהו שצפויה ממעבר עליהם. זו פגיעה 'אובייקטיבית' בדיוק כמו נטילת חיים או ממון, ולכן גם היא כמוהם מצדיקה הגבלה של החירות. שמרן כזה מוכן לקבל את ערך החירות ולא יגביל את חירותו של אדם גם אם לא יסכים עמו, כל עוד אין פגיעה מהותית בנאמנות, בסמכות, או בקדושה. אפשר כמובן להגדיר גם את זה כפגיעה במרקם החברתי ולחזור לטיעוניו של דבלין, אבל זו הגדרה בעלמא. כל עוד לא מצביעים על תוצאות ממשיות פרט לעצם העובדה שההתנהגויות הללו תהיינה נפוצות בחברה (וזו עצמה הפגיעה), זהו רק תעלול סמנטי. דומני שדבלין לא מתכוון לזה, אלא לפגיעה ממשית בחברה (לכן הסברתי למעלה שהוא יכול לענות לטענתו של הארט שגם אצלו מדובר בפגיעה ממשית, אלא שהיא עקיפה), אבל גם אם זו אכן הייתה גם כוונתו של דבלין, חשוב לי לשים את האופציה הזאת על השולחן.

בחזרה ל'מלחמת יום כיפור'

כעת אנחנו בשלים לשוב לשדה הקרב ולנסות להבין טוב יותר על מה בדיוק הוא נסוב. תיארתי כיצד שני הצדדים אינם סובלניים. הצד השמרני לא מוכן לאפשר מיסיון, מצעדי גאווה, זכויות ללהט"ב ועוד, והצד ה'ליברלי' אינו מוכן לאפשר 'מיסיון' יהודי, או תפילה ברשות ציבורית, עם או בלי הפרדה מגדרית גם למעוניינים בכך. כתבתי ששני הצדדים שותפים לתפיסה הלא סובלנית שמנסה לכפות על האחר ערכים שאינו מאמין בהם בכוח החוק. כעת נוכל להבין שבעצם שניהם שותפים לתפיסתו השמרנית של דבלין, או לתפיסה שהצגתי בסוף שלפיה יש הצדקה לכפות ערכים על האחר גם אם אינם מזיקים לי באופן ישיר או בכלל. בלשונו של הארט, די בכך שאני לא אוהב את מה שהאחר עושה כדי להצדיק כפייה כזאת. האחד כופה על האחר ערכים 'ליברליים' או 'דמוקרטיים' והשני כופה על הראשון ערכים 'יהודיים'. לא משנה שלדעתי זו לא ליברליות ולא יהדות, כלומר הם טועים גם לשיטתם (כי יהדות אינה שוללת מיסיון, ודמוקרטיה או ליברליזם לא שוללים הפרדה מגדרית), אבל לשיטתם זהו המצב וזוהי ההצדקה שלהם.

אבל כפי שאמר הארט, אם כך, כיצד הם יכולים לדבר בשם הסובלנות והחירות? אם כל מי שנוהג באופן שלא נראה לי זו עילה מספיקה לכפות עליו, אזי היכן מופיעה הסובלנות הדמוקרטית שלו? הוא יכול להצדיק זאת כפי שהסברתי למעלה, בגלל הסכנה לחברה (או כפי שנוהגים לומר סכנה ל'דמוקרטיה', לפחות כפי שהוא מבין אותה). כדאי לשים לב שבוויכוח הזה שני הצדדים מדברים בשם הדמוקרטיה, הסובלנות וההכלה. מצד אחד: מה שווה הקול שלי? איפה הדמוקרטיה? היכן הסובלנות שלהם? לעומת שלל התראות מהצד השני על הסכנות לדמוקרטיה הליברלית, השתקה של כל מה שנודף ממנו ריח 'הומופוביה' או 'הדתה' ו'הדרה' וכדומה. כאמור למעלה, בשיח הדמוקרטי כולם מדברים בשם הסובלנות, ההכלה והדמוקרטיה.

נמצאנו למדים שאם בכלל יש ויכוח בין הצדדים הוא ניטש כולו במחוזותיו של דבלין, באחת משתי הפרשנויות שהצעתי לעמדתו. שני הצדדים הנצים נמצאים באותו מחוז. כנגד שניהם אני טוען את טענתו של הארט, שלפיה כל עוד אין חשש ממשי לפגיעה מוחשית אין הצדקה להגבלת חירותו של אדם או קבוצה, בביטוי או במעשה.

ניתן כמובן לטעון נגדי שאמנם זו דעתו של הארט, אבל עמדתו של דבלין גם היא לגיטימית. לדעת שני הצדדים ניתן לכפות על התנהגויות וערכים גם אם אינם פוגעים ממשית בזולת, כל עוד ברור שהם פורמים את הרקמה החברתית, או אפילו בלי זה (על בסיס ההבחנה של היידט). הם סוברים כשיטת מוהר"ר הלורד דבלין.

אבל לדעתי אלו יישומים בלתי סבירים של עמדת דבלין גם למי שאוחז בעמדתו. במצבנו כיום הערכים הללו שנויים במחלוקת רחבה מאד. בחברה כה מקוטבת, אי אפשר לקבל ניסיון לכפות ערכים על מנת לשמור את המרקם החברתי כפי שהוא צריך להיראות על פי צד אחד במחלוקת. הכפייה לא תתרום לשימור המרקם החברתי אלא תעמיק עוד יותר את המחלוקת.

גישתו של דבלין יכולה אולי להתיישם בחברה שיש בה הסכמה רחבה על הערכים הנדונים, ויש בודדים שחורגים מהם ומאיימים עליה. זה לא המצב אצלנו. המרקם החברתי כבר מנופץ בין אותן שתי קבוצות, ולכן ניסיון של קבוצה אחת להשתמש בחוק כדי לכפות את ערכיה על הקבוצה השנייה לא יכול לקבל הצדקה של שמירה על המרקם החברתי. אמנם אם יש מישהו שרואה התנהגות כזאת כנזק אובייקטיבי, כמו גזל או רצח, יכול אולי לנסות וליישם זאת גם במצב מקוטב. בוודאי שלפי הפירוש שאני הצעתי שכלל לא צריך נזק אלא מדובר במניעת רוע, יש מקום ליישום גישת דבלין בחברה מקוטבת. אני חושב שהניסיונות משני הצדדים לכפות את ערכיהם במצבנו, מעיד על כך שכפי שכתבתי בטור הקודם מדובר בקבוצות 'דתיות', שאמונתן בערכים הללו היא פנאטית והן לא מוכנות להעמידם למבחן ביקורתי או לקבל מחלוקת או דעות אחרות לגביהם. זהו מרשם בדוק לפירוק החברה, ובעצם הוא מעיד שהיא כבר מפורקת.

הערה מעשית

שמעתי מכמה אנשים ששייכים לשתי הקבוצות את הטענה שאמנם מדובר בכפייה לא ראויה, אבל מכיוון שהקבוצה השנייה נוהגת באלימות ושתלטנות, אין מנוס מלהפעיל כלפיה כלים דומים. אם זהו הטיעון, כי אז אנחנו לא נמצאים במחוזות העיוניים של הארט ודבלין. זוהי מלחמה, ואין לצפות משני הצדדים לטיעונים ולהצדקות. ועדיין גם במלחמה צריך לשקול את הנזק כנגד התועלת. אני חושב שמלחמה חסרת אבחנה וחסרת הצדקה כזאת לא תביא תועלת לשום צד. הבעיה היא שכדי להפסיק אותה דרושה הסכמה של שני הצדדים (כי אם צד אחד ממשיך אין לצד השני ברירה אלא להמשיך גם הוא), ואת זה קשה להשיג.

זה מזכיר לי את המחלוקת הידועה בפוניבז' בין ה'שונאים' ל'מחבלים'. שאלתי פעם תלמידים שהשתתפו במחלוקת והיו אצלי בשיעור בבני ברק, כיצד הם מסבירים את ההתנהגות המזעזעת הזאת על ידי וכלפי תלמידי חכמים מובהקים ותלמידיהם. הם ענו שאכן מדובר בהתנהגות בעייתית אבל אין להם ברירה כי לטנגו דרושים שניים. נדרשת הסכמה של שני הצדדים כדי להפסיק את המלחמה. אם אחד חושב שהשני מנסה להשתלט על הישיבה בכוח, הוא ודאי מרשה לעצמו לנקוט באותם אמצעים, וכנ"ל מהצד השני. כך נוצר מצב ששני צדדים שלכאורה שואפים לנהוג כראוי לא יכולים לעשות זאת. הם מסנדלים אחד את השני. כל אחד מהצדדים מצדיק את עצמו בכך שהשני לא בסדר ולכן אף אחד משניהם לא מוכן להפסיק, וממילא זה מנציח את עצמו (כי אם אחד מהם לא יפסיק לשני ודאי אין טעם להפסיק).

אנחנו נוכחים לראות שכפי שלמדנו מתורת המשחקים ניתוח עיוני לא תמיד רלוונטי להבנת המציאות. זו מתנהלת על פי שיקולים רחבים יותר והגיוניים פחות. אם קואליציית הזוועה שלנו ממשיכה להתעלל בציבור באופן ציני, אינטרסנטי ומרושע, אל לה לצפות ממתנגדיה להתנהל כאבירי מוסר. לטנגו דרושים שניים. ולמרות הכל, אני חושב שחשוב להציג את הבסיס העיוני לשתי הדעות, ולו רק כתרומה זוטא לניסיון להפסיק את מחול השדים הזה. בפרט שלהתרשמותי יש עדיין רוב שפוי שמתנגד להשתוללות של שני הצדדים ה'דתיים', והגיעה העת שגם הוא ישמיע את קולו.

הערה לסיום על חופש הביטוי ואיסור הסתה בהלכה

בטוקבקים לטור הקודם עלו טענות שמי שמחויב להלכה לכאורה אמור להתנגד למיסיון, כלומר להטפה לדעות שמנוגדות לה. שאלו אותי כיצד אני יכול להרשות לעצמי להטיף להייד פארק שמאפשר את כל האמירות והדעות. עמדותיי בעניין מפורטות במקומות אחרים, וכאן אענה בקצרה.

עניתי על כך שם בשתי רמות: הראשונה, מחויבותי לדמוקרטיה (כלומר למוסר) מתקיימת לצד מחויבותי להלכה, ובעניין זה המחויבות לדמוקרטיה גוברת. מעבר לזה, לדעתי גם ההלכה עצמה לא יכולה להתנגד להשמעת טיעונים מכל סוג שהוא. אדם אמור לקבל החלטות על בסיס מידע מלא. אין ערך לאדם שמחויב לעמדה כלשהי רק מפני שלא שקל ברצינות את העמדה המנוגדת. לכן הבסיס לדרישה למחויבות דתית או מחויבות אחרת כלשהי, הוא חופש ביטוי לכל הדעות והטיעונים. מעבר לזה, מאד לא סביר לצפות שאני אוכל לכפות את דעותיי ולשלול את זכות הביטוי של מתנגדיי, אבל מהשני יידרש לאפשר לי לומר את כל אשר על לבי. אני לא מדבר על חשש אינטרסנטי שינקטו נגדי אמצעים דומים, אלא הסימטריה היא אינדיקציה לחוסר המוסריות שבעמדה כזאת. אי אפשר לצפות ממי שנולד בשבט פגאני או במשפחה נוצרית, לבחון את דרכו להבין שעליו לנטוש את עבודת האלילים, אבל לאסור על מי שנולד למשפחה יהודית לבחון את דרכו. אם לא יבחן כיצד יידע שהוא במקום הנכון?! ראו על כל זה בטור 6 (שם אני גם מסביר כיצד ניתן לפרש את האיסורים ההלכתיים שנראים סותרים את דבריי).

מעבר לזה, שימו לב שבהלכה אין איסור על הסתה (למעט מסית לע"ז). הסיבה לכך היא סברה (ראו סנהדרין כט ע"א): "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין". כאשר אדם מסית את חברו לעשות עבירה, נדרש מהמוסת לשמוע בקול הקב"ה (הרב) ולא בקול המסית (התלמיד), ואם לא עשה כן – האחריות היא עליו ולא על המסית. בה במידה, לא יכול להיות איסור על השמעת טיעונים ועמדות מנומקות ברשות הרבים כהכשלה באיסור, שכן בסופו של דבר האחריות היא על השומע. אדם אמור לקבל החלטות והוא האחראי להן. ראו על כך בסדרת שיעוריי על ספק וסטטיסטיקה, בשיעורים 26 – 29. שם אני עוסק גם במשמעותה של הסתה לציבור שיכולה להיות שונה, אבל כאן לא אכנס לעניין זה.

[1] זה כמובן אינו המאמר היחיד בעניין זה. ראו למשל את מאמרו של שאול כהן, וכן מאמרו של עדי פרוש בגיליון הקודם של עיון (לו), "החוק כמכשיר לאכיפת מוסר" ועוד.